El derecho penal económico en la perspectiva europea(1)

Revista Nº 28 Jul.-Sep. 2009

Enzo Musco 

Profesor de la Universidad de Roma 

(Italia) 

Sumario

El derecho penal económico es sin lugar a dudas, uno de los escenarios más plausibles en materia punitiva. Existe en Europa un proyecto de unificación de conductas delictivas económicas, que pretende aplicarse en la comunidad europea y de esta forma busca expedir una normatividad, que permita abarcar de manera amplia y efectiva los requerimientos de cada una de las legislaciones internas de los países miembros, atendiendo claro está, los intereses y realidades sociales y económicas de cada uno de ellos. El presente artículo aborda el proyecto de unificación atrás mencionado, haciendo especial referencia en aquellos delitos económicos de más frecuencia en el ámbito europeo.

Temas relacionados

Derecho penal especial; derecho penal económico; derecho penal de las empresas.

Durante el último cuarto de siglo, el derecho penal económico ha sido objeto de un lento y progresivo, pero inexorable desarrollo que lo ha llevado a convertirse en uno de los puntos centrales del estudio penal, no solo en la experiencia jurídico-aplicativa italiana, sino también en aquella, latu sensu, europea.

Ciertamente este campo del derecho penal especial ha tenido, cada vez más, mayor visibilidad y ha ocupado un rol central tanto en la práctica jurídica como en la legislativa. Sobretodo, a partir de los años setenta se presentó un fenómeno de criminalización siempre creciente que tendió a someter bajo la mira del derecho penal, una serie de comportamientos considerados dañosos para el desarrollo propicio de las relaciones económicas y cuyos efectos se extendían rápidamente sobre el tejido social.

Se duda que los primeros reflectores que iluminaron la importancia y el rol del derecho penal económico fueran encendidos por consideraciones de carácter ideológico, antes que por reflexiones de naturaleza criminológica, o más sutilmente penales. En efecto, a la base de la actual centralidad del derecho penal económico, se encuadra —según la opinión mayoritaria de los estudiosos de la materia— dicha reacción —dura y justa— en un ambiente de extrema impunidad hacia los crímenes de “cuello blanco”. Este descubrimiento, a pesar de sus orígenes americanos, se convirtió en muy breve tiempo, en una adquisición común de la reflexión científica europea.

Como es bien sabido, la toma de consciencia de una selectividad marcadamente clasista —en perjuicio de las categorías más débiles de la “población criminal”— en la represión de los fenómenos criminales, produjo una serie consistente de solicitudes dirigidas a controlar la legalidad de los comportamientos de las clases más altas de la sociedad y, en particular, de los operadores económicos. De aquí, también aduciendo el principio de igualdad de todos los ciudadanos de cara a la ley, el nuevo interés hacia los ilícitos de naturaleza económica, buscó volver operativas y efectivas, finalmente, esas hipótesis delictivas que varios ordenamientos jurídicos ya habían incluido dentro del acerbo de los bienes jurídicos tutelados y que eran merecedoras de sanciones de carácter penal. Obviamente las exigencias de naturaleza ideológica en este sentido, no tardaron en transformarse, brevemente, en un medio político-criminal idóneo tanto al momento de aplicación práctica, como en el momento de tipificar la conducta.

No obstante, la centralidad del derecho penal económico encuentra las razones de su existencia también en procesos y direccionamientos de carácter penal-criminológicos, diría más sutilmente, propios de la elaboración del derecho penal, y más en particular, de las funciones que le son ontológicamente asignadas.

El derecho penal económico, de hecho, sobre todo si se entiende en sentido amplio como el sistema que incluye todos los tipos penales que de manera directa o indirecta se preocupan por tutelar los valores de naturaleza económica, fue el “lugar”, el campo, donde aquella rama de la política criminal denominada “panpenalismo” encontró su máxima expresión, esto es aquel fenómeno ampliamente reconocido a nivel legislativo en numerosos Estados europeos, que produjo una expansión del alcance del derecho penal en contra de su función de ultima ratio. Esta, a su vez, ha sido una directriz de carácter científico —de origen netamente liberal— que se predica del derecho penal en general. Detrás de este fenómeno de hipertrofia del sistema penal, existen, por un lado, posiciones ideológicas claras acerca del rol y de la función del derecho penal y, por el otro, posiciones que pretenden por este medio dar respuestas concretas a los problemas surgidos a partir de la llamada “complejidad” de los sistemas sociales en su tránsito del capitalismo maduro hacia la primera globalización y a la posmodernidad.

Para ser aún más claros, se trata, en el sentido político-ideológico, de la tesis sostenida por una minoría científica, pero políticamente muy representada, según la cual al derecho penal se le adjudica una función de “promoción social”. En otras palabras, el derecho penal —una vez abandonada la tradicional y superada función de guardián de los bienes jurídicos existentes—, debería participar activamente en el crecimiento de la sociedad convirtiéndose en el instrumento privilegiado para la realización en concreto de las instancias de solidaridad social, imponiendo, además, nuevas y significativas sensibilidades colectivas e individuales. En pocas palabras, habría tenido que asumir un rol fundamental en la creación de un sistema de valores más avanzado y naturalmente diferente respecto del sistema consolidado y aceptado por las coyunturas sociales a través del tiempo. Esto, con el objetivo claro de gobernar los procesos de desarrollo y sus consecuentes e indispensables interacciones sociales: de tal manera que pueda participar en la consolidación de formas más avanzadas de democracia.

Ahora bien, la evolución del pensamiento penal ha demostrado con suficiente claridad que a pesar de su etiqueta democrática y del discurso progresista que se le ha atribuido, la concepción “promocional” del derecho penal no logra esconder su auténtica naturaleza autoritaria y antidemocrática. Como fue oportunamente argumentado, la imposición de valores con el instrumento más contundente del cual dispone el ordenamiento jurídico debe ser reconocido como una creación arbitraria más que como un momento de alta consciencia y progreso social.

