El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2006

Bernardo Feijóo Sánchez 

Profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid 

(España) 

Sumario

El derecho penal moderno ha empezado a desarrollar una teoría del llamado derecho penal del enemigo, científicos del derecho penal tales como Günter Jakobs, han sustentado tesis de legitimidad de este derecho y de su armonía con el Estado social y democrático de derecho. Esta teoría ha sido recibida de una manera crítica que ha permitido darle desarrollo al problema. en el presente artículo encontramos una posición analítica al tema expuesto.

Temas relacionados

Estado democrático de derecho; derechos humanos; punibilidad; sociedad; enemigo; contrato social; ciudadano; intervención estatal.

Introducción

El denominado derecho penal del enemigo plantea una cuestión que preocupó de forma esencial a los grandes teóricos del surgimiento del Estado moderno: ¿qué hacer con aquellos que no aceptan ser ciudadanos y no se someten a la soberanía del Estado? Formulado en términos de la teoría del contrato social, ¿qué pasa con aquellos que no aceptan el contrato social —de forma expresa o tácita— y que, por tanto, no se ven sometidos al resultado de los acuerdos sociales más importantes, quedando al margen de las reglas sociales esenciales?

Si en la actualidad los científicos del derecho penal nos volvemos a plantear este tipo de cuestiones, es por una sencilla razón: uno de los teóricos más influyentes del panorama actual, Günther Jakobs, está dedicando, en la fase final de su vida académica, un gran esfuerzo intelectual para que una distinción tajante trazada entre ciudadanos y enemigos estructure el derecho penal moderno. Es evidente que Jakobs no plantea la cuestión en términos individualistas-contractualistas sobre qué sujetos no quieren asumir el papel de ciudadanos(1), sino que parte de la idea de que se trata de una definición del sistema jurídico.

Este decide qué características mínimas tienen que reunir los sujetos para ser considerados ciudadanos, por lo que aquellos que no cumplen con esos requisitos mínimos no pueden ser tratados como ciudadanos sino como enemigos; formulado todavía en términos más jakobsianos, el reconocimiento como ciudadano por parte del sistema jurídico exige el cumplimiento de determinados deberes o cargas irrenunciables: quien no cumple ese mínimo no puede ser tratado como ciudadano. A pesar de lo que digan algunas críticas simplistas, no se trata de definir a todo delincuente como enemigo(2), sino de si hay personas que deben ser excluidas del trato normal que el Estado dispensa a sus ciudadanos, con sus consiguientes principios y garantías(3).

Este proyecto teórico de gran calado, que parte de la distinción entre un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos, obliga ineludiblemente a los penalistas a posicionarse a favor o en contra, al igual que hace unos años, todo teórico del derecho penal se veía compelido a pronunciarse sobre la posición del dolo dentro de la teoría jurídica del delito. Si existe un libro colectivo como este, es debido única y exclusivamente a la elaboración de Jakobs de un derecho penal del enemigo.

El estado de la cuestión es que, con excepción de algunos de sus discípulos, la doctrina se ha colocado en una posición radicalmente contraria al desarrollo de un derecho penal del enemigo en los términos planteados por Jakobs e, incluso, se puede percibir una generalizada y apasionada posición de beligerancia contra las peligrosas consecuencias que para el Estado democrático de derecho puede acarrear este proyecto teórico del autor alemán(4) —y no solo entre los foros que se dedican a discutir habitualmente sobre las ocurrencias de los penalistas—.

Para participar con rigor en este debate doctrinal es preciso aclarar, primero, el concepto y los fundamentos del derecho penal del enemigo, lo cual, como se verá, no es una tarea fácil, ya que, en principio, hay que decir que se trata de un concepto ambiguo con pluralidad de contenidos. Una vez aclarada esta cuestión tomaré partido: el derecho penal del enemigo tal y como está planteado en sus fundamentos por Jakobs, es contrario a los fundamentos de nuestro Estado democrático de derecho(5).

Es rotundamente rechazable la idea de que todo aquel definido por el sistema jurídico como enemigo queda automáticamente excluido del ámbito de las personas; es decir, queda jurídicamente desprotegido, y carece de los derechos, libertades fundamentales y garantías de un ciudadano. No comparto, por tanto, la idea esencial de Jakobs de que un derecho penal del enemigo, claramente delimitado, es mejor para el Estado de derecho que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo(6).

Esa idea es la que sustenta su argumento principal: el mantener un derecho penal del enemigo es la mejor manera de conservar un derecho penal de ciudadanos. En mi opinión, la mejor forma de evitar que se filtre un difuso derecho penal del enemigo es combatiendo en general la existencia normativa de enemigos mientras no nos encontremos en tiempos de guerra y denunciando mientras tanto las diversas manifestaciones en el derecho positivo del derecho penal para enemigos(7).

Sin embargo, y a pesar de este punto de partida, la oposición frontal y sin matices tampoco es acertada. La propuesta de Jakobs es tan amplia que dentro de la misma se pueden identificar varias cuestiones o temas que no han sido adecuadamente tratados por la doctrina y que es un mérito especial de la construcción de este autor haberlas puesto sobre el tapete como objeto de discusión científica —mientras en otros ámbitos ya hace tiempo que son objeto de discusión—.

Una vez aireadas ciertas cuestiones ya no es posible esconder la cabeza bajo la tierra como los avestruces, o mirar para otro lado. Se trata de retos a los que antes o después la ciencia del derecho del siglo XXI tiene que hacer frente. Tenemos, por tanto, que analizar qué puede aportar al final —a pesar del rechazo— la idea del derecho penal del enemigo. Por otro lado, si dogmáticamente podemos definir las características de lo que podemos denominar derecho penal del enemigo e identificarlo, ello nos puede servir para deslegitimar apartados concretos del ordenamiento vigente; es decir, se trata de un instrumento más para deslindar los modelos legítimos de los modelos ilegítimos de derecho penal(8) —no más difuso que las referencias al derecho penal simbólico o al derecho penal del riesgo—.

1. Un punto de partida necesario: los conceptos de derecho penal del enemigo y de enemigo

Como punto de partida del análisis crítico de la construcción de Jakobs se puede afirmar que no está claro el deslinde entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo o entre ciudadanos y enemigos(9), especialmente desde una perspectiva práctica o de aplicación judicial de dicha distinción. Esta no pretende ser una observación novedosa, ya que incluso el propio Jakobs en sus trabajos sobre estas cuestiones ha reconocido sin ambages que se trata de una distinción difícil tanto en la teoría como en la práctica. A pesar de este problema genético, en la medida en que el debate actual tiene su fuente en la construcción de este autor, es preciso exponer los elementos esenciales de la definición de ambos conceptos estrechamente vinculados: el de derecho penal del enemigo y el de enemigo.

En cuanto al derecho penal del enemigo sus características serían las siguientes, según Jakobs: 1) amplio adelantamiento de la intervención del Derecho penal, en muchos casos con un enriquecimiento subjetivo de los tipos; 2) falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento y 3) supresión de garantías procesales. Se trataría del modelo de un ordenamiento jurídico-penal propio de un Estado preventivo caracterizado por una estrategia pro-activa y no re-activa en la gestión de riesgos sociales. En términos jakobsianos, con este tipo de normas no importa tanto mantener la configuración normativa o la vigencia del ordenamiento jurídico, sino más bien la prevención de delitos.

En cuanto al concepto de enemigo, Jakobs(10) fundamenta este status de enemigo de la siguiente manera: “El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente el derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo. Esto no ha de implicar que todo esté permitido, incluyendo una acción desmedida; antes bien, es posible que al enemigo se le reconozca una personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra él no se puede sobrepasar la medida de lo necesario”.

De acuerdo con esta idea solo puede ser tratado por el Estado como persona, el que ofrece cierta seguridad cognitiva de comportarse de acuerdo a derecho. “La situación existente respecto de la persona en derecho es la misma que la de la vigencia del ordenamiento jurídico, que la del Estado en cuanto conjunto de un ordenamiento jurídico, en general, que la de cualquier persona antes —y no solo en— del derecho: para acceder a la realidad, para ofrecer orientación, la situación normativa necesita un apoyo cognitivo”(11).

El enemigo según Jakobs “es un individuo que, no solo de manera incidental, en su comportamiento (...) o en su ocupación profesional —delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas...—, es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho”(12). Los enemigos son, en definitiva, autores susceptibles de culpabilidad que generan inseguridad.

2. La perspectiva metodológica: mera descripción o legitimación

Es evidente que la descripción que ofrece Jakobs del derecho penal del enemigo se corresponde con la evolución del derecho penal moderno y con determinadas tendencias de las últimas reformas del derecho penal, no solo en España sino en nuestro entorno(13). Jakobs describe adecuadamente parte del nuevo panorama que nos estamos encontrando en muchas ocasiones. Como ha señalado Silva Sánchez(14), “constatada la existencia real de un Derecho penal de tales características —sobre lo que no puede plantearse duda alguna—, la discusión fundamental versa sobre la legitimidad del mismo”, ya que “a la vista de dicha tendencia (...) el círculo del derecho penal de los ‘enemigos’ tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer”.

Sin embargo, la aportación de Jakobs no siempre se limita a ser descriptiva y, por ello, a diferencia de Silva no habla de una tendencia expansiva ilegítima, sino todo lo contrario; y ello es precisamente lo que ha motivado una amplia reacción de rechazo en la doctrina.

Para intentar hacer una exposición coherente de esta idea, es preciso tener en cuenta las diversas fases por las que ha ido pasando la construcción del derecho penal del enemigo(15):

Existe una primera fase en la que se introduce el término derecho penal del enemigo a mediados de los años ochenta(16). En su primera versión de 1985 en el trabajo presentado en el Congreso de Catedráticos alemanes de Derecho penal celebrado en Frankfurt en 1985, el derecho penal del enemigo era un problema de tipos penales específicos de carácter excepcional. La función que cumplía en origen la definición era ofrecer una explicación dogmática de determinados tipos de la parte especial que tienen que ver especialmente con el adelantamiento de la intervención del derecho penal y con la dureza punitiva con la que son tratados —el adelantamiento no implica una correspondiente disminución de pena—.

En este caso, Jakobs adoptaba una postura esencialmente descriptiva sobre determinados apartados del Derecho penal alemán —que era extrapolable a otros ordenamientos—. Esta posición original no suscitó un gran apoyo doctrinal, pero tampoco un rechazo frontal por parte de la doctrina(17). Aunque Jakobs era ambiguo sobre el alcance de la denominación, era posible utilizar a partir de su propuesta la referencia al derecho penal del enemigo en un sentido crítico como utilización ilegítima del derecho penal y, por tanto, el derecho penal del enemigo a partir de dicho potencial crítico se podía convertir en un baremo o criterio político-criminal de ilegitimidad.

En una segunda fase, 14 años después(18), el derecho penal del enemigo alcanza una nueva dimensión de mayor calado, convirtiéndose en un elemento estructural de la teoría del Derecho penal y de la pena de Jakobs. Para este autor la distinción conceptual entre ciudadano y enemigo se ha convertido en una cuestión esencial de su pensamiento; así, pierde su teoría el monolitismo que hasta entonces había presentado en la medida en que aparecen dos modelos de derecho penal y de pena con fundamentos diametralmente distintos. Además de ganar en protagonismo la relevancia de la distinción ciudadano/enemigo, se produce un cambio esencial: la perspectiva de Jakobs no solo carece de las posibilidades críticas que ofrecía anteriormente sino que incluso pasa a ser una perspectiva legitimante(19).

Contra dicha perspectiva legitimante, que se ha ido radicalizando a partir de los atentados del once de septiembre contra las torres gemelas de Nueva York y el Pentágono, como se puede apreciar en su trabajo sobre el derecho penal del enemigo del 2003 y en su trabajo sobre la pena estatal del 2004, es contra la que con buenas razones se han alzado las voces críticas de la doctrina.

