El dilema de servir al Estado

Revista Nº 167 Sep.-Oct. 2011

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Hoy, los particulares con vocación por el servicio a la Nación deben analizar cuidadosamente la conveniencia de aceptar una oferta laboral en el sector público, porque a su retiro probablemente deberán esperar dos años antes de volverse a emplear en ciertas actividades económicas.

Una reciente norma orientada fundamentalmente a “fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción” hace más sinuoso y difícil el camino que suelen transitar, en doble sentido, los trabajadores entre el sector privado y el público. En efecto, el artículo 3º de la Ley 1474 del 2011 aumentó de uno a dos años la prohibición para que los ex servidores públicos gestionen intereses privados luego de su retiro.

Esta limitación, originalmente fijada por 12 meses mediante la Ley 734 del 2002, establece ahora la imposibilidad de “prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos años después de la dejación del cargo, con respecto al organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios”.

La disposición también contempla la prohibición a esos mismos individuos para adelantar “la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones”.

Marcela Restrepo, investigadora de Transparencia por Colombia, corporación que promueve la lucha contra la corrupción, comenta que en el país se han hecho diagnósticos regionales desde la década de los sesenta, en los que se concluyó que la denominada “puerta giratoria” ha operado como un mecanismo para garantizar la plutocracia, es decir, el gobierno de la clase social pudiente.

Para esa organización, es un tema importante de debate, pues históricamente “la inmadurez” de la democracia y del Estado colombiano ha tolerado como normal el hecho de que un individuo pase de ejercer un cargo influyente en el sector público al privado, “sin ningún problema”. Pero no se ha reparado en que esa persona “lleva todo un bagaje del trabajo antiguo al nuevo”, con posibilidades de ser utilizado para desequilibrar las condiciones de competencia leal en los escenarios público y privado.

Restrepo afirma que tras esa situación se encuentran “unos intereses económicos y políticos que se perpetúan en el ejercicio del poder”. Además, explica que en ese entorno se consolida una élite que empieza a tener acceso exclusivo a determinada información, al igual que “ingreso privilegiado a los escenarios de poder”, circunstancias que conducen a la conformación de “sistemas institucionales demasiado cerrados que generan un alto riesgo” de inclinar decisiones públicas a favor grupos sociales exclusivos.

Comenta que el problema de la “puerta giratoria” no es un fenómeno que preocupe exclusivamente a Colombia, sino que constituye un tema de interés universal. En EE. UU., en Europa y en varios países de Latinoamérica, el debate al respecto mantiene plena vigencia e inclusive se han tomado medidas ejemplares en algunas naciones. En España, por ejemplo, es de cuatro años la prohibición a los servidores públicos para que se vinculen laboralmente a los sectores económicos sobre los que incidieron con sus determinaciones como funcionarios.

Asunto transnacional

Restrepo recalca que la Organización de Estados Americanos ha planteado una ley marco para todos los países del continente orientada a combatir la corrupción, uno de cuyos aspectos pretende evitar las situaciones en que una persona pueda incurrir en conflicto de intereses entre lo público y lo privado.

Ella piensa que la prohibición del artículo 3º de la Ley 1474 está dirigida a los ex servidores que han ocupado altos cargos públicos, aunque reconoce que se trata de un asunto “por esclarecer”, ejercicio que probablemente se hará mediante las sentencias de los jueces. La investigadora apoya su interpretación normativa en el argumento de que los únicos ex funcionarios con el perfil profesional para “prestar (en el sector privado) servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias de su antiguo trabajo son aquellos que han ocupado puestos muy influyentes en el sector público”.

Por otra parte, considera que esas personas reciben salarios altos, de modo que podrían ahorrar para sobrellevar la prohibición que fija la ley. No quiere parecer pesimista con respecto a la posibilidad de que universidades y colegios de profesionales tengan un papel protagónico en la tarea de afianzar la ética en los individuos que contrata el Estado, pero tiene la convicción de que ese proceso requiere mucho tiempo para lograr resultados, ante lo cual “se necesita que las normas, los procesos y los procedimientos establezcan un marco regulatorio lo suficientemente eficiente para controlar ese ímpetu egoísta, acaparador y ganancioso que tiene el ser humano”.

