Diálogos

El establecimiento permanente virtual crearía un choque fuerte entre países

Revista Nº 200 Mar.-Abr. 2017

Javier Nelson Rojas 

Entrevista a Giammarco Cottani 

Especial revista impuestos 

Giammarco Cottani, experto italiano en derecho tributario, afirmó que durante las discusiones realizadas en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en torno a los retos de la economía digital para la imposición, se analizó la posibilidad de establecer la figura de establecimiento permanente virtual como aquel sitio web en el cual se venden bienes a los clientes ubicados en distintos lugares del mundo. Sin embargo, se desistió de tal propuesta ante el riesgo de propiciar conflictos tributarios entre los países que producen bienes intangibles y aquellos donde se venden. En entrevista con la Revista Impuestos, Cottani analizó las dificultades que enfrentarán las administraciones tributarias del mundo con la aplicación del moderno concepto de establecimiento permanente que promueve la OCDE mediante el Proyecto BEPS. El especialista italiano fue conferencista del quinto Congreso Colombiano de Tributación Internacional que tuvo lugar en Bogotá, en noviembre del 2016, certamen organizado por la Asociación Fiscal Internacional, capítulo Colombia, con el apoyo de AP Legis, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, el Instituto Colombiano de Derecho Aduanero y la DIAN.

Revista Impuestos: ¿Por qué cobró vigencia la figura de establecimiento permanente?

Giammarco Cottani: Porque cambió la discusión de la fiscalidad internacional entre el concepto de residencia y el concepto de la fuente. Entonces, en un momento en que han ganado mucha importancia los mercados de los países en desarrollo, donde se va a generar renta por parte de las firmas multinacionales, no se tiene la potestad de gravar esa renta, debido a la existencia de una definición muy formal de establecimiento permanente. Es un concepto muy sencillo, creado en 1930, para señalar un límite que en caso de ser rebasado, el país de la fuente donde obtuvo renta la firma multinacional puede gravarla. Los grupos multinacionales se favorecían de una definición muy formal y les era bastante fácil evitar que se les declarara la existencia de establecimiento permanente.

R. I.: ¿Qué alcance tiene ese nuevo concepto?

G. C.: Este tema es muy importante, porque mediante el comercio electrónico una empresa italiana, por ejemplo, puede vender sus mercancías en Colombia, sin necesidad de estar presente en el país al utilizar un sitio web. Con este concepto se puede mejorar la posibilidad de gravar para los países de la fuente. Pero el problema consiste en que el concepto necesita pruebas concretas con el fin de determinar la existencia de establecimiento permanente. Muchas veces no se tiene información concreta del contribuyente, porque este no la presenta. Con frecuencia, es difícil demostrar por parte de la administración tributaria la existencia de un establecimiento permanente, porque el contribuyente suele pensar que la entidad le va a pedir que explique cómo trabaja.

R. I.: ¿Qué tipos de dificultades puede enfrentar la administración tributaria para demostrar la existencia de establecimiento permanente?

G. C.: Por ejemplo, uno de los conceptos clave de la figura de establecimiento permanente es que se tenga un papel significativo para cerrar un contrato, es ser parte de la negociación de un contrato. Pero, formalmente, cómo se puede determinar que la empresa a la que se le atribuye el establecimiento permanente tiene un rol clave en el cierre de este contrato.

R. I.: Si un contrato de negocios no estipula que una de las partes tiene la condición de establecimiento permanente, ¿esta no se puede demostrar?

G. C.: Exactamente. Por ejemplo, si una empresa filial, bajo la figura de comisionista, le va a vender un bien a un tercero, este como cliente no conoce que la propiedad jurídica del bien está en cabeza de una empresa extranjera. El cliente no sabe el tipo de relación real existente entre el comisionista y la empresa extranjera. Hasta el 2013, cuando el proyecto BEPS (sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios por parte de las firmas multinacionales) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) no existía, no se podían gravar todas las ventas de la empresa no residente. Un país como Colombia solamente podía gravar la comisión que recibía la firma comisionista en estos casos.