Sobre el punto de la “complejidad” debe ser identificado un ulterior, mas no menos importante, factor de la hipertrofia del derecho penal económico: la necesidad de gobernar o controlar las crisis económicas que han caracterizado el desarrollo del capitalismo maduro y su fase de transición hacia el pos capitalismo. Pretendo, entonces, hacer referencia no solo a las llamadas crisis cíclicas, sino también, y sobre todo, a las crisis emergenciales derivadas de las rupturas imprevistas del equilibrio entre los mecanismos y factores de producción y de comercio: crisis que han necesitado “regulaciones” de tipo interno. Solo para enunciar un ejemplo extremadamente significativo y elocuente: la primera crisis petrolera de mediados de los setenta desencadenó una serie de repercusiones y de graves desequilibrios en las economías internas de los Estados. Igualmente, afectó el normal desarrollo de la vida asociada que requería respuestas normativas inmediatas. Uno de los fenómenos más graves —en parte por los efectos macroeconómicos que implicaba— fue el de la salida de capitales al extranjero que tenían la función de debilitar fuertemente la economía del país. ¿Cómo enfrentó Italia esta emergencia? De manera muy sencilla: con una intervención legislativa ad hoc se procedió a la creación de una específica rama del derecho penal con el objeto de bloquear la fuga de capitales hacia afuera e impedir también el ocultamiento de los capitales italianos en el exterior.

De cara a esta situación emergencial de naturaleza compleja, la respuesta legislativa estuvo empapada de un simplismo manifiesto: recurrir al derecho penal, es decir, a ese campo del ordenamiento jurídico considerado comunmente como aquel mejor dotado y con la mayor capacidad disuasiva. En el fondo, esto responde a la conciencia de tener un legislador impotente e incapaz de influenciar la estructura de los fenómenos económicos y por ende la necesidad de utilizar el antibiótico más poderoso entre los medicamentos disponibles. No obstante, la historia siempre rinde sus cuentas: aquellas relativas al derecho penal se encuentran en rojo (bancarrota). Las investigaciones criminológicas han destacado la existencia de una cifra oscura muy alta que sirve como prueba para demostrar el fracaso de las medidas tendientes a evitar la exportación de capitales: se demostró una deficiente capacidad preventiva y represiva de cara a la fuga de capitales al extranjero como consecuencia de la falta de idoneidad estructural de las medidas adoptadas para hacer frente a la mutabilidad de los mecanismos financieros. Por paradójico que parezca, también afectó la legitimidad de las pocas aplicaciones que la disciplina tenía a disposición, situación que conllevó a la opinión pública a considerar a los pocos condenados como chivos expiatorios.

Para concluir esta breve reconstrucción de las razones que determinaron el “elefantismo” del derecho penal económico, no se puede dejar de mencionar —esta vez en clave tendencialmente positiva— el surgimiento de las nuevas exigencias y necesidades de tutela penal atadas justamente a la evolución de la economía y de sus formas mutables. Es evidente, como en la llamada fase protocapitalista, que las intervenciones del sistema penal estaban fundamentalmente dirigidas a mediar los efectos de la insolvencia de las empresas y la reglamentación del funcionamiento de las sociedades. Incluso en un código penal como el italiano de 1930, que se fundaba en una concepción absolutamente autárquica y corporativista de la economía, y que había previsto un título especial que contenía una serie de delitos que tutelaban la economía pública, la industria y el comercio, el núcleo indiscutiblemente central de los delitos contra el sistema económico se constituía por los delitos de quiebra y los delitos societarios, a pesar de todos los límites derivados de una visión dirigista de la misma economía.

La liberalización de los procesos económicos, por un lado, y el acelerado, y a veces salvaje, procedimiento de los mecanismos de desarrollo, por el otro, aunado a un progreso tecnológico guiado esencialmente desde la óptica del provecho sin ningún referente de carácter ético, implicaron inevitablemente el surgimiento de nuevas áreas sensibles al ámbito de aplicación del derecho penal por la calidad de los intereses involucrados por los nuevos procesos productivos. La tutela del medio ambiente —bajo el triple objeto de protección— de la salubridad del aire, del mantenimiento del ambiente terrestre y de la integridad de las aguas, se convirtió en uno de los objetivos principales del derecho penal, además del desarrollo de técnicas de tutela más adecuadas.

El mismo discurso no se puede aplicar para los efectos que ha producido o que puede producir el conocido fenómeno de la “financiación de la riqueza”, que tal y como han demostrado recientes escándalos verificados tanto en los Estados Unidos como en Europa y en otras partes del mundo, hacen necesaria la intervención del derecho penal, por lo menos, para tutelar los intereses difusos y particulares de los sujetos más débiles de la cadena, que son justamente los inversionistas. A pesar de lo anterior, puede parecer grotesco en una óptica de “materialización de la riqueza” subrayar cómo la información pueda constituir un bien jurídico necesitado de protección incluso desde el punto de vista penal. Sin embargo, en la actual dimensión de los mercados financieros globales, la información juega un rol decisivamente fundamental, por la simple razón que son justamente las informaciones que poseen los operadores financieros las que influencian sus escogencias y como consecuencia inciden en el mercado de valores y en sus precios. Es obvio que el flujo informativo constituye una precondición para el buen funcionamiento del mercado y de su transparencia, y la correcta y tempestiva información constituye, igualmente, el fundamento de la eficiencia del mercado mismo.

Más aún, piénsese en el tema de la seguridad en los lugares de trabajo, convertido hoy en día, con el crecimiento de la sensibilidad social en el factor de la actividad productiva compuesto por el ser humano, en uno de los lugares más recurrentes del derecho penal. En las legislaciones de la Unión Europea y en la italiana, en particular, se ha asistido en los últimos tiempos a una continua y apreciable actividad de individualización de reglas preventivas específicas que sirven para adjudicar la responsabilidad penal sobre el sólido terreno de la violación de la ley, antes que sobre el genérico inconformismo relativo a una negligencia imprecisa.