Horacio Ayala, consultor tributario y ex director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), advierte que el artículo 3º de la Ley 1474 no contempla el eventual riesgo que puede surgir cuando el Estado contrata a una persona que labora en determinada empresa y que podría resultar beneficiada por las gestiones de su antiguo colaborador y ahora funcionario.

Anota que tal prohibición debería ser para los individuos que se desempeñen en los niveles más altos de la administración pública, pues la ley en mención se refiere de manera genérica a todos los funcionarios. Esa disposición podría estar dirigida específicamente a los “funcionarios que efectivamente tienen la capacidad de dar órdenes y de influir en las decisiones de la respectiva entidad, porque un funcionario de tercer grado está cumpliendo una labor rutinaria. Aunque quisiera favorecer a una empresa, probablemente no lo podría hacer debido a que sus atribuciones son limitadas”.

Según Ayala, para las jerarquías correspondientes a ministros, directores de unidades administrativas especiales y gerentes o presidentes de entidades estatales, le parece acertada la determinación, dado “que hemos visto situaciones donde quedan dudas acerca de si el funcionario era completamente imparcial o si, por tener unas facultades discrecionales, favoreció a empresas a las cuales había servido o a las que sale a servir”.

Cree que el servicio público debe ser una experiencia de suma importancia para una persona, más allá de la categoría en que se designe. “Cuando alguien ocupa un cargo público debe llegar a darle realce al mismo, antes que a tratar de utilizarlo como un apalancamiento de carácter político o de cualquier otra naturaleza. Debería ser un honor para la gente llegar a asumir esas responsabilidades”. Así mismo, el aspirante debe contar con los méritos suficientes para desempeñarlo con propiedad, imparcialidad y en beneficio del país.

Compromiso a toda prueba

En esas circunstancias, precisa, una persona que se vincule a un alto nivel con el Estado “debería estar en condiciones de hacer el sacrificio estipulado en el artículo 3º de la Ley 1474”. En contraprestación, “muchas veces el Estado, igualmente, le ayuda, por ejemplo, al designarla en alguna misión (diplomática) temporal mientras se rompe ese vínculo”.

En general, Ayala califica de “sana” la medida, mientras critica el deficiente alcance de la carrera administrativa en las instituciones públicas de naturaleza técnica. Con base en su experiencia en la DIAN, anota que en muchos países existe una carrera para las personas con vocación de ser funcionarios del área de impuestos, de modo que se convierten en expertos en ese campo y desarrollan una amplia trayectoria en la administración tributaria.

El país necesita una experiencia similar en las organizaciones estatales técnicas. “El gran problema en Colombia es que las instituciones se politizan con frecuencia y los planes y programas que se desarrollan en una entidad se cortan abruptamente en la medida en que se cambia el jefe y, por eso, no existe una verdadera organización con planes a mediano y largo plazo”. En consecuencia, “se vuelve una entidad de personas y no de principios, ni de planes y programas en beneficio de la sociedad”.

Restrepo, de Transparencia por Colombia, afirma que la imagen del servidor público común ha sufrido un marcado deterioro ante la sociedad. Hoy, se tiene un “batallón de contratistas” en el Estado; cumplen funciones misionales, enfrentan altos niveles de exigencia laboral y están vinculados mediante un contrato que les renuevan cada uno o dos meses. “Tal situación, según la legislación, está prohibida, pero ocurre”. Además, no reciben salarios muy altos. “Este es el servidor público que tenemos, un individuo aburrido, achantado y desgastado”.

En ese contexto y como una acción encaminada a contener el riesgo de que los funcionarios que laboran en esas condiciones puedan ceder a las tentaciones de la corrupción, considera prioritario que el Estado reivindique el estatus honorable del servidor público común. “Si una persona se siente maltratada y mal remunerada, probablemente no será íntegra, sino que va a buscar unos beneficios personales de manera irregular, quizás siguiendo el ejemplo de otros individuos”, asevera Restrepo.

