El fenómeno del crimen organizado trasnacional como preocupación global

Revista Nº 48 Jul.-Ago. 2014

Andrés Contreras Fonseca 

Abogado de la Universidad del Rosario. Investigador del Grupo de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de los Andes. Profesor de Teoría del Derecho Internacional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad del Rosario

(Colombia)

Felipe Tenorio Obando 

Abogado de la Universidad del Rosario, Candidato a magister en Derecho Penal Internacional de la Universidad de Granada, España. Profesor auxiliar de la asignatura de Derecho Penal General en la Universidad del Rosario.

(Colombia)

Sumario

En este escrito se analiza el concepto de crimen organizado trasnacional y las formas más comunes de este tipo de criminalidad y su importancia, tales como el tráfico de estupefacientes, el tráfico de migrantes y trata de personas y el tráfico internacional de armas, para luego adentrarse en el análisis de las medidas que han surgido desde el Derecho Internacional para combatirlas.

Temas relacionados

Crimen organizado trasnacional; tráfico de armas; tráfico de personas; tráfico de estupefacientes; política criminal; respuestas internacionales a la criminalidad.

1. Introducción

En octubre de 2012, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América listó a la pandilla Mara Salvatrucha, MS 13, como una de las más importantes organizaciones criminales trasnacionales(1). La decisión adoptada por el gobierno norteamericano implica la posibilidad de emprender medidas contra los activos económicos de la pandilla y sus colaboradores dentro de los Estados Unidos, además de prohibir a cualquier persona dentro de su territorio tener cualquier tipo de trato económico con ésta(2).

Las medidas tomadas por diferentes gobiernos alrededor del mundo contra entidades de crimen organizado como la MS 13 ponen de presente la dinámica trasnacional de operación que tienen diferentes organizaciones dedicadas a actividades delictivas en el ámbito internacional. A pesar de esto, la lucha internacional contra el crimen trasnacional padece de un grave problema: la mayoría de las medidas de prevención que se toman provienen del Derecho Penal y, como Zaffaroni resalta, el concepto de crimen organizado nunca ha sido plenamente definido en el marco del Derecho Penal o Internacional, por el contrario, podemos identificar un origen periodístico del término(3), lo que quiere decir que la ciencia del Derecho no se ha preocupado por establecer los límites que pueden demarcar el conjunto de fenómenos que constituyen el crimen organizado, sino que se ha limitado a acoger un término que ha sido utilizado por los medios de comunicación para describir el fenómeno. En la medida en que el Derecho Penal es el recurso favorito de las sociedades modernas para combatir el crimen organizado trasnacional, es evidente que la dogmática penal debe poner especial cuidado en la propuesta de una definición que abarque el fenómeno y facilite la aplicación del Derecho sobre este. De este modo, nos encontramos frente a un escenario en el que la comunidad internacional se ha propuesto hacer frente a las redes trasnacionales de crimen enfocándose en el endurecimiento de la legislación penal y dejando de lado el tratamiento sociológico y estructural, así como la definición misma de las actividades de los grupos delictivos(4).

A pesar de no tener una definición clara del concepto de crimen organizado trasnacional, las estrategias para combatirlo han identificado algunas actividades delictivas como claves para enfrentar a las bandas internacionales. Dentro de estas se encuentran el narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de personas, entre otras. De esta manera, la comunidad internacional ha creado una cierta cantidad de medidas jurídicas para combatir y desarticular las estructuras generales del crimen organizado(5), enfocándose, desde diferentes perspectivas, en cada una de las actividades que representa un riesgo para la estabilidad internacional. Como ya lo expresamos, la naturaleza de esta lucha se ha enfocado casi exclusivamente en el ámbito penal. A pesar de esto, la respuesta penal se limita a tratar este fenómeno en el ámbito de lo doméstico y nos encontramos ante la inexistencia casi absoluta de una política internacional homogénea para abordarlo.

Este escrito pretende dar una aproximación conceptual sobre el crimen organizado trasnacional, incluyendo los acercamientos teóricos de los que ha sido objeto, las iniciativas de unificación y codificación sobre su definición y elementos en el ámbito internacional, sus formas más comunes de acción y algunos de los acercamientos a las acciones penales y no penales para su prevención del fenómeno.

2. El concepto de crimen organizado trasnacional

Como fue resaltado anteriormente, el primer problema de la figura del crimen organizado trasnacional está representado por un vacío conceptual importante sobre lo que se puede entender por este fenómeno. A pesar de esta situación, es posible identificar a las unidades de crimen organizado como la base de la criminalidad internacional(6); estas unidades o bandas representan una organización que, de acuerdo a su mayor o menor grado de sofisticación, desarrolla el actuar criminal a nivel internacional.

Ahora bien, un estudio teórico sobre el crimen organizado trasnacional es prácticamente irrelevante desde una perspectiva de la víctima, dado que, en últimas, ésta solo percibe un detrimento en el goce de sus derechos patrimoniales o en su integridad, en otras palabras, lo usual es que las víctimas de la actividad organizada trasnacional identifiquen una lesión a algunos de sus derechos o intereses, pero nunca es consciente que dicha lesión está originada en un órgano que va mucho más allá del perpetrador. Así, el estudio de esta cuestión es de vital importancia para prevenirla, entendiendo sus peculiaridades y funcionamiento propio; esto, en la medida en que los Estados y diferentes autoridades se concienticen de la existencia de una estructura organizada, con procesos y protocolos definidos y con una capacidad organizativa importante, pueden enfrentar de una manera diferente este fenómeno.

