“El derecho del trabajo se construyó dentro de una fortaleza”

Revista Nº 198 Nov. - Dic. 2016

Es un error histórico que el Derecho Laboral se haya desarrollado en su propia esfera de cristal, sin tomar en consideración que los trabajadores independientes o autónomos del mundo también requerían su protección, aseguró el experto uruguayo Mario Garmendia, uno de los conferencistas de las III jornadasde Derecho Laboral, organizadas en Bogotá por la Universidad Externado de Colombia, en octubre del 2016.

Entrevista realizada a Mario Garmendia

Abogado laboralista, Doctor en derecho Universidad de la República, Uruguay

En entrevista con la REVISTA ACTUALIDAD LABORAL, el abogado habló de los desafíos que representa para el derecho del trabajo la empresa virtual.

ACTUALIDAD LABORAL: ¿En qué momento de la historia surgió la tutela jurídica del trabajo? 

Mario Garmendia: Probablemente, las primeras normas laborales, en occidente, surgen en Inglaterra. Se pueden ubicar a comienzos del siglo XIX y tienen a los niños como sujeto de principal preocupación; se trataba de aprendices, de los limpiadores de chimeneas, que eran los niños, pues por sus características físicas eran adecuados para cumplir con la finalidad de introducirse en la chimenea y limpiar. Cuando uno empieza a estudiar esas normas se encuentra con que, con relativa frecuencia, el parlamento inglés se veía ante la necesidad de sancionar una norma de contenido similar a la existente. La razón se encuentra en la absoluta falta de eficacia en la práctica de las normas que sucesivamente se iban adoptando.

A. L.: ¿Qué consecuencias tuvo esa situación? 

M. G.: En 1873, los ingleses inventaron una institución que luego fue adoptada por todas las legislaciones laborales en el mundo, un cuerpo de inspectores de trabajo. Esta es una interesante reflexión relacionada con la eficacia de las normas laborales. Hasta entonces, las normas del Derecho Civil no habían advertido esa carencia. Si se analiza el Código de Napoleón de 1804 y todas las normas que lo tomaron, en Europa, como un modelo, no aparece en ninguno un órgano que tuviera por finalidad vigilar el cumplimiento de las normas.

A. L.: ¿Cómo se explica el incumplimiento histórico de las normas laborales? 

M. G.: Porque surgen como una especie de expresión contracultural. No reportaba ningún beneficio el hecho de cumplirlas como sí podía reportarlo el de cumplir las normas civiles, con aquella idea de que los contratos civiles se honran. Las normas jurídicas, probablemente, despiertan distintos grados de adhesión social, como se puede ver en el Código Civil uruguayo, y creo que también en el Código Civil colombiano. Esta disposición se reitera en varios códigos civiles a lo largo y ancho de América Latina y de Europa continental, hay una norma que dice: los hijos tienen la obligación de honrar y respetar a sus padres, cualquiera sea su estado o condiciones. Quien esté dispuesto a cumplirla, no lo hace por calcu­lar cuál puede ser la consecuencia jurídica en caso de no cumplirla, lo hace por otras razones, probablemente morales o personales. En cambio, hay otro tipo de normas que están en las antípodas de esta.

El caso más claro son las normas tributarias, difícilmente se cumplen por adhesión moral o por mera espontaneidad. Y, probablemente, las normas laborales se ubiquen mucho más cerca de las tributarias, en ese sentido, que de las del Derecho de Familia, porque existía, sobre todo en el momento histórico en el que surgen las normas laborales, la idea de que el empleador o capitalista buscaba el éxito económi­co y era el valor fundamental a perseguir, prevalecía sobre cualquier otro tipo de consideraciones relacionadas con la preocupación por el bienestar de los trabajadores.

A. L.: ¿Ha imperado la fuerza del mercado? 

M. G.: Prevalece otro tipo de consideraciones. Y esa carencia de eficacia práctica en las normas laborales es un rasgo lamentablemente destacado en América Latina. Existe un nivel de enunciado teórico de carácter declarativo en las normas que tiene una redacción muy depurada, muy precisa, pero que en la práctica no se cumple. Es lo que un maestro uruguayo, Américo Plá Rodríguez, describía como la crisis de autenticidad del derecho del trabajo en América Latina y respecto a lo cual Óscar Hermida Uriarte decía: es la brecha entre el derecho y la realidad.