Ayala argumenta que la carrera administrativa colombiana opera solo en teoría, porque “se ha visto cómo suspenden frecuentemente los procesos que se inician con el objeto de reclutar funcionarios por méritos. Cuántos ensayos se han hecho y a la hora de la verdad terminan nombrando en propiedad a una serie de supernumerarios que han trabajado durante años en una institución, porque los concursos nunca han tenido éxito, nunca los hicieron como debía ser”. Cree que la carrera administrativa permitiría promover a los funcionarios competentes a los niveles más altos de la administración, especialmente en las instituciones técnicas.

No obstante, recalca que el Estado debe cuidarse “de la promulgación de normas que ‘anclen’ a la gente (funcionarios) en las instituciones, porque, por desgracia, la corrupción ha llegado a unos niveles tales que, inclusive, los propios funcionarios tratan de amarrarse a una entidad pública para evitar que se desbaraten las estructuras de corrupción que han creado en la misma”. Una normativa excesivamente protectora de la estabilidad de los funcionarios puede interferir con los planes de reorganización eficiente de una entidad pública trazados por un nuevo profesional técnico que se nombre como directivo.

Vocación por lo público

A Ayala le parece razonable que los nombramientos de los ministros y de los directivos de ciertos organismos estatales queden a discreción presidencial, pero en el resto de la función pública recomienda darle prioridad a la carrera administrativa, con particular énfasis en los cargos técnicos. Piensa que dos años de veto a un ex servidor público para que realice asesorías en el sector privado respecto a asuntos sobre los cuales tomó decisiones como funcionario, según lo establece la Ley 1474, “son suficientes para que se rompa cualquier vínculo muy cercano”, tanto en el escenario de lo público como de lo privado.

Ayala, que ocupó el máximo cargo en la administración tributaria durante el gobierno de Ernesto Samper Pizano, reconoce que la reciente disposición del artículo 3º de la Ley 1474 lo “hubiera afectado, porque cuando me fui a trabajar como director de la DIAN había cerrado mi oficina de asesor fiscal, pues en temas de naturaleza tributaria debía tener la mente absolutamente despejada al servicio del Estado, sin pensar en ninguna empresa en particular”.

Recuerda que a su retiro de esa entidad, “la preocupación siempre fue que no podía reabrir una oficina inmediatamente, como ha pasado con algunos de mis colegas. No podía hacerlo de ninguna manera, porque los principios que me enseñaron en mi casa no me permitían salir de inmediato a asesorar a terceros frente a la organización que acababa de dejar”.

Comenta que, afortunadamente, el gobierno resolvió la situación al enviarlo por una temporada a un consulado en Chile. De no haber sido así, “no sé a qué me hubiera dedicado durante ese tiempo”. Cree que habría dejado de ejercer su profesión por cerca de dos años a fin de “romper ese conflicto de intereses” y que una actividad laboral alternativa, frente al veto como asesores para los ex servidores públicos podría ser la vinculación a la actividad académica, que resultaría provechosa en aras de enseñar a los jóvenes los conocimientos adquiridos gracias a la experiencia en el sector público.

Agrega que el otro aspecto negativo corresponde a la remuneración de los trabajadores públicos, que resulta poco estimulante y que, muchas veces, los obliga a tomar caminos equivocados mientras desempeñan el cargo. Asegura que el Estado debería estar en condiciones de competir con la empresa privada en materia de salarios, de manera que los funcionarios se sintieran a gusto en el ejercicio de sus funciones.

Por su lado, el presidente del Colegio Colombiano del Administrador Público, Germán Ramírez, sostiene que la tradición de los gobiernos de contratar profesionales para los altos cargos ha afectado la carrera administrativa “en el sentido de que ha prevalecido la condición de amigos o contactos antes que la escogencia de las personas por sus méritos”.

Explica que la tradición jurídica de los países desarrollados “nos ha enseñado que existen cargos de mucha importancia y que resultan claves para el impulso de una nación, pero, infortunadamente, en Colombia ha primado más la confianza ‘estratégica’ de los altos gobernantes en amigos o aliados políticos para desempeñar cargos en ministerios, superintendencias, sociedades de economía mixta, departamentos administrativos y, en fin, todos los organismos del nivel ejecutivo, judicial y hasta de control”.

Oportunidad perdida

Ramírez asegura que esa forma de actuar ha obrado en “detrimento de ideas independientes, autónomas y de personas preparadas (durante su carrera en el sector público) en áreas específicas, competentes para asumir los retos que tales cargos exigen. Hemos sacrificado la calidad de la gestión por el amiguismo cómplice, simpatizante, con el gobernante de turno”.

