El desconocimiento de la personalidad jurídica en el arbitraje internacional de inversiones

Revista Nº 6 Ene.-Jun. 2007

Ómar E. García-Bolívar 

1. Introducción.

Cuando se trata de desarrollar o promover la inversión extranjera, los intereses de los inversionistas y de los Estados receptores son diferentes. Históricamente, esa circunstancia ha sido una fuente de controversias respecto a las cuales se han empleado diferentes instrumentos legales, algunos desde el punto de vista doctrinal o teórico y otros desde el normativo.

Así, por ejemplo, los Estados han usado instrumentos como la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados de Naciones Unidas(1) y la doctrina Calvo, según la cual los inversionistas extranjeros no tienen derecho a resolver controversias con Estados anfitriones en instancias internacionales, sino que se deben someter a los tribunales locales. Los inversionistas, por su parte, se han acogido a doctrinas como la “responsabilidad de los Estados por lesiones a los extranjeros” y han abogado por fórmulas de compensación total —a valor de mercado— en casos de expropiaciones directas o indirectas.

En épocas recientes, la diatriba ha parecido encontrar un consenso en los tratados bilaterales de inversiones (TBI) y en los tratados multilaterales que tratan sobre inversiones, ya sea como parte de un tratado de comercio, de manera regional, o como uno de los aspectos críticos de inversiones extranjeras, tales como el de las garantías contra riesgo no comercial, o mediante la creación de un centro para solución de controversias en esta materia. Sin embargo, la naturaleza disímil y sui géneris de los actores del proceso de inversión extranjera, con un Estado soberano, por un lado, y el inversionista extranjero, por el otro, que cuando es una corporación puede consistir en un grupo formado por personas jurídicas de distintas nacionalidades, sigue siendo una fuente de controversias.

En este contexto, desde el punto de vista del Estado, si el inversionista violentó las normas locales y causó un daño, la responsabilidad debe ser de la unidad económica, es decir, de todo el grupo y no necesaria y exclusivamente de la subsidiaria local, que con frecuencia dispone de pocos activos. Desde la óptica del inversionista, la protección que se obtiene tanto para él, como sujeto, y para la inversión, como objeto, debe abarcar a todas las personas jurídicas —probablemente subsidiarias de propiedad total— del grupo económico, independientemente de la nacionalidad de cada una de ellas.

Justamente, es en esta confrontación de intereses, visiones y objetivos donde cobra relevancia el tema del desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista extranjero. Esto por cuanto para el Estado es importante saber las circunstancias bajo las cuales puede asir la responsabilidad de las entidades del inversionista extranjero que se encuentran involucradas. El inversionista, por su parte, considerará importante saber los criterios según los cuales puede obtener protección internacional y estructurar sus inversiones. Adicionalmente, y en el contexto de solución de la controversia, los tribunales con frecuencia se preguntan quién es el inversionista extranjero, cuál es su nacionalidad, cuándo, para qué y cómo se puede desconocer su personalidad jurídica.

2. Controversias de inversiones.

La inversión extranjera es un proceso complejo que involucra al inversionista, al Estado anfitrión, a la transferencia de capital hacia ese país y al Estado sede del inversionista, en el cual cada parte tiene motivos disímiles. Así, entre otras circunstancias, quien invierte busca maximizar sus ganancias, la apertura del mercado o realizar alianzas estratégicas. El Estado anfitrión, por su parte, busca fomentar el crecimiento económico, obtener tecnología de avanzada, activar el aparato productivo, crear empleos, disminuir la pobreza, etc.

Para el inversionista la herramienta legal que protege su interés es el derecho de propiedad, en virtud de la cual puede usar, disfrutar y disponer de la inversión y, por esa razón, debe ser compensado por cualquier limitación ilegítima a esas facultades. La herramienta legal que protege el interés del Estado anfitrión es el ejercicio de la soberanía, en virtud de la cual puede tomar dentro de su territorio las medidas que considere apropiadas para la consecución de los fines públicos que estime conveniente.

En un momento histórico del proceso de inversión extranjera los intereses asimétricos de las partes involucradas pueden convivir o divergir. Cuando ocurre lo segundo surge una disputa entre el inversionista y el Estado anfitrión. En circunstancias normales esa controversia ha de ser resuelta de conformidad con las leyes y los mecanismos de este último.

Antiguamente, el derecho internacional público solo tenía relevancia en la disputa si el inversionista solicitaba la protección diplomática de su país de origen y este presentaba un reclamo basado en la doctrina de la “responsabilidad de los Estados por lesiones a los extranjeros”. Pero esto convertía la controversia en un conflicto entre Estados soberanos. Eso le quitaba al inversionista control sobre la misma, la cual se resolvía de conformidad con los intereses del Estado sede y no de acuerdo con los intereses del inversionista. Así, en términos prácticos, los inversionistas extranjeros solo disponían de los mecanismos de resolución de controversias de naturaleza local.

En la actualidad, por el contrario, las disputas de inversiones extranjeras pueden ser debatidas directamente por los Estados anfitriones y los inversionistas a través de mecanismos alternativos de resolución de controversias de naturaleza internacional. Así y bajo los auspicios del Banco Mundial, en 1966 se suscribió la convención que creó el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones —en adelante, Ciadi o Centro— y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, también conocido como la Convención de Washington o Convención del Ciadi(2). Cumplidas ciertas condiciones, este instrumento coadyuva en dilucidar las controversias legales de inversiones que se susciten entre el inversionista extranjero y el Estado anfitrión.

De esta manera no solo ha surgido un mecanismo adecuado para solucionar disputas entre un Estado contratante de la Convención del Ciadi y un inversionista de otro Estado contratante, mediante conciliación o arbitraje, en condiciones de neutralidad y de relativa igualdad. También ha surgido todo un sistema de solución de controversias de inversiones extranjeras que cuenta con principios propios, expresamente indicados en la Convención del Ciadi o en los TBI o desarrollados jurisprudencial y doctrinariamente, entre los cuales se destacan los siguientes:

2.1. El arbitraje de inversiones se da respecto a controversias legales de inversiones.

El arbitraje internacional de inversiones es un mecanismo de solución de controversias legales relativas a inversiones entre el Estado anfitrión y un inversionista de otra nacionalidad. Esto supone que este arbitraje se dé únicamente en controversias de naturaleza legal. Vale decir, sobre derechos e intereses y no para disputas de naturaleza técnica, como puede ocurrir, por ejemplo, en materia de construcción, sobre controversias relativas a las dimensiones de una tubería.

Igualmente, el arbitraje debe ser estrictamente sobre inversiones y no sobre temas de comercio. La disputa debe ser entre un Estado y un extranjero, no entre un Estado y sus nacionales.

2.2. El arbitraje de inversiones ante el Ciadi está sujeto a ciertas condiciones.

El arbitraje internacional de inversiones ante el Ciadi requiere que el Estado parte y el de la nacionalidad del inversionista sean signatarios de la convención y que ambas hayan otorgado su consentimiento para resolver la controversia ante ese centro. Sin embargo, el Ciadi dispone del mecanismo complementario de resolución de disputas de inversiones, mediante el cual existe la posibilidad de que si uno de los dos Estados no es parte de la convención, más no los dos, y las partes en conflicto han otorgado su consentimiento arbitral, estas puedan acceder a resolver la controversia ante ese mecanismo.

