El derecho societario, el papel de los abogados y la innovación en materia jurídica

Revista Nº 48 Jul.-Sep. 2015

por Erik P. M. Vermeulen y Francisco Reyes 

I. La tradición jurídica anglosajona frente a los sistemas civilistas

Se puede asumir que existe una relación entre el derecho societario, los abogados practicantes y la innovación. El editorial de la revista The Economist en diciembre 18 de 1926, señalaba, en forma por demás clara, lo siguiente: “En el futuro, el historiador de la economía podrá otorgarle al inventor anónimo del principio de limitación de responsabilidad en las sociedades de capital abiertas, un sitial honorífico al lado de Watt, Stephenson y otros pioneros de la Revolución Industrial. El ingenio de estos hombres permitió desarrollar los mecanismos por medio de los cuales se puso de manifiesto el dominio del hombre sobre los recursos naturales. Estos avances han permitido que la riqueza se haya multiplicado muchas veces. La compañía dotada de responsabilidad limitada proveyó el mecanismo para que las enormes sumas de capital requeridas para darle efecto a sus descubrimientos pudieran recaudarse, organizarse y administrarse adecuadamente”(1). Para comprobar este aserto basta examinar las siguientes facetas de la sociedad de capital abierta: 1. La sociedad es una persona jurídica que es titular de su patrimonio. 2. El mecanismo de responsabilidad limitada les permite a accionistas, muchas veces con recursos limitados y aversión al riesgo, diversificar sus riesgos y negociar sus acciones en el mercado público, y 3. El derecho societario crea administración centralizada, mediante la cual los accionistas pueden delegar a un grupo de especialistas importantes derechos de control. Estos principios facilitan la separación residual del control respecto de los titulares del riesgo, es decir, lo que se conoce en la terminología societaria como separación entre la propiedad y el control. Esta faceta permite obtener recursos de capital procedentes de un gran número de inversionistas públicos. Sin lugar a dudas, el acceso de las sociedades al mercado público de valores por parte de un gran número de sociedades ha acelerado la innovación y la productividad industrial. La disimilitud en la protección de inversionistas(2).

La diferencia en protección de inversionistas contra la expropiación por parte de sus administradores podría incluso explicar las divergencias en la naturaleza y efectividad de cada sistema financiero y, en consecuencia, de la capacidad de innovación en una escala global. La explicación más frecuente sobre esta conclusión es que las normas del derecho anglosajón les otorgan a los jueces mayor amplitud para llenar los vacíos en los acuerdos societarios, cuya naturaleza es inherentemente incompleta. El argumento consiste en que los deberes fiduciarios, diseñados como estándares de conducta abiertos, invitan a los jueces a desarrollar remedios eficientes, de manera que se desarrolla una abundante jurisprudencia que permite orientar a quienes administran justicia en sus esfuerzos por reprimir el oportunismo en el ámbito de los negocios. Por lo demás, se supone que las normas del derecho anglosajón son más efectivas para promover el cambio económico y social respecto de las extensas regulaciones imperativas y códigos de los países de tradición civilista. Estas previsiones normativas desestimulan el ejercicio de una función judicial creativa que les permita desviarse de reglas imperativas o complementar su sentido.

No obstante, durante la última década los países de tradición civilista han comenzado a aproximarse a los del sistema anglosajón, mediante la adopción de un amplio espectro de reformas en el ámbito del gobierno corporativo y a través de la introducción de sofisticadas normas diseñadas para la producción de los inversionistas privados. El restablecimiento de la confianza de los inversionistas en la integridad de los mercados de valores y la necesidad de corregir las deficiencias en la relación entre administradores y accionistas de compañías cotizadas han sido los factores principales que han motivado el mejoramiento del entorno regulatorio en materia de gobierno corporativo, tanto en países pertenecientes a la tradición civilista como de aquellos inscritos en el common law. El impacto regulatorio de la crisis global iniciada en el 2008 constituye un ejemplo de acciones legislativas concretas para paliar los efectos de una falla de mercado. Y es de esperar que se produzcan nuevas normas imperativas y que se incremente la armonización internacional en los sistemas de gobierno corporativo en todo el mundo(3). A partir de lo expuesto, puede concluirse que la rápida armonización de las protecciones disponibles para los inversionistas podría indicar que el origen de la tradición jurídica (derecho romano-germánico o anglosajón), no es necesariamente un obstáculo para el cambio y la innovación en materia de derecho societario(4).