Respecto a la prohibición estipulada en el artículo 3º de la Ley 1474 del 2011, manifiesta que “no es tan conveniente ni apunta a solucionar problemas de corrupción. Por el contrario, lo que hace es desmotivar a los profesionales a que presten sus servicios al Estado, porque consideran que esta inhabilidad injustificada les resta posibilidades de vincularse laboralmente en el sector privado por mucho tiempo, cuando sabemos que en este aspecto no está, precisamente, la causa primaria y principal de corrupción”.

Entre tanto, Álvaro Cadavid, socio en Colombia de la firma cazatalentos Spencer Stuart, asegura que el sector público es el principal afectado por el artículo 3º de la Ley 1474, mientras que en el sector privado el perjuicio resulta “casi imperceptible”. Explica que los dos grandes perjudicados son el sector público y los seres humanos, pues la persona con algún interés en trabajar en el sector público probablemente ya no lo hará, situación que va en detrimento de los intereses estatales. Lo califica como “un castigo demasiado duro e injusto” a aquellos individuos que se vinculan a un cargo público con el ánimo de prestar un servicio a la Nación.

Está de acuerdo en que se debe legislar contra los “pícaros”, pero “no se puede castigar al bueno, al patriota. Esa ley trata por igual a todos, a justos y a pecadores”. Insiste en que el sector privado recibe el menor impacto de la norma, pues si la empresa cliente le pide a la firma cazatalentos que busque un ejecutivo y entre los candidatos se encuentra a un ex ministro en condición de inhabilidad por causa de la Ley 1474, entonces se elegirá a alguien que no esté en esa situación. “Nunca tendré problemas de esa índole”, asevera.

Fernando Aparicio, consultor de Spencer Stuart, señala que entre las dificultades más relevantes para llevar ejecutivos al sector público figuran la compensación y las contingencias cada vez más difíciles de manejar como el veto en mención. “Siempre habrá un grupo de profesionales con vocación por el sector público, pero la atracción de talento, en términos de igualdad de oportunidades, es ciertamente un reto complejo y se vuelve más complejo cuando se promulga este tipo de normas. En qué se pretende que trabaje una persona que solo sabe de minería, pues en este sector”, asegura.

Entre tanto, Cadavid plantea la posibilidad de que el gobierno le pague el sueldo durante unos tres meses, después del retiro, al ex servidor público para que no se vea en la necesidad de aceptar inmediatamente ofertas de trabajo en el mismo sector económico con respecto al cual tomó decisiones como funcionario. Explica que en el mercado laboral se ha definido ese plazo, porque se estima que la información que conoce el trabajador en la actualidad, en tres meses ya no será válida, dado que las condiciones del entorno laboral y de la economía cambian con celeridad. Sin embargo, Aparicio opina que, probablemente, esa iniciativa tendría poca acogida en la sociedad por el costo presupuestal que demanda.

Cadavid advierte que no parece factible tratar de controlar mediante leyes ese flujo regular de ex servidores públicos hacia la empresa privada y viceversa. “Dicen los sabios que en la medida en que las leyes se parezcan a la naturaleza humana, en esa misma medida el ciudadano las respetará. Pero si la ley va en contra de esa naturaleza, el ciudadano buscará la forma de burlarla”, acota Cadavid para afianzar su tesis de la ineficacia del artículo 3º de la Ley 1474. Aparicio opina que dos años de inhabilidad constituyen una limitación desproporcionada, “tanto que no se va a cumplir, pues los afectados buscarán cómo violar la norma y mucha gente que hubiera podido aportar al sector público no lo va a hacer”.

Credibilidad en lo institucional

Cadavid opina que la prohibición del artículo 3º de la ley aludida parte del supuesto de la existencia de una gran capacidad de cabildeo y de fácil contacto con funcionarios de medio y alto nivel en la administración pública por parte de los ex servidores que ejercieron un alto cargo público. Al respecto, Aparicio apunta que esas situaciones pueden ser controladas por el marco institucional. “No es cierto que un ex ministro pueda llegar a legislar a su antojo y darle concesiones especiales a un empleador anterior. Hay una serie de procesos legislativos y administrativos que exigen el acuerdo de muchas personas para ayudar a una compañía”.