Jakobs no solo ofrece una descripción del derecho penal del enemigo que se puede encontrar en los ordenamientos jurídico-penales occidentales, lo cual, como he dicho, es algo ampliamente compartido, sino que ofrece un concepto de enemigo que justifica que determinados sujetos tengan que ser tratados como no-personas en el derecho. Ahí es donde precisamente radica el comprensible rechazo generalizado a su construcción. En esta segunda fase, la definición de una norma como perteneciente al derecho penal del enemigo solo acarrea la indicación de que tiene que ser legitimada o justificada con referencia a presupuestos distintos de los que han venido sirviendo para el derecho penal de ciudadanos.

Ello se puede apreciar en un elemento esencial de su teoría como es la función social de la pena: llamativamente Jakobs ha introducido perspectivas inocuizadoras o de prevención individualizada con respecto a los enemigos: utilizando argumentos de origen kantiano afirma que “hay que separarse de quien no admite ser incluido bajo una constitución civil”(20). El derecho penal del enemigo se ha convertido en una parte fundamental o estructural de su teoría de la pena como complemento necesario del Derecho penal de la persona, orientado a la prevención general positiva(21).

Jakobs quiere que el concepto de pena sirva también para cumplir funciones de seguridad cognitiva contra los sujetos competentes —culpables— que no ofrecen un mínimo de seguridad de llevar una vida conforme a derecho. “El derecho penal del enemigo mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (...) combate peligros”(22).

La prevención general positiva no es una estrategia válida, al menos en exclusiva, para ciertos autores susceptibles de culpabilidad que generan inseguridad cognitiva y que, por ello, deben ser tratados de forma radicalmente distinta. Su teoría general de la pena, como prevención general positiva, sirve para los ciudadanos y no para los enemigos.

Si Jakobs ha cambiado su rumbo en los últimos tiempos y ha cargado la dicotomía ciudadano/enemigo de un contenido esencial, se debe no solo al interés de describir un fenómeno sino que es una necesidad motivada por su construcción teórica del Derecho penal. Es decir, determinados puntos de partida de Jakobs o elementos básicos de su teoría del derecho desembocan en la necesidad de tratar a determinados delincuentes como no-ciudadanos o como no-personas. Jakobs, no solo llega a la conclusión de que el ordenamiento jurídico trata a determinados delincuentes como no-personas en el derecho, sino que considera que deben ser tratadas así, porque no hay otra alternativa.

En sus obras sobre el tema se repite una y otra vez el lema “quien no presta la garantía cognitiva de que se comportará como persona en derecho, tampoco debe ser tratado como persona en Derecho”(23).

En la evolución reseñada también hay que señalar que las cosas parecen haber cambiado algo desde el 2003 hasta el 2005 como consecuencia de la generalizada resistencia crítica a su posición. Si Jakobs en trabajos muy recientes parece haber decidido dar algún paso hacia atrás, e insistir en el carácter descriptivo de su construcción(24) es porque se ha dado cuenta de que su sistema ha llegado para la doctrina dominante a puntos incompatibles con los elementos esenciales de un Estado democrático de derecho. Sin embargo, aunque intenta destacar los aspectos descriptivos de su construcción, no puede renunciar totalmente a los elementos normativos, ya que un cambio de rumbo radical le exigiría ir soltando un lastre que acabaría afectando a elementos básicos de su teoría general del derecho.

A esta cuestión me dedico a continuación, pues aunque Jakobs en la actualidad esté haciendo ver que el contenido normativo de su modelo queda reducido a un 20% o un 2% dejándole el 80% o el 98% restante al campo de la descripción, ello no cambia sustancialmente las cosas.

3. La auténtica raíz de la cuestión: la definición del ciudadano o de la persona como individuo fiel al derecho

Según Jakobs el delincuente solo puede ser tratado como persona, y no como objeto o como riesgo, en la medida en la que pueda garantizar su fidelidad en el futuro; de lo contrario, ya no puede ser tratado como persona sino solo como enemigo. El enemigo no sería ya un sujeto del derecho sino meramente un objeto del mismo. El derecho penal del enemigo en la versión radical propugnada por Jakobs se deriva directamente de su concepto de persona, como intentaré exponer a continuación. Mientras en origen, el derecho penal del enemigo como fenómeno se quedaba en un concepto descriptivo —con potencial crítico, por tanto—, el desarrollo del concepto de enemigo vinculado al concepto funcional-normativo de persona del catedrático de Bonn —la inclusión como estrategia social solo se puede describir en relación a la exclusión— hace que el planteamiento de la cuestión adquiera una dimensión distinta.

La principal objeción que se dirigió contra el sistema funcionalista de Jakobs fue, desde un principio, su incompatibilidad con el concepto de persona que tiene el derecho(25). La crítica tiene un carácter esencial, de tal manera que el propio Jakobs, reconociendo este problema, ha intentado resolver esta cuestión al tratar en profundidad el concepto de persona, sobre todo a partir de 1995(26).

Sin embargo, Jakobs no se ha limitado a intentar frenar las críticas, sino que se puede afirmar que lo que le interesa de forma primordial, desde esa fecha, es el concepto normativo de persona, que ha pasado a formar parte esencial de su intento de construcción sistemática del derecho penal moderno. Sus más recientes trabajos sobre distinción entre el derecho penal de enemigos y el de ciudadanos, no es más que una concreción de su reelaboración en clave funcional del concepto de persona y de su idea de que el sujeto de imputación jurídico-penal destinatario de las normas no es un ente natural o psico-físico, sino una persona configurada socialmente(27).

Aunque la creciente relevancia del concepto de persona se pudo ir constatando en diversas aportaciones, supone un hito esencial del desarrollo de su posición el trabajo Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional(28), alcanzando el tema su máximo punto de desarrollo en Norm, Person, Gesellschaft(29). La teoría funcional de Jakobs ya no tiene solo dos elementos esenciales, los conceptos de sociedad y norma —expectativas contrafácticas— sino también el concepto de persona como tercer elemento esencial(30) —más bien de persona jurídica o de persona en el derecho, entendido como concepto amplio que englobaría la tradicional distinción entre personas físicas y personas jurídicas—.

Es mérito especial de Jakobs haber resaltado que lo único que interesa, desde la perspectiva dogmática, no es el individuo como homo phaenomenon, sino como persona jurídica, es decir, como construcción social y, en concreto, jurídica. Es el orden normativo el que reconoce y atribuye personalidad(31). Ello no supone negar al individuo sus características individuales, sino solo resaltar que desde la perspectiva del sistema jurídico interesa la dimensión normativa de los seres humanos. Cuando Schünemann(32) afirma que en el sistema de Jakobs no interesa “el individuo entendido como un sujeto aislado, sino la sociedad concebida como un sistema social autopoiético para el que los hombres solo adquieren relevancia en tanto que ‘personas’, es decir, en tanto que ‘estructuras’ o ‘portadores de roles’”, a pesar del tono crítico con que lo hace Schünemann, más que una crítica se trata de una aproximación descriptiva.

Lo que caracteriza la concepción normativa de Jakobs es que en su teoría del derecho penal nunca ha dejado de estar latente la concepción de que el sistema social exige una cierta cooperación o prestación positiva a sus ciudadanos que tiene que ver con la fidelidad al Derecho(33). Esa idea, con independencia de las influencias de Luhmann o Hegel, es un presupuesto de su teoría mantenida inamovible a lo largo del tiempo. El estatus de ciudadano se define como un deber.

Este punto de partida, sumado a una excesiva identificación entre Estado, sociedad y persona(34), es lo que provoca que solo sea definido materialmente —no solo formalmente— como persona quien reconoce internamente las normas o, lo que es lo mismo, “actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico”(35): “a través de la fidelidad al ordenamiento jurídico quedan constituidas las personas”(36). Ello tiene como consecuencia teórica que los que ni siquiera aportan un mínimo de fidelidad tienen que ser declarados por el sistema social como no-ciudadanos, lo que, como sabemos, permite utilizar cualquier medida coactiva contra ellos. El que delinque —es infiel— puntual u ocasionalmente es persona formalmente, pero a algunos ni siquiera es posible adscribirles esa definición formal —a lo sumo una personalidad potencial, es decir, no existente—.

El concepto de persona del sistema jurídico según Jakobs tiene, por tanto, un contenido material exigente de una cierta racionalidad individual vinculada a la sociedad o, si se prefiere, al ordenamiento jurídico. Así se entiende que para Jakobs —de forma coherente— la comisión de un delito implica que una persona quebranta su personalidad en sentido material —ya que una persona por definición es solo la que se mantiene mínimamente fiel al Derecho compartiendo sus valores—; así, quien delinque pasa a ostentar exclusivamente una personalidad formal(37) que ni siquiera se le llega a reconocer a quien no ofrece o aporta una seguridad cognitiva en ese sentido —el enemigo o el no-ciudadano—(38).

Lo que cabe objetarle a esta concepción teórica es que, en el marco del sistema político y jurídico vigente, el ordenamiento no espera que los ciudadanos aporten reconocimiento personal de las normas, sino solo que no aporten menosprecio de las normas a la vida social con sus acciones. En un sistema de libertades, el ciudadano tiene libertad para decidir si se comporta de acuerdo a la norma y cuáles son las razones por las que lo hace. En dicho contexto normativo el derecho no puede exigir a los ciudadanos que acaten las normas como correctas y que, en virtud de ese acatamiento, organicen una vida conforme a derecho.

El derecho propio de un sistema de libertades y materialmente democrático tiene que reconocer en sentido contrario al ciudadano la posibilidad de rechazar internamente o mediante expresiones la norma como válida, por el contrario, lo que no le puede reconocer —ya que si no la norma en particular y el sistema democrático de libertades en general carecería de vigencia— es ejecutar una acción que sea contraria a la norma. El deber no consiste en ser fiel a la norma, sino en evitar no reconocerla mediante un comportamiento que la infrinja. Es decir, el que no reconoce internamente la norma debe evitar —siguiendo la estrategia que quiera— el injusto —la infracción de la norma—.

La pena solo se puede imponer a quien manifiesta o comunica una falta de reconocimiento de la norma, a través de una acción que la infringe. El ordenamiento de un sistema democrático no puede exigir, por tanto, más que reconocimiento externo.

No dudo que Jakobs estaría de acuerdo con mis observaciones, pero las bases teóricas de su sistema plantean problemas para llegar a esta conclusión. Su recuperación de la distinción hobbesiana entre fides y confessio(39) no resulta un cimiento demasiado sólido para mantener este tipo de evidencias. Ello es debido, en mi opinión, a que la posición de Jakobs, y ahí reside el problema esencial de la construcción de la dicotomía ciudadano/enemigo, acaba siendo insuficientemente normativa, en lo que respecta a la estructuración de la personalidad jurídica(40).

Jakobs considera que la presunción de respeto a las normas con que el sistema jurídico trata a los ciudadanos se desvanece cuando existe evidencia de lo contrario, es decir, que el sistema jurídico no tiene una confianza contrafáctica en los ciudadanos(41): “El que no presta la garantía cognitiva de que se va a portar como persona en el Derecho no tiene porque ser tratada como persona en el Derecho”(42). Se trataría de una especie de presunción iuris tantum. En mi opinión, se trata más bien, por decirlo de una forma gráfica, de una presunción iuris et de iure —aunque más que una presunción, es una definición básica del ordenamiento jurídico—.

La definición de persona del sistema jurídico no es para quien se la gana(43), sino que es plenamente contrafáctica o puramente normativa, por lo que tal definición nunca va a tratar a los sujetos de acuerdo a una distinta(44). Las personas tienen siempre los mismos derechos y deberes y, por eso, se le puede castigar una y otra vez. Mientras la cuestión de la exclusión fáctica por parte del orden social —pobreza extrema, marginalidad, etc.— puede llegar a producirse y, por tanto, puede ser un dato relevante para el discurso jurídico, la exclusión normativa es imposible en nuestro sistema jurídico-constitucional, ya que iría contra las bases del propio sistema.

