El derecho penal entre globalización y multiculturalismo(*)

Revista Nº 4 Jul.-Ago. 2003

Prof. Dr. Alessandro Bernardi(**) 

Catedrático de derecho penal en la Universidad de Ferrara (Italia) 

Director de “Centro di documentazione e studi sulle Comunità europee” di Ferrara 

Sumario

El proceso de globalización —que implica una armonización penal entre los cohabitantes de una misma área— y el creciente multiculturalismo de los distintos Estados demandan una “cultura de tolerancia” e inciden en el derecho penal moderno. 

Temas relacionados

Globalización; identidad sociocultural; unificación de sistemas; heterogeneidad; Estado multiétnico; flujos migratorios; armonización, multiculturalismo.  

SECCIÓN I. Globalización del mundo económico y derecho penal

1. Premisa

Un análisis relativo a los perfiles de incidencia en el ámbito penal de los procesos, por muchos motivos contrapuestos, de globalización del mundo económico y diversificación cultural dentro de los mismos Estados, resulta de modo evidente extremadamente complejo. En esta sede trataré de examinar sólo algunos de los fenómenos problemáticos conexos a tales procesos, actuaré de manera esquematizada y evitando afrontar de golpe las eternas cuestiones relativas a las teorías penales en materia de bienes/valores, y a las relativas perspectivas iusnaturalistas o bien iuspositivistas y sus vertientes sobre las funciones de la pena.

Pretendo partir de un dato que se da por descontado, y que es el “proceso de circularidad” existente entre culturas/valores y tipos penales/sanciones: esta relación se verifica cuando vienen castigados los comportamientos contrarios a los bienes/valores expresados dentro de cada cultura, interviniendo con sanciones adecuadas por el tipo y la entidad al sentir común, de modo coherente a las concepciones de la pena en cada caso privilegiadas en los distintos Estados.

Esta relación de circularidad entre culturas/valores y tipos penales/sanciones que cala en el derecho penal y al mismo tiempo lo legitima, deviene, a mi parecer, en crisis —aunque sea con distintas modalidades— por dos fenómenos que en nuestra época coexisten en distinta medida. Me refiero al fenómeno de la globalización, entendido desde una perspectiva esencialmente económica(1); y a aquel del creciente multiculturalismo existente dentro del mismo Estado, con todos los riesgos de relativismo, agnosticismo ético e incluso el agnosticismo antropológico que ello comporta(2).

Como veremos, de la rotura de la citada relación de circularidad se desencadenan muchos problemas de difícil solución sobre la base de los institutos, categorías y principios penales tradicionales.

2. Globalización de la economía, criminalidad transnacional y tendencia a la expansión de la competencia penal de los Estados

Es necesario partir del fenómeno de la globalización de la economía, que tiende sobre todo a erosionar inexorablemente la soberanía nacional(3) y a mellar nuestra concepción “sistemática del derecho”(4); pero además tiende por reacción, a estimular la extensión de la competencia penal nacional, en la tentativa de combatir las formas de criminalidad organizada con carácter transnacional unida al citado fenómeno(5). Tal extensión, dirigida como decía a perseguir con base en la ley del Estado hechos cometidos fuera del territorio nacional, viene realizada ya sea de modo evidente (por ejemplo, aprobando textos penales marcados de manera explícita por el principio de defensa(6) o bien por el principio de personalidad activa(7)), o de un modo indirecto y soterrado (por ejemplo, previendo la posibilidad de que la autoridad judicial pueda sujetar a las penas previstas para el blanqueo, o para los delitos de carácter societario, comportamientos que presuponen la comisión de hechos considerados penalmente relevantes con base en el ordenamiento nacional dentro del cual actúa la citada autoridad, pero al mismo tiempo, son considerados lícitos según la ley del lugar en el cual se han cometido(8)). Dentro del marco interpretativo, ulteriores formas de extensión de la competencia penal nacional se obtienen, por ejemplo, a través de algunos criterios de raíz anglosajona (por ejemplo, los llamados minimum contac(9) y most significant interest(10)), o bien considerando delitos de resultado algunos ilícitos —que aun de modo criticable—(11) vienen considerados de peligro por la jurisprudencia, con el resultado de consentir al juez nacional de condenar comportamientos realizados enteramente en el extranjero, aunque el resultado lesivo se produzca dentro del Estado(12).

Pero no podemos olvidar que la extensión de la potestad punitiva del Estado fuera del propio territorio —aunque solicitada por la misma Unión Europea en el ámbito de la lucha contra las organizaciones criminales(13)— determina a menudo problemas teóricos y prácticos de notable complejidad(14), y de cualquier modo multiplica de manera exponencial los riesgos de ineficacia de la respuesta sancionadora interna(15). De aquí se deriva la toma de conciencia de que la globalización económica y las manifestaciones criminales conectadas a ella no pueden ser afrontadas de manera eficaz sólo con los instrumentos ofrecidos por el derecho interno, sino que se convierten en indispensables formas intensificadas de “diálogo” entre los distintos sistemas penales nacionales, e incluso estimulan la recíproca integración de estos últimos. De un modo más preciso —como podremos comprobar a continuación— la globalización de la economía y del comercio implica, en primer lugar y casi ineludiblemente, la necesidad de coordinar la actividad judicial de varios países; en segundo lugar, hace surgir la exigencia de armonizar las respectivas legislaciones criminales del sector; en tercer lugar, induce incluso al deseo de unificar las citadas legislaciones, ya sea —al menos por ahora— de manera limitada a algunas áreas geográficas de carácter continental(16) y a los ámbitos de la vida económica en los cuales el proceso de globalización resulta más penetrante(17).

3. Las exigencias de cooperación, armonización y unificación penal conexas a la globalización en el campo económico

Pasando por tanto a un breve examen de los mecanismos de asistencia recíproca, acercamiento y uniformación-integración existente en el ámbito de los sistemas penales nacionales, no se ha dejado de señalar(18) como, en contextos geográficos actualmente expuestos a una internacionalización de las actividades criminales en materia económica, la lucha contra tales actividades sería vana sin los adecuados mecanismos de cooperación judicial y de policía(19). De este modo se explica, igualmente, la actual multiplicación de mecanismos de colaboración internacional en el ámbito penal, de los cuales constituyen ejemplos emblemáticos las hoy en día numerosas convenciones bilaterales de extradición y de asistencia judicial en materia penal(20), así como, en la región europea, la Convención Europol de 1995, aquéllas en materia de extradición de 1995(21) y 1996(22), y aquella en materia de asistencia judicial penal de 2000(23). Queda todavía el hecho de que tal cooperación, concebida para aumentar la eficacia de la respuesta penal, se realiza con cierta preferencia a través de instrumentos jurídicos cuya puesta en marcha resulta de hecho larga y laboriosa(24). Ésta, además, tiende con frecuencia a toparse con la heterogeneidad de las legislaciones nacionales y con las dificultades operativas que de ésta se derivan(25). En efecto, es evidente la deficiencia de los Estados para colaborar entre ellos cuando los correspondientes sistemas penales materiales y procesales son significativamente distintos desde el plano de las garantías, así como las dificultades de cooperación penal en presencia de reglas e institutos jurídicos fuertemente desacompasados de un país a otro. Ello sin contar que la normativa dirigida a regular tales formas de mutuo apoyo hace aumentar de manera ineludible la complejidad del conjunto, con tendencia proporcional al grado de heterogeneidad de los sistemas nacionales de referencia; con la consecuencia que la cooperación penal, para ser eficaz y efectiva con suficiencia, parece necesariamente postular un cierto nivel de armonización entre las normas penales de los distintos países(26).

Por lo que respecta a la armonización penal, es indudable que ésta tiende a reforzar la justicia y la eficacia de la respuesta punitiva a través de formas de acercamiento de los sistemas respetuosos con el llamado “margen de discrecionalidad nacional”(27). Tales formas de acercamiento —en verdad preferidas (especialmente pero no sólo en el ámbito europeo) por una pluralidad de razones y de ulteriores factores respecto al fenómeno de la economía(28)— han asumido en estos años un carácter macroscópico, hasta tal punto que se habría intentado en considerar la armonización uno de los puntos sobresalientes de la experiencia jurídico-penal contemporánea(29). Pero resulta aún más indudable que la armonización de los ordenamientos penales de un lado se revela a menudo de difícil realización (especialmente si se persigue a través de los instrumentos tradicionales de las convenciones internacionales(30)) y de otro, necesitado de adecuadas intervenciones normativas con frecuencia bastante elaboradas, lo que contribuye a incrementar ulteriormente la complejidad del conjunto, convirtiéndolo en “pesado” y poco funcional(31). A ello debe unirse que, en algunos sectores normativos sujetos a procesos de integración particularmente “regional” (se piensa por ejemplo, en ámbito comunitario, en los sectores de la agricultura, de los alimentos, del medio ambiente, etc.), un proceso de mera armonización sancionadora que, dando vida a respuestas represivas sólo parcialmente homogéneas, podría resultar inadecuado a las necesidades(32).

Por ello se explica, en los sectores antes indicados, la advertida exigencia de acogerse a la unificación de las respuestas punitivas, es decir, a la creación de tipos penales iguales en los distintos Estados desde el punto de vista tanto del precepto como de la sanción, y la sujeción a normas de parte general comunes o de cualquier modo idénticas de un país a otro, las cuales consientan dar vida a una disciplina punitiva en todo y para todo uniforme. Esto, al menos a escala “regional”, y respecto a los Estados participantes en el proceso de globalización general pero al mismo tiempo unidos entre ellos a través de específicos acuerdos o adecuadas organizaciones, y caracterizados por niveles de cohesión y homogeneidad particularmente acentuados(33). De ahí que, en tal situación, opciones punitivas diferentes de un Estado a otro se revelan fuertemente contraindicadas en cuanto: a) favorecen la creación de lugares privilegiados para la criminalidad organizada de carácter transnacional(34); b) alteran las condiciones del mercado, en virtud de la variación del “costo del delito”(35), es decir, del coeficiente de desincentivización generado por la sanción(36); c) implican niveles diversificados de tutela entre individuos de distinta nacionalidad expuestos a los mismos fenómenos criminales(37); d) comprometen la posibilidad de conocimiento de los preceptos y de las relativas penas por parte de aquellos sujetos que operan contemporáneamente dentro de una pluralidad de ordenamientos(38); e) tienden a vanificar los efectos “de prevención general” en íntima relación con las reglas de conducta y por tanto, especulativamente, a atenuar la reprobación social hacia comportamientos que, en Estados geográficamente vecinos y socio-culturalmente similares, vienen evaluados de un modo diverso o de cualquier modo de manera no coincidente en cuanto al nivel de desvalor(39).

En efecto, es fácil entender por ejemplo las contraindicaciones conexas a una disciplina punitiva no uniforme de la bancarrota en los países de la Unión Europea, con la consiguiente eventualidad que en tales Estados los empresarios, realizando los mismos comportamientos, puedan o no ser objeto de sanción penal, o bien puedan quedar sujetos a sanciones diferentes en cuanto al tipo o a la entidad; así como intuibles son los desequilibrios derivados en el plano sancionador de la diversa disciplina de la responsabilidad de las personas jurídicas acogida en los citados Estados. Por el contrario, son inmediatamente perceptibles las ventajas que derivarían de una posible completa uniformidad a escala continental de la disciplina en materia de alimentos: especialmente donde, como sucede desde 1992, estos últimos circulan libremente en el ámbito comunitario sin control en las fronteras.

En definitiva, parece posible afirmar que, en hipótesis de este tipo, la unificación de los preceptos y de las relativas sanciones aparece en sí misma como un valor a perseguir: porque simplifica las cosas, elimina los ya citados defectos conexos al despedazamiento normativo, asegura al consumidor sobre la seguridad del producto independientemente del lugar de su producción y consiente la plena realización de un mercado homogéneo a todos los efectos.

4. Uniformidad de las normativas penales internas en materia económica y falta de homogeneidad jurídico cultural entre los Estados: problemas y perspectivas

Si en algunos sectores de la economía perecen indiscutibles desde un plano estrictamente funcional las ventajas asociadas a la aprobación de normativas penales uniformes —o incluso de una normativa penal unificada—, fuertes son las dudas que pueden subsistir en relación con el hecho de que los Estados interesados posean niveles de comunidad socio-cultural y jurídico-penal aptos a consentir un proceso tal de uniformación. Es decir, se trataría de consentir algo más allá de un respeto a formas de mera colaboración judicial, o bien formas de armonización más o menos intensas —del tipo de aquéllas a poner en marcha o puestas en marcha en el ámbito de la Unión Europea a través de las llamadas directivas de harmonización(40) y de los instrumentos del tercer pilar, o de aquellas realizables a través del recurso a convenciones internacionales(41) en áreas geográficas a menudo distintas de aquella de la “pequeña” o de la “grande” Europa(42), y a veces también coincidentes en la mayor parte de los casos con todo el planeta(43)—. Resulta dudoso que existan presupuestos para que los Estados en cuestión puedan tolerar la introducción de ordenamientos penales sectoriales en todo y para todo homogéneos, o bien de un ordenamiento penal común.