Para completar este cuadro de reconocimiento de las nuevas exigencias de tutela, es preciso pensar finalmente en el surgimiento y consolidación en tiempos relativamente breves del derecho penal tributario. Con el crecimiento tumultoso de las tareas del Estado, como consecuencia del paso del Estado de derecho al Estado social de derecho, se había advertido con urgencia la necesidad de disponer de más conspicuos y consistentes recursos económicos públicos no solo para el funcionamiento del aparato estatal en sus organismos organizativos, sino, y sobre todo, para cumplir con los objetivos de política social y económica prefijados, de vez en vez, en la elaboración de las escogencias programáticas del Gobierno. De aquí la progresiva centralidad de la cuestión fiscal y, en particular, de la evasión fiscal que, como se subrayó, implicaba la alteración del normal desarrollo de la vida económica y de la libre competencia entre las empresas, incidiendo también sobre la redistribución de la renta e incluso agudizando las injusticias entre las clases sociales. Aparecía entonces inevitable recurrir al instrumento represivo del derecho penal para poder satisfacer indudables y basilares exigencias de eficiencia y equidad, también para eliminar “los intolerables privilegios de las clases económicamente fuertes y para realizar el concreto objetivo de justicia social”.

El cuadro anteriormente descrito, a pesar de su aparente parcialidad, es lo suficientemente amplio para poder demostrar el por qué la criminalidad económica ha sido por mucho tiempo, y lo sigue siendo, en el ámbito de las disciplinas jurídicas y criminológicas, un discurso que está de moda. También se quiere señalar el por qué “círculos cada vez más amplios de la opinión pública, comenzando por los grupos más calificados política y económicamente, comienzan a percatarse de los daños de aquella fenomenología multiforme de manifestaciones antisociales que prosperan en el ámbito de la economía y que lenta pero inexorablemente contribuyen a crear el humus necesario e idóneo para invocar el instrumento penal” (Pedrazzi) como mecanismo para hacer frente a dichas circunstancias.

Es cierto, sin embargo, que la utilización del derecho penal en materia económica varía de Estado a Estado y que no en todos se presenta con la misma intensidad. Como lo mencionaba un gran maestro en la materia, Cesare Pedrazzi, al interior de los diferentes ordenamientos estatales la intervención del legislador penal se sentía de manera diferente: así por ejemplo en Francia, se desarrolló una línea de criminalización copiada en materia societaria, mientras que en la Alemania Federal, se había ya perseguido un diseño original y sistemático de criminalización selectiva con base en los parámetros de una estrategia sancionatoria que le confiriese al poder sancionador un carácter ético-social, reservando así la pena punitiva a los comportamientos impregnados de un alto grado de lesividad. A su vez, el legislador inglés, direccionando eminentemente sus escogencias político-criminales con base en presupuestos empíricos, realizó una intervención penal en términos de punibilidad de los preceptos ya vigentes en otras ramas del ordenamiento, mientras que el legislador español del Código Penal de 1995, siguió una vía de política criminal intermedia que a pesar de traslucir en el fondo la idea de extrema ratio en la utilización del derecho penal, desarrolla una interpretación moderada y sensible frente a las instancias éticas de la vida económica.

Pero no solo en los contenidos y en las escogencias legislativas en los diferentes ordenamientos jurídicos de Europa Occidental tendían a distinguirse, incluso al interior de un mismo horizonte político-económico-cultural. Frecuentemente también la ubicación formal de los tipos variaba de ordenamiento en ordenamiento. La decisión de privilegiar como sedes materiae el código penal, parecía ser la respuesta óptima por la simple razón que este confiere un valor agregado compuesto por la centralidad de la codificación en orden de los bienes jurídicos protegidos. Desde este punto de vista, no se puede evitar elogiar sea la escogencia del Código italiano de 1930, como aquella del Código Penal español de 1995. Y sin embargo, no puede ni siquiera ser negada la circunstancia que caracterizó la experiencia jurídica de las últimas décadas y que, sustraía del Código Penal mucha de la reglamentación de los delitos en materia económica —también por motivaciones que no deben ser descuidadas como por ejemplo aquella relativa a la necesidad de tener una disciplina orgánica que comprenda también la normatividad civil de referencia— permitió muchas veces fijar reglas especiales en relación a instituciones de la parte general del Código Penal que acrecentaron considerablemente la función de la prevención general desarrollada por el delito: piénsese por ejemplo en la relevante categoría del error de derecho codificado expresamente por el derecho penal tributario mediante la ley en 1982 (llamada “esposas (manillas) a los evasores”).

Sin embargo, el problema de fondo no es el de la ubicación ideal de los tipos en materia económica, sino aquel de proceder a una actio finium regundorum dirigida a circunscribir el ámbito de la categoría de los “delitos económicos”. Porque si es verdad que, bajo una óptica que valoriza todos los perfiles de la producción de la riqueza, se contemplan como delitos contra la economía todos aquellos que tuvieron la capacidad de incidir, de cualquier manera, sobre la consistencia de la producción del valor económico, también es cierto que el concepto de economía tiene que ser entendido en un sentido de recompensa y no en un sentido únicamente patrimonial ni privatístico.

También es veraz que el mismo concepto de economía no es para nada unívoco y que la amplitud del significado que se le atribuye, como objeto de tutela penal, varía con base en una multiplicidad de factores que impiden acuñar una noción estable y universal de “economía” (Giunta). Por otra parte, la experiencia histórica demuestra que el derecho penal económico está caracterizado por una variabilidad en el tiempo y en el espacio mucho más acentuada respecto de otros sectores del ordenamiento penal. “Sus directrices están principalmente condicionadas por las estructuras institucionales del sistema económico, por la vigente constitución económica (...) y al mismo tiempo por factores contingentes y coyunturales (...) lo que implica que el límite entre lo lícito y lo ilícito en la materia depende de las escogencias de política económica del legislador de principios o coyunturales” (Pedrazzi).