La Constitución reconoce a todos un estatus mínimo de persona —con sus derechos y libertades fundamentales— sin que nadie se lo tenga que ganar, y le reconoce una dignidad —con los derechos inviolables que le son inherentes— que obliga a tratar a todos siempre como sujetos de derecho e impide tratarlos preventivamente como meros objetos —peligros, riesgos, etc.—. Por tanto, no se trata de que el “enemigo”, que para Jakobs es el culpable peligroso, no sea persona, sino que la cuestión es cuando siendo persona, cognitivamente, descubrimos que es peligroso. Eso puede condicionar el cumplimiento de la pena —sin aumentarla— o generar otro tipo de responsabilidad que no tiene que ver con los fines de la pena sino del derecho policial —de seguridad ciudadana— bajo control judicial.

No habría tampoco problema constitucional alguno en que tras la condena fuera posible adoptar medidas —no necesariamente privativas de libertad— como, por ejemplo, de localización en supuestos de alta peligrosidad residual, siempre que estén en peligro bienes jurídicos básicos irrecuperables —vida, salud, libertad—(45). Sobre ello volveré más adelante. En todo caso, las medidas que se podrían adoptar estarían siempre y sin excepción sometidas al principio de proporcionalidad y a los límites formales de toda sanción, ya que el peligroso no deja de ser persona y de disfrutar de sus derechos constitucionales.

En sentido contrario a estas ideas, Jakobs argumenta — coherentemente con el punto de partida expuesto— con argumentos fácticos: tratar al enemigo a quien se debe combatir como un ciudadano, supone un abuso del derecho penal para los ciudadanos, ya que toda institución jurídica precisa un apoyo cognitivo. No tiene más remedio que plantear en estos términos la cuestión, puesto que si los supuestos de infidelidad no puntuales u ocasionales no despersonalizaran, su edificio dogmático se vendría abajo: la función social de la pena ya no consistiría en producir fidelidad normativa.

4. Características negativas del modelo expuesto

4.1. Problemas conceptuales. El derecho penal del enemigo y, sobre todo, el concepto de enemigo introduce un grado de facticidad que no debería tener cabida en una teoría tan normativa como la de Jakobs, aunque ello sea debido, según justifica este autor, al peso que el susbsistema economía, con sus necesidades cognitivas, tiene en las modernas sociedades occidentales(46). Jakobs tiene una teoría normativa del Derecho penal para ciudadanos y una teoría no normativa para enemigos. El enorme proyecto metodológico de normativización que ha emprendido este autor se puede ir por el desagüe del derecho penal del enemigo. Valga solo un ejemplo concreto: la revitalización de la inocuización, a través de la teoría de la pena, aunque se intente camuflar bajo el manto de que tiene que ver con una mayor culpabilidad, supone una quiebra en el sistema de Jakobs(47).

En el sistema de Jakobs acaban conviviendo dos concepciones paralelas de la culpabilidad: no hay una sola culpabilidad. Curiosamente, la responsabilidad penal de los enemigos es una incoherencia con las bases del sistema funcional jakobsiano hasta la época, lo que destroza, entre otras cuestiones, elementos básicos de su teoría como la distinción entre expectativas normativas y cognitivas. En el ámbito del derecho penal del enemigo, se trata básicamente de la defraudación de expectativas cognitivas como reconoce, por otro lado, Jakobs: “Las personas no solo necesitan la certeza de estar en derecho, sino también de que podrán salir más o menos adelante con sus intereses, con su bienestar”(48). Jakobs señala cómo “la vigencia de la norma no es un fin en sí mismo; las personas quieren establecerse en el ordenamiento jurídico y encontrar allí su libertad y bienestar”(49).

4.2. La dicotomía entre ciudadanos y enemigos plantea serios problemas de compatibilidad con el principio del hecho, como principio básico de un derecho de penas propio de un Estado de derecho, inclinándose más bien hacia un derecho penal de autor(50), aunque no se puede negar que se trata de un derecho penal de autor de características distintas a los modelos que conocíamos hasta ahora.

4.3. Problemas político-criminales. La teorización del derecho penal del enemigo en los términos expuestos acaba teniendo como efecto —no necesariamente buscado— la legitimación de los discutibles y disfuncionales procesos de endurecimiento punitivo experimentados por los ordenamientos jurídico-penales occidentales. Resulta peligrosísima su idea de que el enemigo —que queda definido terriblemente como no-ciudadano— presenta una culpabilidad distinta. Jakobs fundamenta la actual expansión en intensidad del Derecho penal, con base en la idea de que el enemigo no solo lesiona la seguridad normativa sino también la cognitiva y que, por ello, debe soportar no solo una reacción normativa como los ciudadanos, sino también la reacción cognitivamente necesaria.

4.4. Concretando en el concepto de enemigo, este añade cierta confusión al análisis jurídico-penal, y dentro del derecho penal para enemigos se vienen mezclando cuestiones muy diversas. Por ejemplo, en los trabajos de Jakobs, posteriores a su cambio de rumbo de 1999, sobre el derecho penal del enemigo, se van encontrando de forma creciente, a partir del atentado del once de septiembre del 2001, referencias puntuales al fenómeno del terrorismo globalizado de origen islámico(51). En estos casos dentro de su teoría se ven entremezclados en un mismo plano la condena de una persona en la Audiencia Nacional o en el Tribunal Superior de Hamburgo por colaborar con una organización que prepara atentados terroristas más allá de las fronteras, fenómenos como el de Guantánamo o el bombardeo de países como Afganistán.

Todo acaba metido en el mismo saco siempre y cuando con los enemigos se trata de combatir riesgos en la medida de lo necesario, por lo que optar por unos instrumentos violentos u otros para combatir al enemigo no es más que una cuestión de conveniencia. Por ello, no es extraño que al hilo de sus más recientes trabajos sobre el derecho penal del enemigo aparezcan referencias a la persecución de delitos mediante la guerra(52). El derecho penal del enemigo puede canalizarse como tal, a través de un proceso, o transformarse sin problemas en algo complementario al derecho penal —e, incluso, al derecho en general—. Ello es indiferente en la medida en que lo único que importa es la prevención del delito y la reflexión sobre los instrumentos para conseguir que dicho objetivo pierda importancia.

Esto es especialmente preocupante en una época histórica en la que se han difuminado las fronteras entre seguridad interior y seguridad exterior, entre la lucha contra el delito y la guerra —incluso entre la guerra y la paz—(53), en la que el ejército realiza labores de policía(54) y en la que ya no cabe distinguir entre investigaciones policiales y actividades de servicios secretos —que, en muchos casos, quedan convertidas sin más en sumarios judiciales—. La posición de Jakobs acaba justificando una guerra sin cuartel contra el enemigo en la que pueden acabar desapareciendo todos los límites inherentes a un Estado democrático de derecho, especialmente cuando se combaten riesgos que vienen de fuera de nuestras fronteras —los enemigos externos—(55).

Pero a diferencia de lo que sostiene este autor, no se trata de si terroristas brutales se ganan el que frente a ellos no rija ninguna otra regla que lo racionalmente necesario, sino si nosotros queremos seguir manteniendo las reglas de juego del Estado democrático de derecho, porque normativamente nos hemos definido de esa manera(56). No deja de ser llamativo que el modelo jakobsiano, que acaba expulsando los conflictos protagonizados por enemigos del ámbito del derecho, esté obligando a los participantes en el debate a decir obviedades como que si el trato con enemigos queda fuera del derecho, entonces no es compatible con un Estado de derecho.

Si el derecho penal de ciudadanos es, en términos jakobsianos, una autoconstatación de la identidad normativa de la sociedad, no se entiende porqué ha de existir un derecho penal de enemigos que es todo lo contrario: negación de dicha autoconstatación.

El concepto de enemigo pasa a ser un concepto general de teoría del derecho. Jakobs no solo modifica con el concepto de enemigo una parte del derecho penal, sino que en general justifica que el enemigo no sea tratado como persona en el derecho —salvo para pagar sus impuestos, cobrar herencias y asuntos similares—. Sinceramente, da miedo pensar en la cuestión de a dónde puede llevar el concepto de enemigo cuando se utilizan instrumentos no canalizados a través de un proceso penal.

Guantánamo o la campaña de operaciones organizadas por la CIA de secuestros de individuos en diversos países del mundo para torturarlos e interrogarles nos dan una idea de lo que puede llegar a justificar el concepto de enemigo —la necesidad es un límite difuso, sobre todo cuanto mayor es la sensación de temor—. La referencia al enemigo puede provocar que nos olvidemos de que, incluso, fuera del proceso penal existen determinadas garantías jurídicas —por ejemplo, los convenios de Ginebra también rigen para los que no los respetan—. También en la guerra, según nuestro derecho positivo, existen reglas jurídicas.

5. Perspectivas

A pesar de las cuatro características negativas expuestas, existen una serie de temas estrictamente jurídico-penales que el derecho penal del enemigo nos trae debajo del brazo, y que los trabajos de Jakobs sobre este tema demuestran que se deben tratar abiertamente desde una perspectiva científica. Aunque se rechacen los fundamentos últimos del derecho penal del enemigo, ello no significa que haya que tirar a la basura todo el paquete y que ciertas ideas de Jakobs no puedan tener utilidad en algunos puntos para ciudadanos propios de un Estado democrático de derecho, sin salirse del derecho penal.

El rechazo del modelo de Jakobs no supone pecar de ingenuidad, como este le reprocha a quienes no comparten su modelo dicotómico entre ciudadano y enemigo, aunque tampoco creo que sea cierto, como señala Cancio Meliá(57) en sus críticas al modelo de derecho penal del enemigo, que se trate solo y en todos los casos de medidas en estado de excepción que, por tanto, no forman parte del derecho penal; al menos, determinados contenidos del modelo jakobsiano no pueden ser definidos de forma tan simple como no-derecho penal.

Ese diagnóstico de Cancio impide entender adecuadamente algunos aspectos de los ordenamientos jurídico-penales vigentes —por poner solo un ejemplo, los delitos de terrorismo—. Determinados tipos de delincuencia presentan ciertas peculiaridades que deben ser tenidas en cuenta por el derecho penal sin que ello nos haga precipitarnos necesariamente en un derecho penal de excepción o de emergencia. No se trata desde luego que algunos sujetos sean tratados como enemigos, sino más bien que sin dejar de ser ciudadanos, un tratamiento jurídico-penal diferenciado es justificable en el marco de un Estado democrático de derecho. En consecuencia, entiendo que existen al menos dos temas que en los próximos años la doctrina jurídico-penal española no tiene más remedio que tratar de forma exhaustiva y abierta:

5.1. La inocuización(58)

Creo que ganamos mucho en el tratamiento dogmático de los problemas si el nuevo y difuso concepto de enemigo lo reconducimos a un viejo y conocido problema de la teoría general del derecho penal: la cuestión de los delincuentes plenamente culpables, pero que encierran una peligrosidad criminal grave. Como ya he señalado más arriba, creo que no hay problemas para discutir en el marco de un Estado democrático de derecho, qué hacer con los ciudadanos que presenten estas características.

Se pueden apreciar estos paralelismos si tenemos en cuenta que Jakobs fundamenta una y otra vez el derecho penal del enemigo en un derecho a la seguridad por parte de los ciudadanos fieles al derecho. Sin embargo, esa es una tarea que, a diferencia de lo que entiende Jakobs, no puede canalizarse a través de un incremento de penas, sino solo mediante la opción por otro tipo de sanciones como las medidas de seguridad post-delictivas cuando ello sea estrictamente necesario(59). Ello es evidente si tenemos en cuenta que la idea de Jakobs de la pena para enemigos en realidad tiene que ver con efectos preventivo-especiales(60) y que, como reconoce, la prevención especial es un efecto preventivo perteneciente a otro contexto de legitimación que el propio de la prevención general positiva.

Como señala con razón el propio Jakobs “en el ámbito del efecto preventivo-especial de aseguramiento de la pena privativa de libertad, el autor no es concebido como persona competente, sino como foco de peligro. En el plano material, se trata de una medida de seguridad que se denomina ‘pena’”. Es llamativo que Jakobs acepte sin problemas que las medidas de seguridad son sanciones que forman parte del derecho penal del enemigo, cuando con respecto a los ciudadanos sostiene que se trata de sanciones de tipo policial o cuasi-policial, así como que acepte que al autor que sufre una pena no se le conciba como una persona competente.

