El dilema entre el derecho individual y un sistema de salud sostenible

Revista Nº 150 Nov.-Dic. 2008

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

“Los órganos responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud Con este tono de reproche, comienza la Sentencia T-760 del 31 de julio del 2008, en que la Corte Constitucional decidió acumular la revisión de 21 casos de acciones de tutela ya falladas por las respectivas instancias judiciales, con dos propósitos: “tener una muestra lo más comprensiva posible del tipo de problemas que enfrentan habitualmente los tutelantes ante el sistema de salud” y “analizar diferentes facetas del derecho a la salud y valorar sus implicaciones siempre con la finalidad de garantizar el goce universal, equitativo y efectivo de este derecho”.

Para el especialista en derecho de la seguridad social Fabián Hernández la sentencia identifica, con precisión, las dificultades en las relaciones entre los diferentes agentes del sistema de seguridad social en salud. Recuerda que la Ley 100 definió dos categorías básicas de afiliados al sistema, los del contributivo y los del subsidiado, cuyos planes obligatorios de salud (POS) deberían llegar a ser iguales antes del 2001 y estar al alcance de los colombianos.

Pero pasó ese plazo y todavía no se han unificado los dos planes obligatorios ni se ha incorporado a toda la población al sistema como afiliados. Aún existe un gran número de personas sin capacidad de cotización y sin afiliar al sistema, problema que critica la Corte Constitucional.

Con respecto a la unificación del POS contributivo y subsidiado, la Corte ordenó al Ministerio de la Protección Social (Minprotección) y a la Comisión de Regulación de la Salud (CRES) establecer un programa de unificación en un término mínimo, cuyo incumplimiento deberá ser justificado por el ministerio ante la corte.

Hernández piensa que esta sentencia no se puede interpretar como jurisprudencia que aboga por el regreso a un modelo asistencialista de salud. Pero tampoco cree conveniente asumir una actitud como la del Ministro de la Protección Social, Diego Palacio, que calificó como excelente la sentencia, porque le brinda herramientas para actuar, cuando, en realidad, el ministerio “es el director del sistema, que tiene todo el poder para realizar las actividades, para cambiar los decretos, para tomar las decisiones, es el organismo político número”, asegura.

El 60% de las tutelas instauradas se refiere a temas relacionados con el POS y el 93% de ese porcentaje corresponde a servicios que debió haber atendido la empresa promotora de salud (EPS). “El ministerio sabe cuál es la situación y no ha hecho nada. Si hubiera adelantado las acciones para que las EPS atendieran los servicios incluidos en el POS, el efecto sería diferente: de 80.000 tutelas en salud, pasaríamos a menos de 40.000”.

Según Hernández, la Corte explica que uno de los primeros problemas es la relación entre el empleador y la EPS. Aquel retiene el dinero de la cotización del trabajador afiliado y no paga a la EPS o lo hace tarde. Entre tanto, la EPS no se preocupa de cobrar y, eventualmente, le niega la atención al afiliado o un miembro de su grupo familiar con la excusa de que no está al día en la cotización.

Alcances desconocidos

Hernández comenta que la Corte encontró que una proporción importante de las tutelas tienen origen en el desconocimiento de los alcances del POS por parte de los mismos afiliados. “Si la gente supiera qué es el POS, iría a la EPS a decirle que no puede negar un servicio que está en aquel”, sin necesidad de recurrir a la tutela. Se advierte que las EPS y el Minprotección deben brindar información suficiente sobre la materia.

Expresa que la sentencia también establece la necesidad de actualizar las coberturas del POS, ante el vertiginoso avance de la ciencia médica y los cambios en el grupo de enfermedades que afectan a la población. De modo que ordena al ministerio y a la CRES revisar, en un plazo determinado, los beneficios que cubre el POS.

La relación EPS y POS también presenta fallas, en particular cuando el afiliado o un miembro de su núcleo familiar demanda servicios que no figuran en el plan. En ese punto, la Corte expone la tesis de que algunas situaciones reclaman una atención necesaria y otras requieren atención sin excusas de ninguna índole.

