El estilo de la DIAN en la fiscalización de precios de transferencia

Revista N° 158 Mar.-Abr. 2010

Jaime Andrés Girón 

Asociado Sr - Impuestos Baker & McKenzie 

Diego González-Béndiksen 

Asociado Líder de la Práctica de Precios de Transferencia Baker & McKenzie 

En los últimos meses, quizá como consecuencia directa de la cada vez más comprometida meta de recaudo de impuestos, se ha evidenciado un inusitado interés de la administración en los procesos de fiscalización de las obligaciones relacionadas con el régimen de precios de transferencia. A continuación examinamos el sustento del esquema de fiscalización que soportan decenas de contribuyentes, pero que en el futuro, podrían afrontar un número mayor de empresas.

Precios de transferencia en Colombia y el deber ser de los procesos de fiscalización

Es claro que el régimen de precios de transferencia fue incorporado a nuestra legislación con un propósito fundamental: evitar que la manipulación y el manejo artificial de precios, impacte negativamente la base tributaria de nuestro país.

Decimos que ese objetivo es claro, puesto que en ese sentido se ha pronunciado no sólo la DIAN en sus conceptos (véase por ejemplo el Conc. 72132, oct. 21/2004(1)), sino también la Corte Constitucional en la Sentencia C-690 del 2003(2), en la que además se leen unas muy importantes intervenciones de la propia DIAN; y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público(3).

Es decir, investigar la evidencia de la manipulación o no de los precios, o su manejo artificial, debería ser la premisa principal que observe la administración al momento de iniciar un proceso de fiscalización.

Las tendencias de fiscalización en Colombia

Aun cuando los primeros esfuerzos de la administración tuvieron un enfoque pedagógico, el empeño del nuevo equipo de la DIAN, debe estar dirigido a demostrar que ha comenzado una nueva etapa en la historia de precios de transferencia en Colombia: cumplimiento adecuado y oportuno de las obligaciones formales a cargo de los contribuyentes, mayor y mejor control por parte de las autoridades e indudablemente procesos de fiscalización encaminados a legitimar el objetivo principal de esta legislación, esto es, evitar la manipulación de precios o de utilidades.

No obstante, lo que ha ocurrido es que la DIAN, haciendo uso de un régimen sancionatorio en extremo oneroso, obligaciones formales no suficientemente socializadas para ser cumplidas adecuadamente, y la novedad del mismo tema, planteó los primeros cuestionamientos no sobre aspectos sustanciales, sino respecto de la declaración individual informativa de precios de transferencia.

Es así como las primeras controversias versaron sobre la extemporaneidad en la presentación de la declaración cuando no se generó por parte de algunas empresas el “formato hoja principal”, no obstante haberse transmitido a tiempo y en debida forma la información contenida en los anexos de la declaración, o la imposibilidad de corregir la declaración sin sanción, al amparo de la Ley 962 del 2005 (ley antitrámites), que recordemos permite corregir los errores u omisiones en el formulario de declaración, sin multas, siempre que la inconsistencia no afecte el valor por declarar, como casi siempre ocurre en estos casos pues, de entrada, el único valor por pagar en la declaración informativa es el de las sanciones a ella asociadas.

En la medida en que cada año para los contribuyentes es menos novedoso el procedimiento para transmitir la declaración individual informativa de precios de transferencia, y que de hecho la DIAN simplificó ese proceso a partir del año 2008, la fiscalización formal y simple, se direcciona, a la documentación comprobatoria sin profundizar en la verdadera esencia del régimen de precios de transferencia: evitar la manipulación de utilidades y el manejo artificial de precios.

Así, cuando la DIAN ha observado en la documentación comprobatoria que el contribuyente está fuera del rango ajustado por razones económicamente válidas, en lugar de pedir explicaciones adicionales a las presentadas en el estudio, o lo que es peor, rechazarlas de entrada, ha propuesto la corrección de la declaración de renta, y ha exigido el ajuste a la mediana, partiendo de premisas erradas, las cuales nos ocuparemos en analizar a continuación:

Si se está fuera del rango ajustado, no se admiten explicaciones

Se ha vuelto un error común de interpretación por parte de la administración, entender que cuando se está fuera del rango no procede la conjugación de los verbos “explicar” o “justificar”, sino la del verbo “ajustar” (a la mediana, agregaríamos). Y decimos que es un error, porque ello supone que en opinión oficial no es válido que sean razones del mercado o del negocio las que incidan en que una operación esté fuera de rango o, lo que es más grave, que hay lugar a presumir que estar fuera del rango ajustado se debe necesariamente a la manipulación o al manejo artificioso de los precios.

De hecho, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, en sus directrices aplicables en materia de precios de transferencia para compañías multinacionales y administraciones tributarias(4), sugiere que si una operación está fuera del rango ajustado “el contribuyente debería tener la oportunidad de demostrar que las condiciones de la operación satisfacen el principio de plena competencia y que el rango de plena competencia engloba sus resultados”(5).