En contra de lo que suele expresarse respecto de las diferencias entre las dos tradiciones jurídicas mencionadas, es viable afirmar que el papel de la industria jurídica y, en particular, los actos y omisiones de los abogados practicantes, constituyen el verdadero motor de la innovación normativa en el common law(5). Así, al menos en el ámbito del derecho societario podría no ser tan importante, en la creación de normas jurídicas, el trabajo de jueces y legisladores, en comparación con el que cumplen los operadores jurídicos. En general se acepta que el derecho anglosajón tiende a ser más facilitador en materia de sociedades que el Derecho Continental Europeo(6). Lo anterior es particularmente cierto respecto de los denominados nuevos “productos societarios”, mediante los cuales se produjo en la década de los noventa una revolución normativa en los Estados Unidos, merced a la combinación del sistema de responsabilidad limitada de las sociedades de capital con la flexibilidad e informalidad propias de las formas asociativas personalistas. Las leyes expedidas sobre estos tipos societarios híbridos y, en especial, las disposiciones sobre la denominada Limited Liability Company fueron en gran medida el subproducto de los esfuerzos de redacción y cabildeo de abogados practicantes interesados en mejorar la posición jurídica de sus clientes(7). La actitud dinámica de los abogados puede explicarse por las presiones competitivas que los han forzado a insistir en la flexibilización de las reglas societarias. Se ha señalado que una omisión en este sentido podría haber afectado negativamente el atractivo de las leyes societarias del respectivo Estado, con consecuencias adversas sobre la obtención de ingresos de largo plazo para los abogados y las firmas a las que se encuentran vinculados.

La investigación empírica demuestra que los abogados societarios en los países de tradición romano-germánica se inclinan más por estrategias reactivas y poco orientadas hacia la competencia. Debido a su constante preocupación por la seguridad jurídica, estos asesores jurídicos tienden a maniobrar dentro del ámbito restringido de las normas positivas codificadas del derecho de sociedades. Con todo, contrariando la propensión regulatoria conducente a arreciar el rigor de las normas para sociedades cotizadas, las presiones competitivas para incentivar la innovación y el desarrollo económico, parecen haber abierto enormes posibilidades para los legisladores y abogados civilistas interesados en abrir nuevos horizontes mediante la introducción de nuevos productos societarios. En realidad, los innovadores en materia jurídica, cuyos esfuerzos por la modernización y flexibilización del sistema jurídico societario fueron obstaculizados en el pasado, han encontrado nuevos caminos para promover exitosamente la naturaleza contractual de las nuevas formas societarias(8). Como resultado de esta nueva tendencia, los proyectos de reforma legislativa en materia de sociedades en Asia, Europa y América Latina, cada vez más están influenciados por los desarrollos del derecho anglosajón, particularmente en materia de sociedades de capital cerradas.

Es indudable que el establecimiento de un mayor grado de libertad contractual para definir los derechos y obligaciones dentro de la estructura organizativa de la sociedad facilita el advenimiento de asociaciones de industria y capital y promueve la inversión extranjera. Por ello, en los países de tradición civilista, los encargados de definir la política legislativa han comenzado a introducir “formas híbridas de sociedad”(9). Con todo, gran parte de los Estados pertenecientes a la tradición romano-germánica, en sus esfuerzos para promover el emprendimiento y la innovación, suelen adoptar una estrategia más conservadora. En efecto, estas reformas intentan alcanzar mayor flexibilidad y libertad contractual y le permiten a las sociedades la estructura de gobierno corporativo que mejor se acomode a sus exigencias, mediante una actualización o modernización de la legislación existente. Este método pretende satisfacer las presuntas necesidades de seguridad jurídica, tan apreciadas en el sistema continental.

El método legislativo reseñado conduce, normalmente, a que los países de tradición anglosajona superen a los de tradición romano-germánica en términos de innovación jurídica y desarrollo económico. No obstante, si la tendencia hacia la armonización entre el derecho anglosajón y la tradición civilista continúa, podría atenuarse también la disimilitud entre la calidad de las normas societarias en las dos tradiciones jurídicas. Por el contrario, si los países de tradición anglosajona continúan innovando a mayor velocidad, aun los más vanguardistas responsables de la política legislativa en la tradición civilista asumirán, a lo sumo, la labor de transponer tempranamente las innovaciones jurídicas desarrolladas en el common law.