R. I.: ¿La figura de establecimiento se ha convertido en un mecanismo de las firmas multinacionales para erosionar sus bases imponibles?

G. C.: Sí, porque son los grupos multinacionales los que pueden utilizarla. Es muy difícil que un contribuyente pequeño, con actividad económica solo en un país, pueda tener acceso a este tipo de planeación fiscal.

R. I.: ¿A raíz del proyecto BEPS tomó mayor importancia incluir un concepto más moderno de establecimiento permanente en las legislaciones de todos los países?

G. C.: Claro que sí, porque el proyecto BEPS incluye 44 países; todos los que forman parte de la OCDE, que son 34, más diez naciones incluidas en el grupo de formulación del proyecto BEPS, entre ellas Colombia, y que necesitan incluir ese concepto en su legislación.

R. I.: ¿Cómo ha evolucionado el concepto de establecimiento permanente en Italia?

G. C.: Introdujimos la definición en el código tributario en el 2003, pero no incluye las nuevas aproximaciones de la Acción 7 de BEPS (relativa a impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente). La nueva visión se va a actualizar cuando se negocie un nuevo convenio para evitar la doble imposición, tal como Colombia hizo con el Reino Unido, tratado que contempla la definición nueva de establecimiento permanente, enteramente basada en la Acción 7. Entonces, Italia también deberá actualizar su definición en los nuevos convenios que suscriba o en los convenios ya suscritos mediante el mecanismo del tratado multilateral.

R. I.: ¿Y se van a apegar a lo que establece el proyecto BEPS?

G. C.: Sí.

R. I.: ¿Rigurosamente o habrá ajustes propios del país?

G. C.: No sé, pero la mayoría de los países tienden a seguir el proyecto BEPS de manera rigurosa. No siempre al pie de la letra, porque la OCDE presenta, en este proyecto, recomendaciones. No es una ley vinculante. Entonces, cada país puede hacer lo que quiera.

R. I.: ¿En Europa hay consenso en torno a la importancia de hacer ajustes en materia de establecimiento permanente? 

G. C.: Sí, porque en la iniciativa que la Unión Europea está adelantando para contrarrestar el fenómeno de erosión de bases imponibles y traslado de beneficios muchas recomendaciones del BEPS se han trasladado a nivel de una propuesta de directiva (normativa de la unión). En Europa hay convergencia sobre la necesidad que plantea la OCDE.

R. I.: ¿Cuándo estarán plenamente incorporados los cambios sobre establecimiento permanente en Italia? 

G. C.: Es muy difícil señalarlo, porque la aplicación de las recomendaciones del proyecto BEPS depende, muchas veces, del nivel de interés político en el tema. En consecuencia, no se puede decir con certeza cuándo se van a implementar los ajustes. Pero, por ejemplo, estamos atentos a la iniciativa del reporte país por país (country by country report). Muchos países necesitan implementar esto, porque la nueva regla debe ser efectiva a partir del primero de enero del 2017.

R. I.: ¿Las recomendaciones del BEPS sobre establecimiento permanente se deben adoptar mediante una ley del Parlamento? 

G. C.: No necesariamente. Tenemos una definición de establecimiento permanente bastante parecida a la del proyecto BEPS, porque contamos con mucha jurisprudencia. Si Italia quiere implementar este nuevo concepto debe incorporarlo en los nuevos convenios contra la doble imposición; no necesita modificar la ley existente mediante el proceso legislativo ordinario.

R. I.: ¿Por qué resulta difícil definir economía digital? 

G. C.: Porque cada actividad de la vida es afectada hoy por lo que llamamos economía digital. Por ejemplo, el sector automotor, el farmacéutico y la producción de bienes industriales tienen procesos automatizados que utilizan un alto nivel de electrónica, donde los bienes intangibles son muy importantes. Entonces, no se puede identificar con certeza qué es una economía digital.