2.3. Hay otros tipos de arbitrajes de inversiones.

La resolución de controversias de inversiones planteadas ante otros centros arbitrales o a través de arbitrajes ad hoc solo requiere del consentimiento de las partes. Así sucede con las disputas legales de inversiones entre Estados anfitriones e inversionistas planteadas ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio —en adelante, CCI—, la London Court of International Arbitration (LCIA) y el arbitraje ad hoc entre inversionistas y Estados, según las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

2.4. El arbitraje de inversión está sujeto a una legislación específica.

La resolución de controversias mediante arbitraje en el Ciadi requiere que el tribunal arbitral se ciña a lo indicado por la convención, lo expresado por las partes en su consentimiento arbitral y la legislación aplicable a la controversia. Con frecuencia, si la disputa versa sobre una violación de normas de derecho internacional, tales como las que recogen los TBI, el tribunal aplicará las disposiciones del tratado relevante al caso. Pero, es posible que la disputa de inversiones extranjeras verse sobre el incumplimiento de algún contrato entre inversionista y Estado, en cuyo caso el tribunal habrá de considerar las disposiciones contractuales y las disposiciones de la legislación a la cual está sometido el contrato en cuestión(3).

2.5. El objetivo de la Convención del Ciadi.

La Convención del Ciadi establece que el Centro tiene como finalidad servir de mecanismo de resolución de controversias entre Estados soberanos e inversionistas extranjeros, con miras a crear un incentivo positivo para la atracción de inversiones extranjeras, a la par que se propende al desarrollo económico de los países signatarios. De esta manera, el Informe de los directores ejecutivos acerca de la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, indica: “Al presentar a los gobiernos el convenio que se adjunta, los directores ejecutivos están impulsados por el deseo de fortalecer la asociación de los países en la causa del desarrollo económico. La creación de una institución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros puede constituir un paso importante para promover un ambiente de confianza mutua y, por consiguiente, estimular el libre flujo de capital privado internacional hacia los países que desean atraerlo”(4).

Ese objetivo es relevante para la interpretación de la convención, al tenor del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que dispone: “Un tratado será interpretado de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que se le dé a los términos del tratado en el contexto y con miras a su objetivo y propósito”(5).

3. Desconocimiento de la personalidad jurídica en general.

A juicio de muchos, la invención más útil de la época moderna ha sido el concepto de empresa, desde sus puntos de vista económico —como la organización de los factores de producción— y jurídico —como la creación con fines comerciales de una persona jurídica independiente de los creadores, con patrimonio propio y responsabilidad limitada—. En esa línea de pensamiento, se sostiene que la responsabilidad limitada de las sociedades comerciales trae beneficios tangibles a la colectividad. Así, en los entes corporativos que cotizan sus acciones de forma pública la responsabilidad limitada permite dividir el trabajo, pues la gerencia es diferente de quienes aportan el capital. Este factor hace que las sociedades sean más competitivas, en la medida en que son dirigidas por profesionales en la administración de negocios.

Igualmente, comoquiera que en caso de pérdida patrimonial de la compañía lo único que perderían los socios son sus aportes, se disminuye la necesidad de supervisar a los administradores en forma excesiva y detallada(6). Adicionalmente, el hecho de que exista responsabilidad limitada en las sociedades de capital reduce los costos de supervisión de la riqueza de los otros socios. En ausencia del principio de responsabilidad limitada el socio más rico tendría riesgo de perder más que el menos rico(7).

En ese contexto, se afirma que la personalidad jurídica de la sociedad se justifica por razones de eficiencia económica, donde el beneficio que recibe el colectivo por reconocer esta ficción respecto del ente comercial excede los costos de limitar la responsabilidad de los socios al monto de su inversión. Así, aun cuando la responsabilidad limitada de las sociedades comerciales genera riesgos de daños a la colectividad, especialmente en casos de hechos ilícitos o de créditos no garantizados, la verdad es que los beneficios que esta recibe gracias a la consagración del principio de responsabilidad limitada superan sustancialmente los costos posibles(8).

Se señala que, sin el concepto de responsabilidad limitada, los individuos no asumirían ciertos riesgos en la realización de negocios, pues los costos de organizar y realizar el negocio de forma individual excederían los beneficios que eventualmente podrían recibir los individuos negociantes(9). Así, según el teorema de Coase, utilizado en el análisis económico del derecho(10), cuando los costos de una actividad exceden los beneficios esta ha dejado de ser eficiente. Para el caso de las sociedades de capital, si un socio tiene que pagar a terceras personas una compensación adicional al aporte que efectuó a la entidad societaria, por el hecho de haberse comprometido a realizar una determinada actividad, y esa compensación excede el beneficio que este recibiría, entonces esta no sería eficiente y, probablemente, no sería ejecutada(11).

No obstante, es probable que haya ocasiones en las que los costos de reconocer la responsabilidad limitada de la empresa excedan los beneficios. Así, cuando la ficción jurídica se utiliza para violar la ley o el orden público o para perjudicar los intereses y derechos de los terceros, el derecho debe intervenir porque se está en presencia de abusos de la personalidad jurídica. En esos casos, el reconocimiento de esta última no sería eficiente para el colectivo que soportaría el excesivo costo derivado del abuso del derecho. Si bien por una parte existen normas que reconocen la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, no es menos cierto que también hay que salvaguardar la vigencia de otras normas, incluso en contra de la personalidad jurídica de esas mismas entidades.

Para tal efecto se han desarrollado las teorías del abuso de la personalidad jurídica. Así, por ejemplo, se ha sugerido que cuando una sociedad comercial ha sido creada con la única intención de organizar un negocio de forma ilícita se podría estar en presencia de la simulación(12). En consecuencia, al contrato de asociación simulado se le podría desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y hacer responsables a las personas jurídicas o naturales que organizaron el negocio(13).

En el derecho continental se ha sugerido la utilización de la acción pauliana, que consiste en el mecanismo del cual dispone el acreedor en contra del deudor que se insolventa realizando transacciones fraudulentas con terceras personas(14). Por su parte, la doctrina anglosajona de representación o agencia —agency—, también utilizada para desconocer la personalidad jurídica, supone que se haya creado la impresión en terceras personas de que uno representa al otro y que la “corporación manifiesta a una tercera persona que un funcionario o agente puede actuar en su nombre y esa tercera persona de buena fe cree que tal ‘autoridad’ existe”(15).

Otro de los mecanismos disponibles para combatir el abuso de la personalidad jurídica y hacer responsable al verdadero trasgresor es el levantamiento del velo corporativo, teoría originaria del derecho anglosajón, pero posteriormente adoptada por el derecho civil continental primigeniamente por vía jurisprudencial, para luego obtener su consagración normativa. Esta doctrina consiste en el desmontaje de la forma societaria, para alcanzar a quien se ha escondido detrás de ella con la intención de afectar la esfera de derechos de terceros o vulnerar el orden colectivo.

Así, los requisitos para que se pueda levantar el velo corporativo de una persona jurídica son: (i) la creación de una sociedad con la intención de cometer fraude respecto a terceros de buena fe y (ii) la existencia de unidad económica entre la entidad creada y aquella a la cual se pretende hacer responsable(16). En ausencia de estos requisitos no se puede desconocer la personalidad jurídica mediante el levantamiento del velo corporativo. En aras de la seguridad y certeza jurídicas, el desconocimiento de la personalidad jurídica de la empresa societaria comercial se ha restringido solo a circunstancias en las que se encuentran presentes los requisitos taxativamente establecidos por la ley(17).