II. Breve reseña histórica sobre el desarrollo del derecho societario

La evolución de la sociedad de capitales podría caracterizarse como una historia exitosa. Su popularidad surgió en la medida en que las economías más vigorosas desarrollaron sus sistemas de transporte y comunicaciones. A partir de entonces, la gran dimensión de los emprendimientos requirió de la presencia de las sociedades de capital. Los empresarios se vieron, en efecto, atraídos por las modalidades de gestión y la estructura financiera de estos tipos de sociedad(10). Con el crecimiento de la industria y el comercio en el siglo XIX, se ha incrementado la presión ejercida por los industriales para facilitar el acceso a la forma asociativa de capitales en todas las regiones más desarrolladas(11). La utilización masiva de la sociedad de capitales y los desarrollos posteriores del derecho anglosajón en materia societaria implicaron también una mayor demanda para que estas nuevas reglas legales fueran codificadas en el siglo XIX en los países de esa tradición jurídica. Ya en el año 1890, todos los Estados habían adoptado leyes que acogían a la sociedad de capitales, dotada de la faceta de responsabilidad limitada, a la cual podía accederse por medio de un simple registro. Mediante estas normas societarias codificadas no se hacía otra cosa que recoger las prácticas y costumbres desarrolladas por los comerciantes, así como los precedentes sentados por los tribunales(12).

En la misma época, los países de tradición civilista siguieron una estrategia diferente. En la denominada época posrevolucionaria la creación de normas jurídicas por parte de los jueces era vista con desconfianza y como un rezago del ancien régime. Conforme a las normas y principios constitucionales en boga, la facultad de crear normas jurídicas se centralizó, de modo exclusivo, en los órganos legislativos del Estado. Estos últimos, al comenzar la actividad codificadora, permitieron desatar las fuertes amarras con el pasado. Como consecuencia de la diferencia de enfoques institucionales, las reglas de derecho societario se presentaron en forma muy distinta en los países anglosajones y en los de la tradición civilista. Así, pues, la respuesta a las circunstancias fácticas similares consistió en soluciones disímiles en unos y otros, debido a las mencionadas diferencias en los sistemas de codificación.

Los legisladores de países tradición romano-germánica o civilista francesa intentaron atenuar los problemas y fallas potenciales de gobierno corporativo mediante la expedición de reglas imperativas para la protección de accionistas y acreedores, más restrictivas que las previstas en países de tradición anglosajona(13).

Sin embargo, a finales del siglo XIX y comienzos del XX se introdujeron en países de tradición civilista reglas sobre sociedades de capital no inscritas en bolsa, con el propósito de facilitar la operación de empresas pequeñas y medianas no inscritas en bolsa. Alemania, por ejemplo, es reconocida por la expedición de la primera modalidad de sociedad cerrada con limitación de responsabilidad. En efecto, la Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GMBH), fue introducida en mayo 19 de 1892. Esta forma asociativa de capital cerrado le suministró a los denominados “inversionistas activos” la protección derivada del sistema de responsabilidad limitada, sin tener que someterse a reglas onerosas diseñadas para la salvaguardia de los derechos de los “inversionistas pasivos” en sociedades inscritas en bolsa. La creación alemana de la GMBH y su trasplante a los países de Europa continental, así como a las naciones asiáticas y latinoamericanas se considera como un importante desarrollo en la historia del derecho societario (ver tabla 1)(14). En esta medida constituye una significativa contribución de la tradición romano-germánica, comparable a los desarrollos del derecho anglosajón en estas materias. Por ello, algunos autores utilizan la invención de esta modalidad asociativa decimonónica como un argumento para desvirtuar la superioridad de los sistemas del common law en la creación de normas de derecho societario(15). Con todo, la introducción de nuevas formas asociativas diseñadas para resolver asuntos relativos a sociedades cerradas no puede analizarse de forma aislada(16).

Tabla 1. Adopción de la sociedad de responsabilidad limitada en países de tradición civilista

País Nombre Año Observaciones
ArgentinaSociedad de Responsabilidad Limitada (SRL)1932 
AustriaGesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)1906 
BélgicaBesloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA) 1935Basada en la sociedad colectiva
BoliviaSociedad Limitada (SL)1941 
BulgariaDruzhestvo z Ogranichena Otgovornost (OOD)1924 
ChileSociedades de responsabilidad limitada1923 
ColombiaSociedades de responsabilidad limitada1937 
DinamarcaAnpartsselskab (ApS)1973Introducida para contrarrestar la aplicación de ciertas directivas comunitarias en materia de derecho societario
FranciaSociété à responsabilité limitée (SARL)1925 
AlemaniaGesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)1892 
GreciaEteria Periorismenis Efthinis (EPE)1955 
HungríaKorlátolt Felelosségu Társaság (Kft)1930 
ItaliaSocietà a responsabilità limitata (srl)1942 
JapónYugen-Kaisha1938Abolida en 2005/2006
MéxicoSociedad Anónima de Capital Variable (S.A. de C.V.)1934 
Países BajosBesloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV)1971Introducida para contrarrestar la aplicación de ciertas directivas comunitarias en materia de derecho societario
Paraguay 1941 
PoloniaSpólka z ograniczona odpowiedzialnoscia (sp. z o.o)1934 
PortugalSociedade por Quotas (Lda.)1901 
RumaniaSocietate cu raspundere limitata (SRL)1990 
EspañaSociedad Limitada (SL)1953 
SuizaLimited liability company (GmbH)1936Modelled on the partnership form
VenezuelaSociedad de Responsabilidad Limitada (SRL)1955 

Fuente: Adaptado del texto de Lutter, intitulado Limited Liability Companies and Private Companies (Chapter 2) in International Encyclopedia of Comparative Law, Business and Private Organizations (volume XIII).