Desde ese punto de vista, la experiencia italiana es paradigmática: elaborada en los años treinta durante el período corporativo de molde “anti-liberal” y orientada hacia una concepción nacionalista del proceso productivo, contenía en su interior una disciplina penal dirigida en contra de los paros laborales y contra las manifestaciones sindicales. Contemplaba delitos que tutelaban la producción nacional, los cuales resultaban totalmente incompatibles con la actual constitución económica de naturaleza liberal, orientada a la protección de la libertad de iniciativa privada e involucrada de manera coherente con el proceso de globalización, lo que demuestra el desarrollo de la economía en las últimas décadas. En un contexto histórico-político en el cual el mercado es el lugar donde se juega la suerte de la economía (incluso mundial), de la libertad de empresa y de la libertad de los consumidores, son puntos de referencia fundamentales los procesos de criminalización en materia económica que requieren de una adecuada y armónica legitimación: de una legitimación, es decir, que por un lado mantenga la “función instrumental de la realización de las finalidades que pueden asegurar” (Carmona), y por el otro, ponga en evidencia las distorsiones de naturaleza estructural limitando la libertad de mercado a través de una reglamentación racional, pero sobre todo, eficiente.

Lo anterior, porque la libertad del mercado y dentro del mismo no se contrapone a su regulación a nivel penal. No se equivoca quien destaca que en el sistema económico liberalista, parte de un sistema liberaldemocrático, el mercado de competencia abierta y libre asume importancia central como bien jurídico merecedor de tutela, también aquella penal (Carmona).

En tiempos pasados, sobre todo para efectos de la influencia ejercida en el campo penal desde la reflexión luhmanniana, dedicada a los sistemas sociales, se trató varias veces por parte de la doctrina, de etiquetar el derecho penal económico como un “subsistema normativo” caracterizado por la frecuencia de algunas constantes, especialmente en el uso de determinadas técnicas de tutela.

Bajo esta óptica, la orientación doctrinaria más calificada procedió a individualizar algunas características recurrentes en el vasto mundo del derecho penal económico y también a definirlas como típicas de tal suerte que se pudieran abstraer y categorizar.

Se trató fundamentalmente de connotaciones que se identifican en el campo de las técnicas de tutela. La primera concierne al uso recurrente de las técnicas de encausamiento en las determinaciones del contenido de los delitos. Esta técnica consiste en delimitar la formulación del tipo penal a la previsión de la disposición y de la medida de la sanción aplicable, mientras que la descripción de la conducta auténtica sujeta a incriminación se remite al reenvío de un precepto contenido usualmente en una norma de otra rama del ordenamiento jurídico. Por efecto de la remisión el precepto contenido, por ejemplo en la disposición civil, se convierte también en la prohibición penal, transformando de esta manera el ilícito penal en la mera violación de la norma jurídica referenciada.

La segunda constante sobre la cual se buscó construir el llamado subsistema de derecho penal económico, se encuentra, usualmente, recurriendo a la categoría de los delitos de peligro en la construcción del tipo de contenido económico. En particular, se destaca la gran frecuencia con la cual el legislador recurre a la modalidad de peligro “estrecho” en relación con la figura del peligro en concreto, al cual recurre con menos intensidad. La razón por la cual se prefiere utilizar esta modalidad de delitos se encuentra en la reconocida necesidad de proteger los bienes jurídicos de manera anticipada, es decir, en una fase anterior a la producción del perjuicio lesivo del interés tutelado. Esta escogencia hace que en sede aplicativa no sea necesario probar, con base en los normales mecanismos causales, la verificación de la lesión del bien jurídico, basta comprobar la correspondencia entre el comportamiento “histórico” del objeto del juicio y el paradigma normativo escogido por el legislador: en la hipótesis de los tipos de peligro en abstracto, entonces, el intérprete se encuentra inhibido incluso sobre la investigación de la verificación del peligro.

Ahora bien, como es ampliamente reconocido por los estudiosos del derecho penal, las dos características apenas señaladas, son indicadas como sospechosas de heterodoxia axiológica, por comprensibles razones de garantismo que resulta necesario mencionar para poder seguir con el desarrollo de la investigación.

Entonces, en relación con la primera constante, se puede decir que esta evidencia sustancialmente la llamada naturaleza sancionadora del derecho penal, la cual, como se sabe, le atribuye justamente al derecho penal la función de reforzar las disposiciones y prohibiciones ya presentes en otras ramas del derecho. Pero funcionar como disciplina de segundo grado no excluye la importancia que le fue conferida por el legislador a las conductas ya contenidas en otros ordenamientos y que fueron fortalecidos por la previsión de la pena. Ello sin contar el importante hecho según el cual el derecho penal económico se mueve en un campo ya cultivado por la materia o las materias de referencia y cuya intervención entra justamente a jugar un rol de fortalecimiento de las disposiciones ya previstas y que la circunscriben.

Estos matices, sin embargo, no pretenden demostrar una plena legitimación penal de las técnicas de tutela de qua: su escasa compatibilidad con los postulados de fondo del derecho penal característicos de un Estado de derecho debe ser reafirmada, es decir, en primer lugar, se encuentran en discordancia con el principio de la extrema ratio de la intervención penal, con el riesgo tendencial hacia un derecho penal económico hipertrófico; en segundo lugar, una tendencia a la ambigüedad en la determinación del objeto de tutela, producto de la renuncia a construirlo de manera autónoma, con el consecuente perjuicio a los fundamentos de garantía de los asociados; en tercer lugar, una rebuscada formalización del perfil subjetivo de la responsabilidad, debida a la sustancial dificultad de conocimiento del precepto también en la manera laica de conocimiento, con la aplicación real de un esquema de presunciones.