4. Relevancia del desconocimiento de la personalidad jurídica en el arbitraje de inversiones.

El desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista es un tema de gran relevancia en el arbitraje de inversión. Así, este se puede pretender para hacer responsable al grupo económico, para otorgar la protección del derecho internacional público a una subsidiaria local o para confirmar o negar que el verdadero inversionista tiene una nacionalidad que le permite al tribunal arbitral tener jurisdicción o no.

La integración de los mercados económicos ha traído como consecuencia que los negocios sean organizados de manera multinacional. Los factores de producción no están ubicados en la misma ciudad, país o región. La materia prima se importa y la confección se realiza en un lugar donde la mano de obra es barata. A su vez, las decisiones corporativas pueden ser tomadas en diferentes países, los cuales, a su vez, difieren de los lugares de producción y la obtención de recursos financieros se dirige desde otro lugar. Desde el punto de vista gerencial, financiero y económico ese negocio es singular y unitario, pero se encuentra diseminado por todo el mundo. Cada una de las operaciones de producción es considerada como una dependencia del negocio central y no como una entidad autónoma.

Sin embargo, desde el punto de vista legal, la situación es otra. Los negocios multinacionales utilizan las figuras societarias del derecho doméstico para actuar. Con frecuencia registran nuevas sociedades de comercio en cada país donde actúan, creando una compleja red de personas jurídicas totalmente dependientes de la casa matriz. En esos casos se trata de sociedades comerciales en las que el negocio central es el propietario de la totalidad del capital y de los bienes trasladados para la operación internacional, en las que usa un mismo nombre comercial —el de la casa matriz— y se comparte el personal de dirección.

Mientras que para el derecho internacional ortodoxo esas compañías no son asuntos a tratar, para el doméstico se trata de criaturas locales; es decir, un conjunto de sociedades comerciales de distintos países. Esa connotación limita la responsabilidad de los negocios internacionales a las entidades locales, dejando impunes a las casas matrices. Así, ha surgido una categoría de grupos económicos conocidos como multinacionales o transnacionales, los cuales son reconocidos por el hecho de realizar negocios en diferentes países, a los cuales ocasionalmente se les trata como a un grupo económico y se les desconoce, por razones económicas, la personalidad jurídica de una o varias de las sociedades de comercio pertenecientes a él, por interés del inversionista, del Estado o del ente que resuelve la disputa.

Pero el tema del desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista extranjero es relativamente nuevo. Fue solamente con el caso Barcelona Traction(18) que se le trató en su conexión con el derecho internacional público. En ese caso una compañía registrada en Canadá, pero cuyas acciones eran propiedad de ciudadanos belgas, fue expropiada por el Reino de España. Bélgica otorgó protección diplomática a sus ciudadanos y demandó a España ante la Corte Internacional de Justicia.

Este organismo indicó que el derecho internacional reconoce la existencia de la entidad corporativa como un asunto del derecho local ocasionado por la realidad económica. Por esa razón, determinó que Bélgica no podía proteger a una compañía en una acción en contra de España. La decisión se basó en que de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, una compañía puede reclamar la protección del Estado en el cual está registrada pero no la protección del Estado del cual los accionistas son ciudadanos. Sin embargo, en ese caso Canadá rechazó otorgar protección diplomática porque para ellos no era suficiente el registro de la compañía en ese país, sino que, además se hacía necesario que esta hubiera generado un “beneficio económico sustancial” o que hubiera tenido algún “interés económico de carácter sustancial”.

Así, la Corte Internacional de Justicia rechazó considerar a una multinacional como un asunto de derecho internacional. Por esa razón, prefirió considerarla como un conjunto de sociedades comerciales locales relacionadas entre ellas, en donde las únicas legislaciones relevantes serían aquellas de naturaleza doméstica.

En el caso Elettronica Simula(19), Estados Unidos presentó una acción en contra de Italia por daños sufridos por una compañía italiana de propiedad de dos empresas estadounidenses. En este caso los accionistas de una compañía extranjera fueron protegidos por su Estado de nacionalidad en contra del Estado donde se encontraba registrada la sociedad.

En ambos casos se puede observar cómo la Corte Internacional de Justicia notó la existencia de la utilización de la forma societaria otorgada por los derechos domésticos para organizar un hecho económico multinacional. En uno de los asuntos coqueteó con la posibilidad de lidiar a profundidad con el tema, pero terminó por considerarlo como de derecho local.

Sin embargo, en el otro, aunque dio por sentado que las sociedades eran criaturas de derecho local, pudo otorgar protección a los accionistas por daños sufridos por la compañía en la cual tenían acciones, al desconocer de alguna manera la forma societaria y las diferencias de personalidad jurídica entre la compañía y los accionistas. En razón de esa dicotomía entre la realidad económica y legal de las multinacionales, se han ideado mecanismos para que, a través de instrumentos de derecho internacional público, se extienda la protección diplomática a todas las entidades corporativas del grupo económico inversionista.

Así, se ha promovido el desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista multinacional desde la subsidiaria hacia la casa matriz y no desde la casa matriz hacia la subsidiaria y solo, en ese caso, en lo que respecta a la protección diplomática y no en lo que relativo a la responsabilidad. Eso es lo que ha sucedido con los TBI y con la Convención del Ciadi, cuyo artículo 25(2)(b) establece que, dadas ciertas condiciones temporales, se considerará como nacional del otro Estado contratante a una persona jurídica registrada en el Estado anfitrión, pero respecto a la cual los Estados hayan acordado considerarla como nacional del Estado sede(20). Luego, los TBI han sido los instrumentos por los cuales los Estados han establecido que las subsidiarias sujetas a control extranjero serán consideradas como nacionales del Estado de nacionalidad de la persona jurídica controlante.

En ese contexto, el desconocimiento de la personalidad jurídica de la empresa multinacional tiene una clara razón para el inversionista: la protección de las subsidiarias del grupo. Si la personalidad jurídica de la subsidiara local es insoslayable cuando se intenta hacer responsable a todo el grupo, también se puede argumentar lo mismo al extenderse la protección diplomática de la casa matriz a la subsidiaria local.

En el escenario de la falta de desconocimiento de la personalidad jurídica de la subsidiaria local, esta tendría la nacionalidad del país donde está registrada, lo cual le quitaría connotación internacional a cualquier controversia entre esa entidad y el Estado anfitrión. Circunstancia que, a su vez, jugaría en contra de la jurisdicción del tribunal arbitral. Pero hay casos en que a través de instrumentos de derecho internacional público se ignora la personalidad jurídica de la entidad y no se le otorga protección, como ocurre con las llamadas compañías intermediarias.

Estas sociedades son aquellas que se han registrado en un país específico solo para obtener algún tipo de protección legal otorgada a través de tratados multilaterales o bilaterales de comercio o de inversión, pero cuyos accionistas son nacionales de un Estado que no es parte del tratado en cuestión. Un ejemplo se encuentra en el capítulo 17 del tratado de libre comercio celebrado entre Venezuela, Colombia y México, mejor conocido como G-3(21). Este acuerdo señala expresamente que sus beneficios podrán ser negados a los inversionistas de un Estado parte que sea controlado por inversionistas de un tercer Estado, si estos últimos no desarrollan negocios de manera sustancial en el territorio del Estado sede, que es parte del G-3(22).