En caso de una atención necesaria que no se incluya en el POS, reitera la Corte, esta se debe brindar luego de valorar los siguientes requisitos: que sea indispensable para la supervivencia de la persona, que se haya comprobado la eficacia del tratamiento o del medicamento, que la persona no cuente con ingresos suficientes para correr con ese costo y que no exista otro tratamiento o medicamento sustituto en el POS. En cuanto a la atención requerida, si no la cubre el POS, se debe brindar al afiliado o beneficiario sin duda ni tardanza, porque se trata de una situación en la que está en juego la vida de una persona.

En el sistema de salud también falla la relación de la institución prestadora de salud (IPS) con respecto al afiliado del POS subsidiado, acota Hernández, pues la Corte sostiene que aquel desconoce los alcances del POS, mientras la IPS aprovecha indebidamente esa condición para negarle los servicios del régimen subsidiado, razón por la cual conmina al Minprotección a que despliegue un programa con el fin de ilustrar a los usuarios del mismo sobre el POS que los cobija. “Quien no sabe cuál es su derecho es como si no lo tuviera”, afirma Hernández. Además, le pide a las IPS que se preocupen primero por atender al beneficiario y después por cobrar la cuota moderadora.

En la sentencia, señala Hernández, se plantea el caso recurrente conforme al cual una IPS prescribe al afiliado un tratamiento o un medicamento que la EPS niega, con el argumento de que no está incluido en el POS. Al respecto, la Corte expresa que la solución depende de la operación eficaz del comité técnico científico (CTC). No obstante, cuando se trata de un servicio que no está incluido en el POS, el CTC se reconoce impedido para autorizarlo, mientras la EPS instruye al afiliado y le entrega un formato impreso, para que acuda a interponer la respectiva acción de tutela.

Tal acción se debe, según las EPS, a que no pueden cobrarles aquellos servicios prestados, no incluidos en el POS, al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) si no se cuenta con una sentencia judicial. Según Hernández, la Corte asegura que en las sentencias en las cuales se reconocen beneficios por fuera del POS a los afiliados no se requiere disponer que la EPS pueda cobrarle el valor de tales beneficios al Fosyga, porque se entiende que no existe otra instancia a la cual se pueda solicitar ese pago. Por eso, la Corte les reclama a las EPS que no creen problemas innecesarios.

En tal sentido, la sentencia ordena al Minprotección y al Fosyga que elaboren, en conjunto, un manual sencillo relativo a cómo se deben tramitar los recobros al Fosyga por parte de las EPS y de las IPS, circunstancia en la que se le solicita al Fosyga adelantar los pagos de manera ágil. También ordena al Minprotección organizar los procedimientos para la aprobación, por parte del CTC, de los servicios médicos especializados que debe tramitar esa instancia. Según Hernández, la Resolución 3099 del 2008 sobre la forma de operación del CTC es confusa y va a dar lugar a que los usuarios de la salud presenten nuevas tutelas.

Límites de un derecho

El catedrático y médico consultor Ramón Castaño señala que hay una contradicción en la Sentencia T-760, cuando afirma que el derecho a la salud no es ilimitado, pero en las tesis allí expuestas se encuentran apreciaciones que revelan lo contrario. Por ejemplo, se subraya que no se puede afectar el núcleo esencial del derecho a la salud que se materializa en la vida, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

Esa supremacía del núcleo esencial del derecho, precisa Castaño, no permite que haya una lógica distributiva en la asignación de los recursos de la salud. Los CTC, con la sentencia, se convirtieron en “unas cataratas impresionantes de solicitudes de una cantidad de servicios que antes, por lo menos, tenían alguna racionalidad”. Ahora la EPS tiene que aceptarlas todas, “porque tienen concepto del médico”. Es decir que tal concepto le otorga la condición de necesario y la EPS no lo puede negar, pues no le reembolsan el valor de ese servicio, si la EPS permite que se autorice mediante tutela.