En realidad, Jakobs añade la idea de inocuización en su teoría de la pena para enemigos, intentando justificar que el enemigo también presenta una mayor culpabilidad y, por ello, todavía cabe hablar de penas. Intenta salvar esta idea de una mayor pena, no solo desde perspectivas de prevención especial negativa sino también de prevención general positiva, entendiendo en su última reformulación de la pena(61) que la determinación de este depende de la cuestión de la seguridad cognitiva: el dolor o sufrimiento que representa la pena sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma en la medida en que el delito pone en peligro el apoyo cognitivo que necesita toda norma para que pueda servir de orientación en la vida social.

El delito pone en riesgo la prestación real de orientación del ordenamiento jurídico y, por tanto, su vigencia real. Reparar o restablecer dicho menoscabo cognitivo que sufre la norma es el fin de la pena. El enemigo afectaría más a la seguridad cognitiva de la norma y, por ello, sería necesario imponerle una pena mayor “por su mayor culpabilidad en este sentido”. Pero, lo que no tiene en cuenta Jakobs es que su culpabilidad no es mayor por ser más infiel a la norma, sino que genera inseguridad cognitiva porque se espera que en el futuro siga siendo culpable. Por tanto, la mayor pena no tiene que ver con la culpabilidad por el hecho que ha sucedido, sino por lo que se espera de cara al futuro.

Se trata, en palabras de Jakobs, de defensa o combate frente a peligros. La construcción de Jakobs para legitimar una mayor pena para enemigos enmascara el problema de fondo: se trata lisa y llanamente de inocuización. Ello es evidente si tenemos en cuenta que la solución a la inseguridad cognitiva que ofrece la sanción penal es quitar de en medio o retirar de la vida social a aquellos quienes no se guían por unas mínimas pautas comunes para que los ciudadanos puedan contar con que los individuos con quienes interactúan no operan con modelos normativos completamente distintos. Solo así —según Jakobs— se puede garantizar una seguridad cognitiva mínima y los ciudadanos se pueden orientar contando con que solo se van a encontrar con personas con un mínimo de fidelidad al derecho.

Planteada sin tapujos la cuestión, lo que hay que preguntarse es si de partida es ilegítima la inocuización en el marco de un Estado de derecho. Y creo que la respuesta es no, dentro de las garantías propias de todo Estado democrático de derecho. La inocuización no puede hacer que se impongan penas más elevadas, pero es un aspecto que no es incompatible con un Estado democrático de derecho. Con respecto a la inocuización, destacan dos cuestiones:

— La forma de ejecución de la pena de prisión para delincuentes peligrosos.

— Qué hacer con los sujetos culpables que mantienen su peligrosidad criminal después de cumplir su condena.

1. La primera cuestión es un elemento que forma parte del derecho penitenciario español: la peligrosidad determina la clasificación y la forma más o menos severa de cumplimiento de la pena de prisión. Y esta es una cuestión que no puede quedar fuera del tratamiento teórico(62). Si no se admite que existe una mayor culpabilidad en estos supuestos en sentido contrario al de Jakobs, es evidente que el fin de la inocuización no puede tener como consecuencia que se rebase la pena adecuada a la culpabilidad por el hecho. Utilizando sus propios argumentos contra él: se trataría de una despersonalización jurídica —por ello representa una ilegítima infracción del principio de culpabilidad—.

El único efecto que puede tener la peligrosidad del condenado es afectar a las condiciones de cumplimiento de la pena de prisión, lo que, por otro lado, es una cuestión que ya está contemplada en el derecho penitenciario español(63). El cumplimiento de una pena adecuada a la culpabilidad también sirve, y ello se puede procesar de forma consciente o intencionada, para prevenir delitos durante el tiempo de cumplimiento de la pena(64).

La inocuización no es una estrategia legítima como fin que justifique la existencia de una institución como la pena y, por tanto, no puede condicionar la duración de la misma. Más allá de las posibilidades —limitadas— mencionadas solo cabe optar —o no— de lege ferenda por medidas policiales o preventivo-especiales, encaminadas a combatir la peligrosidad criminal residual tras la ejecución de la pena, como expondré a continuación. Por ello, a diferencia de lo que defiende Jakobs(65), estas funciones asegurativas no pueden determinar la duración del tiempo de cumplimiento de prisión, sino exclusivamente el régimen de cumplimiento de una pena adecuada a la culpabilidad del autor.

La pena no cumple fines distintos en función de las características individuales del autor culpable. Los fines preventivo-especiales perseguidos fuera de los límites de la culpabilidad ya no tienen nada que ver con las penas, por lo que no se deben disfrazar como penas o parte integrante de las penas, sino desnudar las sanciones como lo que son: medidas de seguridad orientadas exclusivamente de acuerdo con la peligrosidad criminal del reo. Si al finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, por ejemplo, se mantiene la peligrosidad del recluso, la pena no puede resolver esa cuestión. Si se quiere resolver hay que acudir a medidas policiales y a las medidas de seguridad postdelictivas como sanciones específicas para solventar este problema que la pena no puede(66).

2. Con respecto a la vieja cuestión de qué hacer con los sujetos culpables que mantienen su peligrosidad criminal después de cumplir su condena, es evidente que se puede asumir no hacer nada frente a dicho problema por temor a lo que hipotéticamente podría pasar si existieran sanciones de esas características —lo cual es un argumento legítimo—(67), pero los principios del Estado democrático de derecho no obligan a llegar a esa conclusión(68). De hecho existen países europeos como Alemania, Austria, Suecia o Suiza que demuestran que se puede hacer un uso correcto y tremendamente restringido de este tipo de sanciones para solucionar un problema que, aunque cuantitativamente reducido —no nos engañemos—, existe(69).

El modelo del derecho penal del enemigo creo que no afronta bien el tratamiento de la cuestión conduciéndola por derroteros poco afortunados. Sobre todo porque la camufla considerando que todo sujeto definido como enemigo tiene que sufrir una pena mayor por su mayor “culpabilidad cognitiva”. El principal problema del modelo del enemigo en este punto es cuando justifica estrategias estandarizadas y generales de inocuización contra “tipos de delincuente” que, en mi opinión, son contrarias al Estado democrático de derecho. Así, por ejemplo, cabe señalar que resulta tremendamente funcional para una estrategia extendida en Estados Unidos que, en mi opinión, es inconstitucional: la de las teorías de la inocuización selectiva o de la neutralización selectiva —selective incapacitation—(70).

Silva Sánchez(71) señala como de “la premisa mayor de la teoría de la inocuización selectiva es que resulta posible individualizar a un número relativamente pequeño de delincuentes —high risk offenders—, respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de hechos delictivos y predecir que lo seguirán siendo. De modo que la inocuización de los mismos —esto es, su retención en prisión el máximo tiempo posible— conseguiría una radical reducción del número de hechos delictivos y, con ello, importantes beneficios al menor coste”.

Con respecto a esta estrategia el análisis de Silva(72) resulta esclarecedor teniendo razón al señalar que el cambio cualitativo desde una perspectiva político-criminal es “que el método de la predicción de peligrosidad para determinar los sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados ha cambiado radicalmente”: a la hora de adoptar consecuencias jurídicas inocuizadoras, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuarial —actuarial justice—, de modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probabilísticas y cuantitativas que, en el ámbito de los seguros, por ejemplo, se utilizan para la gestión de riesgos.

Ello supone recurrir al método estadístico, tomando como base determinados indicadores, cuya cuantificación es el punto de partida para emitir pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos —low risk offenders, medium risk offenders, high risk offenders—, sin necesidad de entrar en estudios de la psicología del individuo concreto —diagnóstico y pronóstico clínico—. Esta ideología “gerencial” es, seguramente, la característica más llamativa de la New Penology norteamericana, también denominada —gráficamente— managerial or administrative criminology, que lenta, pero, inexorablemente se va difundiendo por el continente europeo(73). Como se puede apreciar, las técnicas actuariales de la denominada “Nueva Penología” norteamericana y el modelo del derecho penal del enemigo casan perfectamente como un guante a una mano.

El problema de este tipo de perspectivas desde los parámetros normativos del Estado de derecho es cuando, en definitiva, lo que no debería ser más que un indicio de peligrosidad se ha convertido en una presunción iuris et de iure de peligrosidad criminal. La anticonstitucionalidad de esta estrategia, que está presente en las últimas reformas del derecho penal español —piénsese en el tratamiento durísimo para cualquier terrorista o miembro de una organización criminal por el mero hecho de haberlo sido cuando cometió el delito—, deriva de que se le puede imponer una sanción encaminada a prevenir la peligrosidad criminal a alguien, que en el momento que sufre la sanción, carece de dicha peligrosidad.

Es decir, si se quiere introducir la idea de inocuización ello no se puede hacer a través de una pena para determinados grupos de delincuentes —¿enemigos?— a tratar homogéneamente, sino en todo caso a través de medidas post-delictivas específicas que combatan la peligrosidad particular de cada delincuente(74). Por ejemplo, ciertas “carreras criminales” suelen cesar a partir de cierta edad, por lo que a pesar de presentar un historial delictivo, una persona puede estar en esa fase final de su “carrera criminal”. La reincidencia o la multirreincidencia puede ser un indicio de que una persona puede volver a cometer hechos delictivos en el futuro que deberá ser valorada a través de un juicio específico de peligrosidad criminal en combinación con otros datos, sin embargo, no es una prueba irrefutable y automática de que ello sea así —sobre todo teniendo en cuenta la duración de los procesos penales en España—.

La peligrosidad criminal individual no se combate con sanciones estandarizadas, por lo que las medidas encaminadas a prevenir dicha peligrosidad deben tener en cuenta la peligrosidad individual y no una ficticia peligrosidad relacionada con el tipo de delincuente. El peligro de la concepción del derecho penal del enemigo es cuando oculta estos problemas de constitucionalidad resultando funcional para este tipo de estrategias en las que la idea de peligrosidad criminal individualizada se ve difuminada frente a la idea de la gestión social de riesgos —los delincuentes son tratados como un determinado tipo de riesgo definido de forma estandarizada—.

Desde el punto de vista denominado como fenómeno de la expansión del derecho penal, hay que tener en cuenta que mientras en algunos ámbitos la expansión se puede definir como cualitativa —el derecho penal se ocupa de nuevos problemas o necesidades sociales de los que no se ocupaba, bien porque no eran percibidos como tales o porque eran tratados exclusivamente por otras ramas del ordenamiento—, en el ámbito de la delincuencia organizada y de determinados grupos de autores la extensión es más bien cuantitativa.

Se trata de la expansión del derecho penal por vía de su intensificación(75). Es decir, se intensifica la intervención del derecho penal frente a determinados tipos de delincuentes —bien por sus características individuales o bien por su pertenencia a una organización criminal—. Uno de los problemas político-criminales esenciales de este principio de siglo en toda Europa es si se debe reforzar o incrementar la protección de la sociedad frente a determinados delincuentes valorados como altamente peligrosos. Hay que tratar la cuestión de forma abierta, porque la idea de inocuización tiene mucho que ver de forma soterrada con este canal expansivo del Derecho penal más reciente(76).

Dicho esto, es evidente que con el debate sobre el derecho penal del enemigo nos jugamos cosas muy concretas. Por solo citar algún ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, la elevación del límite máximo de la pena de prisión a los 40 años a través del artículo 76 del Código Penal también obedece a la idea de un mayor protagonismo de la inocuización —no es casualidad que uno de los supuestos sea en casos de delitos de terrorismo—. Además, las reformas del Código Penal de principios del siglo XXI, especialmente las canalizadas a través de la Ley Orgánica 7.ª del 2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, han supuesto un radical cambio de rumbo político-criminal en lo que respecta a las sanciones.