La criminalidad trasnacional como la conocemos en la actualidad se ha venido desarrollando desde mediados del siglo XIX y siempre ha estado asociada con la creación de redes globales de comercio y comunicación, las cuales han permitido su avance(7). El término “crimen organizado” fue acuñado por primera vez en 1869, en Estados Unidos(8), y se refería específicamente a las incipientes estructuras criminales que la mafia siciliana había creado en los puertos norteamericanos. Chabat resalta que desde el estudio de este fenómeno se pueden observar cuatro factores comunes que permiten identificar las unidades de crimen organizado:

1. Actividades criminales de una naturaleza grave cometidas en una forma planeada con la perspectiva de obtener un beneficio;

2. Una división jerárquica del trabajo tipo empresarial y continua que incluye sanciones internas y disciplinarias;

3. El uso de violencia e intimidación real o implícita;

4. El ejercicio de influencia sobre funcionarios electos y nombrados u otros pilares de control social y líderes de opinión dentro de la sociedad, o su corrupción(9).

Algunos sectores resaltan que es importante no perder de vista que la criminalidad organizada internacional, por regla general, carece de una ideológica política y se dedica exclusivamente a actividades económicas(10). Sin embargo, el acercamiento al tema desde un punto de vista sociológico puede identificar rasgos políticos en algunos casos de criminalidad organizada(11). Un claro ejemplo de esta postura es el caso de los maras en Centroamérica.

Otro de los grandes factores de diferenciación entre lo que constituye crimen no organizado y crimen organizado se encuentra en la posibilidad de afectar la gobernanza al interior de los Estados, esto porque el crimen organizado tiene la posibilidad de infiltrar la estructura estatal o representar una amenaza tan grande que impide el normal desarrollo de las funciones estatales(12). Esto quiere decir que en materia de crimen trasnacional, los Estados no están frente a un fenómeno que puedan superar fácilmente con su infraestructura, por el contrario, el crimen trasnacional tiene la posibilidad de entrar a la estructura estatal y luego atacarla o inutilizarla desde adentro.

En el año 2000 se firmó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional o Convención de Palermo; este instrumento representa un esfuerzo importante por parte de la ONU con miras a concientizar y resaltar la realidad de la criminalidad internacional para los Estados, así como de establecer criterios para delimitar el fenómeno de la delincuencia internacional. De este modo, el artículo 2º de la convención intenta definir la figura del grupo delictivo organizado de la siguiente manera:

“a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;

b) Por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave;

c) Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”(13).

El carácter amplio con el que la Convención de Palermo se ha enfrentado a la definición de las unidades de crimen organizado permite identificar que dentro de ésta se pueda incluir prácticamente a cualquier estructura criminal con un nivel mínimo de organización, sin que se puedan dar elementos para la priorización en materia de política criminal al interior de los Estados para eliminar las estructuras más importantes y que puedan representar una amenaza para la estabilidad y la ejecución de funciones de los gobiernos locales.

Por su parte, la dogmática penal ha definido las organizaciones delictivas como sistemas penalmente antijurídicos, es decir, “[…] un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos”(14). Esto le imprime una dimensión institucional a la definición, la cual permite diferenciar a las meras agrupaciones coyunturales que, con un mínimo de organización, podrían encuadrar en el concepto del protocolo y que no deben recibir el mismo reproche que las primeras.

Finalmente, respecto a este tipo de organizaciones, se ha reconocido que en sí mismas constituyen un injusto relevante para el Derecho Penal, adicional al carácter lesivo de las conductas realizadas por medio de dicha estructura(15). Esto implica, en el plano de la responsabilidad individual de los autores de los delitos cometidos por medio de la organización, un mayor reproche punitivo por sus conductas. Este análisis nos lleva, necesariamente, a la discusión sobre una eventual responsabilidad de las organizaciones criminales, que debe imputárseles en atención a que son entes ficticios autónomos, esto es, la posibilidad de que exista o no responsabilidad penal para las personas jurídicas(16) lo cual, a nuestro parecer, extrapola el propósito del presente trabajo.

Por otro lado, respecto al elemento de trasnacionalidad, la convención continúa con su enfoque amplio y establece:

“A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter trasnacional si:

a) Se comete en más de un Estado;

b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;

c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o

d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”(17).

Como vemos, ni siquiera con la inclusión de un intento de definición de trasnacionalidad se da un criterio claro para determinar lo que se puede entender por crimen organizado trasnacional, pues no se delimi­tan claramente sus características especiales, sino que, por el contrario, lo aborda (el crimen) desde una perspectiva amplia que no permite diferenciarlo de otras dinámicas criminales menos relevantes.

La Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito —UNODC— creó un digesto donde compila la práctica más recurrente de los Estados en materia de lucha y prevención del crimen organizado en desarrollo de la Convención de Palermo. El documento permite identificar un acercamiento al fenómeno bajo estudio como una categoría dinámica y en constante evolución, de esta manera, los expertos de las Naciones Unidas no se preocupan por establecer un criterio identificador para saber cuáles son las actividades centrales del crimen organizado, sino que se centran en exponer algunos crímenes, como los crímenes cibernéticos y los ambientales, como nuevas dinámicas del crimen internacional(18). En palabras de Dimitr Vlassis, secretario de la comisión encargada de hacer el borrador del proyecto, cualquier intento por definir el ámbito de acción de las entidades envueltas en actividades conectadas con el crimen organizado es en extremo fútil, esto en cuanto es imprescindible que el actuar de los Estados se centre en el desmonte y ataque de la estructura ilícita en sí misma, sin importar su actividad(19). A pesar de esta interpretación de la Convención de Palermo, es importante resaltar que el instrumento no trae consigo una definición clara de lo que es una estructura criminal organizada y, lo que es peor, deja a la potestad legislativa y a la política criminal de cada Estado la posibilidad de calificación de la gravedad del crimen necesaria dentro de la convención.

En la práctica legislativa y judicial de los Estados parte de la Unión Europea también se encuentra un ámbito de marcada indeterminación respecto a la definición de crimen organizado internacional. De esta manera, Elisabeth Symeonidou ha identificado factores comunes en la Unión, pero que no han permitido disminuir la ambigüedad de la figura y, mucho menos, llegar a una estrategia clara y efectiva para afrontar el problema(20). Esta investigadora propone dos elementos fundamentales que podrían ayudar a identificar de una manera más apropiada qué diferencia a un grupo criminal organizado de otros grupos delictivos, como una banda de simples atracadores. En primer lugar, es necesario analizar la posible existencia del grupo criminal más allá de la propia existencia de sus miembros y, en segundo, la posibilidad de corromper e intervenir en el mercado lícito. De esta manera, si se adoptasen estos criterios es posible que los agentes estatales puedan reconocer más fácilmente las organizaciones criminales a las que deben darles prioridad a la hora de crear una política criminal al interior de un Estado.

Desde el Derecho Penal, en estricto sentido, algunos autores como Callegari han señalado que los problemas conceptuales en la definición del crimen organizado trasnacional derivan en grandes barreras a la hora de aplicar el poder punitivo del Estado en esta materia, lo que implica que el problema de definición conlleve en sí mismo un problema de jurisdicción dentro de los ordenamientos internos de los Estados. Así, el problema de aplicación de la Convención de Palermo se deriva especialmente del principio de legalidad en materia penal, donde “no admiten preceptos vagos e imprecisos que no describan adecuadamente la conducta incriminadora, porque en un Estado de derecho se deben preservar las garantías del ciudadano, dentro de las cuales se encuentra la de saber con certeza cuál es la conducta incriminada por la norma penal”(21).

El propio Callegari ha identificado la lucha contra el crimen organizado trasnacional como un caso del “Derecho Penal del enemigo”. Este concepto, clasificado como una manifestación de la tercera velocidad del Derecho Penal por el profesor Jesús María Silva Sánchez(22), fue propuesto por Günther Jakobs como aquella escisión existente entre los ciudadanos y los enemigos, aquellos que participan en las dinámicas sociales respetuosos del ordenamiento jurídico y los segundos, quienes de manera directa se alzan contra el ordenamiento jurídico y social(23). La implicación jurídico-penal de esta diferenciación consiste en la reducción o, en algunos casos, la anulación de garantías judiciales y procesales para los enemigos; la aplicación de dos regímenes penales en atención al sujeto infractor; el resurgir del Derecho Penal de autor propio de las escuelas clásicas italianas(24), frontalmente incompatibles con los estándares actuales de derechos humanos aplicables a los procedimientos penales(25). Algunas características de esta categoría son:

a. El aumento de la criminalización a partir de la proliferación de bienes jurídicos de naturaleza colectiva, intangibles o abstractos;

b. La criminalización de actos de mera conducta que prescinden de la efectiva lesión a los bienes jurídicos tutelados;

c. La anticipación de la intervención penal al periodo previo a la efectiva lesión del bien jurídico, generalizándose la punición de actos preparatorios como, por ejemplo, la asociación criminal;

d. La ampliación de la discrecionalidad de las autoridades policiales;

e. El aumento indiscriminado del límite de tiempo de la pena de prisión;

f. Las alteraciones en las reglas de imputación y en el sistema de garantías penales y procesales, a partir de la proliferación de tipos penales poco precisos y de leyes penales en blanco, así como la introducción de la idea de efectividad como principio rector del proceso penal, aunque a costa de la flexibilización, si no de la supresión, de las garantías de los acusados(26).

Por otra parte, la naturaleza atroz del tráfico y trata de personas lleva a que sus autores sean catalogados como enemigos y, en atención a ello, muchas veces en procura de la efectividad del sistema penal, se les aplica el Derecho Penal que le corresponde a su categoría, mientras se les desconocen determinadas garantías para obtener una condena rápida y cuantiosa, en desmedro del debido proceso y de sus derechos fundamentales.

Phil Williams, por su parte, ha identificado el concepto de “red” como el más importante a la hora de analizar el concepto de criminalidad organizada trasnacional. Williams la entiende como red una serie de nudos que están conectados de alguna manera, estos nudos pueden ser individuos, organizaciones o compu­tadores, siempre y cuando estén conectados de una manera significativa(27). El enfoque de redes puede ser mucho más dinámico a la hora de analizar el sistema de crimen organizado, ya que las redes no requieren necesariamente de una organización jerárquica para funcionar, en este sentido, existen redes con un control centralizado, como los carteles narcotraficantes colombianos de principios de los noventa y redes autónomas que implican la existencia de muchos “nudos” sin una estructura jerárquica organizada(28).