A manera de ejemplo, puede analizarse el desarrollo del derecho societario en el estado de Delaware. Se sabe que el sistema jurídico de este estado es el que atrae al mayor número de sociedades abiertas en los Estados Unidos. Sin embargo, es interesante observar cómo a Delaware, al igual que otros estados progresistas de la Unión Americana, le tomó mucho tiempo adoptar una forma asociativa autónoma para canalizar la actividad de sociedades de capital cerradas. Esta demora se debió, en parte, a la notoria flexibilidad de la legislación existente en materia de sociedades de capital, dada la simplicidad en los requisitos de constitución como la sencillez de las normas previstas para su operación. De ahí que el legislador de ese estado no hubiera estimado necesaria la existencia de tipos societarios autónomos diseñados especialmente para sociedades cerradas(17). Por lo demás, la posibilidad de apartarse de las reglas societarias previstas en la codificación pertinente, con el fin de diseñar estructuras que permitieran apartarse del sistema supletorio de separación entre propiedad y control de gestión, permitieron la utilización de la forma asociativa capitalista también para acometer negocios en empresas no cotizadas de tamaño pequeño y mediano. El hecho de que la jurisprudencia hubiera visto con recelo estas desviaciones respecto del texto de las normas societarias codificadas, no implicó un desestímulo a la actividad de los abogados, quienes continuaron diseñando contratos al margen de reglas imperativas que pudieran afectar negativamente las operaciones de sus clientes(18). La persistencia de los abogados en la redacción de contratos novedosos dio lugar a que los tribunales gradualmente permitieran el uso de acuerdos contractuales, a pesar de las posibles tensiones que pudieran darse frente a la estructura de las normas de Derecho positivo(19). Así mismo, las leyes societarias estatales fueron flexibilizándose para adquirir un carácter dispositivo, de manera que se les permitía a los particulares pactar cláusulas accidentales, al margen de las normas supletorias de derecho escrito(20).

De otra parte, es sabido que los abogados de las firmas de alta tecnología caracterizadas por su rápido crecimiento, se inclinan a recomendarle a sus clientes que efectúen la constitución de sus sociedades en Delaware(21). La ley societaria de este Estado, así como su jurisprudencia les permiten a las partes estipular cláusulas accidentales para salirle al paso a normas supletorias irrelevantes o inconvenientes. De esta forma, pueden redactarse contratos de sociedad más adecuados frente a las necesidades específicas que demande la organización de cada empresa. La investigación empírica demuestra que todas estas cláusulas accidentales vertidas en documentos de constitución de sociedades, estatutos, acuerdos de accionistas, contratos de compraventa de acciones y convenios de inversión ofrecen soluciones efectivas para las complejas circunstancias específicas que caracterizan la vinculación a las sociedades de alta tecnología(22). Parece evidente que la emisión de acciones preferenciales convertibles constituye el mecanismo financiero más apropiado para la estructuración de nuevas compañías (start ups), constituidas a partir de los denominados fondos de capital de riesgo (venture capital). Este esquema origina amplia flexibilidad para determinar los derechos de control en la sociedad, así como para establecer los derechos de retiro o redención (exit rights) que se les confieren a los inversionistas de capital en estas modalidades asociativas. Las acciones preferenciales convertibles son consideradas como un mecanismo óptimo, debido a que no solo le confieren a los accionistas capitalistas suficiente protección, sino que, además, le suministran a los aportantes de industria los incentivos requeridos para tomar riesgos significativos orientados al mayor valor de la empresa en caso de que el emprendimiento sea exitoso. En este sentido, es indudable que la flexibilidad de la legislación societaria del Estado de Delaware ha sido uno de los elementos fundamentales para promover el funcionamiento de los fondos de capital de riesgo en los Estados Unidos. En efecto, al permitirles a los abogados la experimentación y redacción de cláusulas contractuales innovadoras, se creó un incentivo para que los inversionistas destinaran importantes recursos a la creación de nuevas compañías. Esta misma libertad contractual estimuló el advenimiento constante de nuevos emprendedores en busca de capital para poner en marcha sus proyectos(23).