En consecuencia, un inversionista de un Estado diferente de México o Colombia que no realice negocios en Venezuela, pero que registre una compañía en ese país con el fin de obtener la protección del G-3 puede fracasar en su intento. Esa entidad sería considerada una compañía intermediaria. Aunque en la forma esta no sería diferente a una registrada en Venezuela y controlada por venezolanos, en el contexto del G-3 se ha intentado darle consideración al substrato fáctico de la coyuntura corporativa y así acercar la realidad jurídica a la económica.

Semejante situación se ha reflejado en los TBI, donde a las compañías intermediarias se les niega protección(23). Así, estos tratados le dan reconocimiento a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las personas jurídicas, en general, y de las sociedades comerciales, en particular.

Sin embargo, los tratados no han sido los únicos que se han ocupado del tema del desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista extranjero. También lo han hecho, y muy conspicuamente, los tribunales arbitrales. En ese continuum, los paneles de disputas de inversiones extranjeras han tenido que examinar la estructura del grupo económico del inversionista y la identidad de las personas jurídicas que lo componen, para determinar su nacionalidad y, de esta manera, extender o no la protección del derecho internacional. No obstante, la jurisprudencia en este sentido no ha sido consistente.

Así, en el caso Loewen v. Estados Unidos de América(24) el tribunal arbitral del mecanismo adicional del Ciadi tuvo que analizar el tema relativo al supuesto trato contrario al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) infringido por un juzgado del Estado de Mississippi. El grupo Loewen y Raymond Loewen eran inversionistas canadienses en los negocios funerarios. Un competidor estadounidense demandó a Loewen en un juzgado en Mississippi, donde resultó vencedor. Este último inició un procedimiento arbitral alegando que el trato dispensado por el juzgado de Mississippi era contrario a los preceptos del TLCAN. Loewen entró luego en un proceso de reorganización conocido como capítulo 11 del Código de Bancarrotas estadounidense y dejó de existir como negocio.

El antiguo negocio canadiense fue reorganizado como una corporación igualmente canadiense, controlada por una entidad de Estados Unidos que emergió del proceso de reestructuración corporativa. Los derechos, títulos e intereses atinentes a la reclamación arbitral en contra de este país fueron cedidos a la corporación recién creada y constituían su único activo o negocio aparente. El tribunal encontró que la verdadera parte interesada, vale decir, el beneficiario del reclamo, era el ente nacido producto del proceso de reorganización, que contaba con nacionalidad estadounidense.

Así, indicó que la nacionalidad diferente al Estado anfitrión debía ser, según el derecho internacional consuetudinario, continua desde el momento en que se presentó el reclamo hasta cuando se resolvió la controversia(25). El panel tuvo entonces que desconocer la personalidad jurídica del ente registrado en Canadá e indicó que carecía de jurisdicción para conocer de una disputa que en el fondo era entre un nacional y su Estado de origen. El argumento usado por el tribunal no fue la doctrina del levantamiento del velo corporativo sino que, al observar los hechos, constató que no se trataba de una disputa entre partes a las cuales le pudiera aplicar el TLCAN.

Sin embargo, con frecuencia, el tema clave cuando se trata de otorgar protección internacional a la subsidiaria ha sido el relativo al control de esta última. Así, para determinar si una entidad del grupo económico del inversionista está o no en capacidad de obtener protección internacional en el contexto de un arbitraje, los tribunales han tenido que considerar la definición de control corporativo en los TBI y la manera en que este se materializa en los hechos concretos.

En Amco Asia Corp v. Indonesia(26) la compañía PT Amco fue registrada en Indonesia. A su vez, esta era controlada por Amco Asia, una empresa registrada en Estados Unidos, la cual también lo era respecto de otra en Hong Kong. Esta última era propiedad de un ciudadano holandés. El tribunal de ese caso rechazó la objeción a la jurisdicción y declinó la búsqueda de control indirecto más allá del control inmediato de la compañía matriz sobre la subsidiaria local.

Al referirse a la nacionalidad de la compañía doméstica bajo control extranjero, el tribunal de Amco indicó: “... (es) una excepción (...) (de) este concepto respecto a las personas jurídicas que tengan la nacionalidad, así definida, del Estado contratante parte en la disputa, cuando tal persona jurídica esté bajo control extranjero. Pero no existe excepción al concepto clásico cuando se trata de la nacionalidad del controlador extranjero, aún suponiendo —lo cual no está del todo claramente indicado en la convención— que el hecho de que el controlador sea el nacional de uno u otro Estado extranjero deba ser tomado en cuenta...”(27).

En Soabi v. Senegal(28) el enfoque fue diferente. En ese caso se indagó más allá de la demandante y su accionista. El tribunal analizó el propósito del artículo 25(2)(b)(29) de la Convención y, apalancándose en su racionalidad, se permitió traspasar la personalidad y nacionalidad del ente controlador del ente local para llegar a la verdad económica que se postraba detrás de la forma legal.

La sociedad comercial se encontraba registrada en Senegal, pero era controlada por una compañía panameña que, a su vez, lo era por ciudadanos belgas. Cuando el consentimiento arbitral fue otorgado, Panamá no era signataria de la convención, fundamento que le sirvió a Senegal para objetar la jurisdicción. Así, aunque Soabi estaba bajo control extranjero, los extranjeros que la controlaban eran ciudadanos de un Estado que no era parte de la convención. El tribunal determinó que el artículo 25(2)(b) de la convención tenía como propósito facilitar las inversiones extranjeras a través de compañías registradas localmente, de manera que pudieran hacer uso del Ciadi. Como consecuencia de esa interpretación, el tribunal fue más allá del control directo y encontró que, en efecto, quienes controlaban a Soabi eran ciudadanos belgas. Con base en ese argumento rechazó la objeción a la jurisdicción.

Ambos casos demuestran cómo los tribunales arbitrales internacionales están dispuestos a preferir el fondo cuando se trata de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en aquellos casos en que estas son usadas con el interés de cometer un fraude a la ley, así se trate de uno leve. Sin embargo, ambos asuntos difieren en la extensión de la revisión que se debe realizar para encontrar la verdadera identidad del ente controlante.

En otro caso se fijaron algunos criterios generales sobre la preeminencia del fondo sobre la forma, con lo cual se justifica el desconocimiento de la personalidad jurídica del ente inversionista. En efecto, en Banro American Resources Inc. v. Congo(30) el tribunal indicó que está dispuesto a desconocer la forma societaria. En ese asunto, la casa matriz era una compañía de Canadá, país que no era signatario de la convención para esa fecha. La empresa otorgó el consentimiento para arbitrar, pero la solicitud fue solicitada por una subsidiaria americana de la casa matriz. El tribunal indicó que una compañía podía transferir a una subsidiaria suya el consentimiento a arbitrar. Sin embargo, para que esta transferencia fuera válida el consentimiento debía haber sido otorgado efectivamente. Así, si el demandante carecía de la nacionalidad de un Estado contratante de la convención el mencionado consentimiento no podía ser válido.

De esta manera, el tribunal indicó: “... en general, los tribunales Ciadi no aceptan la visión según la cual su competencia está limitada por formalidad y en cambio ellos deciden sobre su competencia basándose en una revisión de las circunstancias que rodeen el caso y en particular, la verdadera relación entre las compañías involucradas. Esta jurisprudencia revela la disposición de los tribunales Ciadi de abstenerse de tomar decisiones sobre su competencia apoyándose en las apariencias formales y basar sus decisiones en la evaluación realística de la situación ante ellos”(31).