De esta manera, encontramos que la consagración de definiciones poco claras y flexibles en el ámbito internacional puede llevar a vulneraciones serias en el marco del Derecho Penal y además en violaciones a derechos de los individuos dentro de los Estados que son considerados como fundamentales, tales como el debido proceso y las garantías judiciales.

En relación a la definición del crimen organizado trasnacional, podemos concluir que no existe más que una lista de criterios con los cuales se puede definir el marco de acción de las unidades criminales organizadas, sin embargo, esos criterios aún son vagos y dejan una gran libertad de elección a las autoridades estatales a la hora de priorizar y atacar estas estructuras criminales. A pesar de esto, consideramos fundamental incluir en la discusión los criterios expuestos por la profesora Symeonidou, donde se identifica un elemento primordial: la capacidad de infiltración que tiene el crimen organizado en la cotidianidad de los Estados, así como una capacidad de supervivencia más allá de la existencia de los miembros del grupo, lo que sin duda alguna debe llevar a enfoques de prevención y lucha diferentes.

3. Formas más comunes de crimen organizado trasnacional y su importancia

En esta sección se esbozarán las principales dinámicas criminales que ha adoptado el crimen trasnacional para luego detenernos en los mecanismos de prevención que se han adoptado en la lucha contra este fenómeno. A manera de introducción a este aparte, a continuación incluimos la gráfica de flujos mundiales en materia de crimen organizado de la UNODC.

Gráfico 1: Principales corrientes mundiales de delincuencia organizada transnacional examinadas en este informe(29).

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3.1. Tráfico de estupefacientes

El consumo de sustancias psicoactivas no es una novedad en la historia del ser humano. A pesar de esto, el tráfico, comercialización y, en algunos países, el consumo(30) de este tipo de sustancias ha conllevado, en las últimas décadas, a una serie de dinámicas vinculadas con la violencia y la criminalidad que no parece disminuir. En su informe mundial sobre la droga de 2012, la UNODC ha identificado que entre el 3.3% y el 6.6% de la población adulta mundial es consumidora de sustancias psicoactivas(31), por lo que, con una demanda de estas proporciones a nivel mundial, sumada a la prohibición de las actividades relacionadas con su consumo y producción, el tráfico de sustancias psicoactivas es uno de los negocios ilícitos más importantes del mundo. Adicionalmente, la constante necesidad de evasión de autoridades judiciales y policiales por parte de los traficantes ha logrado que el tráfico se convierta en una actividad dinámica y de rápida evolución(32), lo que implica que su erradicación sea bastante improbable en el escenario internacional actual.

Desde una perspectiva histórica, es posible identificar dos factores que potencializaron el tráfico y consumo de sustancias psicoactivas. En primer lugar, un cambio cultural sustancial entre la clase media norte americana y europea después de la segunda guerra mundial, lo que permitió una mayor flexibilidad de posturas frente al consumo. En segundo, el ambiente político de los Estados periféricos, especialmente en América del Sur y Asia, permitió la producción de sustancias psicoactivas en grandes cantidades, sin la existencia de controles eficaces y reales por parte de estos Estados(33).

No existen cifras exactas de lo que el tráfico de drogas representa a nivel mundial, sin embargo, para hacernos una idea, podemos traer a colación el tráfico de cannabis hacia los Estados Unidos. Según la UNODC, anualmente ingresan a Estados Unidos 2049 toneladas de cannabis, esta cifra no incluye el total de esta droga producida en este país dentro del territorio norteamericano. Otro claro ejemplo de las dimensiones del mercado del tráfico de droga es la gran cantidad de producción de estas sustancias en el mundo, la cual va en aumento, por ejemplo, para 2011, la UNODC estimó que la producción mundial de opio llegó a ser de 7000 toneladas(34).

El tráfico y comercialización de estupefacientes ha sido tradicionalmente una de las áreas a la que más se dedica la delincuencia organizada trasnacional. Esto se debe principalmente a la necesidad de cultivo en países en vía de desarrollo para posteriormente comercializar las sustancias en el mercado del primer mundo, con un precio exponencialmente superior al que se vende en los Estados periféricos. El Gobierno de los Estado Unidos ha identificado a los carteles latinoamericanos y afganos como los objetivos más importantes en lo relativo a su lucha contra el crimen organizado(35), a pesar de esto, también ha observado que grupos de delincuencia organizada bien establecidos, que tradicionalmente no se dedicaban al tráfico de drogas, lo están empezando a hacer, especialmente se han reconocido grupos relacionados con las mafias rusa, balcánica y china(36).

3.2. Tráfico de migrantes y trata de personas

Las actividades económicas ilícitas relacionadas con el tráfico y trata de seres humanos constituyen otro de los grandes ejes de desarrollo de las actividades criminales de las bandas trasnacionales. El tráfico de migrantes es definido como “la facilitación, transporte, tentativa de transporte, o ingreso ilegal de una o varias personas a través de una frontera internacional, en violación de las leyes de uno o más Estados, sea por medios clandestinos o por medio de engaños, con el uso de documentos fraudulentos o evadiendo los controles fronterizos legítimos”(37). Por otro lado, la trata de personas se ha definido como “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”(38), fenómeno producto, en gran parte, de la corrupción(39).