Por el contrario, en los países de tradición civilista no se aprecia una flexibilidad normativa semejante a la que existe en Delaware(24). Así, por ejemplo, en el derecho societario Europeo las normas aplicables a las sociedades cerradas siguen de cerca el modelo propio de las compañías cotizadas, de manera que la regulación se caracteriza por la presencia de disposiciones imperativas y poco maleables conforme a la voluntad de los contratantes. Así las cosas, la presencia de estas normas impide el ejercicio de una actividad creativa por parte de los abogados. Sin embargo, las revolucionarias sentencias expedidas por la Corte Europea de Justicia han dado lugar a una verdadera movilidad societaria (incorporation mobility), en virtud de la cual se ha alterado radicalmente el panorama del derecho de sociedades en Europa(25). Las determinaciones proferidas por ese alto tribunal le permiten a las nuevas compañías escoger el Estado miembro de la Unión Europea en el que haya de constituirse la sociedad, de modo que pueda tomarse ventaja de las normas jurídicas que mejor se acomoden a la situación del emprendimiento que se proponen acometer sus fundadores. Tal como ocurre en Delaware, las presiones originadas en la posible fuga masiva de sociedades a Estados con legislaciones más adecuadas han dado lugar a un gran número de reformas a las leyes de sociedades, orientadas a ofrecerles a los empresarios un entorno regulatorio más flexible y adaptable a sus necesidades(26). Es bueno advertir, así mismo, cómo las reformas al derecho societario no se han limitado a los países europeos. En efecto, las circunstancias que motivan el auge de estas reformas en el mundo entero están relacionadas con la necesidad de atraer inversionistas, promover la innovación y facilitar la participación de accionistas en compañías locales(27).

El derecho societario del siglo XXI ofrece, por tanto, un gran espectro de opciones para la constitución y el funcionamiento de las sociedades. Por una parte, se encuentran las normas tradicionales relativas a la sociedad anónima y otros tipos societarios asimilados, cuyo entorno normativo se hace cada vez más riguroso en términos de reglas restrictivas. Estas últimas están diseñadas para restaurar la confianza pública en los mercados de valores y evitar el acaecimiento de nuevas crisis, luego de las sucesivas fallas que se han detectado en este ámbito(28). De otro lado, quienes diseñan la política normativa procuran suministrarles a los empresarios novedosos tipos de sociedad que puedan permitirles desarrollar los más variados objetos sociales. Con el propósito de comprobar este aserto, basta verificar los siguientes desarrollos normativos, a partir de los cuales puede analizarse el amplio espectro de opciones que se les ofrecen a los empresarios:

— Quienes formulan políticas legislativas en diversas partes del mundo han continuado comprometidos con la definición de mayores controles para las sociedades de capital abiertas.

— A manera de ejemplo sobre esta tendencia normativa pueden mencionarse las reglas tendientes a promover la participación de directores independientes, así como de accionistas con vocación de permanencia en los procesos de toma de decisiones de las sociedades. Así mismo, los responsables de la definición de políticas han puesto de presente que al modificar la composición y los mecanismos de remuneración de los miembros de junta directiva puede disminuirse la propensión al fraude, reducir las conductas abusivas y mejorar la gestión administrativa de las sociedades. De otra parte, algunos legisladores han comenzado a introducir modificaciones a las normas de derecho societario que gobiernan el funcionamiento de los tipos de sociedad que no cotizan sus acciones en bolsa de valores, sin que para el efecto se requiera modificar las normas generales de sociedades. Estas reformas podrían caracterizarse como “legislación de consenso”, orientada esencialmente hacia la reducción de formalidades de constitución. Quienes defienden este enfoque se fundamentan en la idea según la cual la defensa de la seguridad jurídica impide la realización de reformas más ambiciosas mediante las cuales podría conferírsele a las partes una mayor libertad contractual. Las reformas en materia de sociedades cerradas adelantadas en Europa durante los últimos años constituyen un buen ejemplo de este enfoque.