Pero en el caso Banro la compañía matriz de nacionalidad canadiense usó el mecanismo de protección diplomática, al mismo tiempo que una subsidiaria americana sometió la disputa al Ciadi. Al respecto, el tribunal enfatizó: “... una vez que el arbitraje ante Ciadi está disponible para arreglar una disputa relacionada con una inversión extranjera privada, la protección diplomática está excluida: el inversionista no tiene más el derecho de buscar protección diplomática y el Estado sede del inversionista no tiene más el derecho de otorgar al inversionista protección diplomática”(32). Adicionalmente, el panel notó que sería contrario al propósito e intención de la convención el exponer al Estado anfitrión, al mismo tiempo, a la intervención diplomática y al arbitraje. En esa dirección, el tribunal declaró que un grupo de compañías no se puede valer de protección diplomática a través de su compañía matriz y al arbitraje a través de una subsidiaria.

Como demuestra este fallo, cuando los tribunales Ciadi tienen en cuenta el propósito de la convención y lo adminiculan con la visión global de los hechos sin detenerse en las formas cuando estas fomentan el abuso, el resultado es mucho más lógico. Pero, a veces, la coincidencia entre fondo y forma ha sido imposible de lograr.

En Wena Hotels Ltd. v. Egipto(33) la demandante era un ente registrado en el Reino Unido, pero de propietarios egipcios. Egipto alegó que Wena fue incorporada en el Reino Unido, pero que por ser propiedad de ciudadanos egipcios debía ser considerada como una entidad de aquel país. Esto, al tenor del artículo 8(1) del TBI entre Egipto y Reino Unido, el cual establecía que si antes que surgiera una controversia en una compañía de uno de los Estados partes, la mayoría de las acciones eran propiedad de nacionales o compañías del otro Estado, la empresa debía ser considerada como una compañía del otro Estado parte.

Sin embargo, el TBI indicaba que eso debía hacerse conforme con el artículo 25(2)(b) de la convención(34). Así, el tribunal interpretó ese artículo y concluyó que aunque el alegato de Egipto era razonable y cónsone con el TBI, no lo era con el artículo 25(2)(b) de la convención, cuyo fin interpretado conforme al artículo 31 de la Convención de Viena era expandir la jurisdicción del Ciadi, no restringirla. Por esta razón desestimó el alegato(35) y no desconoció la personalidad jurídica de la compañía británica.

En Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (Aucoven) v. la República Bolivariana de Venezuela(36) el tribunal arbitral examinó el asunto de control extranjero de una compañía que ostentaba la nacionalidad del Estado anfitrión. Allí una entidad comercial mexicana era propietaria de la mayoría de las acciones de una entidad venezolana registrada para operar la concesión de una autopista otorgada por el Gobierno venezolano. La compañía local inició un reclamo por supuesto incumplimiento del acuerdo de concesión. Entre tanto, la accionista mexicana vendió sus acciones a una entidad de nacionalidad de Estados Unidos.

El tribunal hizo énfasis en el papel que juega el consentimiento de las partes para someter una disputa al arbitraje. En ese caso, a través del contrato de concesión, las partes otorgaron su consentimiento para llevar la disputa ante el Ciadi bajo la condición de que la mayoría de las acciones de Aucoven fueran transferidas a un nacional de un Estado contratante de la convención.

El tribunal encontró que las partes habían acordado definir el término “control extranjero” mediante la sola consideración de la transferencia de las acciones de Aucoven. Para determinar la nacionalidad de la compañía que adquirió la mayoría de estos derechos el panel usó el criterio más común: el lugar de registro(37). A partir de allí concluyó que tenía jurisdicción, en la medida en que Aucoven era una empresa registrada en Venezuela bajo control de una entidad de Estados Unidos y que las partes habían consentido que ese hecho era suficiente para considerar al inversionista como nacional del otro Estado contratante.

El tribunal indicó también que el Ciadi usualmente acepta que los criterios económicos reflejan la realidad de una mejor manera que el legal. Pero, en este caso, las partes habían definido el criterio bajo el cual se debía definir el término “control extranjero” y, por lo tanto, debía ser respetado por el panel. De esta manera, no podía adoptar una definición más restrictiva, a menos que las partes hubieran usado su discreción a ese respecto de una manera que era inconsistente con el propósito de la convención.

Incluso, el tribunal notó que había indicaciones de interferencia de nacionales mexicanos en la administración del reclamante y hasta constató que existía evidencia de que se habían realizado actividades que Venezuela catalogó como de protección diplomática por parte del Gobierno mexicano. Sin embargo, el tribunal indicó que el consentimiento de las partes era claro y limitante en lo que se refería a la definición de “control extranjero” y, en tal virtud, debía ser respetado.

En otras circunstancias, los tribunales arbitrales se han rehusado a desconocer la personalidad jurídica del inversionista, dando lugar a aparentes contradicciones con el sistema del Ciadi. Así, en Tokios Tokeles v. Ucrania(38), la demandante —en adelante, Tokios— era una entidad comercial registrada según las leyes de Lituania desde 1989 como cooperativa y a partir de 1991 como una “sociedad cerrada de acciones conjuntas”, cuyo objeto social principal era la publicidad, la publicación e imprenta en Lituania y fuera de sus fronteras.

Los propietarios de la mayoría de las acciones de Tokios eran ciudadanos ucranianos. Así, creó una subsidiaria de su total propiedad bajo las leyes de Ucrania, con el nombre Taki Spravy. La demandante realizó una inversión inicial de 170.000 dólares y posteriormente otras sucesivas reinversiones hasta alcanzar el monto de 6.5 millones de dólares. De esta manera, alegó que las autoridades gubernamentales en Ucrania tomaron una serie de medidas con respecto a Taki que violaron las obligaciones adquiridas en el TBI entre Ucrania y Lituania(39), relativas al trato que se le debe dispensar a un inversionista extranjero.

Ucrania presentó objeciones a la jurisdicción del tribunal arbitral Ciadi, para lo cual argumentó que la reclamante no era un inversionista lituano, no había hecho una inversión de acuerdo con las leyes locales y la controversia no se había originado en una inversión. Así, sostuvo que la demandante no era un genuino inversionista extranjero de Lituania porque en realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de ciudadanos ucranianos. En consecuencia, en la medida en que ese inversionista actuaba en Ucrania, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania y no de un inversionista lituano en ese país.

Con un salvamento de voto, el tribunal concluyó que el artículo 25(2)(b) de la convención no solo no establecía el método para definir la nacionalidad de las entidades jurídicas, tema que dejaba a la discreción razonable de los Estados en sus tratados bilaterales, sino que, además, el supuesto de ese artículo solo era relevante para los casos en los que el inversionista extranjero, ya fuese por imposición regulatoria local o por conveniencia económica, hubiera asumido forma de entidad jurídica doméstica. De esta manera, el panel indicó que los redactores de la convención habían previsto esta situación justamente para salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del inversionista, aunque se disfrazara de local.

Pero el tribunal determinó que ese supuesto normativo no había sido consagrado con relación al supuesto inverso. Vale decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de extranjero. Así, precisó: “Enfatizamos aquí que las partes contratantes son libres de definir su consentimiento a la jurisdicción en términos que sean amplios o estrechos; pueden emplear un examen de control o reservarse el derecho a negar protección del tratado a los demandantes quienes de otra manera no tendrían recursos bajo el TBI. Una vez el consentimiento está definido, sin embargo, los tribunales deben dar efecto a este, a menos que hacerlo permita que la convención sea usada para propósitos para los cuales esta claramente no fue pensada”(40).