A. L.: ¿Es universal esa tendencia a incumplir las normas laborales? 

M. G.: Sí, pero probablemente es más acentuada en la realidad de América Latina.

A. L.: ¿Por qué? 

M. G.: Tengo una teoría que no sé si es correcta y que se remonta a la época colonial. Si uno se remite a la legislación colonial, a las leyes de Indias, una gran sistematización que mandó hacer Felipe II, en 1680, se trataba de darle unidad, en una especie de codificación, a todas las normas que la corona española había sancionado para que fueran aplicadas en sus territorios de ultramar. Esas leyes de Indias tenían un capítulo específico destinado al trabajo de los indígenas que contenía una serie de disposiciones adelantadas, es una especie de preconfiguración del derecho del trabajo antes de la Revolución Industrial y no relacionada con el trabajo industrial. Eran normas con un sentido sorprendentemente protector del trabajo del indígena, una anticipación histórica. Estipulaban jornadas de ocho horas en la construcción de cuarteles militares, protección de la mujer embarazada, prohibición del trabajo de los niños, salario mínimo. Un sorprendente ejemplo histórico de anticipación que, sin embargo, lisa y llanamente no fue aplicado porque la explotación del trabajo indígena en América Latina quizás sea uno de los hechos más terribles de explotación en la historia de la humanidad. Ahí empieza el defecto genético de nuestra legislación.

A. L.: ¿En qué circunstancias surgió el nuevo derecho del trabajo? 

M. G.: La evolución es el resultado de aquellas normas que surgen dispersas, no sistematizadas, no inspiradas en una única idea, más allá de la necesidad de proteger a determinados colectivos o a ciertos sujetos. Empieza a surgir un centro de gravedad conceptual que le da unidad, entonces, los primeros autores comienzan a trabajar esa idea en América Latina. En Argentina, Alfredo Palacios, en 1922, escribe un libro titulado ‘El nuevo derecho’, por primera vez se utiliza esa expresión. Ya no era una colección inorgánica de normas, sino que estos autores empiezan a trabajar una idea dogmática que le da sentido y unidad. Ya no son normas excepcionales que se apartan del Derecho Civil, sino que inicia una disciplina jurídica que también tiene origen en autores alemanes.

En América Latina surge una doctrina de laboralistas en la cual se destacan Mario de la Cueva, en México; Francisco de Ferrari, en Uruguay; Montenegro Baca, en Perú; Mozart Victor Russomano y Cesarino Júnior, en Brasil. Algunos autores extranjeros se afincaron en Argentina y escaparon de los conflictos europeos como Mario Deveali (de Italia) y Ernesto Krotoschin (de Alemania). Un momento culminante para la conformación de la idea de una disciplina jurídica lo aporta el maestro uruguayo, Américo Plá Rodríguez, cuando escribe ‘Los principios del derecho de trabajo’, una obra de 1976 que termina de consolidar esa condición de disciplina jurídica, inspirada en un concepto fundamental: el principio protector. En esa idea de la protección, común a todas las constituciones de América Latina, le adjudican a las normas jurídicas el rol de proteger especialmente al trabajo.

A. L.: ¿Cuándo tuvo lugar el apogeo del nuevo derecho del trabajo? 

M. G.: Se fue construyendo y probablemente se ubique en la mitad del siglo XX, en los años cincuenta y sesenta. Ese es el punto culminante. La idea de que el derecho del trabajo era una disciplina que siempre iba en un sentido unidireccional a incrementar la protección de los trabajadores, a mediados de la década del sesenta y comienzos de la del setenta, sufre una crisis monumental a raíz del bajo precio del petróleo, lo que provoca, justamente, la primera oleada de disminución de contenidos laborales y luego se amplía con el auge del pensamiento neoliberal o neoclásico.