Es obvio que estas consideraciones justifican la conclusión según la cual la decisión de la técnica sancionadora rinde bastante “difícil la construcción del tipo en modo congruo con los principios de personalidad, consciencia y ofensividad, sobre la base de tipologías criminológicamente y empíricamente significativas” (Alessandri).

En lo referente a la segunda constante se tiene en cambio que observar que ello no constituye solo un modelo recurrente del derecho penal económico y del derecho penal de las empresas en particular. De aquello el legislador hace un uso a veces exagerado, en numerosos sectores del ordenamiento estatal, comenzando por los delitos contra la personalidad del Estado y terminando con los delitos contra la administración de justicia. Ahora, justamente esta frecuencia estadística y la difusividad de las intervenciones, impide atribuirle a la misma constante un valor, incluso, parcialmente indicativo de la existencia de un subsistema dotado de las prerrogativas de exclusividad e identidad. Pero el mismo discurso vale también para las técnicas de tutela aun cuando tienen menor fuerza probatoria como consecuencia del menor número de contaminación presente en otros sectores del ordenamiento penal.

La verdad es que las encontradas características no son conceptualmente idóneas para fundar un subsistema como consecuencia de su utilización normal también en otros sectores y ramas del derecho además del penal económico. Adicionalmente, no puede ni siquiera olvidarse que incluso las técnicas de tutela propias del llamado derecho penal clásico se utilizan, frecuentemente, en este campo del derecho penal junto con otras técnicas consideradas más idóneas para proteger los intereses jurídicos que tutela.

En resumidas cuentas, todo apunta, de iure conditio y también desde el estado del arte, a que no existe el subsistema de derecho penal económico. Bajo esta denominación, en cambio, parece oportuno reconocer solamente un sector normativo caracterizado por una relevante heterogeneidad y por no siempre estar dotado de efectividad en la protección de los intereses tutelables tenidos en consideración.

Una perspectiva diferente, en cambio, se cultiva a nivel de iure condendo y a nivel especulativo marcado por la necesidad de proceder a una reforma radical del sistema penal inspirada en la “nueva constitución económica” y en el evidente presupuesto político-ideológico que la sostiene y la permea. Una vez reconocida la centralidad del mercado como lugar de realización de los intereses económicos y satisfecha también la necesidad de su atemperación con las instancias de la solidaridad social, la relación entre el derecho penal y la economía parece salir del horizonte contrapuesto donde se había venido oscilando el ejercicio de esa relación, por parte del primero, en una extensa función de guardián de los valores que con el tiempo se han considerado merecedores de tutela y el llamamiento, frecuentemente estéril, por parte del segundo, a una supuesta incompatibilidad de principios entre la libertad del mercado y la norma penal económica.

En el horizonte de la globalización, entendido como un modelo tendencialmente neoliberalista de carácter universal y fundado sobre la libre circulación del capital y de la información, recurrir a la reglamentación jurídica parece indicar un recorrido que persigue, por un lado, el objetivo del respeto a la “dignidad de los más débiles”, y por el otro, la necesidad de evitar el surgimiento de situaciones de peligro “para la democracia y para la posición de todos aquellos que participan en el sistema de libre mercado” (Carmona).

Esta vía —denominada intermedia— quiere fundar sus decisiones y escogencias criminológicas en el respeto de la nueva “complejidad” que une derecho penal y economía, y requiere por tanto de un análisis profundo de las características criminológicas y empíricas de los comportamientos que se deben someter a la sanción penal. En dicha óptica, el punto central que merece ser analizado es que la “complejidad, la trasnacionalidad y el organicismo del sistema de los comportamientos económicos revelan que en este sector es típica la responsabilidad colectiva y no la individual. En la responsabilidad económica el desvalor fundamental se encuentra entre la responsabilidad plurisubjetiva de las personas físicas y la responsabilidad colectiva de la persona jurídica como tal”. Más en particular, se puede señalar que “la naturaleza necesariamente organizada y jerarquizada de los comportamientos económicos modernos pueden ser reconducidos al paradigma funcionalista de los subsistemas organizados complejos caracterizados justamente por la complejidad, burocratización y segmentación del poder a través de la parcelización de los centros decisionales”. Esto tendría como consecuencia, desde el punto de vista subjetivo, que se entienda como relevante de un comportamiento colectivo complejo solo la distinción por un “rol” y por la “esfera de riesgo” (Paliero).

A este punto la conclusión es clara. El derecho penal económico no podría estructurarse según las cadencias del derecho penal clásico porque, no estando en línea con sus principios fundamentales en relación con el tema de la responsabilidad, debería entonces estar organizado según esquemas de imputación diferentes, tales que puedan satisfacer las exigencias de seguridad y de certeza que se agitan en el sector.

Como veremos al final de esta relación, el recurso a algo diferente al derecho penal clásico ya se produjo en Europa, por razones internas del sistema, con la recurrente figura del ilícito administrativo y de la correlativa sanción. Acá, sin embargo, no se puede evitar reconocer cómo el derecho penal “clásico” haya hasta el día de hoy dispuesto de buenas, si no óptimas, prestaciones en la lucha contra los crímenes económicos, logrando una respuesta, lejos de ser banal, a los problemas de “complejidad”, utilizando de la manera más adecuada posible tanto el elemento del delito culposo como aquel del ilícito omisivo con sus flexibles posiciones de garantía. La búsqueda de líneas de efectividad de tutela penal de naturaleza económica parece requerir hoy, más que un modelo penal diferente, una disciplina dotada de características de universalidad, tales como para poder ser aplicada de la misma manera en todos los países del mundo.

En el fondo, la experiencia reciente con los grandes escándalos financieros, desde el caso Enron, pasando por el caso Parmalat al caso Worldcom, nos demuestra cómo no ha sido deficitario el control del derecho penal clásico, sino más bien el conjunto de los controles internos y de la vigilancia, incluso de los agentes externos de gran renombre internacional encargados para dicho propósito.