Aunque a veces resulta muy difícil determinar cuándo estamos frente a una situación de trata y cuándo frente a una de tráfico de migrantes, en particular porque en algunos casos la segunda puede devenir en la primera(40), cada uno de estos crímenes tiene sus particularidades.

En ese sentido, dentro del marco del tráfico de seres humanos, las personas que son conducidas a través de las fronteras de los Estados suelen ser cómplices del delito, es decir, que la persona es consciente de la ilicitud de su acto y tiene la intención de participar en la actividad delictiva(41). El Protocolo adicional a la Convención de Naciones Unidas sobre el tráfico de migrantes señala que esta actividad incluye el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o materia de otra clase(42). Las personas “traficadas” en el marco del tráfico de migrantes se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad frente a la posible comisión de una gran serie de delitos como la violación y otro tipo de agresiones(43).

La Comisión Interamericana de Derechos ha identificado un panorama general sobre las causas del fenómeno de la migración desde la “periferia global” hacia países altamente desarrollados, así:

“Mayores oportunidades de empleo y la disparidad en los niveles de vida, salarios y beneficios sociales (acceso a educación, servicios de salud y pensiones) entre los países desarrollados y los países en desarrollo han motivado históricamente la migración. En este sentido, aunque las diferencias entre países ricos y pobres han existido siempre, en las últimas dos décadas la disparidad ha tendido a acentuarse. Uno de los aspectos que ilustra mejor esta tendencia es la reciente evolución de las remuneraciones: mientras que, en general, en los países desarrollados el nivel de salarios ha tendido hacia el alza, en la mayoría de los países en desarrollo los salarios o bien se han mantenido estables o han disminuido ostensiblemente. Por ello, la diferencia en el salario por hora de trabajo en un país en vías de desarrollo y otro desarrollado (así como entre países subdesarrollados con distintos índices de desarrollo) ha crecido de manera exponencial. (...) Al mismo tiempo, dificultades económicas en varios países en desarrollo ha generado falta de oportunidades de trabajo y una caída dramática en el poder adquisitivo de las personas”(44).

Por su parte, la trata de personas no tiene el elemento de complicidad entre el transportador y la persona transportada, la persona se transporta con el objetivo de ser explotada económicamente, así el fraude, la fuerza o la coerción son elementos fundamentales en el marco de este crimen(45). Frecuentemente, los responsables del crimen de trata se hacen pasar por traficantes de migrantes, de esta manera, las víctimas creen que están viajando a otro país en busca de una mejor calidad de vida o de oportunidades, cuando en realidad desde el momento de su llegada son explotados de alguna manera, es especial sexualmente(46). Para configurar el delito de trata no es necesario que las víctimas crucen fronteras internacionales, como en el tráfico de migrantes, de hecho, ni siquiera es necesario que la víctima se movilice dentro del Estado(47).

El fenómeno de la trata de personas es una de los problemas actuales más grandes de la sociedad internacional, se estima que anualmente hay entre 800.000 y 900.000 nuevas víctimas de las organizaciones criminales dedicadas a esta actividad(48). Adicionalmente, los Estados han venido perdiendo control sobre sus fronteras debido al proceso de globalización e integración económica, intensificado en la sociedad internacional en las últimas décadas(49). Hoy día, la trata de personas constituye la forma más baja de utilización de seres humanos, puesto que el perpetrador del delito no encuentra a un semejante en la víctima, encuentra a un objeto de su propiedad cuya función es simplemente económica y, en ese sentido, lo conservará hasta que le sea rentable, para posteriormente desecharlo y reemplazarlo por otro “bien”.

Un caso emblemático en cuestión de tráfico de migrantes y trata de personas es el de China, debido a su capacidad para dinamizar el proceso de realización del actuar criminal, las condiciones especialmente crueles en las que son transportadas las personas y las enormes sumas que mueve el negocio, el tráfico y trata de personas en China es una de las grandes preocupaciones globales(50). Los ciudadanos chinos tienen una larga tradición de éxodos hacia las potencias occidentales, en ese sentido, es común encontrar personas escondidas dentro de refrigeradores o contenedores en los barcos que llegan a costas norteamericanas. Adicionalmente, la venta de niñas de cualquier edad es otra de las grandes preocupaciones en el caso chino, este fenómeno se da porque los padres campesinos de las niñas solo quieren tener hijos varones y consideran que las mujeres son seres de segunda categoría, así, prefieren venderlas para que sean esclavizadas o, en el mejor de los casos, enviadas a otros Estados(51). Tradicionalmente, las redes dedicadas a estas actividades en China han estado divididas en “big snakeheads” y “small snakeheads”, los primeros son aquellos que se encargan del andamiaje del transporte y explotación, de ser el caso, de las personas que salen del país, esto decir, individuos muy poderosos, con buenos contactos y con suficientes recursos para lograr penetrar en la estructura estatal. Por su parte, los segundos tienen tareas menos importantes que la coordinación, en otras palabras, son los operarios, que pueden ser fácilmente reemplazados sin afectar demasiado a la estructura de la organización, este es el caso de los reclutadores de personas, los transportadores, los cobradores, etcétera(52).