A. L.: ¿La tendencia neoliberal se manifestó en la década de 1990? 

M. G.: No, empieza un poco antes. No se le puede poner fecha de nacimiento. Eso es un proceso que comienza, probablemente, con la adjudicación del Premio Nobel de Economía, en 1974, a Friedrich von Hayek, el padre del pensamiento neoliberal desarrollado en la década de 1930, pero que no había prosperado. Es un autor austriaco, de profesión abogado, pero dedicado al pensamiento económico, el cual no había tenido ningún éxito hasta que él se traslada a Chicago (EE. UU.), donde se desarrolla la escuela de Chicago, de los ‘Chicago Boys’.

A. L.: ¿Pero esas teorías fueron más visibles en la década de 1990? 

M. G.: Es el pasaje de la teoría a la práctica, con el advenimiento de una serie de gobiernos que se inspiran en el pensamiento liberal: Margaret Thatcher, en Inglaterra; Ronald Reagan, en EE. UU. en la década de 1980. Y, además, en América Latina se fusionan con otro fenómeno de carácter político muy terrible que fue el quiebre generalizado de los ordenamientos institucionales, un reflejo de la Guerra Fría, en su proyección latinoamericana, que permitió generar un espacio, sin limitaciones populares, para ensayar este tipo de políticas. Por ejemplo, el caso de Chile es paradigmático a través de Augusto Pinochet, a quien von Hayek asesoró personalmente para llevar a la práctica este tipo de políticas que terminaron provocando un descaecimiento de aquel modelo garantista que había sido típico de América Latina.

A. L.: ¿Ahí se mermó la capacidad de tutela del derecho del trabajo? 

M. G.: Se produjo un retroceso generalizado a partir de la idea de que el derecho del trabajo provocaba efectos perversos sobre la economía.

A. L.: ¿Desde ese momento han ocurrido cambios sustanciales de los conceptos de trabajador y empleador? 

M. G.: Los fenómenos que enfrentamos, en la actualidad, probablemente sean mucho más profundos que los que se pueden producir a partir de un cambio político o de uno ideológico. Hoy tenemos delante un cambio enorme desde el punto de vista de las nuevas tecnologías y de las nuevas formas a través de las que se propone el trabajo humano. Se presenta el fenómeno de la dispersión empresarial, respaldado, además, por la idea de la globalización. Aquella idea de la gran empresa que se asociaba intuitivamente con una fábrica en la que laboraran numerosos trabajadores no existe.

A. L.: ¿Está ganando mucho terreno lo que usted llama la empresa difuminada? 

M. G.: Claro, es esa idea de la empresa virtual, difuminada, que hoy ya no está en ningún lado. Por lo tanto, el derecho del trabajo tiene que replantearse la manera como impu­ta responsabilidades. Y, frecuentemente, los mecanismos o las formas de impu­tar esas responsabilidades no pueden asemejarse a aquellos en los que se podía identificar a un empleador. En muchos casos es responsable alguien que no tiene nada que ver con la figura del empleador. Se requiere tal revisión, porque de lo contrario se estaría dejando debilitada la posibilidad de darle alguna tutela a ese tipo de trabajadores.

A. L.: ¿Cuál puede ser la solución para enfrentar esa realidad? 

M. G.: La primera idea esencial para que el derecho del trabajo no pierda su alma es recordar que la protección del trabajador, del más débil, es la consigna fundamental que debe continuar inspirando cualquier norma. La segunda idea, muy vinculada con esta, es uno de los conceptos que marcan el desarrollo de la cultura jurídica contemporánea y consiste en que el trabajo no es una mercancía. Es fundamental despojar al trabajo de la consideración mercantil o económica.

A. L.: ¿Cuál es la siguiente parte de la solución? 

M. G.: La tercera idea es no dejar desprotegido al trabajador detrás de consignas formales. Si alguien, en el caso de las empresas difuminadas, intentara buscar el contrato de trabajo, probablemente se encontraría con que no existe, no hay un sujeto que, claramente, quede identificado como una de las partes de ese contrato. El derecho del trabajo tiene que superar esa formalidad y encontrar a alguien que responda frente a quien ha brindado su trabajo y a quien necesita ser amparado en esa función de trabajador, porque está ofreciendo lo único que tiene, su propio trabajo.