“Hay que ver cuánto duran los excedentes de la compensación. El día que se acaben, por efecto de las tutelas y de los CTC, por este boquete tan grande que abrió la sentencia, ese día habrá que mirar lo que se hace para financiar el sistema”, anota Castaño. Explica que los excedentes de la cuenta de compensación del Fosyga que eran originalmente para reservar recursos durante las épocas de abundancia y emplearlos en los momentos difíciles, se previeron como parte de un mecanismo dirigido a contrarrestar los fenómenos de contracción económica.

Castaño expresa, de otro lado, que la sentencia también abre las puertas para que los usuarios de la salud exijan eventualmente tratamientos o medicamentos de última generación muy costosos. “El país tiene que preguntarse si los puede pagar o no, porque hay una situación de restricción de recursos financieros, no son ilimitados”. A esa situación la llama inclusión genérica, porque en aquellos casos en que un determinado procedimiento médico está en el POS, puede ser posible que el afiliado reclame los últimos avances disponibles de tal procedimiento, sin reparar en costos.

Aunque un procedimiento esté comprendido en el POS, el médico tratante se debe preguntar si determinado tratamiento es pertinente. Castaño comenta que en una tutela el juez, a veces, le ordena al médico qué debe prescribir a un paciente. O se puede encontrar el médico que formula tratamientos o medicamentos no pertinentes, porque recibe incentivos de los proveedores de alguno de aquellos. Asevera que ambas situaciones crean dudas acerca de la pertinencia de una decisión médica.

Con el argumento de que la prescripción de un médico es incontrovertible, esta se convierte en necesaria y suficiente, “ahí nos estamos clavando el cuchillo. Esa aparente solución de la Corte termina siendo la propia espada de Damocles para el sistema de salud”.

En Reino Unido, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Canadá e Israel se reconoce la necesidad de racionalizar el gasto médico, explica Castaño. A pesar de que la Corte reitera que no se trata de autorizar gastos médicos suntuosos, el problema de gran envergadura surge cuando un paciente requiere un medicamento muy costoso en dólares. Castaño insiste en que los países desarrollados acordaron racionalizar ese gasto, pues no lo podían garantizar sin límites.

Dado que es difícil ponerse de acuerdo sobre si prima el individuo o el bienestar general, por lo menos piensa que se deben definir unos criterios de racionalización del gasto médico en el país para que las decisiones al respecto sean legítimas. Castaño recomienda definir criterios estrictos para la conformación de los paquetes de beneficios, planes que se pueden ajustar cada determinado tiempo. Asevera que Israel, Inglaterra y Europa establecen controles sobre la oferta de servicios médicos como estrategia de racionalidad.

Criterios de racionalidad

En esas naciones también se definen guías de manejo que permiten autorizar ciertos medicamentos costosos. En Inglaterra, aclara Castaño, se reúnen los expertos del instituto que hace las evaluaciones de tecnología médica y establecen que un determinado medicamento solo se prescribe para casos particulares, en procura del equilibrio entre el derecho colectivo y el individual.

Las medidas encaminadas a buscar la racionalidad también involucran al paciente, quien en determinadas circunstancias, en que la demanda de servicios o de tratamientos supera a la oferta de estos, debe ingresar a una lista de espera, situación en la que se han desarrollado técnicas con el objeto de minimizar la probabilidad de que aquel pueda morir durante ese tiempo, afirma Castaño.

De otro lado, la profesión médica tiene un rol importante en la relación con el paciente, porque el médico puede tomar decisiones de racionalidad. “Pocas acciones tienen lugar en el sistema de salud sin la firma del médico”, expresa Castaño, dado que este profesional determina “qué se hace, qué se gasta, qué recibe el paciente, cuánto, cuándo y cómo. No el gerente del hospital, ni el juez”.

El costo de la tecnología en salud, precisa Castaño, y, en general, el costo agregado de los sistemas de salud en todos los países del mundo tiende a crecer por encima del producto interno bruto (PIB), porque las poblaciones se van envejeciendo. Ocurre la denominada “transición demográfica”: hay menos jóvenes y más viejos. También “se presenta la transición epidemiológica, es decir que empiezan a desaparecer las enfermedades infectocontagiosas e inmunoprevenibles, que son baratas de tratar, y empiezan a aparecer las crónicas y degenerativas, que cuestan mucho”.