En el andamiaje jurídico internacional encontramos diversas disposiciones que, por su carácter específico, constituyen obligaciones para los Estados encausadas a la lucha contra de este tipo de criminalidad. Además del precitado Protocolo a la Convención de Naciones Unidas sobre la Trata de Personas que en la actualidad, debe señalarse, es el instrumento internacional más importante en la materia, encontramos la Resolución 49/166 del 23 de diciembre de 1994 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En ésta se establece que la trata de personas no puede ser analizada al margen del fenómeno de la globalización, toda vez que reconoce el exponencial aumento de esta actividad en múltiples latitudes. También reconoce que hace falta realizar un planeamiento global y multidisciplinario de la prevención, rehabilitación y reinserción en el cual participen todos los agentes estatales para oponerse a esta modalidad delictual. Como se pretende reflejar en el breve sumario realizado, esta fue una resolución de diagnóstico sobre esta actividad criminal.

Dando continuidad al diagnóstico realizado, en enero de 2003 se profirió la Resolución 57/176 de la Asamblea General, la cual contiene, en sus recomendaciones, un amplio listado de medidas que pretenden tratar de manera global la trata de seres humanos. Entre estas medidas encontramos la ratificación de instrumentos jurídicos proferidos en el seno de las Naciones Unidas que abordan, de manera directa o indirecta, esta problemática, así como los acuerdos bilaterales, subregionales, regionales o internacionales que le hagan frente; la adopción de medidas para corregir los factores fundamentales que dan origen a estas prácticas delictivas; la tipificación de la trata de personas para perseguir a quienes participen en su comisión; el establecimiento de programas para generar conciencia pública nacional e internacional frente al fenómeno, etc.

Por último, en el plano comunitario, está la Acción común 97/154/JAI del 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo de la Unión Europea, en la que se invita a los Estados miembros a revisar su legislación penal respecto a las actividades de trata de personas y a fomentar las dinámicas de cooperación judicial internacional, así como la protección de las víctimas(53) en los procedimientos judiciales en aras de evitar la revictimización(54). Con estos ejemplos se quiere demostrar que este fenómeno delictivo es un asunto de preocupación mundial, lo que se evidencia con las medidas que han sido tomadas para su solución.

3.3. Tráfico internacional de armas

De acuerdo al informe sobre globalización del crimen de la UNODC, el tráfico de armas se diferencia de los otros tipos de crimen organizado trasnacional en la medida en que el arma de fuego dura indefinidamente, por lo tanto, no requiere ser reemplazada constantemente, por lo que su tratamiento debe ser distinto a los otros tipos de criminalidad organizada(55). Según la UNODC, el tráfico internacional de armas está principalmente enfocado a dos tipos de utilización, una criminal y una política(56).

Actualmente, el tráfico de armas hacia México es un ejemplo ideal de la primera forma de mercado de esta actividad. El contexto actual de México es muy delicado debido a la presencia de grupos armados organizados dedicados al narcotráfico, en ese sentido, la demanda de armas con fines criminales es muy alta en este país(57). Es claro que las actividades criminales vinculadas al tráfico de estupefacientes requieren un gran volumen de armas para funcionar eficientemente, en este sentido, las actividades de protección, transporte y enfrentamiento por territorios y rutas con otros grupos y autoridades estatales son las que más nivel de armamento y sofisticación requieren. En ese orden de ideas, entre México y los Estados Unidos se ha creado un verdadero mercado de tráfico ilegal de armas que mueve más de 20 millones de dólares anualmente y alrededor de 20.000 armas en la frontera entre estos dos países, es importante notar que el tráfico de estas armas se hace usualmente en vehículos privados y en pequeñas cantidades(58).

En lo relativo a la utilización política de las armas traficadas, podemos decir que su demanda aumenta en la medida en que se constituyen grupos disidentes dentro de algún Estado o, por el contrario, cuando un Estado bajo sanciones internacionales busca de manera ilegal la adquisición de armas(59). Es claro que las armas utilizadas con finalidad criminal son diferentes a las que son empleadas en el marco de un conflicto armado, esto en términos de tamaño, alcance y potencia, por ejemplo. El tráfico ilegal de armas con dichas características es muy alto en flujos originados en Europa del Este(60), pues el control de esta acción criminal es limitado y complejo, en la medida en que muchos Estados productores de estas armas colaboran con su tráfico al cubrir con un manto de legalidad las transacciones, además, la demanda de armas o el número de países receptores varía de acuerdo a la coyuntura política de los mismos.

A pesar de que existen muchas otras formas de crimen organizado trasnacional, tales como redes de tráfico de animales, redes dedicadas a los crímenes cibernéticos, entre otras, el breve desarrollo dado al tráfico de drogas, de personas y de armas nos permite vislumbrar que el crimen organizado internacional, y en general su actuar, es un fenómeno dinámi­co que abarca muchos elementos, como las condiciones sociales, políticas y económicas de los Estados. Por otra parte, es bastante claro que la lucha contra este tipo de dinámicas delictivas debe provenir del consenso entre Estados y la voluntad política de los gobiernos, ya que si no se ataca el problema desde todos sus puntos de acción, será imposible darle una solución real. Un ejemplo claro de lo anterior es el tráfico de drogas, si en lugar de hacer una política conjunta con todos los Estados productores de una sustancia, se realiza una política localizada en un solo Estado, el mercado guiará a los traficantes a potencializar el cultivo o producción en otro Estado y el problema seguirá incólume.