Por tanto, en relación con las dudas acerca de la existencia de formas de comunidad socio-cultural y jurídico penal “regional” —y prescindiendo en este caso de actual pero fatigoso proceso de unificación penal en algunos sectores ultraespecíficos extraños a la materia económica(44)— parecen delinearse dos concepciones contrarias.

Con base en la primera concepción, tales dudas son superadas, en la convicción de que el actual grado de afinidad cultural y jurídica —entendiéndolo dentro de países vecinos y por muchos aspectos afines, como por ejemplo, los países de la Unión Europea— pueda desde este momento consentirse también una comunidad efectiva de normas penales(45). Adherirse a tal concepción significa, en definitiva, retener que sistemas penales sectoriales en todo o al menos en gran medida coincidentes(46) puedan encontrar un substrato socio-jurídico de referencia apto para legitimarlos y convertirlos en realmente efectivos(47).

La segunda concepción parte, por el contrario, de la premisa que la comunidad jurídico-cultural entre los Estados no sea todavía en grado de imponer una unificación penal sectorial, y menos aún de sugerir una unificación en tiempos relativamente breves, si tenemos en cuenta que esta última resultaría por lo ya señalado, al menos en parte, carente de aquel substrato socio-jurídico de referencia que he citado con anterioridad(48). Por tanto, en este caso, también en los sectores del derecho económico más necesitados de unificación sería necesario resignarse a permanecer todavía por mucho tiempo con respuestas punitivas desiguales de un Estado a otro, así como a las disfunciones y contraindicaciones que de tal desigualdad pueden derivar y que un simple proceso de armonización en la mayoría de las ocasiones no puede evitar; se necesitaría admitir que formas efectivas, aunque circunscritas, de uniformación en el ámbito penal podrán obtenerse sólo después de una plena comunidad de las culturas jurídicas de los respectivos países(49).

Además de estas dos concepciones opuestas, parece todavía admisible una tercera e intermedia concepción, dirigida a favorecer —primero el área regional(49), y después, eventualmente, universal(50)— la lenta y progresiva construcción de sistemas penales sectoriales aptos para ser recibidos por una pluralidad de Estados capaces de dar vida a un “círculo virtuoso” destinado a incrementar un proceso más general de acercamiento de los sistemas penales nacionales en su conjunto(51). A juicio de una parte de la doctrina(52), procesos de reforma del derecho penal de este tipo, si bien están pensados sobre todo para responder a las necesidades derivadas de la globalización de la vida económica, podrían en realidad promover y potenciar la formación de una identidad común de fondo, la cual debería por otro lado coexistir con algunas diferencias de costumbres de país en país, que no sería tampoco recomendable que desaparecieran. Es inútil, sin embargo, subrayar cómo la adhesión a esta última concepción implica, al menos en cierta medida, la adhesión a una idea del derecho penal en clave” promocional”(53)*, idea con base en la cual tal rama del derecho vendría tímidamente a ponerse al lado de las ramas jurídicas (como el derecho constitucional, el derecho civil, el derecho laboral, etc.) mayormente caracterizadas por una función “intervencionista”, así como a los modernos y penetrantes instrumentos (Internet, bibliotecas universales, televisión vía satélite) destinadas a favorecer un proceso de parcial globalización de las culturas(54): con todas las legítimas dudas acerca de si tal fenómeno pueda revelarse un bien, un mal, o un poco de lo uno y de lo otro(55).

Desde esta óptica se podría, por tanto, pensar que en el ámbito de la construcción de sistemas penales sectoriales uniformes, ideados para responder a las exigencias de la globalización económica y dotados de un radio de acción cada vez más amplio en el territorio, la relación de circularidad entre culturas/valores y tipos penales/sanciones no entra en crisis, es más, queda confirmada, si bien en un ámbito socio-geográfico de referencia más amplio que el nacional. Y ello en cuanto a que la globalización de la economía y a la consiguiente unificación de la disciplina —también penal— del sector, parecería ponerse en correlación a una progresiva correlación de la cultura —no sólo, pero también jurídica—. En definitiva, en relación con tales hipótesis, podría decirse que la homogeneidad entre cultura y sistema penal perecería, aun cuando acabara con superar los confines territoriales tradicionales, propios de ambos.

Sin embargo, es verosímil retener que, ya sean los procesos de globalización económica, o bien los de uniformación jurídico-penal del sector, estén destinados a desarrollarse con una distinta y mayor velocidad respecto a procesos más generales de unificación concernientes a los principios y a los institutos propios de los sistemas penales nacionales en su conjunto(56). Por tanto, no parece del todo aventurado concluir afirmando que la globalización del mundo económico corre el riesgo de llevar a la crisis la circularidad existente entre culturas/valores y tipos penales/sanciones, sugiriendo desde este momento formas sectoriales de unificación penal que parecerían presuponer, en un espectro más general, una plena homogeneidad de valores, culturas y tradiciones jurídicas aún inexistentes y creíbles inasequibles en breve tiempo(57). El riesgo sería entonces que dentro de un determinado Estado puedan desarrollarse sistemas sectoriales inspirados en lógicas y mecanismos punitivos extraños a la tradición penal local y por tanto destinados a caer en contrasentidos de todo tipo en ámbito aplicativo; o bien que dentro del mismo Estado vengan a convivir sistemas sectoriales radicalmente desconectados entre ellos, o lo que es lo mismo, carentes de un conjunto de reglas comunes(58). En definitiva, no parece descabellado retener que una eventual uniformación de algunos sectores del derecho penal podría comportar la subsistencia de significativas separaciones entre los sistemas penales sectoriales atropellados por el proceso de “globalización/uniformación” de un lado y de los restantes sistemas penales de carácter estatualista de otro.

Es necesario hacer hincapié en que al elaborar hipótesis con estas situaciones no se quiere tomar posición en contra de tentativas sectoriales de unificación penal hoy en acción, respecto de las cuales es necesario señalar la plena sintonía con el momento histórico(59); pero sólo debemos recordar que toda reforma de tal alcance, incluso la más plausible, no está exenta de costos que deben ser atentamente precalculados.

SECCIÓN II. Estado pluricultural y derecho penal

1. De las ideologías igualitarias al Estado multiétnico: la falta de promesas de uniformalización socio-cultural de los ciudadanos y las nuevas desigualdades producidas por los flujos migratorios

La relación de circularidad existente entre culturas/valores y tipos penales/sanciones se somete a una prueba aún más dura en los caos en los cuales dentro del mismo Estado se da una situacióndemulticulturalismo(60).

A este respecto se hace necesario moverse desde una constatación que considero irrefutable: la modernidad, en todas sus formas, no ha sabido realizar en ningún campo, y mucho menos en el campo socio-cultural, las promesas de igualdad que ésta dejaba entrever. Es más, desvanecido el sueño igualitario unido a las ideologías comunistas y socialistas, distancias socio-culturales de todo tipo parecen persistir e incluso acentuarse dentro de los distintos Estados. De este modo, por ejemplo, dentro de la sociedad definida como “global”, pueden encontrarse profundas diferencias entre sujetos en perenne condición de movilidad y sujetos “enclavados en su localidad”(61), y por tanto, arraigados en sus respectivas tradiciones provinciales; entre sujetos hiperculturizados y sujetos carentes de escolarización o, de cualquier modo, en permanente riesgo de regresión hacia el analfabetismo, todavía muy numeroso incluso en las actuales civilizaciones tecnológicas(62); entre sujetos pertenecientes con título propio a la civilización moderna y sujetos todavía víctimas de todo tipo de superstición y prejuicio.

A estas formas de profunda desigualdad que ya de por sí tienden a desmembrar la colectividad de los ciudadanos en una multiplicidad de realidades separadas, otras formas de desigualdad, por otros motivos todavía más significativos y vistosos, se vienen sumando y acumulando, con el riesgo de transformar los países del rico Occidente en una torre de Babel de costumbres, de modos de vivir, de concepciones del mundo(63). Estoy pensando, naturalmente, en las desigualdades producidas por los actuales, frecuentes e incontrolables flujos migratorios; flujos que en verdad comportan una rápida mezcla de grupos raciales y religiosos a veces fuertemente diferenciados por valores, tradiciones, comportamientos y no necesariamente deseosos de conformarse in toto con la cultura dominante en el lugar de la nueva residencia.

Esta compleja y caleidoscópica situación, con base en la cual en los distintos Estados las tradicionales desigualdades individuales de carácter endogámico vienen apoyadas y superadas en amplitud e importancia por aquellas de carácter exógeno, se vive un poco en todas partes y de los modos más dispares, que oscilan desde una valoración de las diferencias en cuanto tales(64) al rechazo más neto y apriorístico de las mismas.

Personalmente, el espectáculo hoy ofrecido por la coexistencia de etnias y religiones diversas, por el entrelazarse “de mundos culturales autosuficientes, separados e inconmensurablemente en conflicto”(65), por la suma de diferencias que parece rebatir y relanzar, desde una nueva perspectiva, la afirmación según la cual “el trato común fundamental de la raza humana es el particularismo”(66) creo que nos debe llevar a dos reflexiones de distinto signo, pero no por esto necesariamente opuestas:

a) En primer lugar, así como es necesario reconocer las diferencias sociales, intelectuales y de comportamientos que pueden encontrarse en el seno de un mismo grupo étnico(67), debe reconocerse en consecuencia “la irreducible desigualdad de las culturas”, observando con respeto las tradiciones a veces milenarias, incluso cuando su transposición en contextos socio-culturalmente distintos de aquellos de origen se revela no inmune a problemas y las verdades expresadas en éstas puedan resultar difícilmente perceptibles desde nuestro ángulo visual. Ello significa, al menos en un ámbito ideal, tomar conciencia del “espesor de ingenuidad... que se encierra en el etnocentrismo, es decir, en la pretensión de querer absolutizar los valores culturales propios y hacer convertir su cultura en la unidad de medida para el resto de culturas”(68). En otras palabras, ninguna cultura, con su bagaje de experiencias, concepciones y modos de vida, debería, en línea de principio, ser juzgada con el metro exclusivo de otra cultura considerada como ideal y portadora de verdades absolutas.

b) En segundo lugar, un acercamiento respetuoso de las diversas culturas, aunque lejanas de la nuestra, no equivale a considerar siempre y en todo caso válido la plausible “presunción de igualdad de valores de las distintas culturas”(69); es decir, no equivale necesariamente a un acrítico aval de los usos y costumbres de éstas, sino a someterlas a juicio en razón de la legitimidad que derivaría de la vigencia de los mismos en algunos grupos humanos(70). Para no caer por tanto en formas de absoluto agnosticismo y relativismo, no se excluye necesariamente la posibilidad de controlar la legitimidad de los comportamientos realizados por una cultura(71).

Admitido todo esto, queda por otro lado abierto el problema de los criterios de juicio a adoptar en el ámbito de la evaluación de los comportamientos acuñados por culturas lejanas de nosotros. Estos criterios, en extrema síntesis, pueden ser de dos tipos: criterios puramente “filosóficos”(con un trasfondo a veces racionalista(72) y otras veces iusnaturalista(73) y criterios inspirados en las “razones del lugar” o si se prefiere, en la necesidad de una pacífica convivencia en el ámbito nacional. Con base en los criterios de este último tipo —que el jurista no puede ciertamente olvidar— podrá tener lugar un “juicio” con relación a las prácticas conexas a una cultura distinta de la local a través de la comprobación de la aptitud de dichas prácticas para comprometer o no valores fundamentales (o bien, desde una perspectiva diversa, intereses públicos primarios) tutelados por el Estado; valores e intereses en vista de cuya salvaguarda pueden por tanto devenir admisibles y legítimos eventuales medidas restrictivas de algunas manifestaciones peculiares de cierta cultura.