En otro caso, un tribunal arbitral tuvo que analizar el tema de la doble nacionalidad de individuos respecto de los reclamantes y los accionistas. En Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John b. Wahba, Timothy T. Wahba v. La República Árabe de Egipto(41) los reclamantes, todos los cuales eran accionistas en una empresa egipcia de comercialización de algodón, alegaron que el Gobierno egipcio había violado las disposiciones del TBI Egipto-Estados Unidos de América e iniciaron un reclamo arbitral ante el Ciadi. Egipto objetó la jurisdicción basado en el argumento de que algunos de los demandantes tenían nacionalidad de ese país. Los reclamantes alegaron que su verdadera y efectiva nacionalidad era la americana.

El tribunal analizó el tema de la nacionalidad real y efectiva a la luz de la decisión Nottebohm de la Corte Internacional de Justicia y de la Decisión A/18 del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. En sintonía con esos fallos, el panel indicó que la nacionalidad real y efectiva era relevante, a menos que hubiera una excepción claramente establecida. De esta manera, encontró esa excepción en el artículo 25(2)(a) de la Convención del Ciadi(42) que expresamente indica que “nacional de otro Estado contratante” no incluye a las personas que, ya sea en el día que se presta el consentimiento o en el que se registra la demanda, tenían la nacionalidad del Estado contratante parte en la disputa.

El tribunal encontró que los individuos reclamantes habían mencionado su nacionalidad egipcia en los documentos en los cuales crearon el vehículo corporativo por conducto del cual hicieron la inversión, sin haber hecho ninguna mención a la nacionalidad americana. En consecuencia, negó tener jurisdicción sobre la controversia presentada por los demandantes como individuos. Sin embargo, estos también eran accionistas de empresas americanas, las cuales también eran reclamantes. De esta manera, el panel indicó que tenía jurisdicción sobre la disputa presentada por los peticionarios corporativos y rehusó el argumento según el cual el desconocimiento de la personalidad jurídica de estos demostraría que eran entidades controladas por nacionales egipcios.

En Aguas del Tunari, S.A. v. La República de Bolivia(43) la demandante —en adelante, AdT—, registrada en Bolivia, fue beneficiaria de un contrato de concesión para operar el servicio de agua, desecho y electricidad en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) por un período de 40 años. AdT era propiedad de un consorcio liderado por una empresa registrada en las Islas Caimán, la cual era propiedad 100% de Bechtel Enterprise Holding Inc., compañía de nacionalidad estadounidense, la cual subsecuentemente transfirió las acciones que tenía allí a una empresa de nacionalidad holandesa.

AdT presentó reclamo por violación del TBI entre Holanda y Bolivia, bajo el argumento de expropiación. El país demandado objetó la jurisdicción del tribunal arbitral para lo cual alegó, entre otras razones, que aquella no calificaba como un inversionista holandés ya que el control permanecía en manos de la empresa americana. El tribunal, con un salvamento de voto, concluyó que el TBI indicaba que ‘nacional’ de una de las partes se refería a una entidad que fuese controlada directa o indirectamente por un nacional del Estado sede y que esa entidad controlaba a otra entidad directamente, esto es, sin una intermediaria o de manera indirecta, si poseía la capacidad legal para controlar a la otra. La mayoría del tribunal no desconoció la personalidad jurídica de la empresa holandesa para determinar si esta estaba controlada por la compañía norteamericana.

Se puede apreciar que el tema del control de una entidad sobre otra tiene relevancia para determinar la nacionalidad del ente controlado y, a partir de allí, otorgarle o no la protección del derecho internacional público a que haya lugar o fijar la jurisdicción del tribunal arbitral que deba conocer la controversia entre el inversionista extranjero y el Estado. Pero, en cualquier caso, para determinar la identidad y nacionalidad del controlante es necesario desconocer la personalidad jurídica de una o varias personas jurídicas del grupo económico inversionista. Por otra parte, así como los grupos económicos corporativos han tenido interés en que se desconozca la personalidad jurídica de las subsidiarias con el fin de otorgarle protección internacional, también los Estados han tenido interés en que se desconozca la personalidad jurídica del grupo corporativo, pero por motivos diferentes.

La contradicción existente entre el carácter económico internacional de las empresas multinacionales y el carácter de conjunto de criaturas de derecho local con que se les mira en el mundo jurídico, en algunos casos, permite que la comisión de daños e ilícitos queden impunes. De esta manera, la unidad económica internacional del negocio no se hace responsable, sino que apenas se le imputa la falta a la compañía registrada en el país donde se haya desarrollado la operación de la cual se generó el daño o ilícito. Algunos de estos, incluso, pueden estar referidos a violaciones de derechos humanos.

Con este antecedente como perspectiva, el 13 de agosto del 2003 la Subcomisión de las Naciones Unidas para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos aprobó las Normas de Responsabilidad de las Corporaciones Transnacionales y otras Empresas Comerciales en Relación con los Derechos Humanos —en adelante, las Normas—(44). A pesar de que estas constituyen una iniciativa no voluntaria de cumplimiento llamadas a ser implementadas por los países, sus disposiciones no solo exigen que las compañías transnacionales respeten los derechos nacionales, internacionales, el Estado de derecho y los derechos humanos, sino que conminan a las empresas a reparar de manera adecuada a cualquier persona que resulte afectada por una conducta que no sea consistente con sus estándares(45).

Sin embargo, para este análisis resulta relevante la definición que traen las Normas de lo que significa una “corporación transnacional”. A esta se le define como “...una entidad económica operando en más de un país o grupo de entidades económicas operando en dos o más países —cualquiera que sea su forma legal, en su país sede o en el país donde realiza actividades, independientemente de que actúe colectiva o individualmente—”(46).

Las Normas no se aplican solo a la entidad localmente registrada, sino a la unidad económica, por lo cual una vez implementadas, en los asuntos atinentes a ella, se desconocería la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en beneficio de la responsabilidad del grupo corporativo, en lo que se relaciona con los derechos humanos.

5. Conclusión.

Cada vez son más los intentos por desconocer la personalidad jurídica de las entidades comerciales en materia de inversiones extranjeras. Esta realidad ocurre en ocasiones porque los inversionistas buscan una protección más amplia para todo el grupo económico. En otras sucede por el deseo del Estado anfitrión de hacer responsable a todo el grupo económico o, al menos, a la casa matriz e incluso está motivada en ocasiones por razones políticas, cuando el Estado busca evitar que se usen entidades intermediarias originarias de países con los cuales no se mantienen relaciones diplomáticas o comerciales.

Los esfuerzos por desconocer la personalidad jurídica han encontrado en ocasiones soporte en vehículos normativos, como ocurre cuando los TBI, los tratados multilaterales o incluso las legislaciones locales disponen que las entidades registradas en el Estado anfitrión, pero controladas directa o indirectamente por entes del país sede, deben ser consideradas como nacionales de este último. Pero el desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista también ha ocurrido en el contexto de las decisiones de los tribunales arbitrales, donde ante circunstancias de incompatibilidad entre la forma societaria y la realidad económica los tribunales han hurgado en el sustrato de la personalidad jurídica del ente reclamante para encontrar la identidad y nacionalidad del verdadero inversionista. En otros casos, han rehusado hacerlo en una aparente supremacía de la forma sobre el fondo.