4. Comentarios a las estrategias de lucha contra el crimen trasnacional organizado

En el marco de la política de los Estados Unidos en materia de lucha contra el crimen organizado, se han trazado algunos principios, objetivos y políticas al respecto, que pueden clasificarse como prioritarias en lo que tiene que ver con políticas norteamericanas. A su vez, otros Estados han creado políticas similares, e internacionalmente se han desarrollado algunas directrices sobre el tema. Este aparte del trabajo intentará condensar, en términos generales, dichas políticas, para posteriormente entrar a hacer algunas observaciones finales.

Dentro de la política de los Estados Unidos encontramos los siguientes objetivos en cuanto a la lucha contra el crimen organizado internacional:

1. Proteger a los estadounidenses y sus “aliados” del daño, violencia y explotación de las redes trasnacionales de crimen. La prioridad es la seguridad, bienestar y prosperidad de los ciudadanos americanos.

2. Ayudar a los gobiernos aliados a fortalecer su gobernanza y transparencia; romper el poder corruptivo de las organizaciones trasnacionales de crimen organizado.

3. Romper el poder económico de las redes criminales trasnacionales y proteger los mercados estratégicos.

4. Derrotar las redes de crimen trasnacional.

5. Construir un consenso internacional en materia de lucha contra el crimen organizado internacional(61).

A primera vista, parece que los objetivos de la política estadounidense adoptan una visión global y dinámica del crimen organizado trasnacional; en este sentido, la propuesta norteamericana abarca los campos de acción de este tipo de criminalidad y parecer ser consciente del nivel de infiltración que los grupos organizados pueden tener dentro del andamiaje estatal y la capacidad de corrosión que pueden llegar a tener en el sistema financiero.

En lo que respecta al tema de los consensos internacionales, la Convención de Palermo puede ser vista como un excelente referente en lo que respecta a la política de lucha contra el crimen organizado a nivel internacional. Así, es válido afirmar que el enfoque que la comunidad internacional ha adoptado en esta materia es meramente penal, esto es claro a la luz de la referida convención en la medida que las principales obligaciones que surgen de ella proponen el fortalecimiento del Derecho Penal frente al actuar criminal, por lo que se propone la criminalización de la corrupción(62) y, en general, de las conductas que tradicionalmente han sido parte del actuar delictivo de las bandas de delincuencia organizada(63). A pesar de esto, la convención es bastante amplia en temas de sus mandatos hacia los Estados, lo que implica que, como lo reconoce el instrumento, estos siguen gozando de un amplio margen de discrecionalidad basado en su soberanía para actuar de cara al fenómeno.

A pesar de la obvia necesidad de una respuesta desde el Derecho Penal hacia la criminalidad organizada, es claro que al ser un fenómeno mundial que incluye factores económicos, políticos, sociales y culturales, la respuesta de la comunidad internacional y de los Estados no puede basarse exclusivamente en la represión. Así pues, es claro que la creación de consensos internacionales en materia de prevención del crimen internacional organizado representa una prioridad olvidada en el marco de la lucha contra esta actividad.

En este sentido, las políticas adoptadas por el Gobierno chino en materia de prevención de tráfico y trata de personas en las regiones más propensas a generar víctimas de estos delitos, pueden ser un ejemplo ideal de prevención. Lo anterior porque China generó programas de supervisión de las condiciones laborales de adultos y niños para lograr mejorar su calidad de vida y evitar el impulso de abandonar sus hogares. Todo esto de la mano de una política criminal encaminada a reprimir el crimen trasnacional(64).

Así las cosas, es posible concluir que el crimen trasnacional es un fenómeno dinámico y en constante cambio que ha evolucionado paralelamente a otros fenómenos derivados de la globalización como la economía, la política y la cultura. Por este motivo, al ser la criminalidad trasnacional organizada un asunto global, la respuesta a este no puede ser de carácter local. En este sentido, la creación de consensos relativos a la criminalidad organizada en el seno de la sociedad internacional debe ser mucho más dinámica y precisa, con tal de crear políticas comunes y estándares internacionales sobre su tratamiento. Finalmente, es preciso resaltar que la búsqueda de alternativas de lucha desde ámbitos diferentes al Derecho Penal es algo absolutamente necesario hoy día, así las cosas, los gobiernos deben plantearse políticas de educación y generación de oportunidades para evitar que las personas delincan o sean víctimas de organizaciones criminales, o políticas de legalización de las drogas como una salida alternativa en materia de lucha contra el tráfico. En este proceso es preciso incluir a otras áreas como la sociología, la antropología y la psicología, las cuales pueden ser vitales a la hora de generar propuestas.

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(1) Departamento del Tesoro de los Estados Unidos. Disponible en: http://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1733.aspx

(2) De acuerdo con la estrategia para combatir el crimen trasnacional del Gobierno de los Estados Unidos, las medidas que se pueden tomar en contra del grupo incluyen acciones dentro del territorio de los Estados Unidos en materia de lucha contra el crimen organizado, fortalecer los trabajos de inteligencia contra este tipo de grupos y fortalecer el sistema financiero para evitar infiltraciones por parte de bandas de crimen organizado. Disponible en: http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/Strategy_to_Combat_Transnational_Organized_Crime_July_2011.pdf

(3) Zaffaroni, Eugenio. Globalización y crimen organizado. En: Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007.

(4) Ídem.

(5) Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000.