A este respecto es necesario, desde una perspectiva realista, tener presente que la exigencia de respetar y salvaguardar las diferencias culturales no debe inducir a subestimar los problemas derivados de estas últimas. Muy frecuentemente, de hecho, el multiculturalismo y el multietnicismo, en vez de favorecer el aumento de las relaciones interpersonales, interculturales e interreligiosas, ha constituido el muelle para una feroz reivindicación de las propias tradiciones étnicas y nacionales y para una afirmación violenta en cuanto necesaria para el primado de la propia cultura(74), e incluso de la propia raza; es decir, ha contribuido a fomentar los peores instintos de intolerancia con respecto a aquello que es distinto(75). En otras palabras —más allá de cualquier afirmación de principio en orden al problema filosófico y ético de la tutela de las minorías, y dejando a un lado la exigencia de mantener, y si es posible mejorar, la aceptación de éstas y de sus respectivas costumbre por parte de la opinión pública(76)— la conciencia de los problemas sociales ocasionados por el multiculturalismo debería derivar en opciones político-criminales que, por un lado, brillantes y conciliadoras al máximo, y por otro, no olviden los riesgos de sufrir posiciones de rechazo que soluciones demasiado avanzadas respecto al actual rango medio de tolerancia podrían generar.

2. El derecho penal como instrumento de convivencia en la diversidad

Respecto a las cuestiones y a los problemas citados en estas breves reflexiones, el derecho —y sobretodo el derecho penal— está por tanto llamado a dar respuestas, ya sea dando o exponiendo soluciones en la medida de lo posible satisfactorias. Está claro que a causa de que es difícil sopesar las exigencias en conflicto, en el ámbito de las cuales la tutela a ultranza de los particularismos resultaría paradójicamente llamada a coexistir con la tutela de instancias universales(77), e incluso, con la tutela de formas de identidad cultural aptas a hacer las veces de “colgante” de unidad nacional(78), las soluciones normativas acogidas una y otra vez no pueden resultar otra cosa que momentos de síntesis, o más fácil de creer de compromiso de las diferentes exigencias. Momentos de síntesis/compromiso grandemente condicionados por el objetivo primario de vez en cuando privilegiado, consistente sea en la salvaguardia de la diferencia, en la afirmación de la igualdad, o sea en el mantenimiento de la unidad-identidad.

Ciertamente, es lícito afirmar que las concepciones jurídicas que en la actualidad pueden encontrarse en los países occidentales parecen haber abandonado desde hace tiempo la idea según la cual el derecho penal debería tutelar, en materia de costumbres, religiones, opiniones políticas y sociales, las ideas de mayoría. A la función primaria de mantenimiento de la unidad-identidad de la cultura nacional se ha venido así sustituyendo la afirmación de aquel principio de igualdad que acuñan de por sí, en particular, las democracias pluralistas de nuestro continente y que, elevado a principio regulador de la convivencia social, ha favorecido indudablemente la afirmación en clave universalista de los derechos individuales, independientemente de toda diferencia no sólo de condición social y de opinión pública, sino también de etnia, de legua y de religión(79).

Ahora, por tanto, ya sea en el ámbito nacional como internacional, parece iniciado un proceso de fundación jurídica de la coexistencia a través de la aceptación de los particularismos, en el cual encuentra una progresiva afirmación aquella que podría ser definida como “cultura de la diversidad” o al menos “la idea de la tolerancia”(80). Prueba de ello sería, en particular, los artículos 3º, 6º, 19 y 21 de nuestra Constitución, los artículos 8º, 9º,10, 11 y 14 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, así como el artículo 2º del Protocolo Nº 1 de la misma, los artículos 2º y 27 del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos(81). Es particular y significativa, desde esta perspectiva, la última de las normas recordadas, con base en la cual “en los Estados en los cuales existen minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, las personas pertenecientes a estas minorías no pueden ser privadas del derecho a tener, en común con los otros miembros de su grupo, la propia vida cultura, de profesar y practicar su religión, de utilizar su lengua”(82).

Con esta norma, pero no sólo con ella, parecería entonces encontrar afirmación una especie de “derecho a la diversidad” que tiende a permear el mismo principio de igualdad, con base en el cual, como se sabe, de un lado las situaciones iguales deben ser tratadas de igual modo, y de otro, las situaciones distintas deben ser tratadas de manera diversa. Con la consecuencia de que eventuales divergencias de tratamiento por motivos culturales o religiosos, lejos de estar prohibidos, podrían o deberían estar consentidos en la medida que permitan, por lo ya expuesto, dar eficacia a las aspiraciones conexas a la propia identidad cultural o religiosa(83).

Pero el punto realmente problemático para los defensores del derecho “a ultranza” a la propia identidad, reside en la individualización “del criterio con el cual deben ser resueltos los eventuales conflictos de la diversidad”(84). De hecho, formas radicales de reconocimiento de tal derecho podrían implicar, dentro de un mismo Estado, divergencias de tratamiento entre individuos tan marcadas como para instigar en el plano social peligrosas reacciones de rechazo; y sobre todo, desde un plano estrictamente jurídico, el ponerse en contraste con principios y valores recibidos de fuentes supranacionales e internas. Basta pensar en el recurrido ejemplo del musulmán que, en línea con su credo religioso, pretende contraer más de un matrimonio dentro de nuestro Estado sin incurrir en sanción penal por bigamia, y que por tanto exigiera, por motivos confesionales, un tratamiento de favor respecto a aquel reservado al resto de ciudadanos(85).

A este respecto, es necesario señalar que tanto la Convención Europea de los Derechos del Hombre como nuestra Constitución legitiman la introducción por parte de los Estados miembros límites significativos a las libertades a través de las cuales todos los ciudadanos, y especialmente aquellos pertenecientes a grupos minoritarios, pueden expresar y reivindicar su identidad.

a) Por lo que concierne específicamente a la Convención europea, los correspondientes artículos 8º a l1 contemplan específicamente, en el apartado segundo, una articulada serie de razones (como la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral pública, la prevención de delitos, la protección de los derechos y de las libertades de los otros)(86) aptas para consentir a los órganos nacionales —e in primis al legislador— reducir, con base en diversos criterios de oportunidad algunas libertades fundamentales, entre las cuales, sobretodo, la libertad de vida privada, de pensamiento, conciencia y religión, de expresión, de reunión y de asociación.

Ciertamente, no debe creerse que las derogaciones consentidas por el apartado segundo de los artículos citados de la Convención europea atribuyan a los Estados un poder discrecional así como ilimitado en razón del respeto o no de los derechos de las minorías o del reconocimiento de sus respectivos modos de vida. En efecto, la intrínseca “elasticidad” que caracteriza las ahora mencionadas derogaciones de las libertades fundamentales resulta atenuada por la llamada “cláusula de democracia”, prevista también en el apartado 2 de los citados artículos; además, es necesario mencionar la exigencia de que tales derogaciones constituyan “medidas necesarias en una sociedad democrática” para la salvaguardia de los intereses públicos ya mencionados(87). Más allá de todo esto, en el curso de los años la jurisprudencia de Estrasburgo se ha esforzado por precisar cada vez más el significado de la noción “necesidad democrática” a través del recurso a investigaciones, incluso de derecho comparado(88), dirigidas a plasmar concepto a la luz de las actuales concepciones europeas de trasfondo liberal(89). Pero además es necesario reconocer que, más allá de todo esfuerzo interpretativo, una puntual individualización del ámbito de discrecionalidad efectivamente concedido a los Estados de la Convención europea para la reducción de las libertades fundamentales resulta obstaculizada ya sea por la extraordinaria vaguedad que distingue, en el plano léxico, algunas de las razones de limitación de los derechos ya mencionados(90), ya sea por la persistente dificultad para recabar un standard europeo preciso de democracia.

De cualquier modo, por lo que atañe al problema relativo a la tutela de las minorías, un dato parece pacífico: la Convención europea, si bien de un lado equipara a los pertenecientes a minorías con cualquier otro ciudadano, garantizándole así el respeto a las más macroscópicas discriminaciones en tema de derechos fundamentales, de otro lado no atribuye a tales sujetos aquel “tratamiento preferente” en ausencia del cual sus especificidades no resultan realmente salvaguardadas, y por tanto, no viene asegurada una efectiva igualdad al respecto(91).

b) Por cuanto concierne a nuestra Constitución y a las libertades en ella reconocidas, no puede negarse que también en relación con estas últimas se admiten algunas derogaciones explícitas: de este modo, la libertad religiosa y aquella de libertad de opinión de los artículos 19 y 21 de la Constitución vienen sometidas al límite expreso de las buenas costumbres(92), mientras que en la norma relativa a la libertad de reunión (art. 17 Const.) pueden encontrarse elementos textuales que parecen claramente aludir al límite del orden público, incluso entendiéndolo en la acepción restrictiva de “orden público material”(93). Queda el hecho que, respecto a la Convención europea de los derechos del hombre, nuestra Constitución contempla un número bastante menor de derogaciones explícitas a las libertades fundamentales. Pero la tendente carencia dentro de la Carta Suprema de específicas razones de limitación o de derogación de las citadas libertades —en concreto, por lo que aquí interesa, aquellas concernientes a los sujetos pertenecientes a minorías— ha llegado a su cima a través de la elaboración por parte de la Corte Constitucional de la llamada teoría de los límites implícitos; teoría con base en la cual, por lo ya expuesto, las libertades y los derechos individuales de fuente constitucional pueden ser limitados o derogados por razones deducibles de otras normas constitucionales o bien del sistema entero(94). De este modo, por ejemplo, el límite del orden público vendría reconocido también en virtud de las disposiciones de la Constitución, ya que en relación con el derecho de profesar libremente la propia fe religiosa, dicho límite no viene expresamente mencionado(95). En este sentido, les deja a los órganos nacionales encargados de la producción e interpretación de las normas un margen discrecional indudablemente notable, aunque si en el actual cuadro constitucional, el concreto orden público debiera ser entendido en la ya recordada acepción de “orden público material”(96), o incluso —según algunos— debiera ser sometido a formas de interpretación aún más severas, dirigidas a hacerlo sucumbir, en la mayoría de las ocasiones, delante del principio de igualdad sustancial entendido desde la perspectiva de una sociedad pluralista, y por tanto “multiétnica, multicultural y multirreligiosa”(97).

3. Los límites a las libertades de las minorías en balanza entre los intereses y funciones de la pena

Más allá de los contrastes existentes en la doctrina y la jurisprudencia en relación con el alcance de las distintas razones aptas para limitar las libertades reconocidas en la Convención europea, así como en relación con la extensión de las derogaciones explícitas o tácitas al ejercicio de las libertades previstas en la Constitución, es necesario reconocer en general que ya sea la técnica de enumeración analítica de los límites a las libertades convencionales, o ya sean las teorías en tema de límites a las libertades constitucionales, dejan grandes márgenes de incertidumbre acerca de la solución de muchas situaciones relativas a las minorías, sus costumbres y sus derechos, así como a la problemática penalística subyacente.

Quizás vale la pena exponer de un modo rápido algunos ejemplos emblemáticos: el indio sikh que pretende llevar el turbante; la mujer musulmana que exige —o viene obligada— a llevar el chador(98); el senegalés que, coherentemente con sus propias tradiciones, mantiene relaciones sexuales con una muchacha de su mismo país de origen considerada menor de edad en el lugar donde se comete el acto(99); el asiático sud-oriental che, inspirado por los modelos propuestos al respecto en su zona de origen, somete a adolescentes a trabajos no consentidos por razón de la edad en el país de residencia(100); el albanés que, a la luz de la concepción de la convivencia familiar y de los poderes del cabeza de familia existente en su país de origen, realiza comportamientos enmarcables, según el ordenamiento del país donde vive, en el delito de malos tratos en la familia(101); el testigo de Jehová que, por razones de tipo religioso, rechaza someter al hijo a transfusiones necesarias para su supervivencia; los sujetos pertenecientes a minorías culturales, raciales, religiosas que, por los más diversos motivos, someten a hombres y mujeres en distintas edades y con coeficientes subjetivos de cualquier modo diversos (pleno consenso, consenso extorsionado, inconsciencia o simple desacuerdo) a mutilaciones o deformaciones rituales de variable relevancia (circuncisión, cicatrizaciones ornamentales, alargamiento del cuello de los labios, contracción de los pies, ablaciones, entre otras) o bien a las formas más o menos intensas de privación de libertad, dulcis in fundo(102) el secuaz de la diosa Kali que quiere, en línea con su credo, efectuar sacrificios humanos.