Además, continúa Castaño, la tecnología brinda todos los días nuevas invenciones médicas, pero que se incorporan a la oferta de servicios de la salud a unos precios muy altos, circunstancia que amplía la brecha ya mencionada entre el PIB y el costo agregado de salud.

Afirma que, en el sistema colombiano, el costo del POS se ha ido ajustando paralelamente con el aumento del PIB, porque la unidad de pago por capitación (UPC), que constituye el valor que se les paga a las EPS del régimen contributivo y del subsidiado por la atención de afiliados y beneficiarios, se ha ido actualizando de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC). Sin embargo, los costos médicos van creciendo, por las novedades médicas, parte de las cuales benefician a los pacientes mediante tutelas, con el consecuente mayor costo.

Castaño critica que el sistema de salud no haya entendido la importancia del médico en las estrategias de racionalidad del gasto; les reclama a las EPS el hecho de que no reconozcan que el médico está en medio de dos placas tectónicas. Una la conforman el paciente, la tecnología, los nuevos conocimientos, la ética hipocrática. Y la otra la EPS, que le exige restricción en la prescripción de recursos al paciente. “está en la mitad de un conflicto social muy profundo que pocos han reconocido entre beneficencia y justicia, entre el individuo y el colectivo, y la Corte Constitucional no lo resuelve, lo empeora”.

Criterio profesional moderno

“El mensaje es que tenemos que darle herramientas al médico para que entienda ese choque de placas tectónicas en cuyo medio está él”. La profesión médica está enfrentando un desafío. En el contexto moderno de la prestación de servicios de salud, hay que buscar el equilibrio entre la primacía del bienestar del paciente (principio de beneficencia), la autonomía del paciente y la promoción de la justicia en el sistema de salud, incluyendo la distribución equilibrada de los recursos. Además, se requiere actualizar la tradición hipocrática de hace 25 siglos al contexto del siglo XXI, argumenta Castaño. O sea que la primacía del bienestar del paciente debe estar en equilibrio con ese principio de justicia en la asignación de recursos.

Para Claudia Sterling, especialista en derecho de la seguridad social y apoderada de la EPS Salud Total, la tutela no va a desaparecer del sistema judicial por efecto de la Sentencia T-760. Ese recurso legal se va a seguir empleando. Aclara que todo lo que el CTC niegue va a llegar a tutela. Y la EPS va a tener que estar muy bien armada para sostener esa negación ante un juez, so pena de que le paguen solo el 50% del valor de la atención negada”.

En la actualidad, el fondo le adeuda a las EPS más de 600.000 millones de pesos, situación ante la cual las EPS “sobreviven con préstamos que les hace el sector financiero” y, además, con la demora de los pagos a las IPS, sostiene Sterling. Sin embargo, esta especialista confía en que el Minprotección adopte las órdenes impartidas en la sentencia, porque considera que la eficiencia y la eficacia del sistema de salud no se pueden seguir buscando en los estrados judiciales.

Sterling sostiene que si no llegan con oportunidad los ingresos provenientes del Fosyga, se les crea un problema contable y de flujo de caja a las EPS. Explica que ninguna EPS puede causar en su contabilidad lo que efectivamente no le haya compensado el Fosyga, “así tenga la plata de cotizaciones de los afiliados recaudada”. Además, “no pueden registrar los recobros de tutela, si no le han aprobado el recobro efectivo, por parte del Fosyga. No obstante, Sterling califica como coyuntural esa situación, pues “cuando se comience a desenredar, será muy buena y el sistema de salud por fin va a tener otro aire”.