— Las reformas al derecho societario también están motivadas por grupos de presión. Esta circunstancia ha permitido la promulgación de normas relativas a las llamadas “formas híbridas de sociedad”, mediante las cuales se combinan las facetas más favorables de las sociedades de personas con las de las compañías capitalistas. Desde luego, las motivaciones que subyacen a la adopción de estos nuevos prototipos asociativos tienen que ver con la idea de suministrarle a las partes el mayor grado posible de flexibilidad y autonomía para que puedan organizar el funcionamiento interno de la sociedad, sin tener que sujetarse a las ataduras provenientes de las reglas ancestrales de derecho societario. Puede observarse que la introducción de nuevas formas híbridas de sociedad puede dar lugar al problema potencial que surge del escaso desarrollo jurisprudencial y doctrinario que se presenta, a lo menos durante los primeros años que siguen a la promulgación de la legislación correspondiente. Con todo, el carácter incompleto de la legislación pertinente puede mitigarse, con frecuencia, a partir del desarrollo de sofisticadas normas legales supletorias de la voluntad, cuya aplicación les puede otorgar mayor confianza y seguridad jurídica a las partes. De otra parte, pueden producirse permanentes actualizaciones de las normas que rigen a estos tipos de sociedad, para hacerlos cada vez más compatibles con las necesidades de los empresarios. Así mismo, pueden adoptarse modelos de estatutos sociales para pequeños empresarios, para darle eficacia a las preferencias de la mayoría de los usuarios de la forma asociativa, en forma tal que puedan reducirse los costos de transacción. La “Limited Liability Company” en los Estados Unidos, la “Limited Partnership” en el Reino Unido, la “Société para Actions Simplifiée” francesa y la Sociedad por Acciones Simplificada de Colombia constituyen casos paradigmáticos de estas innovadoras formas de sociedad(29).

— El éxito de las formas híbridas de sociedad en los Estados Unidos y en el Reino Unido también han resultado motivo de inspiración para otros países de derecho anglosajón que han adoptado estas modalidades asociativas. Tales son los casos de la India y Singapur, donde se han expedido legislaciones en materia de “Limited Liability Partnerships”, con el propósito de expandir el abanico de opciones de organización societaria que se les confieren a los empresarios pequeños y medianos. También es muy significativo el caso del Japón que tradicionalmente ha mantenido una tradición jurídica civilista de raigambre germánica. Este país introdujo modalidades asociativas híbridas en los años 2005 y 2006. La lógica subyacente a este esfuerzo de actualización normativa está en la filosofía de proveerles a los empresarios japoneses una mayor autonomía contractual, con el fin de promover la ejecución de acuerdos consorciales internacionales, en particular en el ámbito de sociedades intensivas en capital humano, así como en el sector de servicios financieros. Los desarrollos normativos que acaban de describirse difieren significativamente de la manera como fueron introducidas las formas híbridas de sociedad en los casos de Estados Unidos, Francia y Colombia. En efecto, en los casos de la India, Singapur y Japón, los procesos legislativos tendientes a la adopción de modalidades asociativas híbridas se llevaron a cabo a partir de iniciativas parlamentarias o de grupos de individuos vinculados al sector público.

De lo expresado se derivan, sin duda, importantes observaciones. En general los legisladores suelen asumir un enfoque tradicional en lugar de intentar reformas radicales del sistema jurídico. No es frecuente que se tramiten iniciativas de reforma al derecho societario, salvo en aquellos casos en donde haya ocurrido algún problema concreto, cuya solución requiera de la intervención del legislador. Así mismo, la actuación del órgano legislativo puede darse a partir del cabildeo ejercido por grupos de presión. Como ejercicio dialéctico, puede proponerse el estudio de las diferencias entre la eficiencia económica de la tradición anglosajona frente a la civilista, a partir del análisis de las reformas y actualizaciones de las leyes relativas a las sociedades de capital cerradas, acaecidas durante los últimos años en diversos países. Para acometer esta tarea puede tomarse como punto de partida la adopción de formas híbridas de sociedad que facilitan la libertad contractual y permiten variadas modalidades de organización. La aceptación y el impacto que han tenido estos tipos de sociedades podrían aportar elementos analíticos para verificar la capacidad de innovación de diversos sistemas jurídicos, al tiempo que podrían indicar qué tan dados a la experimentación jurídica están los abogados comercialistas en un determinado país.

III. Evolución de los tipos societarios híbridos

Los inversionistas suelen escoger el tipo societario que pretenden constituir, a partir del análisis de los elementos característicos de cada tipo de sociedad. Vale decir, que antes de asociarse verifican si en el tipo escogido se forma una persona jurídica diferente de sus asociados, si la responsabilidad de estos será limitada al monto de los aportes o si el tratamiento tributario que la legislación les confiere es favorable. Debido a que esta selección normativa se realiza antes de saber cuál habrá de ser el resultado del negocio, es evidente que quienes participan en este proceso deben efectuar un ejercicio analítico ex ante con el propósito de definir cuál será la estructura de organización que habrá de maximizar el valor de la inversión. En general, puede afirmarse que la negociación respectiva se centrará en los siguientes cuatro elementos: 1. El riesgo de pérdidas. 2. El rendimiento de la inversión. 3. La forma en que se ejercerá el control, y 4. La duración de la sociedad. Así mismo, los participantes deberán tener en cuenta para estos propósitos las tres restricciones que a continuación se señalan: la prohibición existente respecto de las actuaciones que impliquen conflictos de interés, las regulaciones gubernamentales existentes y la imposibilidad de especificar ab initio y en forma completa la totalidad de los términos y condiciones contractuales que gobernarán las relaciones entre las partes(30).