Por muy sorprendente que pueda parecer, más allá de las soluciones adoptadas por los jueces en relación con los distintos casos concretos, se encuentra por parte de los penalistas y los filósofos del derecho pleno consenso de opiniones sólo en lo atinente a la respuesta que se debe dar en el último de los ejemplos anteriormente citados. Respecto a los otros ejemplos, las posiciones tienden a no resultar unánimes e incluso a revelarse a menudo notablemente diversificadas. De este modo, el uso del chador viene considerada por la mayor parte legítimo o de cualquier modo tolerable. Algunos, todavía, ven en el uso del chador como la manifestación de una concepción religiosa dirigida a evidenciar la sumisión de la mujer al hombre, y como tal contraria a nuestro principio constitucional de igualdad(103). También están aquellos que, menos drásticos en su opinión, lo tachan como apto para ser prohibido únicamente en situaciones que requieran la identificación de la persona(104). En todo caso, a la luz del principio de ultima ratio, parece por tanto descontado que tal prohibición no deba asumir un carácter penal, salvo quizás en aquellos casos límite en los cuales entren en juego razones de seguridad pública o, si se prefiere, de prevención “real” de delitos. La intención se dirige, en particular, al uso del chador “apto para dificultar —no distintamente de un casco— el reconocimiento de la persona (...) con ocasión de una manifestación que se desarrolla en un lugar público o abierto al público”(105), y ello con todos los problemas de constitucionalidad que conlleva la norma en cuestión(106). En referencia al indiano sikh que reivindica el uso del turbante —uso que debe retenerse, para evitar equívocos, sin duda legítimo en línea de principio— una hipótesis-límite paralela a aquella apenas mencionada podría generar responsabilidad (en algunos países europeos, de carácter penal) por dicho sujeto haberse negado a sustituir dicho turbante por el correspondiente casco en una obra o en el curso de un viaje en motocicleta(107).

Prescindiendo de las hipótesis apenas mencionadas, la única cosa clara es que el procedimiento jurídico a través del cual se atribuya o no relevancia penal a no pocos comportamientos en uso por parte de minorías étnico-religiosas se presentará a menudo bastante complejo. Y ello porque, paralelamente a la interpretación de la norma penal —ya de por sí dura—, tenderán a entrar en juego juicios de valor de los intereses que, como se ha señalado, nada tienen que ver con el concepto de interpretación en sentido estricto(108). Si se piensa un poco, a modo de ejemplo, encontramos la incierta aplicabilidad del tipo de lesiones personales en el caso de la realización de cicatrices ornamentales con carácter —“objetivamente”— desfigurante. La subsistencia de una deformación permanente en el rostro —considerado como una lesión gravísima por el art. 583.2 n.4 del Código Penal— ¿vendrá valorada con base en parámetros estéticos normales vigentes en nuestro país, o bien aquellos que inspiran a los sujetos implicados en el hecho? ¿Qué relevancia se vendrá atribuida al consentimiento del sujeto afectado, a las tradiciones de su grupo social y más en general del “derecho a la diversidad”?

Como puede apreciarse, en muchos casos concretos la decisión de privilegiar en el ámbito penal la línea de la tolerancia o de la intransigencia puede no resultar fácil, y ello podría llevar hasta el punto de revelarse necesaria la decisión de prohibir en sede penal comportamientos sociales que expresan —respecto a comportamientos a viceversa tutelados o tolerados por la ley local— valores comunes fundamentales.

A propósito de esto, puede merecer la pena proponer un fragmento de Herodoto, muy conocido por los filósofos del derecho(109) y no tanto para los penalistas. Como cuenta Herodoto, “una vez Darío, cuando era rey, convocó a los griegos que vivían en su corte y les preguntó que a qué precio habrían aceptado comerse los cadáveres de sus padres; éstos declararon que por nada en el mundo lo habrían podido hacer. Entonces Darío hizo venir ante él, presentes los griegos, aquellos egipcios llamados Callati y que tienen por costumbre comerse a sus padres muertos, e hizo preguntar por medio de los intérpretes a qué precio se habrían dejado convencer de quemar el cadáver de su padre muerto; éstos pidieron en voz alta que no dijera ese tipo de sacrilegios. Así es de grande la fuerza de la costumbre. Por ello, a mi parecer, bien dice Píndaro que la costumbre es la reina del mundo”(110).

Como comentario de este fragmento el filósofo puede tranquilamente observarse que en realidad, tanto los griegos como los callatis, respetando sus costumbres, actuaban en nombre de un principio y valor común, que es aquello de honrar a los padres difuntos; pero tal consideración es de escasa ayuda para el penalista. Éstos, aun cuando se adhieran a la idea de una tendente equivalencia de todas las culturas desde un punto de vista valorativo, más bien deben preguntarse si de un lado el ordenamiento pueda tolerar costumbres tan diferentes, o bien si una eventual coexistencia no haga precipitar a la colectividad en un relativismo absoluto y, en definitiva, a la anarquía, de tal modo que se convertiría en legítimo e incluso necesario el recurso a la sanción penal como medio de restablecimiento del orden social(111).

Por tanto se rebate que no existe una fórmula mágica para resolver cada caso y que en algunos casos las opciones podrán ser fruto de juicios de valoración difíciles y opinables. Pero además se controvierte que la conciencia de vivir en una sociedad multicultural debería llevar a la reducción al máximo de las prohibiciones en relación con las costumbres ajenas(112), consintiendo en los límites de lo posible, las prácticas inspiradas en concepciones diversas, eventualmente circunscribiendo su realización en sitios determinados(113). Tales prácticas, salvo excepciones fundadas en razones imperativas derivadas sobre todo de la Constitución, vendrán toleradas de cualquier modo, independientemente del hecho que resulten ser la consecuencia de la formación recibida en la comunidad de pertenencia, o bien constituyan el fruto de una búsqueda u opción individual(114). Las consideraciones apenas realizadas valen, con mayor razón, en relación con la intervención penal, dado que también aquéllos que no se someten a los dictados del derecho penal mínimo(115), están de acuerdo en atribuir al derecho penal un papel de ultima ratio(116).

Más allá de todo esto, la realidad es que cualquiera puede apreciar la crisis funcional en la que la sanción penal corre el riesgo de precipitarse donde esta última esté dirigida a tocar de modo indiscriminado una amplia gama de comportamientos radicados dentro de grupos étnicos, culturales y religiosos con carácter minoritario. Tal crisis, en verdad, parece afectar ya al momento de la prevención general negativa, en cuanto no debe olvidarse que el coeficiente de intimidación de la pena resulta en gran medida comprometido por factores —como la falta de conocimiento de la norma penal, o bien la íntima adhesión a valores antagonistas a aquellos tutelados por el ordenamiento— particularmente frecuentes entre los pertenecientes a los citados grupos “minoritarios”(117) y al menos favorecidos en parte por el proliferar de las prohibiciones.

Más evidente parece, de cualquier modo, la crisis de la función de prevención general “positiva”, donde dado el efecto de refuerzo de los valores tutelados se realiza en detrimento de tradiciones y comportamientos distintos de aquéllos compartidos por la mayoría. En este caso, de hecho, los riesgos de una derivación antidemocrática implícitos en el uso de la sanción penal en relación con la orientación de las convicciones individuales podrán ser, al menos en parte, neutralizados sólo cuando la opción de castigar “los estilos de vida” diferentes a los nuestros constituya el resultado de la confrontación entre los valores contrapuestos/modelos de referencia, confrontación de la cual emerja, si no necesariamente la certeza de la “intrínseca superioridad” de los valores/modelos recibidos de la cultura dominante respecto a aquéllos propuestos por las minorías, al menos la convicción legítima de la imposibilidad de coexistencia entre ellos por razones de índole constitucional.

Es inútil decir, además, que un derecho penal no orientado prioritariamente a la aceptación de los particularismos y a la valorización de la idea de tolerancia tiende de manera inevitable a hacer salir a plena luz los efectos más aliberales de la llamada prevención general “integradora”, es decir, aquéllos orientados a obtener la confianza de los asociados en el Estado-institución a través de formas de estabilización social acríticamente centradas en el mantenimiento de los valores y de los usos tradicionales, y sobre la intransigencia respecto a los valores/usos alternativos a éstos.

De cualquier modo, los efectos más deletéreos de un sistema sancionador refractario de la “cultura de la diversidad” parecen destinados a manifestarse en el plano de la prevención especial, cuya legitimidad resultaría cuanto menos discutible ya sea desde el punto de vista de la llamada “intimidación en concreto”(118), ya sea por el contrario, desde el eventual punto de vista de la neutralización del reo, que entraría en juego en el caso de que los sujetos fieles a un estilo de vida “distinto” de los tradicionales modelos sociales de referencia fueran sometidos a penas privativas de libertad. Pero sobre todo, en un sistema sancionando similar la pena, lejos de perseguir una resocialización del sujeto entendida como reapropiación de los valores básicos de la propia cultura “minoritaria”, acabaría tendiendo a una especie de “reconversión cultural” del autor, coactándolo a adaptarse a las reglas de una sociedad prioritariamente centrada en el mantenimiento de una visión unitaria de las tradiciones, de los modos de vida, de las categorías morales.

Por todas estas razones, parece posible rebatir que en la actual sociedad multicultural el recurso al instrumento penal respecto a las minorías debe reservarse a aquellos comportamientos que se caracterizan por un irremediable conflicto con los derechos fundamentales de los asociados o con los intereses supremos del Estado liberal. En otras palabras, con el crepúsculo en los países occidentales de sociedades diferenciadas por un notable nivel de homogeneidad en el plano religioso y de las costumbres, la deseada y más veces evocada “relación de circularidad” existente en un tiempo entre culturas/valores y tipos penales/sanciones podrá con toda probabilidad ser salvada sólo gracias a un consciente regreso al carácter de ultima ratio de la intervención penal, es decir, gracias a un espíritu de tolerancia destinado a faltar únicamente en presencia de comportamientos aptos a poner, con bastante dramatismo, en crisis la estabilidad social(119).

4. Consideraciones de conclusión

En relación con el primero de los fenómenos examinados, es de sobra sabido que el mundo globalizado de la economía habla la misma lengua —el inglés— y tiende a unificar las reglas. Pero también se sabe que los Estados adoptan todavía, especialmente en el ámbito penal, lenguajes jurídicos diferentes, fruto de tradiciones “autárquicas” frecuentemente bastante notorias(120). Como intuía, privilegiar las instancias de prevención e igualdad punitiva provenientes del mundo económico lleva a no aceptar la situación actual de despedazamiento a escala nacional de los sistemas penales y de sus respectivas estrategias punitivas, y por tanto, a anhelar no sólo una progresiva extensión de los ámbitos de vigencia de las legislaciones internas de carácter sancionador(121), así como un proceso general de refuerzo de la cooperación judicial(122) y de la armonización normativa, sino incluso una verdadera y propia unificación de los sistemas punitivos(123). Mientras que, por el contrario, privilegiar la propia concepción de un derecho de matriz estática, o en definitiva lo que es lo mismo, la propia tradición jurídica, induce a “toma de conciencia de una situación insostenible”(124).

Por ello, respecto a los fenómenos examinados con anterioridad no existen respuestas convincentes en el plano jurídico; es más, las soluciones individuales para cada caso en concreto se han considerado hasta el momento bastante discutibles, en cuanto estaban destinadas a variar dependiendo del punto de vista privilegiado y de las prioridades señaladas como tales.

La única cosa cierta es que, fuera de los tradicionales esquemas caracterizados por la rígida autarquía y por el monoculturalismo, el sistema de control realizado a través de la pena, muestra claramente perfiles de ambigüedad que a algunos podrán parecer sorprendentemente nuevos, pero que contrario a ello, podrían ser tan antiguos como los límites mismos de la condición humana. Imaginado siempre como el lugar de cristalización de reglas últimas e indefectibles, el derecho penal se revela, una vez más, como el espejo de nuestras contradicciones.

(*) Se trata del texto ampliado y acompañado por las notas al pie de la ponencia sobre “Valores, penas, pluriculturalismo” desarrollada en el ámbito del ciclo de encuentros “Un único mundo, ¿un único derecho?” organizado por la Universidad de Pisa (11 de diciembre de 2000).

(**) Traducción realizada por M. Carmen Portaceli Sevillano, becaria de investigación del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Castilla - La Mancha.

(1) Sobre la globalización y sus distintas perspectivas existe hoy día una literatura interminable. Cfr.: por todos, Mondi globali. Identità, sovranità, confini, a cargo de B. Henry, Pisa, 2000; Attinà, Il sistema politico globale, Roma-Napoli, 1999; Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Roma-Bari, 1999; Featherstone, Cultura globale. Nazionalismo, globalizzazione e modernità, Roma, 1996; Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, 2000; Gallino, Globalizzazione e disuguaglianze, Roma-Bari, 2000; Geertz, Mondo globale, mondi locali, Bologna, 1999; Strange, Chi governa l’economia mondiale?, Bologna, 1998.

(2) Cfr., D’Agostino, Pluralità delle culture e universalità dei diritti. En: Pluralità delle culture e universalità dei diritti, a cargo de F. D’Agostino, Torino, 1996, pp. 33 ss.