La experta comenta que están insistiendo ante el Minprotección para que el Fosyga les pague primero a las EPS y las audite después, tal como se hace con la compensación. Cuando una EPS recauda las cotizaciones de los trabajadores, transfiere esos dineros al fondo y este, a su vez, les reconoce a las EPS los ingresos correspondientes a la UPC. En esta operación, el Fosyga paga y luego audita. Otra solución de alivio financiero, expresa, podría ser que la IPS recobrara directamente al Fosyga aquellos eventos no incluidos en el POS, de tal manera que la misma institución ejercería mejor control sobre el gasto médico.

En cuanto al derecho a la salud, Eugenio Gil, magistrado auxiliar de la Sala Laboral de la Corte Suprema, sostiene que el alto tribunal tiene muy claro que se trata de un derecho tutelable, por su conexidad con la dignidad humana y con la vida. Explica que se trata de una consideración derivada de una evidencia empírica, porque “no hay un sistema de información que nos pueda dar una real dimensión de lo que está sucediendo con ese derecho”. Gracias a esa percepción de los magistrados titulares y del personal auxiliar, “la Corte es amplia en la concesión de los amparos constitucionales”.

La falta de un sistema de información impide conocer a fondo qué derechos se están tutelando, qué tipo de personas interponen el recurso, a quiénes benefician los amparos, qué entidades son las más afectadas. Ese sistema podría permitirle a la Corte Suprema formarse un mejor criterio acerca de los efectos de sus decisiones en el sector de la salud.

Más autonomía a la salud

Gil recuerda que la Corte llegó a proponerle al Congreso de la República, cuando se le consultó a ese tribunal sobre el proyecto de tutela social, que se cambiara la visión conceptual de este, para que en lugar de mantener el carácter judicial de la acción de tutela, se entregaran amplios poderes a los órganos que controlan el sistema de seguridad social y fueran estos los que tomaran las decisiones relativas a los casos que suelen llevar a los usuarios de la salud a interponer tal recurso legal.

Por supuesto que los jueces han terminado por ser administradores de los recursos del sistema de salud, reconoce Gil, y agrega que al diseñarse este, no se tuvo en cuenta al sistema judicial. No se reparó en la importancia de la “participación de los jueces como intérpretes del derecho a la salud”, a pesar de que se concibió como un sistema pluralista. Tampoco se analizó que sus determinaciones podrían tener consecuencias serias sobre la sostenibilidad financiera del modelo de salud.

Gil cree que, en el fondo, la rama judicial está participando en el rediseño del sistema de salud. Precisa que este va a cambiar, y el Gobierno y el Congreso van a tener que legislar para garantizar la sostenibilidad del sistema o, de lo contrario, puede colapsar.

“Me llamó poderosamente la atención, cuando leí la Sentencia T-760, que se habla mucho del tema de respeto y se escribe sobre él en letra cursiva, tópico que implica entender que se irrespeta a las personas cuando no se les cumple con los derechos”, comenta Oswaldo Duque, procurador delegado para asuntos del trabajo y seguridad social de la Procuraduría General de la Nación.

Anota que en algunos estudios de Sociología, que cobran importancia, se plantea que el respeto tiene que ver con el concepto de la dignidad frente a la desigualdad de las personas. Y considera que esa es la perspectiva de la ponencia del magistrado Manuel José Cepeda, en la Sentencia T-760, la cual “va a ser muy importante en el manejo de las tutelas hacia el futuro”. Duque piensa que en el país comienza a tomar fuerza el concepto del precedente, que es útil para el propósito de imprimir disciplina en el cumplimiento de los derechos fundamentales.

Un punto clave de la Sentencia T-760, acota Duque, es que trata de acercar dos visiones: una estrictamente financiera y otra desde la óptica de la satisfacción de un derecho fundamental. Esas perspectivas tienen que llegar a un vértice, planteado desde los mismos instrumentos internacionales, como el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de la Organización de Naciones Unidas, que en la cláusula 2ª establece el compromiso de los Estados de cumplir con esas obligaciones hasta el máximo de los recursos de que dispongan, por lo cual se le llama la reserva probable.