Según acaba de afirmarse, el comportamiento racional de las partes que pretenden acometer una actividad de explotación económica en forma conjunta implica la selección de una forma asociativa que represente la regulación normativa que mejor se acomode a sus necesidades de organización. Por ello, estas deben plantearse tres interrogantes adicionales, que surgen inequívocamente de los elementos de negociación y las restricciones antes mencionados(31). Se trata, en primer lugar, de establecer cuál habrá de ser la relación entre las partes una vez que se haya constituido la sociedad. Esta elección alude a la función que ha de cumplir la estructura de gobierno corporativo, las cláusulas de salida (break up provisions) y los mecanismos para establecer incentivos para cada una de las partes. El segundo interrogante se refiere a la relación que habrá de darse entre la sociedad y los terceros, es decir, se establecerá si los futuros asociados gozarán del beneficio de limitación de responsabilidad. Por último, se preguntarán los futuros contratantes cuál habrá de ser la relación de la sociedad con el Estado. Este último interrogante permitirá dilucidar, en primer lugar, los requisitos previstos legalmente para la constitución de la sociedad y, en segundo lugar, el régimen tributario al que habrá de sujetarse. Es apenas evidente que las formas asociativas híbridas ofrecen beneficios significativos que se reflejan en su creciente flexibilidad. Los costos de constitución y funcionamiento de estas sociedades suelen ser bajos. Por lo demás, la combinación entre las más convenientes facetas de las sociedades de personas con los beneficios de las compañías capitalistas, hacen de estas modalidades de asociación el mecanismo más idóneo para estructurar firmas de profesionales, nuevos negocios y empresas familiares. Así mismo, resultan utilísimas para la estructuración de los denominados joint ventures, debido a que en estos no se produce una estricta separación entre la titularidad del capital y el control de gestión. Sin embargo, estas ventajas no implican, por necesidad, la utilización masiva de estos vehículos de inversión en todos los países donde han sido creados por la legislación. Ello se debe, en parte, a que algunos consideran que estos tipos de sociedad carecen del estatus y el extendido conocimiento práctico que rodea a las formas asociativas tradicionales. De ahí que pueda considerarse que estas modalidades societarias pueden dar lugar a una mayor inseguridad jurídica para las partes y, consecuentemente, más propicias a conflictos entre los asociados. De otra parte, es evidente que la utilización de estos tipos de sociedad implica la existencia de costos a fondo perdido (sunk costs) y a nuevo aprendizaje por parte de los abogados y otros profesionales que participan en el proceso de asesoramiento a los inversionistas. En efecto, al tratarse de productos jurídicos altamente innovadores, el conocimiento previo sobre el derecho societario apenas sirve como base, si se quieren aprovechar a fondo las innegables ventajas de estos nuevos tipos de sociedad. Por último, parecen existir aspectos de reputación e imagen comercial que pueden incidir negativamente en la decisión de adoptar una nueva forma de sociedad.

Ahora bien, al analizar el desarrollo de las formas híbridas de sociedad en diversos países tanto del derecho anglosajón como de la tradición civilista, surgen las siguientes hipótesis: 1. ¿Gozan de aceptación universal las formas asociativas híbridas? 2. ¿Se recomiendan por parte de los abogados practicantes estas formas asociativas, a pesar de la presumible inseguridad jurídica que podría ocasionarse?, y 3. ¿Cuáles son las facetas de estas nuevas formas asociativas y cómo se ubican en el contexto del derecho societario? Para resolver estos interrogantes es necesario analizar dos ámbitos diferenciados para el funcionamiento de las formas asociativas híbridas. En primer lugar, habrá de tenerse en cuenta aquellas legislaciones sobre la materia que han sido introducidas en respuesta a la presión ejercida por grupos de interés. En segundo lugar, se deberá verificar lo ocurrido respecto de tipos híbridos de sociedad en cuyo proceso de adopción legislativa no han estado presentes tales grupos.