(3) Sobre este punto Cfr., Flick, Globalizzazione dei mercati e globalizzazione della giustizia. En: Riv. trim. dir. pen. econ., 2000, pp. 598 ss.; así como, por ejemplo, Spadaro, Gli effetti costituzionali della c.d. “globalizzazione”. Storia di una metamorfosi: dalla sovranità dei popoli nazionali alla sovranità dell’opinione pubblica (e della finanza) internazionali. En: Pol. dir., 1998, p. 441 y en particular, pp. 454 ss.

(4) Sobre este argumento Cfr., De manera difundida, y por todos, Ferrarese, Mercati e globalizzazione: gli inceri cammini del diritto. En: Pol. dir., 1998, en particular pp. 427 ss., y bibliografía allí citada.

(5) Sobre este punto Cfr.: De Francesco, Valori, pene, pluriculturalismo: un’introduzione, pp. 6 ss. del texto mecanografiado.

(6) Con base en el cual, como señalo, se aplica la ley del Estado al que pertenecen los bienes jurídicos afectados o bien el sujeto pasivo del delito. Como ejemplo reciente de recurso al principio de defensa en el sector económico, Cfr., El artículo 183 d.lgs. 24 febrero 1998, Nº 58 “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli artt. 8 e 21 della l. 6 febbraio 1996, Nº 52”. Con base en esta norma, “los delitos previstos en los artículos 180 (abuso de información privilegiada) y 181 (agiotaje sobre instrumentos financieros) se castigan conforme a la ley italiana aun cuando se cometan en el extranjero, cuando conciernan a instrumentos financieros negociados en mercados reglamentados italianos”.

(7) Por ello viene siempre aplicada la ley del Estado al que pertenece el sujeto activo del delito, aunque el hecho delictivo se haya realizado en el extranjero. En el ámbito de los actuales procesos de armonización realizados gracias al recurso a las convenciones, es evidente la tendencia a valorar el principio de personalidad activa en algunos sectores específicos de carácter económico. Cfr., en particular, el artículo 4º de la Convención relativa a la tutela de los intereses financieros de la Comunidad Europea (llamada Convención PIF) del 26 julio 1995. Igualmente, el artículo 4º e de la Convención sobre la lucha contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las operaciones económicas de 17 diciembre 1997. Cfr., al respecto, las observaciones de Manacorda, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione. En: La giustizia penale italiana nella prospettiva internazionale, Milano, 2000, p. 62.

(8) Cfr., Bernasconi. La comunità internazionale di fronte alla criminalità globale. En: La giustizia penale italiana nella prospettiva internazionale, cit., p. 132.

(9) Que significa “del contacto telemático idóneo para atribuir la jurisdicción de un Estado respecto a la conducta realizada en el extranjero por un sujeto residente en el mismo”, Galdieri, Diffamazione via internet. Il luogo del reato, en www.interlex/kataweb.it; Gullo, Diffamazione a mezzo internet. En: I delitti contro l’onore. Casi e materiali, a cargo de P. Siracusano, Torino, 2001, p. 99.

(10) Criterio fundado sobre una ponderación entre el interés del sujeto pasivo y el respeto debido a las decisiones efectuadas en el ámbito de un sistema normativo distinto. Cfr., de nuevo, Gullo, op. loc. cit.

(11) Cfr., a este propósito, y para posteriores referencias bibliográficas, Mantovani, Diritto penale — Delitti contro la persona, Padova, 1995, p. 272.

(12) Cfr., Cass., sez. V, 17 noviembre - 27 diciembre 2000, Nº 4741, reportada en Guida al diritto, 27 enero 2001, Nº 3, p. 73 bajo el título La diffamazione via internet perde i confini: giurisdizione italiana anche sul sito straniero.

(13) Cfr., en particular, la recomendación Nº 17 contenida en la parte III, capítulo III, del “Plan de acción contra la criminalidad organizada” adoptado por el Consejo el 28 abril 1997, en DOCE C 251, p. 11; igualmente, los artículos 2º y 4º del la acción común de 21 diciembre 1998 “adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del tratado de la Unión Europea, relativa a la punibilidad de la participación en una organización criminal dentro de los Estados miembros de la Unión Europea”, en DOCE L 351, p. 2. Sobre este argumento Cfr., de manera difundida, y por todos, Militello, Agli albori di un diritto penale comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato. En: Il crimine organizzato come fenomeno transnazionale, a cargo de V. Militello, L. Paoli, J. Arnold, Milano, 2000, p. 7.

(14) Cfr., Bernasconi. La Comunità internazionale di fronte alla criminalità globale, cit. p. 132.

(15) Sobre todo, pero no solamente, a causa de la falta de conocimiento del hecho por parte de los órganos inquisitorios.

(16) Por ejemplo, la Europa de la Unión, América del norte, América del sur: son regiones en las que, por lo indicado, se han tenido o están en curso interesantes proyectos de “códigos penales modelos”.

(17) Se piensa, en particular, en el sector asegurativo, bancario, en el mercado mobiliario, de la competencia y de las telecomunicaciones. Cfr., Flick, Globalizzazione dei mercati e globalizzazione della giustizia, cit., pp. 591 ss.

(18) Véase al respecto, en particular, la Conferencia introductiva al “Corpus Juris, que contiene disposiciones penales para la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea”, de título Motivazione. Verso una repressione più giusta, più semplice e più efficace, in Verso uno spazio giudiziario europeo, Milano, 1997, pp. 33 ss.

(19) En relación con tal forma de cooperación Cfr., entre otros, y para ulteriores referencias bibliográficas, Calvanese, De Amicis, La rete giudiziaria europea: natura, problemi e prospettive. En: Cass. pen., 2001, pp. 698 ss.; Cesoni, roth, L’entraide internationale, moteur de l’évolution du droit pénal? En: Politique, police et justice au bord du futur. Mélanges pour et avec Lode Van Outrive, a cargo de Y. Cartuyvels, F. Digneffe, A. Pires, Ph. Robert, Paris, 1998, pp. 143 ss.; Manacorda, Pourun Corpus Juris. Perspectives d’unification du droit pénal des affaires en Europe. En: Les cahiers de la sécurité interieure, 1999, p. 169, Nº 41; Id., Le droit pénal et l’Union européenne: esquisse d’un système. En: Rev. sc. crim., 2000, p. 96, Nº 3; Salazar, L’Unione europea e la lotta alla criminalità organizzata da Maastricht ad Amsterdam. En: Doc. Giustizia, 1999, pp. 392 ss.; Idem., La costruzione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia dopo il Consiglio europeo di Tampere. En: Cass. pen., 2000, pp. 1114 ss.; Sicurella, Il titolo VI del Trattato di Maastricht e il diritto penale. En: Riv. it. dir. proc. pen., 1997, pp. 1309 ss.; Soulier, Le Traitè d’Amsterdam et la coopération policière et judiciaire en matière pénale. En: Rev. sc. crim., 1998, pp. 238 ss.; Vigna, Criminalità transnazionale e cooperazione giudiziaria. En: La difesa della società contro la criminalità organizzata (Commissione antimafia, doc. Nº 2079.1). Sobre las relaciones existentes entre globalización y cooperación en materia penal Cfr., Flick, Globalizzazione dei mercati e globalizzazione della giustizia, cit., p. 597.

(20) Cfr., en general, Pisani, Mosconi, Codice delle convenzioni di estradizione e di assistenza giudiziaria in materia penale, Milano, 1996. Cfr., además, el “Trattato di estradizione tra la Repubblica italiana e il Regno di Spagna per il perseguimento di gravi reati attraverso il superamento dell’estradizione in uno spazio di giustizia comune (Roma, 28 noviembre 2000). En: Guida al diritto, 2001, Nº 3, pp. 106 ss., con nota de Selvaggi, Filo diretto tra giudici e Stato straniero per la domanda di consegna dei ricercati (pp. 109-110).

(21) Convenzione relativa alla procedura semplificata di estradizione tra gli Stati membri dell’Unione europea (Bruselas, 10 marzo 1995).

(22) Convenzione relativa all’estradizione tra gli Stati membri dell’Unione europea (Dublín, 27 septiembre 1996).

(23) Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea (Bruselas, 29 mayo 2000). En: Guida al diritto, 2000, Nº 22, pp. 108 ss., con nota de Selvaggi, Una ratifica in tempi rapidi dell’accordo per assicurare l’operatività dello strumento (pp. 120 ss.).

(24) Define como cooperación internacional en materia penal “un capítulo aún doloroso” de las modalidades de respuesta a la criminalidad global en Bernasconi, La Comunità internazionale di fronte alla criminalità globale, cit., p. 133.

(25) Sobre este punto Cfr., amplius y por todos, Bernasconi, Nuovi strumenti giudiziari contro la criminalità economica internazionale, Napoli, 1995, pp. 405 ss.; Labayle, La coopération européenne en matière de justice et d’affaires intérieures et la Conférence intergouvernementale. En: Rev. trim. dr. eur., 1997, pp. 1 ss., y bibliografia allí citada; Salazar, La cooperazione giudiziaria in materia penale. En: Giustizia e affari interni nell’Unione europea. Il terzo pilastro del Trattato di Maastricht, a cargo de N. Parisi e D. Rinoldi, Torino, 1996, en particular pp. 152 ss.

(26) Cfr., con variedad de tonos, Motivazione. Verso una repressione più giusta, più semplice e più efficace, en Verso uno spazio giudiziario europeo, cit., pp. 42-43; Pradel, La mondialisation du droit pénal. Enjeux et perspectives, p. 2 del texto mecanografiado en curso de publicación.

(27) Cfr., como un ejemplo ilustrativo al respecto, el artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas. Subrayando los nexos existentes entre una mera armonización normativa desvinculada de la imposición de reglas idénticas y el principio del llamado “margen nacional de discrecionalidad” Delmas-Marty e Manacorda, Le Corpus Juris: un chantier ouvert dans la construction du droit pénal économique européen, en European Journal of Law Reform, 1998/1999, p. 492; Manacorda, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione. En: La giustizia penale italiana nella prospettiva internazionale, cit., p. 48.

(28) Sobre este argumento Cfr., Manacorda, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione, cit., pp. 35 ss., al que reenvía también para ulteriores referencias bibliográficas; Pradel, La mondialisation du droit pénal. Enjeux et perspectives, cit., pp. 3 ss.

(29) Al respecto, la serie Vers des principes directeurs internationaux de droit pénal, creada y dirigida por Delmas-Marty dentro del Institutuniversitaire de France y de la Association de recherches pénales européennes; serie que hoy día llega hasta el séptimo volumen (Criminalité économique et atteintes à la dignité de la personne, VII, Le processus d’internationalisation, Paris, 2001). Cfr., además, limitadamente a los procesos de acercamiento de los sistemas penales en la experiencia sudamenricana David, L’armonizzazione legislativa, la politica criminale e le democrazie nel Mercosur, en David, Globalizzazione, prevenzione del delitto e giustizia penale, Milano, 2001, pp. 161 ss.