A través de esta reforma se ha plasmado la idea de que, con respecto a determinados tipos de delincuentes definidos de forma abstracta como pertenecientes a tipos peligrosos, los delincuentes deben ganarse los beneficios penitenciarios que favorecen la reinserción social con el propósito de demostrar que frente a él no es precisa la inocuización(77). Se trata de un magnífico modelo de derecho penitenciario del enemigo(78). En los casos de condenas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, el delincuente tiene que aportar todavía más que los otros tipos de delincuente para evitar la inocuización. Con respecto a determinados grupos de delincuentes —relacionados con el terrorismo y la delincuencia origanizada— la idea de seguridad ha excluido toda posibilidad de reinserción social tal y como esta se encuentra prevista en general por las leyes penitenciarias y el artículo 25 II de la Constitución europea.

En definitiva, la peligrosidad criminal grave que permanece tras el cumplimiento de la condena puede ser combatida legítimamente, sin salirnos del ámbito de un derecho penal de ciudadanos. Para ello, solo son legítimas medidas proporcionales(79), necesarias y adecuadas. Por ejemplo: la privación o limitación de la libertad ambulatoria solo es legítima cuando se encuentran en peligro serio otros bienes básicos como la vida, la salud o la libertad, no pudiendo aplicarse, v.gr., una sanción de privación de libertad frente a delincuentes exclusivamente patrimoniales —tiene un mayor peso constitucional el derecho a la libertad que el derecho a la propiedad y al patrimonio—. Habrá que optar siempre por las medidas menos gravosas —v.gr., no se puede privar de libertad si un control electrónico o un tratamiento socio-terapéutico ambulatorio bajo supervisión judicial resulta una medida suficiente—.

Incluso, habría que decir a quienes temen que este tipo de sanciones se conviertan en penas de cadena perpetua camufladas, que la duración de dichas sanciones debería tener control periódico y que los conocimientos empíricos de los que disponemos nos demuestran cómo aun los psicópatas, a partir de cierta edad —aproximadamente pasados los cuarenta años— se vuelven menos violentos e impulsivos. Valgan estas escuetas referencias para una cuestión que no puede ser tratada en detalle en este trabajo. Lo único que me importa destacar es que se puede hacer algo —es más, creo que se debería hacer algo—, y que no hay que hacerlo a través de un antigarantista derecho penal del enemigo incompatible con nuestro Estado democrático de derecho.

5.2. El Derecho penal de las organizaciones criminales(80)

En mi opinión, si el enemigo es el imputable peligroso, por su parte el concepto de derecho penal del enemigo debe ser reducido a un derecho penal de organizaciones criminales -entendiendo el concepto en un sentido amplio que abarque no solo a las que persiguen fines económicos sino también otros fines como las organizaciones terroristas-. De esta manera, se gana en claridad conceptual, aunque sea preciso todavía pulir dogmáticamente el abierto y difuso concepto de organización criminal(81), en la medida en la que tienen razón autores como Hefendehl cuando señala que “nadie sabe exactamente qué es la criminalidad organizada”(82) o Roxin cuando destaca que “no existe un concepto de criminalidad organizada jurídicamente claro con una mínima capacidad de consenso”(83).

El fuerte incremento cuantitativo del tratamiento del tema en la literatura especializada no ha servido para aclarar las cosas —más bien todo lo contrario—. A pesar de lo dicho, las características con las que Jakobs describe el derecho penal del enemigo —amplio adelantamiento de la intervención del derecho penal, falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento, existencia de leyes procesales específicas, etc.— son precisamente las que caracterizan a este sector —existente— del ordenamiento jurídico. A ello habría que sumar una cierta exasperación punitiva en todos aquellos delitos en los que lo que más pesa es la prevención de la delincuencia organizada o la lucha contra la misma —delitos relativos al tráfico de drogas o contra los derechos de los ciudadanos extranjeros— e, incluso, la excepción de criterios generales de imputación.

Por ejemplo, en ámbitos como los delitos de terrorismo o narcotráfico se equiparan actos preparatorios con ejecución del tipo, así como los diferentes niveles de responsabilidad por el hecho de que se suelen diferenciar en otros ámbitos delictivos —conductas de participación y autoría—, de tal manera que se podría llegar a hablar de un concepto unitario de autoría.

¿Es ilegítimo en el marco de un Estado de derecho que existan normas penales y procesales específicas contra la delincuencia organizada? La respuesta es: de partida no. Ello no significa que valga todo en la guerra o cruzada que se ha declarado políticamente —a nivel estatal y supraestatal— contra las organizaciones criminales, sino que la comisión de delitos vinculados a estructuras organizadas presenta determinadas peculiaridades que deben ser tenidas en cuenta.

Ello tampoco significa que se autoricen intervenciones ilegítimas del Estado contra cualquier ciudadano, al amparo de la justificación que se trata de una actuación necesaria para combatir la delincuencia organizada —por ejemplo, realizar escuchas telefónicas indiscriminadas sin autorización judicial, para descubrir pistas sobre organizaciones delictivas—(84).

Lo único que quiero afirmar es que es posible discutir en el marco del Estado de derecho y de un derecho penal de ciudadanos sobre la necesidad de crear normas especiales para la delincuencia relacionada con organizaciones criminales. Se trata de un fenómeno que puede justificar respuestas jurídicas específicas. No cabe duda de que existe y se encuentra en expansión en los ordenamientos penales europeos un derecho penal específicamente creado para miembros de organizaciones criminales —tráfico ilegal de drogas, tráfico ilegal de inmigrantes, violencia racista y xenófoba, blanqueo de capitales, terrorismo, etc.—.

En el Código Penal español no solo hay que tener en cuenta ciertos preceptos de la parte especial (C.P., arts. 187.3, 189.3.e), 271 c), 276 c), 302, 318 bis. 5, 369, 370.2, 371.2, 515, 571 ss. C.P., y la correspondiente regulación de los arrepentidos: 376, 579.3; L.O., 2/1995, arts. 2.3 a) y 3.2, de represión del contrabando, que están dando lugar a una caótica jurisprudencia), sino la importancia que la referencia a organizaciones criminales ha adquirido en el ámbito del sistema de sanciones, especialmente en lo respectivo a la ejecución de la pena privativa de libertad.

Incluso, la tiene en lo respectivo a la cuestión de la vigencia espacial del Derecho Penal: el artículo 23 IV LOPJ dentro del principio de justicia universal o mundial no solo contempla delitos internacionales en sentido estricto —como el genocidio— sino delitos que tienen que ver con organizaciones criminales dedicadas a una actividad delictiva transnacional —narcotráfico, prostitución, tráfico de moneda ilegal, terrorismo, etc.—.

El concepto de delincuencia organizada es un concepto normativo que debe ser dogmáticamente tratado como el dolo y la imprudencia, o la autoría y la participación. Al igual que en estos casos problemáticos tradicionales, la distinción delincuencia organizada/no-organizada puede determinar la mayor o menor gravedad de la sanción e, incluso, la necesidad de intervención del derecho penal. Las actuaciones relacionadas con organizaciones criminales pueden adquirir una dimensión distinta que legitime un tratamiento diferenciado de otras actuaciones similares que se deben interpretar en clave individual —aunque sean en régimen de coautoría—.

El contexto organizativo de actuación puede afectar al significado delictivo de la conducta. Las teorías tradicionales del injusto se encuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave individual, siendo en mi opinión un craso error interpretar en clave estrictamente individual el sentido objetivo de algunos comportamientos que tienen que ver con organizaciones(85).

Dejando de lado el fascinante tema de las cuestiones procesales que no pueden ser tratadas aquí —la existencia de una delincuencia más difícil de investigar está modificando la fase de instrucción y sus límites—, así como el tema de sanciones y reglas penitenciarias especiales que tienen que ver más bien con el tema ya tratado de la peligrosidad criminal —el que pertenece a una organización criminal es definido como enemigo—, es preciso reflexionar sobre algunas cuestiones como las siguientes:

1. Desde un punto de vista político-criminal general, una vez que es evidente que existe un interés político en actuar de forma especial contra las organizaciones criminales, hay que determinar dogmáticamente cuál puede ser el fundamento de una mayor penalidad para dichas organizaciones. A partir de dicho punto de partida, es preciso determinar una política criminal general —y no solo centrada en tipificaciones específicas— con respecto a aquellos supuestos que puedan justificar o legitimar una intervención punitiva más severa. Precisamente, el mejor ejemplo de lo que no se debe hacer es la situación actual en el ordenamiento jurídico-penal español, caracterizado por una política criminal errática queda lugar a continuas incoherencias y fricciones entre los diversos preceptos ocupados del fenómeno.

2. Desde un punto de vista político-criminal de la parte especial hay que tratar tanto la existencia como la legitimidad de tipos penales específicos para comportamientos relacionados con organizaciones criminales más allá del tradicional delito de asociación criminal. Por ejemplo: desde esta perspectiva, la tipificación de la tenencia, la fabricación, el depósito, el tráfico, el transporte o el suministro de componentes de armas, municiones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes (C.P., art. 577) puede ser legítima en la medida en que, como señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7.ª del 2000 con respecto a la situación anterior, “la actual legislación no facilita que se condene a quienes interviniendo en estas acciones portan, no ya los explosivos o armas que provocan incendios o destrozos, sino solamente los componentes necesarios para provocar la explosión”.

Por esta razón se tipifica un supuesto específico de participación intentada —acto preparatorio en general impune— que rompe las reglas generales de imputación, pero que se ha decidido castigar, ya que en relación a actividades organizadas el hecho adquiere una dimensión distinta, mientras a quien porta una botella para preparar un explosivo no hace falta castigarle hasta que no empieza la ejecución del hecho delictivo que va a cometer con ese explosivo; por el contrario, la situación es distinta con respecto a organizaciones que pueden compartimentar mucho la colaboración de sus miembros, de tal manera que unos llevan cajas de botellas al lugar del crimen, otros llevan elementos para hacer mechas y otros llevan bidones de gasolina.

En un caso como este, interpretar en clave individualista que llevar una caja de botellas es una conducta permitida sin tener en cuenta su relación con los restantes miembros de la organización hace que no se pueda comprender adecuadamente la dimensión de dicha conducta.

3. Desde una perspectiva dogmática relacionada con esta cuestión, constatar la existencia de un derecho penal de organizaciones criminales facilita la restricción teleológica de algunos tipos penales teniendo en cuenta que, aunque formalmente determinados comportamientos se correspondan con la letra de la ley, dichos comportamientos solo adquieren un significado delictivo cuando tienen que ver con actuaciones de organizaciones criminales. Si se entiende que ciertas normas están teleológicamente orientadas a los delitos relacionados con organizaciones criminales, es más evidente que no se pueden aplicar a hechos estrictamente individuales —aunque se trate de un supuesto de codelincuencia—.

En este sentido he venido, por ejemplo, interpretando en diversos trabajos el mal denominado delito de apología del genocidio (art. 607.2)(86). Es una idea implícita, en la formulación jakobsiana del derecho penal del enemigo, que existen normas que no pertenecen al —derecho penal común— y que, por tanto, no deben ser aplicadas a cualquier sujeto, aun cuando formalmente se puedan encuadrar en la descripción típica. Tal y como se formula aquí, se trata de una idea perfectamente compatible con el principio del hecho —en determinados casos, el hecho es normativamente distinto si está relacionado con una organización criminal—.

4. También, desde una perspectiva dogmática, es preciso tratar la existencia de reglas específicas de imputación para los delitos relacionados con organizaciones delictivas. Es evidente la existencia de peculiaridades dogmáticas si se tiene en cuenta que en delitos que tienen que ver con organizaciones criminales se modifican aspectos como los umbrales de la relevancia penal o se difuminan las diferencias entre las formas de participación. Pero, también existen peculiaridades que deben ser desarrolladas por doctrina y jurisprudencia, aunque no estén expresamente mencionadas en las leyes penales. Por ejemplo: en muchos casos no existe una participación de un hecho delictivo concreto, sino que se participa de forma abstracta y generalizada en las actividades de la organización.

En un trabajo de estas características no es posible más que ofrecer algunas pinceladas sobre las características de un derecho penal para organizaciones criminales. Lo dicho no tiene más objetivo que sentar las bases para una ulterior investigación científica sobre un derecho penal de estas características, que cada vez se hace más acuciante en la doctrina española. En lo que aquí interesa, y de acuerdo con las críticas ya planteadas, creo que el derecho penal del enemigo dificulta una racionalización de los problemas expuestos.