En cuanto se refiere a los grandes desastres ambientales, desde Bhopal a los naufragios de las grandes petroleras, las insuficiencias parecen encontrarse más en el plano de la elaboración técnico científica de explicaciones convincentes más que en el derecho penal clásico, bajo cuya óptica, existe, sea un problema real de disuasión, medible en términos de una adecuada prevención general, con el recurso de diferentes niveles de dosaje sancionatorio (ya sea más elevados como en Norteamérica o más bajos como en la experiencia italiana) o sea una fuerte recuperación reconocida de la ética individual como solución alternativa óptima a la renovada utilización del derecho penal económico (Rossi).

Le espera al legislador resolver, no sobre la base del arbitrio o de la tutela de particulares y específicas posiciones subjetivas, sino sobre la base de escogencias político-criminales orientadas a la protección de los valores de fondo de la constitución económica. Valores que son de naturaleza supra individual y que como tales necesitan de técnicas precisas de tutela para evitar que su difusividad “vuelva ardua la individualización de los delitos estudiados” (Pedrazzi).

La lenta y progresiva formación de la Unión Europea representa, sin ninguna duda, un topos bastante significativo de verificación de las aproximaciones teóricas hasta acá resumidas.

Sin tener la pretensión de describir, aunque sea sumariamente, las varias etapas de este proceso normativo sugestivo, resulta acá suficiente subrayar in limine el surgimiento de intereses considerados dignos de ser protegidos también por el instrumento que ofrece el derecho penal. Se trata en particular de los intereses de naturaleza financiera de la Unión Europea que requirieron, frente a la ausencia de una potestad normativo-penal autónoma de aquella, remitirse a las legislaciones penales nacionales para poder tutelar dichos intereses.

Al mismo tiempo, el proceso de creación de un único mercado europeo conllevó al desarrollo de un proceso de armonización de las legislaciones penales de los diferentes Estados. Así se fue construyendo un derecho europeo de la competencia, un derecho comercial europeo, un derecho civil europeo, un derecho laboral europeo y así en adelante. En el ámbito de la finalidad dirigida a crear un ordenamiento jurídico común de la Unión Europea tiene que ser mencionada también la tentativa de proceder a la realización de un derecho penal económico europeo. Se trata del denominado proyecto “eurodelitos, elaborado por un grupo de técnicos y presentado en el año 2000. El proyecto que tiende a crear un derecho penal económico común para los Estados —es decir uno europeo— busca perseguir un objetivo claro: el de evitar que la diversidad de la disciplina se resuelva a través de la distorisión(sic) de los equilibrios del mercado y de la discusión” (Foffani).

Ello se compone de una parte general y de una parte especial muy articulada, que a su vez se divide en siete capítulos dedicados respectivamente a:

1. Delitos contra los empleadores y la trata organizada de seres humanos

2. Protección de los consumidores y del derecho de competencia

3. Tutela del medio ambiente

4. Delitos societarios y de quiebra

5. Protección del crédito y del mercado financiero

6. Tutela de las marcas comunitarias

7. Protección de las medidas sancionatorias

Este proyecto representa sin lugar a dudas el frente más avanzado en la elaboración de un catálogo de bienes jurídicos de naturaleza económica que pueden ser declarados merecedores y necesitados de tutela penal. De este proyecto examinaremos la parte más típica, esa que pertenece al núcleo hitóricamente consolidado del derecho penal económico, es decir, los capítulos dedicados al tradicional derecho penal de quiebra, al derecho penal societario, al derecho penal bancario y al más reciente, pero no por esto menos importante, derecho penal del mercado financiero.

A) El proyecto “Eurodelitos” parte de la premisa de que varias legislaciones penales nacionales presentan fuertes discordancias en materia de tutela de los intereses de los acreedores ya sea con base en la concepción del “fondo” del delito de bancarrota (delito propio del empresario o delito común del deudor), o con base en las relaciones entre el pronunciamiento judicial de insolvencia y la intervención penal (formal o sustancial). La línea de política criminal propia de la reconstrucción de los tipos pasa por los siguientes puntos: una hipótesis principal de bancarrota como delito propio, que gira alrededor de una conducta “gravemente contrastante con las exigencias de una ordinaria gestión económica” producida por el evento “de la disminución del patrimonio propio o de la sociedad o del grupo de sociedades administradas, es decir, el ocultamiento o la disimulación de la verdadera situación económica, agravando la insolvencia sobre un estado de sobre endeudamiento”, subordinado a la presencia de una condición objetiva de punibilidad consistente en la apertura de un proceso de insolvencia. Después, algunas hipótesis de bancarrota documental (sustraer, destruir o falsificar los libros contables) y preferencial (disponer de los bienes por fuera del procedimiento de quiebra), finalmente, y sobre todo, un delito de bancarrota culposo, que consiste en la causación por culpa grave de la ruina de la sociedad o de su sobre endeudamiento.

Una construcción, ergo, que en sus estructuras de fondo se queda anclada a los postulados del derecho penal, así llamado clásico y, sobre todo, al principio de consciencia. Acá la “complejidad” no ha representado un obstáculo para la individualización de los recorridos subjetivos de imputación.

B) Los delitos societarios constituyen el segundo, e importante, sector del derecho penal económico que el proyecto de los “Eurodelitos” toma en consideración para dictar una disciplina europea común. Se trata indudablemente de un sector central en la experiencia penal de varios Estados europeos: un sector de la economía donde el derecho penal asumió —especialmente en Alemania, Francia e Italia— formas y dimensiones de inflación penal: la cantidad de materia penal que aspira controlar eventuales patologías de la gestión y manejo de las sociedades es en efecto muy importante por el número y la calidad.