Claramente se indica que los contribuyentes deben tener la posibilidad de explicar si sus transacciones cumplen o no el principio de plena competencia, y ese principio se cumple inclusive cuando se está fuera del rango ajustado. ¿Por qué entonces negarle a quienes están fuera de rango, pero cuentan con explicaciones para ello, la posibilidad de ofrecer esas justificaciones como soporte?

En los casos en que no se está dentro del rango pero se cumple el principio de plena competencia y se cuenta con explicaciones válidas de ese resultado, la DIAN debería dar inicio a un proceso de verificación de las razones expresadas por el contribuyente para situarse en su(s) operación(es) fuera del rango ajustado, antes de originar un cuestionamiento formal, como en la práctica ocurre. La fiscalización oficial no puede ser simple y ligera, y ocuparse sólo parcialmente de las afirmaciones del contribuyente, sino que debe centrarse en la realidad de la documentación comprobatoria y, de ser el caso, desvirtuarla. De hecho, las facultades de fiscalización de que está dotada la administración para estos asuntos (art. 260-1, inc. 2º) exigen que ese y no otro sea el comportamiento oficial.

Finalmente, el solo hecho de afirmar que se cumple el principio de plena competencia, y que se cuenta con justificaciones comerciales o de negocio para estar fuera de rango ajustado, al amparo del artículo 746 del estatuto tributario y del artículo 83 de nuestra Constitución, sitúa en la DIAN la carga de probar que ello no es así.

La carga de probar que se está fuera del rango ajustado

La norma tributaria establece la presunción de veracidad no sólo respecto de las declaraciones tributarias —y es en una de ellas, la declaración de renta, en donde se reflejan las operaciones que interesan al régimen de precios—, sino también respecto de las respuestas que ofrezca el contribuyente a requerimientos administrativos —como la documentación comprobatoria —. Es claro entonces que la información que conste en la declaración de renta y en la documentación comprobatoria solamente requeriría de prueba en el evento en que la administración demuestre o al menos intente establecer con pruebas y argumentos razonables, que su contenido no es veraz, como bien se desprende de lo previsto por el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil..

La prueba en contrario, entonces, debe ser allegada por la administración. Es decir que, en términos prácticos, a la DIAN le corresponde desvirtuar mediante pruebas la presunción de la que goza la declaración de un contribuyente o lo afirmado por él, demostrando que las transacciones que están fuera de rango ajustado son el producto de la manipulación o el manejo artificial de precios.

Del mismo modo lo entiende la OCDE en sus directrices aplicables en materia de precios de transferencia para compañías multinacionales y administraciones tributarias, pues al ocuparse de la carga de la prueba establece que “cuando la carga de la prueba incumbe a la administración tributaria según el derecho interno, el contribuyente puede no tener ninguna obligación legal de probar la corrección en el cálculo de su precio de transferencia, a menos que la administración tributaria haya suministrado una prueba, en principio válida, demostrando que la fijación de los precios no es conforme con el principio de plena competencia”(7)(sic).

Además, debemos advertir que por principio de rango constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante el Estado. La aplicación práctica de ese principio implica que en los escritos enviados a la administración, no puede esta asumir, que se ha faltado a la verdad. No de otra forma puede entenderse que pese a que los contribuyentes hayan expresado que las transacciones objeto de cuestionamiento estaban por fuera de rango por razones de mercado o de negocio, pero nunca por ser el resultado de maniobras artificiosas, la administración esté haciendo caso omiso de ello y sin proceder a una indagación de fondo, como correspondía si la duda persistía, se esté reclamando un ajuste fiscal improcedente.

Si se está fuera del rango se debe ajustar a la mediana

Como se mencionó, la DIAN, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Corte Constitucional y, agregaríamos, la doctrina internacional, al unísono reclaman la aplicación del régimen de precios de transferencia como un mecanismo para hacer frente al manejo artificial o manipulado de los precios en las transacciones entre compañías vinculadas. Este entendimiento permite hacer los siguientes análisis:

• Cuando se está fuera del rango ajustado, no puede suponerse que ello sea el resultado de haber manipulado las transacciones, dado que la declaración de renta sobre la que se tendría que reflejar los ajustes correspondientes goza de presunción de veracidad, por lo que le corresponde a la administración la carga de desvirtuarla.

Como se indica en el artículo 260-1 del estatuto tributario, la administración, “podrá determinar los ingresos ordinarios y extraordinarios y los costos y deducciones de las operaciones realizadas con vinculados, mediante la determinación del precio o margen de utilidad a partir de precios o márgenes de utilidad en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas económicamente, en Colombia o en el exterior”.

Esta norma, le faculta para determinar con su propia información y fuentes, si las conclusiones de las operaciones analizadas en la documentación comprobatoria se ajustan o no al principio de plena competencia.

• Desde el punto de vista práctico, el método para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados da como resultado un rango de precios o de márgenes de utilidad; si la operación examinada está dentro de ese rango o margen, se entiende que el principio de plena competencia consagrado en el régimen de precios de transferencia se cumple. Sin embargo, cuando el contribuyente se encuentre por fuera de estos rangos, conforme a la norma nacional (E.T., art. 260-2, par. 2) “se considerará que el precio o margen de utilidad en operaciones entre partes independientes es la mediana de dicho rango” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior supone que se está ante una presunción que no necesariamente significa una conclusión definitiva e irrebatible. Veamos:

1) Sobre las presunciones, el artículo 66 del Código Civil dice lo siguiente: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”.