Concretando ejemplificativamente, si lo decisivo es lo que el autor es o su pertenencia al grupo de los enemigos, se cierra el paso a la reflexión dogmática sobre cuáles son los criterios de acuerdo con los que un hecho adquiere objetiva o intersubjetivamente relevancia delictiva por su vinculación con un contexto organizativo —en el ámbito del derecho penal del enemigo, el mayor peso de la actitud o de la conducción de vida hace que la teoría de la imputación objetiva carezca prácticamente de relevancia— o se dificulta enormemente el tratamiento de las mejores opciones político-criminales —agravante genérica en la parte general, subtipos agravados específico en la parte especial, creación de un tipo específico de pertenencia a la organización que entre en concurso con las infracciones correspondientes, etc.— para tratar este fenómeno.

6. Conclusiones

1. El derecho penal del enemigo tal y como lo ha formulado Jakobs es incompatible con el vigente Estado democrático de derecho español. Resulta no solo peligrosa, sino totalmente errónea la idea de que los derechos fundamentales y ciertas garantías propias de dicho sistema son solo para quien se las gana.

2. Sin tener que asumir la existencia —legítima— de un derecho penal para enemigos, la aparición en nuestro sistema jurídico de sanciones de carácter inocuizador, y la configuración de un derecho penal de las organizaciones criminales no es per se algo incompatible con el Estado democrático de derecho. La dogmática tiene que trazar límites en ambos casos, para que el derecho penal no deje de ser un derecho penal de ciudadanos que respete determinadas garantías que el Estado democrático de derecho reconoce a todos sin excepciones.

3. Desde una perspectiva político-criminal la referencia a un precepto o a un grupo de preceptos como derecho penal del enemigo —del no-ciudadano— tiene utilidad para deslegitimar la presencia de dichas normas o sectores normativos en nuestro ordenamiento jurídico.

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Llamados

(1) Sus críticas a la filosofía social y jurídica de las teorías del contrato social se pueden encontrar en Jakobs, G. Norm, Person, Gesellschaft, pp. 40 y ss., 125 y DOXA 2000, pp. 325 y ss.

(2) En una tradición ilustrada derivada de la idea del contrato social conforme a la cual todo aquel que actúe contra las bases del contrato social realizando un delito grave se convierte en enemigo, y que está representada principalmente por Fichte y Rousseau. No creo, por ello, que sea afortunado reconducir la discusión actual —que es de lo que aquí se trata— sobre el derecho penal del enemigo a la teoría de Rousseau sobre el derecho penal como hace, por ejemplo, Pérez del Valle, CPC 2001, pp. 597 y ss., aunque ya en dicho trabajo se pueden apreciar las diferencias entre los planteamientos de Rousseau y de Hobbes —en mi opinión, el gran referente filosófico de Jakobs en este tema, aunque este también eche mano de Kant—.

(3) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, p. 26.

(4) Ambos, K. Derecho penal internacional, pp. 56 y ss.; Cancio Melia, M. Derecho penal del enemigo, pp. 89 y ss.; Demetrio Crespo. RDPC 2004, pp. 87 y ss.; Diez Ripolles. Jueces para la democracia, 2004, p. 37; el mismo, L-H Mourullo, pp. 286 y ss.; Eser. Strafrechtswissenschaft, p. 445; Faraldo Cabana. Nuevos retos, pp. 305 y ss.; Feijóo Sánchez. ADP 2000, pp. 1207 y ss.; Gracia Martín. RGDP 2004, pp. 1 y ss., en especial pp. 25 y ss.; el mismo, RECPC 2005, pp. 27 y ss.; Hefendehl, StV 95, p. 158; Laurenzo Copello. RDPC 2003, p. 456; Maqueda Abreu. Jueces para la Democracia n.º 47, p. 11; Martínez-Bujan Pérez. El Derecho penal del enemigo; Muñoz Conde. El nuevo derecho penal autoritario, pp. 170 y ss.; el mismo, RGDP 2005, pp. 16 y ss.; el mismo, RP 2005, pp. 123 y ss.; Polaino Navarrete/Polaino-Orts. PG, p. 137; Portilla Contreras. Jueces para la democracia, 2004, pp. 43 y ss.; el mismo, L-H Bacigalupo, pp. 693 y ss.; Prittwitz. ZStW 113, pp. 794 y ss., entre otros lugares; Ramos Vazquez. Símbolos y enemigos, pp. 1434 y ss.; el mismo, Nuevos retos, pp. 90 y ss.; Sauer, NJW 2005, pp. 1703 y ss.; Schünemann. GA 2001, pp. 211 y ss.; Zaffaroni, L-H; Mourullo, pp. 1077 y ss., con un interesante repaso histórico de la cuestión; Zugaldia Espinar, CPC 2003, pp. 111 y ss. Analiza críticamente algunas de estas críticas Gracia Martín, L-H Mourullo, pp. 453 y ss.

(5) Es llamativo que Jakobs en un reciente prólogo a un libro sobre el derecho penal del enemigo publicado en Argentina (nota 24) afirme que el Estado de derecho solo puede alcanzar su verdadero objetivo “a través de fines que en realidad le son ajenos”.

(6) Derecho penal del enemigo, p. 56.

(7) En este sentido, por ejemplo, el derecho penal del enemigo resulta funcional para diversos fenómenos legislativos actuales que deben ser severamente criticados y que tienen que ver con una utilización populista y electoralista del derecho penal. Se puede constatar cómo el modelo punitivo se está fragmentando entre un sistema de sanciones para la delincuencia estándar y otro para un tipo de criminalidad que genera mayor sensación de inseguridad. Una gran cantidad de electores no parecen dispuestos a ser igual de generosos con aquel tipo de criminalidad que más les preocupa. Como ha señalado Silva Sánchez. La Ley, 98-4, p. 1451, se advierte la disposición a acoger respuestas selectivas en función más de la percepción social del correspondiente hecho delictivo, como fuente de inseguridad, que en función de la gravedad del hecho que se ha cometido. Los partidos políticos se han dado cuenta de esta situación e intentan hacer un uso partidista del derecho Penal.

(8) Jakobs, G. La ciencia del derecho penal, pp. 121 y ss., ha afirmado que se “tiene que indagar el verdadero concepto de derecho penal (...) el éxito de esta empresa no está garantizado, pues puede que circulen comunicaciones bajo la rúbrica de ‘Derecho penal’, sin pertenecer a su concepto”. En esta frase de Jakobs está latente la idea de que el derecho penal del enemigo no sería auténtico derecho penal, sino una especie de derecho policial de prevención de delitos, pero después de 1999 han desaparecido llamativamente este tipo de referencias en sus trabajos sobre el tema.

En este sentido he utilizado anteriormente el concepto en mi crítica a la reforma de los delitos de terrorismo, a través de la Ley Orgánica 7.ª del 2000. En: Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid: 2001, pp. 46 y ss.

(9) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, pp. 21 y ss., 33, 55, que no duda en hablar de la existencia de múltiples formas intermedias y que ambos modelos prácticamente nunca aparecerán en una configuración pura.

(10) La ciencia del derecho penal, p. 138.

(11) La pena estatal, comienzo del apartado VI.A.

(12) La pena estatal, apartado VI.A —“se trata de individuos que en su actitud —delitos sexuales—, en su vida económica —criminalidad económica, relativa a las drogas y otras modalidades de criminalidad organizada— o por su imbricación en una organización criminal —terrorismo, criminalidad organizada— se han apartado, probablemente, de modo permanente, pero, en todo caso, con cierta seriedad, del derecho; dicho de otro modo: que no prestan la garantía cognitiva mínima que es imprescindible para el trato como persona en Derecho”—.

(13) Así lo entienden, entre otros, Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo, pp. 16, 61, 84, afirmando que ese es su único punto en común con la construcción de Jakobs; Demetrio Crespo, RDPC 2004, p. 90; Diez Ripolles. Jueces para la democracia, 2004, p. 37; Gracia Martin. Prolegómenos, pp. 120 y ss.; el mismo, RGDP 2004, p. 9; el mismo, RECPC 2005, pp. 3, 11; el mismo, L-H Mourullo, pp. 480 y ss.; Kuhlen. Crítica y justificación del derecho penal, p. 229, considerando que “a largo plazo resulta dudoso, más que la existencia misma de este derecho penal de lucha, cuál será su extensión”; Laurenzo Copello. RDPC 2003, p. 455, compartiendo el análisis de Silva; Portilla Contreras. Jueces para la Democracia, 2004, pp. 43 y ss., con respecto al derecho procesal y sustantivo, que considera que lo sorprendente es “la aparición de un sustento doctrinal que apoya —no solo reconoce— la necesidad de un derecho garantístico para personas y otro, sin los clásicos derechos, para las no-personas”; Silva Sánchez. La expansión, pp. 163 ss., que se refiere a ámbitos como la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, la criminalidad organizada o el terrorismo, asumiendo que se trata de un fenómeno inevitable por tiempo limitado para ámbitos excepcionales, y que reconoce la estrecha relación de este derecho penal excepcional con lo que Jakobs denomina derecho penal del enemigo; Silva Sánchez/Felip I Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz. Ideología de la seguridad, p. 129. Con respecto al derecho procesal, Frisch. Strafrechtswissenschaft, pp. 197 y ss.

(14) La expansión, p. 166.

(15) En profundidad sobre la evolución del concepto de derecho penal del enemigo en la obra de Jakobs, desde una perspectiva crítica véase, Prittwitz. Política criminal, pp. 107 ss.

(16) ZStW 97, pp. 753 y ss., 783 y ss. y PG, 2/25 c. Sobre estos planteamientos iniciales de Jakobs: Baratta. Pena y Estado, pp. 46 y ss., resaltando el importante valor político-criminal de esta aportación; Dencker, StV 88, pp. 262 y ss.; Kindhäuser. Gefährdung, pp. 182 y ss., asumiendo ciertos aspectos y criticando otros, resaltando que no se trata de un problema dogmático sino de un problema de fondo: ciertos tipos penales presentan problemas de legitimidad en el marco de un derecho penal liberal del ciudadano (p. 188).

(17) Véase la información de GROPP, ZStW 97, pp. 920 y ss.

(18) Sobre este cambio SCHULZ. ZStW 112, pp. 659 y ss.

(19) Este cambio cualitativo se puede apreciar en Spinellis-FS, pp. 460 y ss., Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausenwende, pp. 51 y ss., Derecho penal del enemigo, passim, La pena estatal, apartado VI. La relevancia de esta, en cambio, ya fue adelantada por PAWLIK. Betrug, p. 58.

(20) Derecho penal del enemigo, p. 14; La pena estatal, apartado VI.A.

(21) Norm, Person. Gesellschaft, pp. 109 y ss., donde la cuestión es tratada dentro de su reflexión filosófica sobre la pena; La pena estatal, apartado VI. En ambos casos llega a la curiosa conclusión de que el derecho penal internacional no es derecho penal de ciudadanos, sino derecho penal de enemigos, en la medida en la que no se trata de un orden normativo consolidado y real de acuerdo con el cual se desarrolle la comunidad internacional —Derecho penal del enemigo, pp. 51 y ss.—.

(22) Jakobs, Derecho penal del enemigo, p. 33.

(23) La pena estatal, apartado V. A.

(24) En el prólogo a la edición argentina de su libro con Cancio Meliá. —Jakobs/Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo. Hammurabi, Buenos Aires: 2005— fechado en junio de 2005, Jakobs afirma que “si el lector tuviera dudas acerca de si alguna de mis consideraciones se utilizan con intención descriptiva o normativa, me comprenderá mejor si elige la variante descriptiva, es decir, si intenta mirar conmigo en el espejo de la sociedad de libertades. Las pocas acotaciones normativas solo sirven para redondear la imagen. Agradezco ya desde este momento las correcciones de eventuales percepciones visuales erróneas”.