Se entiende, entonces, por qué el objetivo fundamental que pretende perseguir el proyecto de los “Eurodelitos” haya sido el de proceder contemporáneamente “a una fuerte y significativa reducción y racionalización de la intervención penal” (Foffani 2341), a pesar de la consciencia de “tener que reconocerle al legislador nacional mano libre en la introducción o mantenimiento de un quid pluris de tutela penal”.

El proyecto de los “Eurodelitos” sostiene que en materia societaria la Unión Europea tenga que tutelar penalmente tres bienes jurídicos de categoría considerados esenciales: la información societaria económica, bajo el aspecto de su vericidad y su entereza; el patrimonio social contra los abusos de los administradores y el capital social en su función de proteger los intereses jurídicos de terceros y de acreedores. Se trata de una escogencia político-criminal que es acorde con la tradición penal de los principales Estados europeos donde el control penal sobre la actividad de empresa es particularmente atento, justamente en razón a la naturaleza de los intereses involucrados.

Tiene que señalarse además, otro aspecto importante en relación con la técnica de tutela que se ha adelantado por el proyecto de los Eurodelitos. No obstante se sepa el carácter subsidiario del derecho penal societario, por la simple razón de que las prohibiciones penales derivan necesariamente del tejido conectivo de la legislación civil de referencia, el proyecto hace un uso extremadamente reducido de la técnica del encausamiento que, como hemos visto anteriormente, corre el riesgo de perjudicar no solo el principio de ofensividad sino también el de culpabilidad.

Más en particular, debe también revelarse que el tipo que busca proteger la información societaria (es decir, la falsedad en los balances) se construye a partir del modelo de peligro en abstracto, anticipando de esta manera la tutela respecto de los intereses patrimoniales incluidos. Una vez más nihil novi sub soli, como es evidente en la homogeneidad de los bienes jurídicos objeto de tutela y de las formas de protección de los mismos.

En relación con la protección del patrimonio social en contra de los fraudes de los administradores, de frente a una pluralidad de esquemas normativos vigentes en los Estados particulares, el proyecto le da importancia al punto de vista objetivo relacionado con las violaciones de las obligaciones que recaen sobre el administrador y, desde el punto de vista subjetivo, sobre la consciencia que dicha violación acarrea un perjuicio de naturaleza patrimonial a la sociedad.

En lo que atañe finalmente la tutela de los acreedores sociales y de terceros, el proyecto crea un tipo de “lesión del capital social” que incrimina una serie de comportamientos que intencionalmente buscan el desangramiento del capital social. Esto, sin embargo, a condición de que el comportamiento imputado —la ilegal repartición de utilidades, devolución de los aportes a los socios, etc.— cause una “disminución del patrimonio social por debajo del límite representado por la suma del capital social y de las reservas disponibles”.

C) La protección penal de los intereses que giran alrededor del ejercicio de la actividad bancaria —de fundamental importancia en el mundo globalizado— presenta en el objeto de los Eurodelitos aspectos significativamente novedosos. Se puede sostener que el proyecto obliga a dar un gran paso adelante —ya sea en el plano de la reflexión criminológica, ya sea en el plano práctico— al derecho penal bancario respecto al tradicional objeto de tutela que se basaba sobre el tipo patrimonial de aprobación indebida y sobre el delito de falsedad bancaria.

El proyecto ciertamente individualiza las fuentes de riesgo para la actividad crediticia, por un lado, en la fase de la solicitud del crédito y, por el otro, en el momento de la erogación del mismo préstamo, momentos en los cuales se puede entender la exigencia de una efectiva paridad del “riesgo penal” entre los diferentes autores del mercado único europeo. En relación con el primer momento, se proyecta un tipo penal de “fraude en la solicitud del crédito”, que implica una pena a los comportamientos infieles y poco leales del cliente (extraneus), el cual al momento de solicitar el crédito utiliza datos falsos o incompletos con respecto a las condiciones económicas de la empresa y que son decisivos para poder acceder al crédito mismo. Mientras que en la fase sucesiva se prevé una hipótesis de delito denominada “infidelidad en el ejercicio del crédito”, la cual castiga los comportamientos del operador bancario (intraneus) que desde el interior viola las reglas sobre la destinación del crédito o sobre la disciplina del riesgo específico de la concesión misma.

Ambos tipos penales están dirigidos a la protección de un bien jurídico institucional constituido, es decir, a la seguridad y confiabilidad del sistema crediticio: la intensidad particular de la intervención penal en esta materia se justifica bajo una óptica de “tutela de bienes económicos institucionales y supraindividuales” (Foffani). De aquí, obviamente, el anticipo de la tutela al nivel de peligro.

D) El último capítulo del derecho penal económico que se tiene en cuenta por parte del proyecto “Eurodelitos” tiene que ver de pronto con la materia de los denominados delitos financieros, es decir, los ilícitos penales adquiridos por parte del derecho penal después de la toma de consciencia, ya sea del fenómeno imparable de la “financiación” de la riqueza o por su alta peligrosidad para el funcionamiento de los mercados financieros. De hecho, la existencia de un mercado financiero integrado y eficiente presupone su integridad, su funcionamiento regular y la confianza del público de ahorradores y de los inversionistas. Las exigencias de tutela del mercado financiero aumentaron significativamente tras la internacionalización de los mismos mercados que los rindieron aún más susceptibles a las ondas especulativas y a las manipulaciones de cada tipo. Sobre el punto, la atención del legislador europeo se presenta desde 1989 en razón al abuso de las informaciones privilegiadas y a partir de 2003, por las manipulaciones del mercado.

El proyecto “Eurodelitos” prevé los ya clásicos delitos de insider trading y de market abuse para hacer frente justamente al peligroso fenómeno de la alteración del funcionamiento del mercado.