R. I.: ¿Y cuáles efectos tiene esa dificultad en la relación entre establecimiento permanente y economía digital? 

G. C.: Resulta un asunto interesante, porque un tema que se discutió mucho en torno a la Acción 1 del BEPS (abordar los retos de la economía digital para la imposición) fue la de ampliar el alcance del concepto de establecimiento permanente para identificar el establecimiento permanente virtual, en el cual se venden bienes (mediante un sitio web) donde están los clientes (en cualquier lugar del mundo). Pero esto crearía un choque muy fuerte entre los países que generan los bienes intangibles y aquellos donde se van a distribuir. El país de la residencia y el de la fuente se van a pelear. El establecimiento permanente es un asunto de naturaleza política, porque si es mayor la posibilidad de aplicar este concepto, también será mayor la posibilidad de que el país fuente de la renta vaya a sustraer la base gravable al país de residencia de la empresa que percibió esa renta. Un país como EE. UU., donde muchas empresas importantes son residentes, perdería una amplia base gravable, si el concepto de establecimiento permanente amplía su alcance. Al igual que muchos otros países, porque es un tema sensible y que no es fácil de implementar técnicamente.

R. I.: ¿O sea que podrían generarse conflictos con aquellos países productores de bienes intangibles? 

G. C.: Sí, aunque en el caso de la economía digital se puede utilizar la imposición indirecta como el IVA (impuesto sobre las ventas). Pero esto constituye un problema, porque el IVA grava a la población, se grava el consumo y no la generación de renta. Entonces, se pone en una situación muy difícil al cliente final debido a problemas creados por los contribuyentes más grandes.

R. I.: ¿EE. UU. ha mostrado oposición a la Acción 7 del BEPS? 

G. C.: Formalmente, no la ha manifestado. Además, fue uno de los países que buscaron el éxito del proyecto BEPS. Pero es claro que estamos en un tema de política fiscal internacional crítico para EE. UU., en relación con el control de la correcta aplicación del concepto de establecimiento permanente, porque con la nueva definición, las oportunidades de identificar un establecimiento permanente se van a ampliar y EE. UU. no está muy contento con esto.

R. I.: ¿Determinar técnicamente si existe o no establecimiento permanente para una empresa es un desafío actual de todas las legislaciones tributarias del mundo? 

G. C.: Sí. Esa dificultad es la razón de que las administraciones tributarias de muchos países intenten mover el desafío del concepto de establecimiento permanente a un análisis de precios de transferencia, pues las dos materias están muy conectadas. Entonces, si se tiene el caso de una subsidiaria que puede configurar un establecimiento permanente, se puede lograr el mismo resultado con el análisis de precios de transferencia.

R. I.: ¿Cuáles son los principales inconvenientes que debe resolver Italia en materia de establecimiento permanente? 

G. C.: El país tiene unas muy buenas legislación y jurisprudencia. La administración tributaria cuenta con normas perfectas. El problema es la implementación; cómo se van a llevar a cabo. El desafío que tiene Italia enfrente es el mismo de Colombia y del resto del mundo. Hace treinta años, los problemas tributarios de un país eran completamente diferentes a los de hoy, pero los ordenamientos jurídicos están más capacitados para afrontarlos y resolverlos.

R. I.: ¿El reto consiste en lograr que la norma se convierta en un instrumento práctico para determinar cuándo existe un establecimiento permanente? 

G. C.: Sí. Una idea importante es que el proyecto BEPS necesita tener un sistema cierto. Resulta determinante la certeza en la implementación de la norma. Pero el problema es implementar normas que son muy amplias. Con un sistema de definiciones muy generales se va a poner un arma en la mano de la administración tributaria. El problema más grande es el elemento discrecional de la implementación.