Por otro lado, Duque advierte que en los últimos meses, la cantidad de desacatos a los fallos de tutela comienza a igualarse con el número de las interpuestas. Eso indica que ahora la acción de tutela no alcanza a ser suficiente para amparar el derecho a la salud.

Además, sostiene que esa figura jurídica ha terminado por promover privilegios, por cuanto en algunos casos se apropia de recursos significativos para un pequeño grupo de usuarios. Explica, por ejemplo, que en el caso de las enfermedades de alto costo y de las catastróficas no hay un parámetro que permita obrar con un sentido de igualdad, sino que depende del propio criterio de los jueces definir los alcances de una prestación. Pero muchas veces no tienen los conocimientos suficientes para poder disponer, en un sentido técnico, sobre derechos que se derivan de la acción de tutela. Tal situación aumenta los costos de transacción, genera sobrecostos administrativos y judiciales que deberían, inclusive, sumarse a los que se derivan de mora en el pago a las EPS, pues se trata de un costo social, puntualiza Duque.

La viabilidad financiera de la salud

En recientes declaraciones, el presidente ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi), Juan Manuel Díaz Granados, aseguró que algunas de las disposiciones de la Sentencia T-760 de la Corte Constitucional ya habían sido solicitadas por las EPS privadas, como la aclaración y actualización del plan obligatorio de salud (POS) y la agilización del pago de los recursos que les adeuda el Fosyga.

Considera que, con esta sentencia, la fase uno de la Ley 100 de 1993 terminó en el 2008 y el país debe iniciar ahora la fase dos, en la que esa sentencia convierte a la salud en un derecho fundamental, situación que obliga a pensar en el futuro del sistema de salud.

Asegura que se debe pensar si se quiere un sistema público, adminstrado por entidades de esa índole, o uno de aseguramiento, con la participación del sector privado. Si se admite la participación de este, se necesitan reglas de juego claras, seguridad jurídica y una rentabilidad razonable. En la actualidad, no es clara la viabilidad financiera del aseguramiento con participación del sector privado.

Para aliviar la condición financiera de las EPS, se debe actualizar el POS y separar los servicios no comprendidos en este. Es decir que todos aquellos servicios o medicamentos que queden por fuera del plan y que no son responsabilidad de las EPS, sean administrados mediante mecanismos distintos, ajenos a las EPS, acota Díaz Granados.

La Corte Constitucional ordena precisar los servicios incluidos en el POS, poprque las interpretaciones de ese plan han venido variando a través del tiempo, hasta conformar la llamada zona gris, que básicamente alude a insumos, dispositivos y prótesis. Tal zona puede representar costos anuales cercanos a 250.000 millones de pesos al sistema de salud.

Piensa que se requiere una metodología técnica de costrucción del nuevo POS y que se promueva un pacto social para que todos los ciudadanos participen en ese ejercicio. No obstante, señala enfáticamente que ese plan tendrá límites, pues habrá servicios que no estén dentro del POS, porque es imposible financieramente inluirlo todo.

De otor lado, el directivo de Acemi precisa que para mejorar la eficiencia de las EPS, “debemos unificar la afiliación, tener una sola base de datos”. Igualmente, cree que se requieren guías de atención para estandarizar el servicio.

Estado de resultados

Empresas Promotoras de Salud - ACEMI

(Millones de pesos)

 20072008Variación %
Ingreso operacional3.458.0243.998.95515,64%
Gasto asistencial3.064.3013.615.48117,99%
Gasto administrativo300.160336.81912,21%
Gasto comercial94.74286.896-8,28%
Resultado operacional-1.180-40.240-
Ingreso no operacional36.35640.48211,35%
Gasto no operacional38.82360.91256,90%
Impuesto de renta3.9264.95826,30%
Resultado final-7.572-65.628-
Patrimonio539.857586.5278,64%

Fuente: Estados financieros enviados por las EPS: Colmédica, Salud Total, Cafesalud, Sanitas, Compensar, Comfenalco Antioquia, Susalud, Comfenalco Valle, Saludcoop, Humana Vivir, Coomeva, Famisanar, SOS, Cruz Blanca.