El insider trading viene hoy tomado en consideración como el primero de los delitos económicos europeos por su presencia —con formulaciones bastante afines— en todos los Estados de la Unión. Ello tiene el objetivo de conferirle al mercado la necesaria transparencia, es decir, aquella información societaria continuativa y verdadera que le permite a todos los inversionistas disponer contemporáneamente y tempestivamente de los elementos necesarios para efectuar las escogencias conscientemente, garantizando de esta manera la tutela y protección del ahorro público. El reciente caso de la crisis del fondo americano Bears Steams relacionado con las especulaciones sobre los préstamos subprime (centenares de detenciones —incluyendo a los top managers— en Wall street por incide trading) nos hace entender ampliamente y fácticamente cómo el objetivo de la tutela penal está dirigido hacia un bien supraindividual de naturaleza institucional, es decir, el ahorro.

El proyecto de los “Eurodelitos” también elabora el tipo de insider trading alrededor de la noción de “información privilegiada”, esto es, a una información específica que el público desconoce, relacionada con la situación o proyección de un emisor de instrumentos financieros, o también las proyecciones de desarrollo de un instrumento financiero del cual el autor tiene conocimiento en razón de su participación al capital de una sociedad, o sea, por el ejercicio de un oficio, una profesión o de un servicio, que en el caso de hacerse pública la información, sería idónea para influir sensiblemente en el precio del instrumento mismo.

De esta determinación es claro que el proyecto “Eurodelitos” no aspira a eliminar las asimetrías informativas que alimentan y se alimentan en el mercado, sin embargo, quiere evitar el abuso de los nuevos conocimientos, es decir, de la denominada ventaja cognoscitiva derivada justamente del no conocimiento público de la información y de su price sensitivity.

Un discurso parecido se puede hacer también para el delito de market abuse (o agiotaje sobre los instrumentos financieros) que quiere proteger el correcto funcionamiento del mercado bajo el específico perfil del respeto de las reglas que determinan la justa definición del precio de los instrumentos financieros. El delito bajo examen ciertamente incrimina los comportamientos de los actores del mercado financiero que drogan con falsas informaciones o con violaciones de obligaciones específicas de información —y por ende de manera fraudulenta— el curso de los títulos en los mercados organizados de la Unión Europea.

Justamente la directriz europea señala que el regular funcionamiento de los mercados mobiliarios constituye un factor esencial de crecimiento y de bienestar económico y que los abusos del mercado lesionan la integridad de los mismos mercados financieros y comprometen la confianza del público en los valores mobiliarios y en sus instrumentos derivados. De aquí la necesidad de una divulgación tempestiva y correcta de las informaciones al público para poder así fortalecer la integridad del mercado. De aquí también la indicación de fondo según la cual constituyen manipulación del mercado las operaciones que “permiten fijar el precio de mercado de un instrumento financiero a un nivel anormal o artificial”, excepto que se pruebe la conformidad práctica del mercado.

Como se puede observar de estos breves apuntes, el bien jurídico tomado en consideración posee un valor supraindividual: se quiere tutelar, entonces, un bien jurídico institucional que es justamente el ahorro.

Desde el punto de vista de la técnica de tutela es preciso finalmente subrayar cómo el delito bajo examen se haya construido como un delito de peligro en concreto y que por tanto deba ser objeto específico de comprobación judicial.

Una consideración conclusiva. El proyecto de los “Eurodelitos” se pone al interior de un cuadro institucional que todavía hoy en día no contempla el reconocimiento en cabeza de la Unión Europea de la más celosa prerrogativa de los Estados nacionales, es decir, la potestad punitiva, y como consecuencia, trata de alcanzar su objetivo de fondo a través de la denominada armonización de las diferentes legislaciones nacionales.

Los procesos de armonización de los sistemas nacionales apuntan, en buena medida, a crear una homogeneidad normativa sectorial, expresión de una línea común de política criminal. Un derecho penal europeo común todavía no existe a pesar de todos los intentos de la doctrina para encontrar al interior de los varios tratados aprobados, una norma legitimante de un poder penal comunitario.

A la espera de dicha previsión normativa —obviamente a nivel constitucional— que explícitamente le confiera una potestad penal a la Unión Europea, el ordenamiento comunitario europeo —con toda la legitimidad— tutela sus bienes jurídicos usando el poder de conminar sanciones administrativas punitivas. La sanción administrativa es una disposición punitiva que no posee la función de estigmatización ético-social y que afecta en últimas, bienes jurídicos de naturaleza subsidiaria y no aquellos de relevancia primaria. Hoy en día, el poder de las instituciones comunitarias de introducir sanciones administrativas incluso aquellas no previstas expresamente en los tratados, ha sido explícitamente reconocido por la Corte de Justicia bajo condiciones que resulten necesarias para alcanzar los objetivos perseguidos (sent. oct. 27/92). La existencia de este aparato sancionador ha desatado un reciente debate sobre la utilidad del recurso a la sanción penal en materia económica que ha señalado fuertemente cómo las reglas de conducta en materia económica no se han sostenido con base en un consenso social también debido a la casi nula percepción de los intereses tutelados, y cómo sea preferible darle la prioridad a la eficiencia en la represión incluso bajo el perfil de la inmediatez de la respuesta sancionatoria por parte de las instancias institucionales de control. De aquí la conclusión según la cual en materia económica el recurso a la sanción administrativa aparece más adherente a la valoración en términos de racionalidad del fin y la eficiencia.

El desarrollo del debate científico, en todo caso, nos dirá si estamos de frente a un renovado tentativo de (también inconsciente) protección de los sujetos económicamente fuertes o frente a una nueva perspectiva de tutela que en los hechos resulte más rápida y más eficaz de cara a la protección acordada por el derecho penal.

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(1) Este artículo es la versión escrita de la conferencia dictada por el profesor Musco durante el II Congreso Internacional de Derecho Penal, organizado por la Universidad de los Andes en septiembre de 2008, sobre “Derecho Penal Económico”. La traducción al castellano es de Gabriel Cifuentes Ghidini, Universidad de los Andes; revisión por el autor.