Aunque esto puede ser posible, Aparicio argumenta que en la administración pública operan unos esquemas de verificación entre los tres órganos del poder de una democracia que llevan a tomar decisiones en las que se privilegian los intereses generales e impiden que se legisle a favor de intereses particulares. A su vez, Cadavid agrega que los mismos funcionarios y la prensa pueden hacer denuncias para asegurar la prevalencia del bien común en las decisiones de los funcionarios de mayor rango en el Estado.

De otro lado, Charlie Hall, de la firma de búsqueda de ejecutivos Top Managment, considera severa la prohibición referida y limitante para aquellos ejecutivos destacados que quieren vivir una experiencia laboral en el sector público, pues quedan con la restricción de regresar en cualquier momento al sector privado.

Está seguro de que la medida va a dificultar la incorporación de profesionales talentosos a la administración pública, mientras que a las firmas cazatalentos les va a limitar el espectro de búsqueda de candidatos con el perfil profesional adecuado para asumir cargos de liderazgo en el sector público.

Hall sostiene que el artículo de esa ley no tiene sentido y podría haberse sustituido por sistemas técnicos de selección de personal que garantizaran la contratación de individuos honestos, con profundo sentido del compromiso laboral y convencidos de las bondades de la competencia leal. “No obstante, es una medida preventiva que nos ayuda y protege a todos los ciudadanos”.

Aunque la prohibición de la Ley 1474, al parecer, ha tenido acogida en la opinión pública como una manera de combatir el tráfico de influencias entre empresas y entidades estatales, no hay duda de que los profesionales con alguna trayectoria que actualmente trabajan en el sector privado tendrán que hacer un análisis concienzudo antes de aceptar una oferta laboral en la administración pública, pues deberán definir cómo podrían sobrellevar, a su retiro de este, el veto por dos años para poner al servicio de las empresas la experiencia adquirida durante su desempeño como funcionarios.

De otro lado, por medio del Concepto 3232 del 27 de mayo del 2003, la Procuradora General de la Nación pidió a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la expresión acusada.

El Ministerio Público señaló que solo emitió su concepto en relación con la expresión “hasta por el término de un año después de la dejación del cargo”, pues las razones que sustentaron la inconstitucionalidad alegada, únicamente se circunscribieron a cuestionar este aspecto y no a la prohibición en sí misma como resultado de una incompatibilidad del servidor público en ejercicio de sus funciones.

El organismo de control expresó que es competencia del legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. En este sentido, aseguró que el legislador goza de la más amplia libertad de configuración para establecer la ética del servidor, las responsabilidades por su incumplimiento y el modo de hacerlas eficaces.

En cuanto a la prohibición demandada, consideró que aquella resultaba conforme con el orden constitucional ya que está encaminada a hacer prevalecer preventivamente el interés general, buscando evitar que los servidores públicos se aprovechen indebidamente, de manera presente o futura, del conocimiento y del ejercicio de una función, para que no pueda, una vez ha hecho dejación del cargo, beneficiarse como particular de ese conocimiento e incluso de actuaciones ejecutadas por él como servidor público.

Finalmente, manifestó que la prolongación de la referida prohibición por el término de un año para los ex servidores públicos hace alusión únicamente a los asuntos de los cuales conoció por estar relacionados con las funciones propias del cargo público que ejerció, prohibición establecida en aras de preservar el interés general y advierte que en ningún momento se relaciona con la prohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión u oficio que sí podrá ejercer, salvo ante la entidad en que laboró como funcionario y frente a los temas en los que él tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo que desempeñó.

Con relación a la vulneración del derecho a la igualdad alegada por la demandante, considera que dado el conocimiento que tiene el ex servidor público de los asuntos que tuvo a su cargo, este frente a otros particulares estará en condición de ventaja para gestionar en su nombre o en el de terceros estos asuntos. Pasado el año se presume que los asuntos que él conoció se encuentran finiquitados. Concluyó que la prohibición de la norma está encaminada a proteger el interés general, lo que no compromete la esfera privada del ex servidor público.


 

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