2) En materia tributaria, respecto de una redacción similar a la que acá analizamos, el Consejo de Estado en la Sentencia del 22 de septiembre del 2004, Expediente 13972, al analizar el artículo 566 del estatuto tributario, en la redacción vigente para la época, consideró que la expresión “se entenderá” consagraba una presunción.

Aun cuando la expresión acá examinada es distinta (“se considerará”), de una y otra, en su contexto, podría predicarse idéntica conclusión: reflejan verdaderas presunciones.

3) Asumiendo que el ajuste a la mediana es una presunción, lo sería de aquellas que el artículo 66 del Código Civil denomina legales, en razón de que a partir de una circunstancia o antecedente determinado por la ley (estar fuera de rango), se plantea la consecuencia, a modo de presunción (el ajuste a la mediana); además, para que la presunción fuera de derecho, así lo diría según la expresión de la misma ley.

En ese orden de ideas, es válido probar la no existencia del hecho que legalmente se presume (que el precio o margen de utilidad es la mediana), porque aun cuando se está fuera de rango, ello no se debe a maniobras artificiosas del contribuyente para alterar sus precios o márgenes.

Sólo cuando haya sido demostrado por quien tiene la carga de la prueba en ello, que como se ha dicho es la DIAN, que la operación que está fuera de rango ajustado es el resultado de la manipulación o el manejo artificial de los precios, procederá a la realización del ajuste fiscal a la mediana.

Otras experiencias en el ámbito latinoamericano

La experiencia en otros países de la región demuestra cómo los procesos de fiscalización suelen comenzar con solicitudes de información o de profundización en algunas operaciones por parte de la administración, y no a través del envío sistemático de requerimientos exigiendo ajustes a la mediana.

Analizando cómo son los procesos de fiscalización en países de América Latina, todos inician con una reunión entre las autoridades tributarias y los contribuyentes, o por medio de solicitudes de información. Una vez analizada la información recibida, las autoridades tributarias emiten un acta con las irregularidades encontradas, las cuales deben ser aceptadas u objetadas por parte de los contribuyentes. Finalmente, y en todos los casos, los ajustes son propuestos o solicitados una vez concluidas las revisiones que realizan las autoridades tributarias, es decir, después de análisis de fondo.

En fin, aun cuando creemos que se está a tiempo de rectificar el camino, las decisiones en ese sentido deben ser tomadas con prontitud, no sea que se someta a los contribuyentes y al aparato judicial, y la DIAN, al desgaste que conlleva una fiscalización inoficiosa, y se dejen de direccionar los esfuerzos de la administración, insistimos, en la detección, identificación y sanción de aquellos contribuyentes que no cuentan con explicaciones válidas para estar fuera de rango ajustado, o se deje de revisar a quienes estando dentro de rango, lo están por medios artificiosos o fraudulentos. Cuando ello ocurra, el régimen de precios de transferencia prestará al país la utilidad para la que fue concebido y no será sólo una carga administrativa más de las muchas que ya ronda a las empresas.

El riesgo de continuar con una práctica fiscalizadora como la actual en Colombia es que, si bien se tendrán reglas de precios de transferencia similares a las de muchos países del mundo, la metodología empleada en los procesos de fiscalización podría llegar a afectar seriamente las decisiones de inversión de las compañías multinacionales hacia nuestro país.

(1) “Según se colige de los antecedentes de la Ley 788 de 2002, es frecuente que los vinculados económicos mediante la manipulación de los precios de sus operaciones, procuren transferir artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas inferiores o inclusive a paraísos fiscales, con la finalidad de reducir o eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones, en perjuicio de los fiscos de los países que se ven privados, de manera inequitativa, de impuestos a los que legal y justamente tienen derecho.

(2) “Desde la perspectiva tributaria han surgido diversas inquietudes en relación con tales precios, por cuanto en la medida en que puedan fijarse libremente entre las empresas vinculadas, pueden producir distorsiones, que en ocasiones conducen a doble o múltiple tributación, o permiten que las empresas manipulen los precios con el objeto de obtener ventajas desde la perspectiva tributaria, principalmente las que se derivan de las operaciones que se realizan entre jurisdicciones con distintos niveles impositivos” .

(3) En la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se destaca la importancia de la legislación de precios de transferencia, en razón a que “en las operaciones realizadas por los grupos multinacionales, puede ocurrir que mediante manipulación de los precios entre los miembros del grupo, se transfieran artificialmente sus utilidades…”.

(4) De esas directrices, en la Sentencia C-690 del 2003, la Corte Constitucional señaló que “constituye[a]n una herramienta interpretativa valiosa en un tema complejo y cambiante como el de los precios de transferencia”.

(5) Capítulo I, literal A. numeral 1.48.

(6) Capítulo IV, literal A. numeral 4.12.