(25) Véase, por diversos lugares Kindhäuser. ZStW 107, pp. 707 y ss.; Neumann. Generalprävention, p. 149; Schneider. Funktionalismus, pp. 15 y ss.

(26) Así, por ejemplo, Fabricius, Lehrbuch, pp. 60 y ss., comparte las críticas de Kindhäuser y Neumann refiriéndose a la segunda edición del manual de Jakobs, pero reconoce que esa laguna ha sido suplida a partir de 1995, aunque a él personalmente no le guste el concepto de persona que maneja Jakobs.

(27) Básico, Jakobs, G. Norm, Person. Gesellschaft, pp. 35 y ss. y DOXA 2000, pp. 340 y ss.

Muy evidente este punto de partida en el escrito de habilitación de su discípulo Lesch. Verbrechensbegriff, p. 186 y passim, que adopta como punto de partida una perspectiva normativa de la subjetividad. Es cada vez más evidente esta progresiva normativización a través del concepto de persona en la escuela de Jakobs: Jakobs, G. Sociedad, norma y persona, pp. 78 y ss.; Pawlik. Betrug, pp. 7 y ss., con gran profundidad. Me he ocupado con mayor profundidad de esta cuestión en Normativización, apartado III.4.

(28) En especial, pp. 29 y ss., 69 y ss., sobre la subjetividad mediada por lo social. Véase además Spinellis-FS, pp. 447 y ss. y Normativización, pp. 18 y ss.

(29) Pp. 38 y ss.

(30) Mir Puig. RDPC 98, p. 454. Aunque desde el prólogo de la 1.ª ed. de su manual (p. VII) había afirmado que el concepto de sujeto de imputación era también un concepto funcional, esta cuestión no había tenido una cabida expresa en sus trabajos.

(31) Por diversos lugares, en tiempos recientes, ZStW 117, pp. 247 y ss. En sentido contrario a esta idea canaliza sus críticas Gracia Martin. RGDP 2004, pp. 14 y ss. y RECPC 2005, pp. 34 y ss. No deja de ser llamativo que según este autor mientras el derecho en general tiene en cuenta a la persona como construcción social o normativa ello se exceptúe solo para el Derecho penal.

(32) Culpabilidad, p. 99.

(33) Con variaciones, ello es algo que está presente tanto en sus primeros trabajos —Jakobs, G. Schuld und Prävention, p. 29, donde queda evidente que los sub-sistemas individuales tienen que realizar prestaciones positivas para el mantenimiento del ordenamiento—, como en los de la última fase de su pensamiento —Jakobs, G. Norm, Person, Gesellschaft. pp. 112, 125 y passim, “persona es el que tiene que cumplir una tarea para un grupo”, señalando cómo los derechos surgen por la necesidad de cumplir con los deberes como tareas en beneficio del grupo—.

(34) Kargl. GA 99, p. 66; Prieto Navarro. Ciudadanos y enemigos, pp. 55 y ss., 75 y ss.

(35) Derecho penal del enemigo, p. 36.

(36) Normativización, p. 11. Véase, también, Sociedad, norma y persona, pp. 64 y ss., donde solo se define normativamente como persona al ciudadano fiel al derecho, siendo un “asunto particular del ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al Derecho”.

(37) Straftheorie, pp. 32 y ss. y Norm, Person, Gesellschaft, pp. 98 y ss.

Críticos con acierto con esta construcción formal de la personalidad desde la perspectiva de la imposición de la pena, Polaino Navarrete y Polaino-Orts. PG, p. 46, al señalar cómo dicha construcción resulta contradictoria desde los presupuestos de Jakobs.

(38) Véase, por diversos lugares Straftheorie, pp. 37 y ss. y Norm, Person Gesellschat, pp. 109 y ss.

(39) Jakobs, G. Norm, Person, Gesellschaft, pp. 73, 79.

(40) La crítica de Gracia Martin. RGDP 2004, pp. 21 y ss. y RECPC 2005, pp. 38 y ss., va precisamente en sentido contrario, considerando que Jakobs no ha tomado en consideración el hombre individual empírico —“el derecho penal no tiene como destinatario a la persona jurídica, esto es, entendida como construcción normativa, sino al hombre, entendido como individuo humano”—. Pero, lo que sucede es todo lo contrario: Jakobs es inconsecuente con su punto de partida general, porque precisamente el punto de partida de la teorización del enemigo se encuentra en la constatación empírica de que hay sujetos distintos que, formulado en términos welzelianos, carecen de capacidad para vincularse al orden ético-social. Welzel se encontró ya con este problema, que no pudo resolver mediante la pena retributiva sino mediante un sistema específico de medidas de seguridad. Jakobs, en realidad, plantea el mismo problema en términos más modernos y desvinculando el derecho de las sociedades modernas de la existencia de un orden ético-social. La teoría de la pena de Welzel solo funciona con respecto a los ciudadanos que puedan ser definidos como capaces de vinculación ético-social y frente a los restantes, con respecto a los cuales el derecho no puede desarrollar esa formación ética, no queda más que la prevención general negativa o la prevención especial negativa —en forma de medidas de seguridad—. Se puede considerar que la descripción de Jakobs no se corresponde con la realidad, pero no un exceso de normativismo en este punto. Por ejemplo, en La pena estatal, apartado V, comentando la discusión entre Feuerbach y Grolmann, afirma que “con toda seguridad, Grolmann exagera cuando considera prácticamente a cualquier delincuente una figura tan dudosa que fuera necesario penarlo para evitar ulteriores hechos: pero es un hecho que existen figuras especialmente dudosas, autores que actúan siendo el delito su modo de vida, autores que obran a impulso de sus instintos, autores de tendencia, terroristas y otros en quienes cabe identificar una tendencia consolidada hacia el delito, y parece un tanto ingenuo imponer —con Feuerbach— la pena solo en virtud de la legalidad, sin pensar ya más en el aseguramiento”.

(41) Esta idea de que la personalidad no es contrafáctica es en realidad la base de su construcción —Derecho penal del enemigo, pp. 36 y ss., 47 y ss.—. Según Jakobs, “la personalidad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Solo será real cuando las expectativas que se dirigen a una persona también se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona también puede ser construida contrafácticamente como persona, pero, precisamente, no de modo permanente o siquiera preponderante. Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona”. Llamo la atención en la expresión “debe tratarlo” —es decir, según Jakobs no hay alternativa funcional alguna—.Sobre las raíces hobbesianas de este idea véase, Prieto Navarro. Ciudadanos y enemigos, pp. 62 y ss.

(42) La pena estatal, apartado VI.A.

(43) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, p. 40 —“Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona”—; el mismo, Normativización, p. 54 —“La persona en el derecho, esto es, la titular de deberes y derechos, solo puede ser tratada como persona en la medida en que en lo fundamental se conduzca de manera conforme a la norma; si se comporta permanentemente como un diablo se convierte en un enemigo, es decir, en una no-persona”—.

(44) En el mismo sentido, Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo, pp. 98 y ss.

En este punto hay un salto lógico en la argumentación de Jakobs, incurriendo en este punto en un cierto naturalismo que no casa bien con su metodología normativa. De la constatación de una actitud vital enemistosa, Jakobs deduce una conclusión normativa: el que él define como enemigo ya no puede ser tratado como persona o, más bien, debe ser tratado de una manera que resulta intolerable para cualquier persona. Pero un dato fáctico desnudo no da lugar a una determinada decisión normativa. Esta se tiene que adoptar de acuerdo con los parámetros del sistema político y jurídico vigente: el Estado democrático de derecho. En este punto, por tanto, es en el que discrepo radicalmente con Jakobs. La existencia de enemigos —de acuerdo con la definición Jakobsiana ya expuesta— no tiene porqué generar necesariamente una consecuencia normativa como la que afirma Jakobs. Como ya he dicho, en este punto del discurso existe un salto lógico en la argumentación. El sistema jurídico puede reaccionar como dice Jakobs, pero no tiene porque ser necesariamente así. Existen alternativas y, en mi opinión, lo decisivo es que el Estado democrático de derecho hace uso de dichas alternativas.

(45) Se puede pensar incluso en otro tipo de medidas no privativas ni restrictivas de libertad como la existencia de archivos de ADN de este tipo de delincuentes.

(46) Norm, Person, Gesellschaft, pp. 112 y ss., y Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausenwende, p. 49. Esta primacía del subsistema economía en la sociedad actual, por su mayor incidencia sobre los otros subsistemas sociales —entre ellos el derecho— se encuentra ya presente en la obra de Luhmann en los años ochenta —véase, Ökologische Kommunikation, p. 101—, aunque posteriormente este autor cambió de opinión otorgándole preeminencia al subsistema ciencia.

(47) Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo, p. 94 y ss.

(48) Normativización, p. 53.

(49) Normativización, p. 54. Esta idea es desarrollada en derecho penal del enemigo, pp. 36 y ss., señalando que “si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad, la conducta conforme a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental, lo que significa que los cálculos de las personas deberían partir de que los demás se comportarán conforme a la norma, es decir, precisamente no infringiéndola. Al menos en los casos de las normas de cierto peso, que se pueda esperar la fidelidad a la norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder convertirse en real (...) sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida (...) las personas no solo quieren tener derecho, sino también salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo que no debe ser solo supone una orientación con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada intensidad por el conocimiento de lo que será”.

(50) Cancio Meliá. Derecho penal del enemigo, pp. 88 y ss., 93 y ss., 100 y ss. —“La regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos —los ‘enemigos’— más que en la definición de un ‘hecho’—; Diez Ripolles, L-H Mourullo, p. 289; Feijoo Sánchez. ADP 2000, p. 1207 y ss.; Hefendehl, StV 95, p. 159 y ss.

(51) Sobre este fenómeno, véase el escenario estratégico diseñado por la Directiva de defensa nacional 1/2004 de 30 de diciembre.

(52) Derecho penal del enemigo, p. 46. Críticos con esta idea Prittwitz, RP. n.º 14 (2004), p. 181; Schünemann, GA 2003, p. 313. Sobre la idea del derecho penal del enemigo en un país con una permanente guerra civil larvada como Colombia véase, el estudio monográfico de Aponte. Krieg und Feindstrafrecht.

(53) Beck. El mundo después del 11-S.

(54) Entre las directrices de la política de defensa se establece de forma clara la colaboración de las fuerzas armadas con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para contribuir a preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos.

(55) Desde el 2001 pasan a ocupar un lugar protagonista del discurso del derecho penal del enemigo los que podemos denominar enemigos externos, aunque Jakobs no haya teorizado sobre posibles distinciones dentro del grupo de los enemigos.

(56) Véase, Prantl, Mein Feind, der Terrorist.

(57) Derecho penal del enemigo, p. 16.

(58) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, p. 14, 23 ss. Sobre este aspecto del Derecho penal del enemigo, véase Diez Ripolles, L-H Mourullo, pp. 286 y ss., 291 y ss. Cuando en la doctrina española actual se habla de inocuización es obligado remitirse a los trabajos de Silva Sánchez, L-H Barbero, pp. 683 y ss. y La expansión, pp. 141 y ss. Este autor señala con razón (p. 142) como esta es “una tercera dimensión de la administrativización del Derecho penal: el redescubrimiento de la inocuización”. Silva Sánchez, La ley 98-4, p. 1450, tiene también razón en señalar que “en las últimas décadas se había tendido a identificar la prevención especial con la resocialización, algo que en este momento vuelve a distar de ser evidente; por contra, intimidación individual —short-sharp-shock— e inocuización —incapacitation— reaparecen como criterios preventivo-especiales merecedores de consideración”.

(59) Evidente en la concepción del derecho penal del enemigo de Silva Sánchez, La expansión, pp. 164 y ss.: “Si lo característico del ‘enemigo’ es el abandono duradero del derecho y la ausencia de la mínima seguridad cognitiva en su conducta, entonces parecería que el modo de afrontarlo sería el recurso a medios de aseguramiento cognitivo que no tendrían la naturaleza de penas. El tránsito del ‘ciudadano’ al ‘enemigo’ se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de un modo expeditivo. El derecho del enemigo —cabría pensar— sería, entonces, ante todo el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos”. Junto a esta cuestión formarían parte del derecho penal del enemigo, según Silva, el problema de las reglas materiales y procesales específicas para la delincuencia organizada (p. 165) que será tratado posteriormente.