(30) En particular, por lo que concierne a las faltas previstas en el ámbito del llamado tercer pilar de la Unión Europea, no debe olvidarse que éstas deben adoptarse por unanimidad (Cfr., por todos, Margue, La coopération en matière de prévention et de lutte contre le crime dans le cadre du nouveau troisième pilier. En: Rev. dr. Un. eur., 2000, p. 737), y que además para algunas de ellas la entrada en vigor está subordinada a la notificación al Consejo de la Unión Europea de la tramitación de los procedimientos internos de adopción por parte del Estado miembro que procede por último a tal formalidad. Así, por ejemplo, la Convención “elaborada con base en el artículo K.3 de la Unión Europea relativa a la tutela de los intereses financieros de las comunidades europeas” (denominada conferencia PIF) realizada en Bruselas el 26 julio 1995 (en DOCE C 316, pp. 49 ss.) que si de un lado precisa en su artículo 1º las conductas constitutivas de fraude y daños a la CE y vincula en el artículo 2º a los Estados miembros para luchar contra las citadas conductas con “sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasivas que prevean al menos en caso de fraude grave (entendiendo por tal todo fraude con un importe superior a 50.000 euros), penas privativas de libertad, de otro lado resulta inoperante hasta que todos los Estados de la Unión no la hayan ratificado, notificando después al Consejo el cumplimiento de tal procedimiento (Cfr., art. 11 de la Convención). Por tanto, en el ámbito de la Unión Europea debería revelarse más ágil una armonización a través del recurso a las directivas. Cfr., en particular, la Directiva del Consejo 89/592/CEE del 13 noviembre 1989 “sobre la coordinación de las normativas referentes a las operaciones realizadas por personas en posesión de información privilegiada (insider trading)”, en DOCE, L334 de 18 noviembre 1989, pp. 30 ss.; Directiva del Consejo 91/308/CEE de 10 junio 1991 “relativa a la prevención del uso del sistema financiero con el objetivo de blanquear capitales provenientes de actividades ilícitas”, en DOCE, L166 del 28 junio 1991, pp. 77 ss. En efecto, gracias a la actual tendencia a tolerar el empleo de las directivas muy detalladas, sucede que los citados actos comunitarios definen con extrema meticulosidad los comportamientos que los Estados están llamados a sancionar, imponiéndolos de este modo dar vida, en el ámbito de los respectivos sistemas punitivos, a preceptos similares entre ellos. Cfr., por ejemplo, Directiva del Consejo 91/250/CEE del 14 mayo 1991 “relativa a la tutela jurídica de los programas para ordenador”, en DOCE, L122 de 17 mayo 1991, pp. 42 ss., con base en su artículo 7º: “1. Con excepción de las disposiciones de los artículos 4º, 5º e 6º, los Estados miembros establecen, de manera conforme a las legislaciones nacionales, medidas apropiadas con respecto a la persona que comete uno de los actos enumerados en las siguientes letras a), b) e c): a) todo acto de puesta en circulación de una copia de un programa de ordenador por parte de quien sepa o tenga motivos para suponer que se trata de una copia ilícita; b) la tenencia con motivos comerciales de una copia de programa para ordenador por parte de quien sepa o tenga motivos para suponer que se trata de una copia ilícita; c) todo acto de puesta en circulación, o la tenencia con objetivos comerciales, de cualquier medio dirigido únicamente a facilitar la remoción no autorizada o la elusión de dispositivos técnicos eventualmente aplicados a la protección de un programa. 2. Toda copia ilícita de un programa para ordenador es susceptible de decomiso, de conformidad con la legislación del Estado miembro interesado. 3. Los Estados miembros podrán prever el decomiso de cualquier medio contemplado en el párrafo 1, letra c)”.

Ulteriores procesos de armonización sancionadora deberían realizarse a través de instrumentos específicos previstos en el ámbito del denominado tercer pilar. Con referencia a estos instrumentos jurídicos Cfr., las desconfortantes observaciones de Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la “Parte generale” di un codice penale dell’Unione europea. En: Riv. it. dir. proc. pen., 2000, pp. 470 ss.

(31) Cfr., emblemáticamente, Motivazione. Verso una repressione più giusta, più semplice e più efficace, in Verso uno spazio giudiziario europeo, cit., en particular, pp. 47 ss.

(32) Sobre los actuales límites de orden funcional conexos a una simple armonización de los sistemas penales nacionales o de alguno de sus sectores Cfr., con particular referencia a Europa, Bernardi, Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive. En: Annali dell’Università di Ferrara — Scienze Giuridiche — Saggi III, Ferrara, 1996, pp. 23 ss.

(33) Cfr., al respecto, Manin, Mondialisation et structures étatiques: l’expérience européenne. En: Mondialisation des échanges et fonctions de l’État, a cura di F. Crépeau, Bruselas, 1997, en particular pp. 150 ss.

(34) Cfr., por ejemplo, Flick, Globalizzazione dei mercati e globalizzazione della giustizia, cit., p. 601; también, y para ulteriores referencias bibliográficas, Riondato, Competenza penale della Comunità europea. Problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, Padova, 1996 p. 142; Sevenster, Criminal Law and EC Law. En: Common Market Law Review, 1992, p. 30.

(35) Cfr., en particular, De Keersmaeker, Relazione sulla correlazione fra il diritto comunitario e il diritto penale (Parlamento europeo, Documentos de sesión, 1976-1977, doc. 531/76, 2 febbraio 1977). En: Riv. dir. eur., 1977, p. 204; Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul ruolo delle sanzioni per l’attuazione della legislazione comunitaria nell’ambito del mercato interno (Bruselas, 3 mayo 1995, COM. (95) 162 def.), p. 2 del texto mecanografiado. Cfr., además, Dannecker, Armonizzazione del diritto penale all’interno della Comunità europea. En: Riv. trim. dir. pen. econ., 1994, p. 994; De Angelis, La protezione giuridica degli interessi finanziari della Comunità Europea: evoluzione e prospettive. En: Prospettive di un diritto penale europeo, Milano, 1998, p. 40; Delmas-Marty, Droit pénal des affaires, vol. I, Paris, 1990, pp. 39-40; Grasso, Prospettive di uno “Spazio giudiziario europeo”. En: Indice pen., 1996, p. 114; Lafarge, Gendrel, Le droit pénal communautaire du travail, vue de l’esprit ou réalité juridique? En: Mélanges offérts a G. Levasseur, Paris, 1992, p. 153; Manacorda, L’efficacia espansiva del diritto comunitario sul diritto penale. En: Foro it., 1995, IV, c. 61; Nuvolone, Il diritto comparato quale mezzo di ricerca nell’ambito della politica criminale. En: Indice pen., 1980, pp. 5 ss.; Pedrazzi, Il ravvicinamento delle legislazioni penali nell’ambito della Comunità economica europea. En: Indice pen., 1967, p. 334 ss.; Sgubbi, voz Diritto penale comunitario, cit., p. 101; Sevenster, Criminal Law and EC Law. En: Common Market Law Review, 1992, pp. 65 ss.; Tiedemann, La tutela penale degli interessi finanziari della Comunità europea. En: Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, p. 529.

(36) Sobre este argumento, con particular referencia a las formas de desincetivización económica derivadas de la previsión y aplicación de penas pecuniarias, Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach. En: J. Pol. Econ., 1968, p. 169; Friedman, The West German Day-Fine System: A Possibility for the United States? En: The University of Chicago Law Review, 1983, pp. 302 ss.; Posner, Economic Analysis of theLaw, 1977, par. 7.2.

(37) Cfr., Bricola, Alcune osservazioni in materia di tutela penale degli interessi delle Comunità europee. En: Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, 1968, p. 215. Cfr., además, por todos, Haguenau, L’application effective du droit communautaire en droit interne, Bruselas, 1995, pp. 542 ss.; Hennau-Hublet, Les sanctions en droit communautaire: réflexions d’un pénaliste. En: La justice pénale et l’Europe, a cargo de F. Tulkens, H.-D. Bosly, Bruxelles, 1996, p. 502; Huybrechts, Droits de l’homme et harmonisation des sanctions communautaires, ivi, pp. 507-508.

(38) Cfr., por ejemplo, Criminalité des affaires et Marché commun, a cuargo de M. Delmas-Marty, Paris, 1982, pp. 153 ss. e 168 ss.; Hennau-Hublet, Les sanctions en droit communautaire: réflexions d’un pénaliste, cit., pp. 498 ss.; Sieber, Unificazione europea e diritto penale europeo. En: Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, p. 983.

(39) Es evidente como, en la communis opinio, la entidad de la pena prevista constituye el primer y fundamental parámetro para evaluar el coeficiente de desvalor atribuido por el legislador a las distintas infracciones.

(40) Sobre este punto Cfr., Manacorda, Le droit pénal et L’Union européenne: esquisse d’un système. En: Rev. sc. crim., 2000, pp. 99 ss.,

(41) Para una enumeración de las convenciones que deberían haber sido ratificadas lo antes posible en el ámbito de la lucha contra la criminalidad internacional véase, en particular, la Recomendación Nº R (96) 8 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 5 septiembre 1996, en relación con la cual Cfr., difundidamente, Politique criminelle et droit pénal dans une Europe en trasformation, références juridiques, Estrasburgo, 1999.

(42) Acerca de las hipótesis y condiciones en presencia de las cuales resulta oportuno elaborar, en relación con determinadas áreas más o menos amplias, una armoniosa disciplina normativa (también sancionadora) Cfr., por ejemplo, desde una perspectiva meramente ambiental, Fois, Il diritto internazionale dell’ambiente nel “nuovo ordine internazionale”. En: Problemi della protezione internazionale dell’ambiente, a cargo de G. Battaglini, Annali dell’Università di Ferrara Scienze giuridiche Saggi II, 1993, p. 46; Sisto, La Convenzione di Barcellona sulla protezione del mare mediterraneo contro l’inquinamento ed i suoi tre protocolli. En: Diritto internazionale e protezione dell’ambiente marino, a cargo de V. Starace, Milano, 1983, p. 276.

(43) Basta recordar —limitándonos a los tratados internacionales de las últimas tres décadas— la “Convención para la represión de la captura ilícita de aeronaves”, adoptada en La Haya el 16 diciembre 1970; la “Convención para la represión de los actos ilícitos dirigidos contra la seguridad de la aviación civil”, adoptada en Montreal el 23 septiembre 1971; la “Convención europea sobre terrorismo” abierta a la firma en Estrasburgo el 27 febrero 1977; la “Convención internacional contra la captura de prisioneros de guerra” abierta a la firma en New York el 18 diciembre 1979; la “Convención para la represión de los delitos contra la seguridad de la navegación marítima”, y el correspondiente “Protocolo para la represión de los delitos contra la seguridad de las instalaciones fijas sobre la plataforma continental”, firmada en Roma el 10 marzo 1988; la Convención sobre blanqueo de capitales, la investigación, el decomiso y la confiscación de los efectos provenientes de delito, firmada en Estrasburgo el 8 noviembre 1990; la Convención sobre la protección del medio ambiente a través del derecho penal, firmada en Estrasburgo el 4 noviembre 1998. Tales textos la mayor parte de las veces contienen una descripción muy clara y precisa de los comportamientos que los Estados parte se comprometen a considerar ilícito penal, y prevén para estos últimos la obligación de reprimir los comportamientos en cuestión con penas que tengan en cuenta su gravedad así como recurrir a medidas cautelares de carácter detentivo.

(44) Si alude, esencialmente, a las nuevas formas de derecho penal con carácter en unos casos regional y en otros incluso universal en tema de crímenes contra la humanidad, en relación con las cuales Cfr., dentro de una basta bibliografía, Crimini internazionali tra diritto e giustizia, a cargo de G. Illuminati, L. Stortoni, M. Virgilio, Torino, 2000, y bibliografía allí citada; The Statute of the International Criminal Court. A Documentary History; a cargo de M. C. Bassiouni, New-York, 1998; Bazelaire, Cretin, La justice pénale internationale, Paris, 2000; Pradel, La mondialisation du droit pénal. Enjeux et perspectives, cit., p. 16 ss., con ulteriores referencias bibliográficas.

(45) En línea con tal concepción parece estar el proyecto de “Corpus juris” contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea, (en Verso uno spazio giudiziario europeo Milano, 1997, pp. 53 ss.; así como, la nueva versión elaborada en Florencia en 1999, in La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États-Membres, a cargo de M. Delmas-Marty, J.A.E. Vervaele, Antwerpen, Groningen, Oxford, 2000, pp. 191 ss.). Desde una perspectiva paralela en muchos aspectos, se sitúa también el actual proyecto en tema de Euro-delikte, elaborado por una Comisión dirigida por K. Tiedemann, en la que participan numerosos estudiosos de los países CE (Cfr., al respecto, Vorschläge zur Harmonisierung des Wirtschaftsstrafrechts in der Europäischen Union – Allgemeiner und Besonderer Teil – “Euro-Delikte”. Internationales Symposium Freiburg i. Br. (Max Planck-Forschungspreis für internationale Kooperation), 13-14, octubre 2000; Tiedemann, Die Regelung von Täterschaftund Teilnahme im europäischen Strafrecht. En: Festschrift für Nishihara, a cargo de A. Eser, Baden-Baden, 1998, pp. 496 ss.; Ídem., Armonizzazione del diritto penale dell’economia nell’Unione europea, texto mecanografiado en curso de publicación.

(46) En verdad, una coincidencia casi total pero no absoluta podría darse en el ámbito de un sistema penal común sectorial no del todo insuficiente, y por tanto concebido para ser integrado en mayor o menor medida por la normativa penal (sustancial y procesal) nacional. En el ámbito de los actuales intentos de dar vida dentro de Europa a sistemas penales sectoriales con carácter unitario, un mecanismo de este tipo está previsto en el artículo 35 del citado Corpus Juris que contiene disposiciones penales para la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea. En relación con tal norma Cfr., difundidamente Fronza, Tra unificazione e complementarietà: appunti sull’art. 35 del Corpus Juris, intervención realizada en el Seminario “Il Corpus Juris 2000, nuova formulazione e prospettive di attuazione”.