De haberse considerado razones de eficiencia económica es probable que los resultados hubieran sido diferentes. Así, sin duda, se puede afirmar que el concepto de la personalidad jurídica de un ente ficticio ha sido beneficioso en materia de inversiones extranjeras. Mediante la formalidad societaria se han creado empresas, con lo cual se ha promovido la división del trabajo, se ha fomentado una gerencia independiente, se ha incentivado la inversión pública, la captación de ahorros y la inversión en mercado de capitales, a la par que se ha disminuido el riesgo comercial insito en toda inversión y se ha limitado la responsabilidad de los inversionistas. Sin todos estos elementos muchas inversiones no se habrían realizado y los países podrían haber perdido un capital que, generalmente, ha permitido el crecimiento de las economías, la transferencia de tecnología, la creación de empleos, el fomento del aparato productivo, así como el ahorro y, consecuencialmente, la disminución de la pobreza.

Pero la eficiencia económica, en la cual los beneficios colectivos exceden los costos y que aboga por el respeto de la figura de la personalidad jurídica del ente ficticio creado por el inversionista, también impone que, cuando la ecuación esté desbalanceada y los costos colectivos excedan los beneficios, debe desconocerse la personalidad jurídica del ente corporativo y el fondo ha de prevalecer sobre la forma. Esa tarea, per se delicada y que debe ser realizada por árbitros o jueces, requiere la consolidación de criterios claros que permitan predecir con alto grado de certeza bajo cuáles circunstancias se puede desconocer la personalidad jurídica del inversionista corporativo. En ese sentido, aunque la doctrina del levantamiento del velo corporativo puede ser de utilidad, no es suficiente.

Hay otros supuestos en los que se abusa de la personalidad jurídica del ente corporativo y en los cuales no se satisfacen los requisitos necesarios para la aplicación de esa doctrina. Así, por ejemplo, en materia de inversiones extranjeras, cuando unos inversionistas locales registran una sociedad comercial en un país con el cual el Estado de origen mantiene un TBI, con el único fin de tener acceso, en caso necesario, a un arbitraje internacional en contra del Estado anfitrión, se está en presencia de un abuso de la forma societaria, en desmedro de la mera institución del arbitraje internacional de inversiones extranjeras. Este supone que los conflictos que se conozcan bajo este mecanismo de solución de controversias sean entre inversionistas extranjeros y Estados diferentes de los de su nacionalidad y no disputas entre un Estado y sus nacionales.

En supuestos como esos, un tribunal arbitral podría hacer uso de doctrinas tales como el abus de droit(47), ampliamente reconocida por el derecho internacional público, y desconocer la personalidad jurídica de un ente para encontrar la verdad y determinar si quien demanda la protección internacional es efectivamente un inversionista extranjero. Este análisis cobra más relevancia cuando el arbitraje se realiza bajo los parámetros del Ciadi.

Allí, además del respeto al consentimiento de las partes y a la legislación aplicable al caso, también habrá que conservar un digno respeto por la convención que crea el Centro. Así, la racionalidad del Ciadi consiste justamente en que mediante un organismo neutral de arreglo de controversias entre inversionistas y Estados se contribuirá a la creación de un clima de inversiones favorables por parte de los países contratantes de la Convención de Washington. Esto, se supone, generaría un flujo de inversiones extranjeras, las cuales a su vez devendrían en el desarrollo económico de los países en cuestión.

En consecuencia, permitir que se ventilen ante el Ciadi controversias que en apariencia se presentan entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones, pero que en el fondo sean entre esos Estados y sus súbditos, contradice los principios del sistema. Esa eventualidad descompone la ecuación costo-beneficio de la forma societaria, por cuanto los tribunales locales pierden la jurisdicción de las disputas entre los Estados y sus nacionales, en una suerte de desprendimiento de soberanía no consentida. Así, se estaría frente a un abuso del derecho que facultaría al tribunal arbitral a desconocer la forma de la personalidad jurídica del ente reclamante para encontrar la verdadera identidad y nacionalidad del inversionista.

No se discute que a los árbitros les corresponde resolver las disputas a tono con el consentimiento de las partes y con la legislación aplicable. Pero, para adminicular el supuesto fáctico con el supuesto normativo, en la medida que sea posible, aquellos deben propender a observar la estructura del grupo económico inversionista, más allá de la fachada. Para ello, disponen de herramientas del análisis económico del derecho, tales como la relativa a la eficiencia económica de una institución y la consecuente utilización de las doctrinas jurídicas correspondientes.

Igualmente, habida cuenta de que la personalidad jurídica de la subsidiaria se desconoce por medio de tratados con miras a generar protección de derecho internacional, razones de equidad y eficiencia económica justificarían que por vía de normativa transnacional se propendiera a desconocer la personalidad jurídica de las entidades del grupo inversionista, a fin de hacerlas responsables por hechos cometidos por las subsidiarias. De esta manera, se les otorga certeza a las partes involucradas en el proceso de inversión extranjera, a la par que se hace prevalecer el fondo sobre la forma, la verdad sobre la apariencia y la justicia sobre la injusticia.

(1) Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, de 1974. GA Res. 3281 (xxix), UN GAOR, 29.th Sess., supp Nº 31 (1974) 50. Disponible en: www.vilp.de/Enpdf/e162.pdf. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(2) Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, del 10 de septiembre de 1964. 1 U.S.T. 1270, 4 I.L.M. 524. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partA.htm. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(3) “(1) El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.

(2) El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.

(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono” (Convención del Ciadi, art. 42).

(4) Reporte de los directores ejecutivos del Banco Internacional para la Reconstrucción y Desarrollo sobre la convención, del 18 de marzo de 1965. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/basicdoc-spa/partB.htm. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(5) Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Disponible en: www.un.org/law/ilc/texts/treaties.htm. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(6) “Si los accionistas tuvieran el riesgo de perder todos los bienes de su patrimonio, ellos invertirían tiempo y esfuerzos en supervisar las actividades de los administradores, todo lo cual también aumentaría los costos de transacción” —Meiners, R.E.; Mofsky, J.S. y Tollison, R.D. Piercing the veil of limited liability. En: 4 Delaware Journal of Corporate Law, 351, 1979—.

(7) Easterbrook F.H. y Fischell, D.R. Limited liability and the corporation. En: 52 The University of Chicago Law Review, 52, 1985.

(8) Hofstetter, K. Multinational enterprise parent liability: Efficient legal regimes in a world market environment. En: 15 North Carolina Journal of International Law and commercial Register, 299, 1990.

(9) “En las sociedades de comercio legalmente constituidas donde la responsabilidad de los socios está limitada, como ocurre en la mayoría de los países de América Latina con las sociedades anónimas, los acreedores, para obtener satisfacción de sus pretensiones, tendrán al patrimonio social como garantía de sus créditos” —García-Bolívar, O. y García-Bolívar, E. Levantamiento del velo corporativo: una aproximación global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. En: Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez, Colección Tribunal Supremo de Justicia, Caracas: 2004—.

(10) Coase, R.H. The problem of social cost. En: J. Law & Econ. 3, 1960.

(11) Easterbrook F.H. y Fischell, D.R. Limited liability and the corporation..., cit.