(60) Normativización, pp. 57 y ss.; La pena estatal, apartado VI. A —“La confirmación de la norma cede ante la administración de seguridad”—. La recuperación del pensamiento de Grolmann en su última obra sobre la pena —La pena estatal, apartado V— como preámbulo del tratamiento de la pena para enemigos no es ninguna casualidad.

(61) La pena estatal, apartados IV y ss.; La pena como reparación del daño, passim.

(62) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, pp. 23 y ss., “Cabe pensar que es improbable que la pena privativa de libertad se hubiera convertido en la reacción habitual frente a hechos de cierta gravedad si no concurriera en ella este efecto de aseguramiento”.

(63) Véase art. 10 LOGP y art.102.5 del reglamento de desarrollo.

(64) Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, pp. 23 y ss.

(65) También de lo que sostiene Schünemann. Tatproportionalität, pp. 190 y ss., 195.

(66) Sanz Moran. RDP 2004, p. 18 y 29, señalando con razón cómo la inexistencia de este tipo de soluciones existentes en otros ordenamientos provoca que el legislador español haya optado por un endurecimiento general de la pena de prisión y por utilizar los incrementos punitivos como vía inocuizadora para combatir la peligrosidad criminal. Ese es un pronóstico que yo había realizado antes de las reformas del 2003 —Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, 2001, p. 56— y que, por desgracia, se ha cumplido.

(67) Aunque este argumento implica en realidad negar la existencia de un derecho general a la seguridad. Dicha negación es lo que hace que desde esta perspectiva solo sea relevante un análisis de proporcionalidad con respecto a la persona que sufre la sanción, pero que sea absolutamente irrelevante un análisis de proporcionalidad con respecto a las personas que pueden sufrir el delito. Sería el punto de partida diametralmente distinto al modelo del derecho penal del enemigo, en el que prima la existencia del derecho a la seguridad.

(68) Críticos con la situación actual del derecho penal español en relación a los culpables habituales y peligrosos de criminalidad grave: Alonso Alamo, L-H Ruiz Antón, p. 73; Bacigalupo Zapater, Revista canaria de Ciencias Penales, 2000, pp. 9 y ss.; Cerezo Mir., que siempre ha mantenido la necesidad de estas medidas y por ello considera que esta falta de previsión es uno de los mayores defectos del código vigente en, por muchos lugares, La Ley 96, pp. 1474 s.; Feijoo Sánchez, Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid: 2001, pp. 54 y ss.; Gracia Martín, Lecciones, pp. 313 y ss., siguiendo a Cerezo; por diversos lugares, Barreiro, J. Comentarios, pp. 298 y ss., AP 2000, pp. 505, 516, recogiendo diversas soluciones que se han adoptado en otros ordenamientos, RDPC 2000, p. 181 y L-H Mourullo, pp. 584 y ss.; Sanz Morán. Medidas, pp. 218 y ss.

(69) Paradigmático Silva Sánchez, L-H Barbero, pp. 708 y ss. —“Existen indicios significativos de que en la sociedad no se comparte la tesis de que la culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera absoluta de distribución de riesgos entre individuo y sociedad. Esto es, la tesis de que, cumplida la condena ajustada a la culpabilidad, la sociedad deba asumir siempre todo el riesgo de un delito futuro cometido por el sujeto imputable. Por el contrario, parece que se admite la idea de que la constatación de una seria peligrosidad subsistente tras el cumplimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de aseguramiento cognitivo adicional”—.

(70) Sobre esta cuestión Ensslin. Strafzumessung, p. 43, con ulteriores referencias, en sentido descriptivo; véase, Hirsch. Past or Future Crimes, capítulos 9 a 12, en sentido crítico, especialmente con las formulaciones de principios de los años 80 de Greenwood, Abrahamse, Wilson y Moore; Rotman, AP 98, pp. 853 y ss., en sentido crítico; Schumann. Aufgeklärte Kriminalpolitik, pp. 456 y ss., con ulteriores referencias, en sentido crítico.

(71) L-H Barbero, p. 700.

(72) La expansión, pp. 141 y ss.; L-H Barbero, pp. 700 y ss.

(73) Véase, también Brandariz. Itinerarios, pp. 43 y ss., con ulteriores referencias. Como señala este autor, la “Nueva penología” se caracteriza porque teóricamente “se produce una trascendental mutación en la perspectiva de aproximación a los destinatario principales del sistema penal, que, de la atención a sujetos individuales por sus comportamientos propios, que son sancionados con consecuencias jurídicas diseñadas en clave de reintegración social, pasa, gracias también a los avances en tecnología de vigilancia al control básicamente de concretos sujetos sociales, conceptuados como grupos de riesgo, frente a los cuales emerge la idea de irrecuperabilidad y, en consecuencia, cada vez con mayor intensidad, la incapacitación o neutralización como función básica del sistema de control”. La tesis de la necesidad de implantar mecanismos de la denominada gestión actuarial en el sistema penal, que es una nota distintiva de la denominada “Nueva penología”, tiene su origen en el trabajo de los criminólogos Feeley y Simson. En: Criminology, 1992, passim.

(74) Silva Sánchez/Felip I Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz. Ideología de la seguridad, pp. 114 y ss., exponiendo diversos modelos existentes en Derecho comparado.Evidentemente, existe la opción de no hacer nada. Pero la experiencia está demostrando, como anuncié hace tiempo, que en ese caso la política busca soluciones irracionales e ilegítimas.

(75) Silva Sánchez/Felip I Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz. Ideología de la seguridad, pp. 113 y ss. Como ha señalado Diez Ripolles. Jueces para la democracia 2004, p. 28, este es un aspecto más destacado por Silva con posterioridad a la 2.ª edición de su obra La expansión del derecho penal, criticando a la perspectiva de esta obra que “la discusión teórica sobre la indebida ‘expansión del derecho penal’ no verse (...) sobre las continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal punitivo disponible contra la delincuencia clásica sino que, muy al contrario, tenga como primordial objeto de reflexión la conveniencia de asegurar a la nueva criminalidad una reacción penal notablemente suavizada en sus componentes aflictivos”.

(76) Paradigmático con respecto a esta idea, Silva Sánchez, L-H Barbero, pp. 699 y ss. Véase, además Diez Ripolles, L-H Mourullo, pp. 294 y ss.; Sanz Moran, RDP 2004, pp. 26 y ss.; Silva Sanchez/Felip I Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz. Ideología de la seguridad, pp. 122 y ss. Como señalan estos últimos autores, ello tiene las siguientes consecuencias que presentan parentescos indudables con el derecho penal del enemigo:

— “Las penas asumen un papel semejante al de las medidas de seguridad, en tanto se convierten en una respuesta a la peligrosidad del sujeto y dejan de verse como una respuesta al hecho delictivo”.

— “Se abandona la idea de proporcionalidad entre hecho y sanción porque esta última ya no es un castigo que tiene que ver con la gravedad del hecho sino una respuesta a la peligrosidad del delincuente”.

— “Entra en crisis el derecho penal del hecho, y la neutralización de los focos de peligrosidad se convierte en el eje tanto de la actividad del legislador como de la ejecución de las sanciones penales; en efecto, el principio de culpabilidad deja de ser un presupuesto ineludible de la intervención penal”.

— “El derecho penal no combate la peligrosidad desde una perspectiva terapéutica”.

— “El derecho penal se convierte en un instrumento cuasi policial que determina la imposición de medidas asegurativas cuando se ha manifestado la peligrosidad de un sujeto en un delito concreto”.

— “En este contexto, la pena privativa de libertad y su cumplimiento efectivo se presentan como mecanismos adecuados para cubrir las necesidades de neutralización de los delincuentes peligrosos”.

(77) Esta idea se puede apreciar de forma clara en Bueno Arus. La ciencia del derecho penal, pp. 144 y ss., que sobre la base no empírica de la existencia de dos grandes categorías de delincuencia (p. 146) considera que la prevención especial positiva no tendría sentido para un determinado grupo de delincuentes.

(78) Sobre ello Faraldo Cabana. Nuevos retos, pp. 317 y ss.

(79) Señala Diez Ripolles, L-H Mourullo, p. 296, que “el criterio de proporcionalidad correcto habrá de basarse en el concepto de distribución de riesgos entre individuo y sociedad, esto es, en cuándo o a partir de qué momento el riesgo de reiteración en el delito lo debe asumir la sociedad, instante en el que ya no procederá la medida”. Sobre este tipo de cuestiones es sobre las que se debe desarrollar el debate.

(80) Sobre los parentescos con el derecho penal del enemigo: Feijoo Sánchez. ADP 2000, pp. 1208 ss.; Gracia Martin. Prolegómenos, pp. 95 y ss., con amplias referencias; el mismo, RECPC 2005, p. 20; Hefendehl. StV 95, pp. 156 y ss.; Jakobs, G. Derecho penal del enemigo, pp. 41 y ss., 43 y ss.; Portilla Contreras. Jueces para la democracia. 2004, pp. 43 y ss.; el mismo, L-H Bacigalupo, pp. 693 y ss., 708 y ss.; Schneider, ZStW 113, p. 499 y ss.; Silva Sánchez. La expansión, p. 165; el mismo, Estudios penales Ruiz Antón, pp. 1071 y ss.; Silva Sánchez/Felip I Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz. Ideología de la seguridad, pp. 127, 129 y ss., resaltando cómo “la segregación entre el tratamiento jurídico-penal de las organizaciones criminales y el derecho penal común es cada vez más acentuada”.

La bibliografía existente sobre delincuencia o criminalidad organizada es extensísima. En mi opinión, en la doctrina española está realizando contribuciones esenciales Sánchez García de Paz. Delincuencia trasnacional organizada, pp. 621 y ss. y La criminalidad organizada, aunque no comparta algunos de sus planteamientos dogmáticos sobre la cuestión.

Sobre la definición en textos legales e internacionales: artículo 282 bis LECRIM., relativo a la cuestión del “agente encubierto”, aunque existe acuerdo en la doctrina sobre su escasa utilidad en el ámbito del derecho penal material; Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia trasnacional organizada el 12 de diciembre del 2000; Acción común de la Unión Europea relativa a la incriminación de la participación en una organización delictiva en los Estados de la Unión Europea del 21 de diciembre de 1998 (DOCE L 351). Expone el contenido de estos textos y de otros también relevantes, en profundidad, Sánchez García de Paz. Delincuencia trasnacional organizada, pp. 625 y ss.

(81) Sobre la —preocupante— escasa claridad del concepto de cara a su aplicación judicial, vid. S. T. S. 1336/2005, de 2 de febrero. Sobre el nulo valor explicativo que en la práctica tienen las definiciones que se suelen ofrecer sobre la criminalidad organizada por parte de la doctrina y de los textos internacionales, véase el documentadísimo trabajo de Kinzig. Erscheinungsformen organisierter Kriminalität, pp. 778, 786 y passim.

(82) StV 95, p. 156.

(83) Criminalidad organizada, p. 198, a lo que añade que “tan solo disponemos de heterogéneas descripciones acerca de un fenómeno que hasta ahora no ha sido abarcado con precisión”.

(84) Por poner un ejemplo curioso de este tipo de dinámicas legislativas que se están generalizando: el RD 54/2005, de 21 de enero, sobre medidas de prevención del blanqueo de capitales nos obliga a todos los ciudadanos a pedir autorización para ir con más de 80.500 euros en metálico o en cheques bancarios al portador. Quien no lo haga podrá ser sancionado con una importante sanción económica y se le podrá decomisar el dinero que porte.

(85) Sobre los delitos relativos a organizaciones criminales, en el mismo sentido, véase Silva Sánchez. Estudios penales Ruiz Antón, pp. 1074 y ss., en un trabajo pionero que representa un modelo del trabajo dogmático que queda por hacer en esta materia.

(86) La Ley 98, p. 2273 y ADP 2000, pp. 1204 y ss.