A. Creación de formas híbridas de sociedad en respuesta a la presión ejercida por los grupos de interés 

La Sociedad de Capital Cerrada (Limited Liability Company) en los Estados Unidos

En 1975, un grupo de abogados contratados por Hamilton Brothers Oil Company cumplieron labores de cabildeo para la creación de una nueva forma asociativa denominada LLC. Este prototipo societario combinaba las ventajas de la limitación de responsabilidad, con una estructura flexible de gobierno corporativo y un tratamiento preferencial en materia tributaria. Así mismo, la propuesta incorporaba la reducción de los procedimientos legales para la constitución y funcionamiento de la sociedad, en comparación con las reglas previstas para las sociedades de capital de tipo tradicional. El hermetismo patrimonial a que se hizo referencia ocurría de modo automático y sin los requisitos de capitalización mínima o de mantenimiento de capital. Luego de un intento fallido en el estado de Alaska, los abogados impulsaron en 1977 la misma figura societaria en el estado de Wyoming. Para el efecto aprovecharon la circunstancia de existir en tal lugar abundantes instalaciones de petróleo y gas. En 1980, el Departamento de Rentas Fiscales (Internal Revenue Service o IRS), emitió una comunicación dirigida a la sociedad petrolera en la que señalaba que le indicaba que, al utilizar el nuevo tipo de sociedad, no quedaba sujeta al sistema de doble tributación propio de las sociedades de capital (corporations), es decir, que le reconoció el estatus tributario aplicable a las sociedades de personas.

Posteriormente, comenzaron a expedirse legislaciones sobre la LLC en varios estados. La Florida la promulgó en 1982, con el propósito de atraer inversionistas extranjeros, en especial, provenientes de América Latina. Con todo, la incertidumbre sobre el régimen tributario aplicable a esta nueva forma asociativa, originada en la falta de clasificación por parte del departamento de rentas, ralentizó el proceso de creación de estas modalidades asociativas en ese estado.

Fue necesario esperar hasta 1988 para que el Departamento Federal de Rentas (IRS) aclarara las circunstancias bajo las cuales podría dársele el tratamiento tributario de un solo nivel a las sociedades del tipo de la LLC. En efecto, en un pronunciamiento de ese año, el IRS afirmó que tales compañías podrían tratarse como sociedades de personas, en la medida en que pudieran desvirtuarse al menos dos de las facetas típicas de la sociedad de capitales (corporations). Durante varias décadas el departamento de rentas de los Estados Unidos había aplicado un método para determinar si, para los efectos del pago de impuesto sobre la renta un determinado tipo de sociedad podía clasificarse como sociedad de personas (partnership), con un sistema de tributación de un nivel o como sociedad de capitales (corporation) sujeta al régimen de doble tributación. Las cuatro facetas propias de la sociedad de capitales, según el referido método, han sido las siguientes: 1. Término de duración indefinido. 2. Administración centralizada en una junta directiva. 3. Libre transferencia de las participaciones de capital, y 4. Limitación en la responsabilidad de los asociados. Al desvirtuarse los tres primeros elementos mencionados, no le quedó más remedio al departamento de impuestos que aceptar, por medio de una resolución de carácter general, que la Limited Liability Company era una sociedad personalista para efectos fiscales y, consecuentemente, no podía ser gravada en dos niveles como las sociedades de capital.

Como era de esperarse esta determinación del IRS dio lugar a una expansión definitiva de la sociedad capitalista cerrada (LLC). Los demás estados de la Unión Americana lentamente comenzaron a adoptar legislaciones relativas a este tipo de sociedad. Durante la década de los noventa, las presiones competitivas, así como las actividades de cabildeo de los grupos de interés de cada estado y, en especial, de abogados comercialistas en procura de nuevas modalidades de asesoramiento en el ámbito societario, dieron lugar a la expedición de normas sobre sociedades de capital cerradas en todos los cincuenta estados(32). El éxito de la LLC en todos los estados llevó a la Administración Federal de Impuestos a explicar en mayor detalle los criterios utilizados para distinguir entre el tratamiento tributario previsto para la sociedad de personas y la de capitales. Por ello, la mencionada dependencia introdujo a partir del 1º de enero de 1997 una nueva reglamentación, denominada sugestivamente “señale la casilla” (check the box regulation). Desde entonces cualquier sociedad que se haya constituido bajo un tipo diferente al de la sociedad de capital tradicional (corporation), estará sujeto al régimen fiscal aplicable a las sociedades de personas (partnership), a menos que, al presentar la declaración tributaria, la sociedad escoja, de manera explícita, ser gravada como sociedad capitalista. El sistema fiscal aplicable a las sociedades de personas, conocido como “tributación transparente” (pass through taxation) se basa en el concepto según el cual, la sociedad de personas constituye tan solo un conjunto de individuos asociados, quienes redistribuyen entre sí los beneficios económicos obtenidos en el emprendimiento común. Por lo tanto, las utilidades distribuidas por una LLC se tratan fiscalmente como si hubiera sido un ingreso obtenido directamente por los socios individualmente considerados. A contrario sensu, las utilidades sociales en las sociedades de capital tradicionales, se someten a un régimen de doble tributación, de manera que los ingresos se gravan en primer lugar en la sociedad y, posteriormente, en cabeza de los accionistas individualmente considerados.

Figura 1. El auge de la LLC en el estado de Delaware

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