(47) Sobre este argumento Cfr., Variations autour d’un droit commun — Le pari d’un droit commun. Premières rencontres de l’UMR de droit comparé (París, 28-29 mayo 2001); también, para ulteriores referencias bibliográficas, Bernardi, Verso una codificazione penale europea? Ostacoli e prospettive, cit., pp. 92 ss.

(48) Como una toma de posición radical dirigida a negar la legitimidad a toda unificación normativa realizada con la permanencia de “concepciones jurídicas” diferentes de un Estado a otro Cfr. Legrand, Uniformità, tradizioni giuridiche e limiti del diritto. En: Pol. dir., 1997, pp. 3 ss.

(49) En este sentido, con referencia específica a la situación europea, son numerosos los estudios penales en el ámbito de los cuales se subrayan las persistentes y significativas diferencias que pueden encontrarse de un Estado a otro por lo que concierne a las corrientes doctrinales prevalentes en cada momento así como porque concierne a los principios de derecho penal, las principales figuras de parte general, el contenido de las distintas incriminaciones, las tipologías de sanción y las específicas funciones de éstas.

(49) Cfr., por ejemplo, Sieber, Unificazione europea e diritto penale europeo. En: Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, pp. 982 ss.; Morales Pratz, Los modelos de unificación del derecho penal en la Unión Europea: reflexiones a propósito del Corpus Juris. En: Revista penal, 1999, Nº 3, pp. 29 ss.; Quintero Olivares, La unificación de la justicia penal en Europa, ivi, pp. 51 ss.

(50) Sobre este punto Cfr., problemáticamente, Criminalité économique et atteintes à la dignité de la personne, VII, Le processus d’internationalisation, cit., passim; Delmas-Marty, Pour un droit commun, París, 1994.

(51) Aún poniendo de relieve las profundas diferencias existentes, en el plano conceptual así como en el plano político-criminal, entre unificación yarmonización penal, subraya las conexiones existentes entre la creación de sistemas penales unitarios de carácter sectorial y el proceso más general de armonización de los complejos sistemas penales nacionales, Manacorda, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione, cit., p. 48. Sobre este argumento, además Cfr., Bernardi, Corpus Juris e formazione di un diritto penale europeo, parr. 3 ss., en curso de publicación. En: Riv. it. dir. pubbl. com.

(52) Cfr., por ejemplo, Bacigalupo, Il Corpus Juris e la tradizione della cultura giuridico-penale degli Stati membri dell’Unione europea. En: Prospettive di un diritto penale europeo, cit., pp. 52-53.

(53) En relación con la idea de un derecho penal entendido como elemento integrador en el ámbito de la Unión Europea Cfr., sea en clave más político-administrativa que en clave stricto sensu cultural, Albrecht, Braum, Insufficienze nell’evoluzione del diritto penale europeo. En: Critica del diritto, 1999, en particular, pp. 628 ss. * Nota del traductor: se entiende que el derecho penal realiza una función promocional cuando éste ofrece su tutela a la protección de valores ya existentes en el sistema y dotados de un fuerte contenido social, y que hasta el momento carecían de relevancia penal; es decir, se trata de una penalización ex nuovo cuya razón de incriminación obedece generalmente a razones de rechazo social.

(54) Dando por descontado, con Legrand (Uniformità, tradizioni giuridiche e limiti del diritto, cit., pp. 12 ss., 23), “que el derecho es cultura”.

(55) “Para algunos ‘globalización’ quiere decir todo aquello que estamos obligados a hacer para obtener la felicidad; para otros, la globalización es la causa misma de nuestra infelicidad” Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, cit., p. 3. Sobre los ambiguos perfiles de la globalización Cfr., además, por todos y desde una perspectiva esencialmente penal, De Francesco, Valori, pene, pluriculturalismo: un’introduzione, pp. 2 ss. del texto mecanografiado.

(56) Sobre este argumento Cfr., amplius, Manacorda, L’armonizzazione dei sistemi penali: una introduzione, cit., pp. 55 ss.

(57) Todo lo que se ha afirmado con anterioridad, no quiere naturalmente desanimar procesos de uniformación de las respuestas punitivas ofrecidas en el ámbito de comportamientos económicos caracterizados por su carácter transnacional (Cfr., Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la “Parte generale” di un codice penale dell’Unione europea, cit., pp. 466 ss., 482); únicamente se quiere hacer notar los ineludibles nexos desde el plano jurídico-cultural entre los subsistemas penales y sistema penal tout-court, así como poner de relieve en relación con el papel de freno realizado en tales procesos de uniformalización por aquellas concepciones de trasfondo autárquico según las cuales “la fidelidad a una tradición jurídica representa un modo plausible de organizar el propio papel en el universo ético” Legrand, Uniformità, tradizioni giuridiche e limiti del diritto, cit., p. 23.

(58) Sobre este argumento Cfr., en general y por todos, las observaciones de Donini, Teoria del reato. Una introduzione, Padova, 1996, p. 4. Tal riesgo viene por otro lado minimizado por aquellos que, desde diversas perspectivas, admiten la coexistencia de “cuerpos normativos sectoriales diferenciados por la materia y por la técnica de tutela: donde derogaciones y eventuales contradicciones podrían no aparecer más como tales, o aparecer de un modo no tan estridente, una vez conferida la plena ciudadanía al principio de que son las especificidades irreductibles de las nuevas materias a regular las que exigen nuevas técnicas de adecuación de la responsabilidad penal” Fiandaca, Relazione introduttiva. En: Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, Padova, 1995, p. 38; Id., Problemi e prospettive attuali di una nuova codificazione penale. En: Foro it., 1994, c. 14; Id., In tema di rapporti tra codice e legislazione penale complementare. En: Dir. pen. proc., 2001, p. 137 ss. En relación con los llamados “subsistemas” Cfr., entre otro, Padovani, Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose, Bologna, 1991, en particular pp. 28 ss.; Palazzo, A proposito di codice penale e leggi speciali. En: Questione giustizia, 1991, pp. 312 ss. Paliero, “Minima non curat praetor”, Padova, 1985, pp. 83 ss.; Pedrazzi, voce Diritto penale. En: Dig. disc. pen., IV, 1990, pp. 74 ss.

(59) Cfr., supra, sub Nº 45.

(60) Sobre el fenómeno del multiculturalismo y sus distintos aspectos Cfr., dentro de una bibliografía interminable, Multicultural questions, a cargo de C. Joppke e S. Lukes, Oxford, 1999; Kymlicka, La cittadinanza multiculturale, Bologna, 1999; Education in multicultural societies, a cargo de T. Corner, London, 1984; Lynch, Educazione multiculturale in una societa globale, Roma, 1993; Macedo, Diversity and distrust: civic education in a multicultural democracy, Cambridge-London, 2000; Taylor, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, Milano, 1993; The, Legal pluralism: toward a multicultural conception of law, Aldershot, 1999.

(61) “Una condición para nada agradable y llevadera en un mundo en el que los “globales” dan el “lá” y fijan las reglas del juego de la vida” Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, cit., p. 5.

(62) Véanse los datos publicados por media en el mes de diciembre de 2000, limitadamente a las (bastante elevadas) tasas de analfabetismo que se pueden encontrar aún en Italia y en los restantes países de la Unión Europea.

(63) Cfr., en particular, Pann, La torre di Babele. Pace e pluralismo, San Domenico di Fiesole, 1990; Cohn Bendit, Schmidt, P ikaratria Babilonia: la sfida della democrazia multiculturale, Roma, 1994.

(64) En este sentido Cfr., emblemáticamente, las observaciones de Gianformaggio, La tutela delle minoranze come problema etico. En: Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 78.

(65) Pastore, Storicità delle culture e riconoscimento intersoggettivo, en Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 346.

(66) Walzer, La rinascita della tribù, en Micromega, 1991, 5, pp. 110-111.

(67) Ello no significa, naturalmente, negar la oportunidad o bien la necesidad de reformas dirigidas a recoger tales diferencias dentro de los límites aceptables.

(68) D’Agostino, Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 34.

(69) En relación con tales presunciones Cfr. Herder, Idee per la filosofia della storia dell’umanità, Roma-Bari, 1992 (pero del 1784), passim. Más recientemente, Cfr., entre otros, Taylor, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, cit., pp. 94 ss.

(70) Véanse a este respecto, las observaciones de D’Agostino en relación con las tradiciones hindúes de quemar a la viuda junto a los restos del marido (Linee di una filosofia della famiglia, nella prospettiva della filosofia del diritto, Milano, 1991, pp. 149 ss.) y en relación con las tradiciones racistas dirigidas a justificar la esclavitud (Premessa, in Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., pp. 2 ss.).

(71) Posibilidad ésta, que a diferencia en el caso el cual dentro de la materia penal el principio de territorialidad viniera sustituido por el principio de personalidad activa, con base en el cual, cada uno debería responder de sus comportamientos sólo teniendo en cuenta el derecho de su comunidad, independientemente del lugar de comisión de los hechos. Sobre las contraindicaciones correlativas a una aplicación generalizada del principio de personalidad activa Cfr., supra, sub par. 5, así como amplius y con referencia específica a los problemas del multiculturalismo, Höffe, Globalizzazione e diritto penale, cit., en particular pp. 127 ss.

(72) Subraya la posibilidad de someter a juicio la legitimidad de una cierta cultura y de sus respectivos fenómenos a través del prisma de otra cultura, pero verificando la “coherencia interna” de la cultura en cuestión, y por tanto, “reflejándose especificamente sobre ella” D’Agostino, Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 46.

(73) En cuanto a tales, inspirados en parámetros de marcado carácter objetivistas y universalistas. En refuerzo de los criterios de carácter “iusnaturalistas” podrían, por ejemplo, retenerse ilegítimos los ritos que prevean sacrificios humanos, en cuanto contrarios al principio general de no matar.

(74) Sobre este punto Cfr., amplius e por todos, Prini, Torre di Babele e universalità del diritto, en Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., pp. 7 ss.

(75) Sobre el argumento Cfr., específicamente, Le droit face à la montée du racisme et de la xénofobie, número especial de la Rev. trim. dr. homme Nº 46, 31 marzo 2001, passim.

(76) Al respecto, Cfr., por otra parte, las observaciones de Lombardi Vallauri, Universalità dei diritti di quale uomo? En: Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., pp. 79 ss. Subrayando “el valor históricamente supremo de la cultura étnica”, el autor revela su escepticismo acerca de la existencia de culturas dirigidas a afirmar “la prevalencia de lo humano en cuanto a tal sobre toda calificación o refracción particular” (p. 80).

(77) Sobre el argumento Cfr., problemáticamente con variedad de tonos, Rodotà, Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992, pp. 62 ss.; Taylor, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, cit., pp. 58 ss.

(78) Retiene que la potencial inestabilidad de la comunidad política deriva sobre todo de la dificultad para descubrir en su interior elementos de “identidad” Dalla Torre, Identità religiosa, comunità politica e diritto. En: Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 52.

(79) Cfr., al respecto, De Francesco, Valori, pene, pluriculturalismo: un’introduzione, cit. pp. 9 ss., del texto mecanografiado, que subraya la afirmación de un “cosmopolitismo sobre bases esencialmente igualitarias, apto a asegurar el disfrute de derechos personales y sociales...” .

(80) Individual en la tolerancia “un principio esencial de los Estados modernos” constitutivo de la “condición esencial para una convivencia humana en la justicia y en la libertad” Höffe, Globalizzazione e diritto penale, cit., pp. 118-119. Sobre el argumento Cfr. también las reflexiones de De Francesco, Valori, pene, pluriculturalismo: un’introduzione, cit. pp. 5 ss. del texto mecanografiado.

(81) Con referencia a los problemas originados por la coexistencia de las normas sobre las cuales la Convención Europea de los derechos del hombre y al Pacto internacional de los derechos civiles y políticos Cfr. el Informe redactado por el Comité de expertos en materia de derechos del hombre del Consejo de Europa, doc. H[70] 7, 1970.

(82) Para un análisis puntual de tal norma Cfr., en particular, Capotorti, Etude des droits des personnes appartenant aux minorités ethniques, religieuses et linguistiques, doc. O.N.U., E/CN4/sub. 2/384/Rev. 1, 1979; Sohn, The Rights of Minorities, en The international Bill of Rights, New York, 1981, pp. 274 ss.

(83) Cfr., sobre este punto, Dalla Torre, Identità religiosa, comunità politica e diritto, en Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., pp. 57 ss.

(84) Prini, Torre di Babele e universalità del diritto, cit., p. 16.

(85) Cfr., por todos, Dalla Torre, Identità religiosa, comunità politica e diritto, cit., p. 59.