(12) Dobson, J.M. Lifting the veil in four countries: the law of Argentina, England, France and the United States. En: 35 International and Comparative Law Quaterly, 839, 1986.

(13) Para la acción de simulación se requiere de dos actos: uno real y otro aparente. La acción de simulación se intentará para destruir el último y todos sus efectos, para lo cual deberá probarse la intención del creador del acto. Así, si alguien dona un bien, pero a cambio recibe una contraprestación con valor monetario, es probable que se esté en presencia de un acto simulado, si se puede probar que la intención del donante era recibir una contraprestación numeraria. Sin embargo, el problema con la acción de simulación y el abuso de la personalidad jurídica en las sociedades comerciales es que este último no necesariamente supone la realización de un acto aparente. Véase: Pietri, A. De la acción de simulación —valoración jurídica del daño moral—.1ª ed., Caracas: 1988, pp. 10 y 11.

(14) “(M)ediante la acción pauliana el acreedor puede hacer revocar o deshacer los actos fraudulentos celebrados por el deudor con terceros con el objeto de desprenderse de su patrimonio o disminuirlo en tal grado que quede burlado el crédito de aquel. El supuesto de la acción pauliana es el de un deudor que, con el fin de dejar al acreedor en la imposibilidad de cobrar su crédito, liquida totalmente su patrimonio o lo reemplaza con bienes que pueden ser fácilmente ocultados a fin de librarse de la persecución del acreedor”—Maduro Luyando, E. Curso de obligaciones. Derecho civil III. Caracas: 1983, p. 215—.

(15) “En tal caso la falta verdadera de autoridad, sea expresa o implícita no es defensa. En ciertos casos, a la corporación se le impide el derecho de negar la autoridad del funcionario o del agente” —Henn & Alexander. Law of corporations. 3ª ed., 1983, sec. 226. Citado en: Gifis, S.H., Barrons law dictionary. 3ª ed., 1991, p. 25—.

(16) “Sobre el primer requisito se puede indicar que al final se tratará de una circunstancia fáctica atinente a la existencia o no de la intención de fraude. Sin embargo, esa intención de fraude está, a su vez condicionada por la circunstancia que la misma debe haber sido dirigida en contra de terceros, pero no cualquier tercero, sino ese ser abstracto a quien denominamos tercero de buena fe. De manera que una contraprueba defensiva de la compañía a la cual se le pretende levantar el velo corporativo es la relativa a la mala fe de la persona respecto a la cual se alega que se intentó cometer el fraude. Pero en cualquier caso, la prueba de la intención fraudulenta es algo que corresponderá a quien la alegue y ello puede equipararse a lo que en el contexto de la acción de simulación se ha llamado la prueba diabólica. En lo que respecta a la unidad económica, existirá tal, cuando haya dependencia patrimonial y funcional, entre otras” —Easterbrook F.H. y Fischell, D.R. Limited liability and the corporation..., cit.—.

(17) Yágüez, R.Á. La doctrina del ‘levantamiento del velo’ de la persona jurídica en la jurisprudencia. 4ª ed., Madrid: 1997, p. 44.

(18) Caso Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Bélgica) v. España. 1970 I.C.J. 3, decisión del 5 de Febrero de 1970.

(19) Elettronica Sicula S.p.A (Estados Unidos) v. Italia. 1989 I.C.J. 15.

(20) “... Se entenderá como “nacional de otro Estado contratante”: (...) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero” (Convención del Ciadi, art. 25(2)(b)).

(21) Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela. Publicado en Venezuela como ley, el 29 de diciembre de 1994. A la fecha de publicación Venezuela se había retirado del G-3.

(22) Ibídem, art. 17(11).

(23) Dolzer R. & Stevens, M. Bilateral investment treaties. Londres: 1995.

(24) The Loewen Group, Inc and Raymond L. Loewen v. Estados Unidos de América. Caso Ciadi nº ARB(AF)/98/3. Laudo del 26 de junio del 2003. Reimpreso en: 4 J.W.I., 4 de agosto del 2003, pp. 676-731.

(25) Ibídem, párrafo 225.

(26) Amco Asia Corp v. República de Indonesia. Decisión sobre jurisdicción, del 25 de septiembre de 1983. Caso Ciadi nº ARB/81/1, párrafo 40.

(27) Ibídem.

(28) Soabi v. Senegal. Decisión sobre jurisdicción, del 1º de agosto de 1984. En: 2 Icsid Reports, 182-183.

(29) Convención del Ciadi.

(30) Banro American Resources, Inc. and Societé Aurifére du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. República Democrática del Congo. Caso Ciadi nº ARB/98/7, decisión del 1º de septiembre del 2000. Extractos de decisión.

(31) Ibídem, citado por el laudo, en el párrafo 58.

(32) Ídem.

(33) Wena Hotel Ltd v. República Árabe de Egipto. Decisión sobre jurisdicción, del 29 de junio de 1999. Disponible en: www.investmentclaims.com/decisions/Wena-Egypt-Jurisdiction-29Jun1999.pdf. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(34) “(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante —o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado— y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como ‘nacional de otro Estado contratante’: (...)

(b) Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero” (Convención del Ciadi, art. 25(2)(b)).

(35) Wena Hotel Ltd v. República Árabe de Egipto..., cit.

(36) Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (Aucoven) v. Bolivarian Republic of Venezuela. Caso Ciadi nº ARB/00/5, decisión del 27 de septiembre del 2001.

(37) Otros criterios que han sido considerados por otros tribunales para determinar la nacionalidad de una sociedad comercial incluyen el lugar donde se encuentra la oficina registrada, si es diferente del lugar de registro y el lugar donde se encuentra el lugar de control o gerencia, si es diferente del lugar de registro. Véase: Orrego Vicuña, F. Changing approaches to the nationality of claims in the context of diplomatic protection and international dispute settlement. En: Icsid Review, vol. 15, nº 2, 2000, p. 355.

(38) Tokios Tokeles v. Ucrania. Caso Ciadi nº ARB/02/18. Decisión sobre jurisdicción, del 29 de abril del 2004. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(39) Tratado entre el Gobierno de Ucrania y el Gobierno de la República de Lituania para la Promoción y Recíproca Protección de Inversiones, del 8 de febrero de 1994. Disponible en: www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx?id=779. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(40) Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc., James T. Wahba, John b. Wahba, Timothy T. Wahba v. La República Árabe de Egipto. Decisión del 21 de octubre del 2003, párrafo 39. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/champion-decision.pdf. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(41) Ibídem.

(42) “(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante —o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado— y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como ‘nacional de otro Estado contratante’:

(a) Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del artículo 28 ó en el apartado (3) del artículo 36, la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia” (Convención del Ciadi, art. 25(2)(a)).

(43) Aguas del Tunari, S.A. v. La República de Bolivia. Decisión sobre jurisdicción, del 21 de octubre del 2005. Disponible en: www.investmentclaims.com/decisions/AdT-Bolivia-Jurisdiction-Award.pdf. Consulta realizada el 17 de marzo del 2006.

(44) Subcomisión sobre la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Normas de responsabilidad de las corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales en relación con derechos humanos. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2, 2003.

(45) Current developments, norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights. En: American Journal of International Law, vol. 97, nº 4, 2003, pp. 912 y 913.

(46) Ibídem, pp. 907 y 908.

(47) Cheng, B. General principles of law applied by international courts and tribunals. En: 121 Cambridge: 1987.