(86) Sobre este punto Cfr., difundidamente, Vegleris, Les nécessités publiques et la Convention des droits de l’homme, en Licéité en droit positif et références légales aux valeurs, Bruselas, 1982, pp. 352 ss.

(87) En relación con este argumento, Cfr. Vegleris, Valeur et signification de la clause “dans une société démocratique” dans la Convention européenne des droits de l’homme. En: Rev. des droits de l’homme, 1968, pp. 231 ss.

(88) Cfr., y para ulteriores referencias bibliográficas, Palazzo, Bernardi, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la politica criminale italiana: intersezioni e lontananze. En: Riv. int. dir. uomo, 1988, pp. 54 ss.; así como, más difundidamente, La logique floue appliquée à la notion de “restrictions nécessaires dans une société démocratique — Recherche exploratoire sur les logiques juridiques de la Cour européenne des droits de l’homme, dirigida por M. Delmas-Marty, París, 1993-1994 (los documentos producidos en el ámbito de esta investigación pueden encontrarse en l’Unité mixte de recherche de droit comparé de Paris, 9, rue Malher, Paris).

(89) Así, por ejemplo, la actual concepción “liberal” de democracia acogida por la jurisprudencia de Estrasburgo comporta una interpretación restrictiva del concepto de “orden público”. Cfr., específicamente, Soulier, Lutte contre le terrorisme et droits de l’homme. En: Rev. sc. crim., 1987, pp. 666 ss.

(90) En esta línea, se manifiesta, por ejemplo, la “protección de los derechos y de las libertades de los otros” recogida en el par. 2º de los artículos 8º, 9º e 11 CEDH.

(91) Cfr., difundidamente, Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme, Paris, 1989, p. 17; Velu, Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme, Bruselas, 1990, p. 71. Los autores recuerdan cómo los esfuerzos efectuados por el Consejo de Europa con vistas a la elaboración de un protocolo adicional dirigido a asegurar una específica protección de las minorías han sido hasta el momento vanos.

(92) Sobre este punto Cfr., y para ulteriores referencias bibliográficas, D’Alessio, en Commentario breve alla Costituzione, a cargo de V. Crisafulli, L. Paladin, Padova, 1990, sub art. 19, p. 122; Ambrosi, ivi, sub art. 21, pp. 136 ss.

(93) En relación con la distinción entre orden público material e idel Cfr., por todos, Pace, Il concetto di ordine pubblico. En: Arch. giur., 1963, pp. 111 ss. Sobre los límites a la libertad de reunión Cfr., entre otros, Lavagna, Il concetto di ordine pubblico alla luce delle norme costituzionali. En: Dem. dir., 1967, p. 364; así como, D’Alessio. En: Commentario breve alla Costituzione, cit., sub art. 17, p. 109, y bibliografía allí citada.

(94) Sobre el argumento, por todos, Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, pp. 42 ss.

(95) Al respecto, la doctrina está de cualquier modo dividida. Cfr., por ejemplo, en el sentido de la admisibilidad de tal límite, Mazziotti, Lezioni di diritto costituzionale, Milano, II, 1993, p. 239; contra Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, p. 209.

(96) Cfr., sobre este punto, y para ulteriores referencias bibliográficas, D’Alessio, Commentario breve alla Costituzione, cit., sub art. 17, pp. 105, 109.

(97) Dalla Torre, Identità religiosa, comunità politica e diritto, cit., p. 60.

(98) Sobre este punto específico Cfr. Gianformaggio, La tutela delle minoranze come problema etico. En: Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 76, Nº 24 e 25; Böse, Die Glaubens - und Gewissensfreiheit im Rahmen der Strafgesetze (insbesondere § 34 StGB), en ZStW, 2001, pp. 40 ss. y la bibliografía citada en la nota 3.

(99) Al respecto Cfr., difundidamente Höffe, Globalizzazione e diritto penale, cit., pp. 31 ss., y 127 ss.

(100) Incurriendo así, limitadamente en Italia, en las sanciones previstas por la ley de 17 octubre 1967, Nº 977.

(101) Cfr., siempre limitadamente a Italia, Cass. VI, 20 octubre 1999, Nº 3398, Bajrami. En: Riv. pen., 2000, p. 238: “El sujeto declarado responsable de malos tratos familiares no puede invocar a su favor la eximente del artículo 50 C.P. ni tampoco aducir a su favor la existencia en su país de origen (especialmente en los casos en que tanto el imputado como la víctima eran albaneses), de una concepción de convivencia familiar y de los poderes del cabeza de familia según la cual, comportamientos de ese tipo, enmarcables según el ordenamiento italiano en la citada figura delictiva, serían aceptados como normales”.

(102) Sobre este argumento, Cfr., en general, Sullivan, Advancing the freedom of Religion or belief through the UN Declaration on the elimination of religious intolerance and discrimination. En: American JournalI of International Law, 1988, p. 511. Limitadamente a Italia Cfr., Cass., 9 febrero 1990, en Cass. pen., 1992, p. 1203, con nota de Pacileo.

(103) Desde esta perspectiva, una eventual prohibición de uso del chador resultaría equiparable en ciertos aspectos a la prohibición del matrimonio polígamo, teniendo en cuenta que según algunos (Cfr. Dalla Torre, Identità religiosa, comunità politica e diritto, cit., p. 60), esta última prohibición traería legitimación no de razones de orden público, sino de la exigencia de garantizar la igual dignidad del hombre y de la mujer.

(104) Se piensa, emblemáticamente, en la necesidad de identificar con certeza a aquéllos que realizan un examen o oposición pública.

(105) Art. 5 l. 22 mayo 1975, Nº 152 (Disposiciones para la tutela del orden público), modificado por el art. 2, l. 8 agosto 1977, Nº 533. Con base en tal norma, por lo ya señalado, viene castigado con arresto de seis a doce meses quien, a través “del uso de cascos protectivos, o de cualquier otro medio”, dificulte su reconocimiento en situaciones particulares.

(106) Sobre la problemática legitimidad del artículo 5 l. 152/1975 Cfr., por todos, Palazzo, La recente legislazione penale, Padova, 1982, p. 165.

(107) A este propósito Cfr., específicamente, Comisión europea de los derechos de hombre, dec. 10 julio 1978, ric. Nº 7992/77. En: D.R., vol. 14, p. 234, en la cual se ha afirmado que la obligación de sustituir el turbante con el casco en el sillín de una moto está justificado por motivos de salud pública que imponen una protección efectiva del sujeto (indio sikh) respecto a los peligros de la circulación.

(108) Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992, pp. 133 ss.

(109) Tal fragmento —tradicionalmente considerado como el primer momento de manifestación del problema del pluralismo cultural en el ámbito de la literatura occidental— viene citado por Prini, Torre di Babele e universalità del diritto, cit., p. 2; D’Agostino, Pluralità delle culture e universalità dei diritti, cit., p. 40.

(110) Le storie, libro tercero, par. 38.

(111) Es el momento de recordar que la subsistencia de un delito de profanación de cadáveres, así como de cualquier otro comportamiento injurioso penalmente sancionado, dependerá de la valoración judicial del concepto de profanación, valoración pacíficamente basada “sobre determinados parámetros socio-culturales”. Siracusano, I delitti in materia di religione, Milano, 1983, pp. 120-121.

(112) En particular subraya como la actuación de las políticas sociales debería moverse “desde el presupuesto del destino ‘multicultural’ de zonas sociales, urbanas y geográficas cada vez más extendidas” Melossi, Immigrazione, pluralismo culturale e sicurezza: una ricerca i Emilia-Romagna, en Dei delitti e delle pene, 1999, Nº 3, pp. 37-38.

(113) En el fondo, es aquello que ocurre desde hace tiempo, en nombre del pluralismo de costumbres, para el nudismo y para otras actividades capaces de alterar la sensibilidad de la mayoría.

(114) Gianformaggio, La tutela delle minoranze come problema etico, cit., p. 75, Nº 22.

(115) En el mismo sentido Cfr., y en particular, Baratta, Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale. En: Dei delitti e delle pene, 1985, pp. 443 ss; Ferraioli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 1989; ídem, Il diritto penale minimo, ivi, pp. 493 ss.; ídem, Per un programma di diritto penale minimo. En: La riforma del diritto penale. Garanzie ed effettività delle tecniche di tutela, a cargo de L. Pepino, 1993, pp. 67 ss.; Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre. En: Jenseits des Funktionalismus —Arthur Kaufmann zum 65. Geburstag. En: Jenseits des Funktionalismus— Arthur Kauffmann zum 65. Geburstag, a cargo de H. Scholler, L. Phillips, 1989, pp. 85 ss.; ídem, Spunti per una discussione sul tema ‘Bene giuridico e riforma della parte speciale’. En: Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cargo de A. Stile, Napoli, 1985, pp. 367 ss.; Pavarini, Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolizionismo. En: Dei delitti e delle pene, 1985, pp. 525 ss.; Resta, La dismisura dei sistemi penali, ivi, pp. 475 ss.

(116) Para algunas puntualizaciones sobre el argumento Cfr., por todos, Marinucci, Dolcini, Diritto penale minimo e nuove forme di criminalità. En: Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 802 ss.; Prittwitz, El derecho penal alemán: Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal. En: La insostenible situación del derecho penal, Granada, 2000, pp. 427 ss. Subraya la convergencia de las perspectivas representadas por el progresivo proceso de ‘reducción’ del derecho penal y del acercamiento de las respuestas sancionadoras nacionales De Francesco, Valori, pene, pluriculturalismo: un’introduzione, cit. pp. 11 ss. del texto mecanografiado.

(117) Al respecto Cfr., mutatis mutandis¸ las consideraciones de Palazzo, Introduzione ai principi di diritto penale, cit., pp. 41-42. En relación con la específica cuestión relativa a la más elevada probabilidad de ver reconocida como exculpante la ignorancia de la ley penal en relación con sujetos pertenecientes a minorías étnicas o lingüísticas, en razón de la presunta mayor dificultad de ellos para conocer algunos preceptos penales, Cfr., limitadamente a la jurisprudencia italiana, Cass., 20 marzo 1992. En: Giust. pen., 1993, II, c. 45; Trib. de menores de Génova, 14 noviembre 1994. En: Foro it., 1995, II, 274; Trib. de menores de Florencia, 27 septiembre 1989. En: Foro it., 1990, II, 192.

(118) Del coeficiente de intimidación producido sobre el condenado por la experiencia de la pena.

(119) Sobre el argumento Cfr., por todos, algunos interesantes apuntes, Melossi, Immigrazione, pluralismo culturale e sicurezza: una ricerca i Emilia-Romagna, cit., pp. 51 ss. El autor señala críticamente el recurso prioritario al instrumento represivo en relación con algunos comportamientos de inmigrantes respecto a los cuales vendrían a privilegiarse intervenciones de tipo socio-pedagógico dirigidos tanto a tales sujetos como a la comunidad de acogida.

(120) Sobre el carácter marcadamente “provincial/nacionalista” del derecho penal Cfr., entre otros, Albrecht, Braum, Insufficienze nell’evoluzione del diritto penale europeo, cit., p. 615; Bernardi, I tre volti del “diritto penale comunitario”. En: Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione europea, a cargo de L. Picotti, Milano, 1999, p. 42; Id., Europeizzazione del diritto penale commerciale? En: Riv. trim. dir. pen. econ., 1996, p. 5; de Angelis, Protezione giuridica degli interessi finanziari della Comunita. En: Riv. Guardia finanza, 1995, p. 699; Delmas-Marty, Verso un diritto penale comune europeo? En: Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 543; Id., Union européenne et droit pénal. En: Cahiers de droit européen, 1997, p. 608; Donini, Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto tra diritto penale e política. En: Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 29; Tiedemann, L’europeizzazione del diritto penale. En: Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 3.

(121) Cfr., supra, sub par. 2.

(122) En relación con las líneas directrices de tal potenciamiento Cfr., Les systèmes pénaux à l’épreuve du crime organisé — Section IV: Droit pénal international, cit., pp. 883 ss.

(123) Cfr., supra, sub par. 3.

(124) Al respecto Cfr., mutatis mutandis, los comentarios de Militello, Agli albori di un diritto penale comune in Europa: il contrasto al crimine organizzato, cit., p. 4 ss. En relación con el segundo de los fenómenos, prescindiendo de la necesaria toma de posición a favor de las minorías, parece posible afirmar que el reconocimiento de sus modos de vida, así como el contenerse sus “pretensiones de diversidad”, vienen necesariamente a depender de procesos interpretativos y juicios de ponderación a realizarse con el espíritu más abierto y tolerante posible, pero sin olvidarse de los principios fundamentales de nuestra civilización: con todos los huecos e incertidumbres que ello comporta.