(6) Ruestschlin, Christina. Transnational Organized Crime: A global concern. En: Journal of International Diversity. Vol. 2012, n.º 3 (2012). Disponible en: http://connection.ebscohost.com/c/case-studies/83534243/transnational-organized-crime-global-concern

(7) Chabat, Jorge. El Estado y el crimen organizado trasnacional: amenaza global, respuestas nacionales. (Spanish). En: Istor. 11, n.º 42 ( Septiembre, 2010); p. 3.

(8) Ídem.

(9) Ídem.

(10) Ibídem, p. 5.

(11) Reguillo, Rossana. La mara: contingencia y afiliación con el exceso. En: Revista Nueva Sociedad. n.º 200 (noviembre-diciembre, 2005); p. 72.

(12) Chabat, Jorge, ob. cit.

(13) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional. Artícu­lo 2º.

(14) Cancio Meliá, Manuel & Silva Sánchez, Jesús María. Delitos de organización. Editorial B de F., 2008; p. 95.

(15) Ibídem, pp. 95-97.

(16) Cfr. Besabe Serrano, Santiago. Responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las teorías de los sistemas. Ecuador: Universidad Anda Simón Bolivar, 2003; Zugaldía Espinar, José Miguel. La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones. Tirant lo Blanch, 2008; Gómez-Jara Díez, Carlos. La Culpabilidad Penal de la Empresa. Marcial Pons, 2005; y Calderón Cerezo, Ángel & Choclán Montalvo, José Antonio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Datadiar y Deusto Jurídico, 2005. Entre muchos otros títulos dedicados al desarrollo de tan álgido tema.

(17) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional. Artícu­lo 3.2.

(18) UNODC. Digest of organized crime cases. New York, 2012; p. 5.

(19) Ibídem, p. 7.

(20) Symeonidou, Elisabeth. Towards a New Definition of Organised Crime in the European Union. En: European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice. Vol. 15, n.º 1 (2007); p. 99.

(21) Callegari, André Luis. Crimen Organizado: concepto y posibilidad de tipificación delante del contexto de la expansión del derecho penal. (Spanish). En: Derecho Penal y Criminología. n.º 91 (julio, 2010); p. 35.

(22) Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. B de F, 2006; pp. 183-188.

(23) Jakobs, Günther & Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid. Thomson-Civitas, 2006; pp. 50 y ss.

(24) Cfr. Ferri, Enrico. Principios de Derecho Criminal. Madrid: Reus, 1933; y Lombroso, Cesare. El delito: sus causas y remedios. Madrid: Victoriano Suárez, 1902.

(25) V. gr. Convención Americana de Derechos Humanos. Artícu­los 8º y 25; Cfr. Velásquez, Fernando. Derecho Penal, Parte general. Medellín: Comlibros. 2009; p. 103.

(26) Callegari, André Luis, ob. cit.

(27) Williams, Phil. Transnational Criminal Networks. Disponible en: http://130.154.3.14/content/dam/rand/pubs/monograph_reports/MR1382/MR1382.ch3.pdf. p. 67.

(28) Ibídem, p. 69.

(29) UNODC. Informe sobre Globalización del crimen, 2010 En: http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/tocta/Globalization_of_Crime-ExSum-Spanish.pdf

(30) No obstante, la tipificación realizada a nivel interno por los Estados ha sido sumamente amplia, incluyendo cualquier conducta que resulte en favor de este tipo de actividades. Cfr. Calderón Cerezo, Ángel & Choclán Montalvo, José Antonio, ob. cit., pp. 402 -405; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Ed. Tirant lo Blanch. 2007. pp. 652 y ss.

(31) UNODC. Informe Mundial sobre la Droga, 2012; p. 5.

(32) Blanco Navarro, José María & de la Corte Ibáñez, Luis. Tráfico de drogas en África Subsahariana (I): Papel en el narcotráfico internacional y potenciadores internos. Instituto Español de Estudios Estratégicos. Versión online disponible en: http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_trabajo/2013/DIEEET01-2013_IEEE-IMDEP.pdf

(33) Ídem.

(34) Supra nota 31.

(35) Estrategia para combatir el crimen trasnacional, supra nota 2, p. 6.

(36) Ídem.

(37) Ibídem, p. 7.

(38) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, 15 de noviembre de 2000, artícu­lo 3º.

(39) Siegel, Dina & Nelen, Hans (Eds.). Organized Crime: Culture, Markets and Policies. New York: Springer. 2008; pp. 41 y ss.

(40) United Nations Office on Drugs and Crime, Human Trafficking FAQs.

(41) The Human Smuggling and Trafficking Center. Distinctions between Human Smuggling and Human Trafficking. 2006; p. 2. Disponible en: http://www.state.gov/documents/organization/90541.pdf

(42) Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, pp. 54-55.

(43) The Human Smuggling and Trafficking Center, ob. cit.

(44) CIDH. Informe anual, 2002.

(45) The Human Smuggling and Trafficking Center, ob. cit.

(46) Ibíd.

(47) Ídem.

(48) Yik-Yi Chu, Cindy. Human Trafficking and Smuggling in China. En: Journal of Contemporary China. Vol. 20, n.º 68 (2011); p. 42.

(49) Ibídem, pp. 42-43.

(50) Ibídem.

(51) Ibídem, p. 42.

(52) Ibídem, pp. 46-47.

(53) Para un estudio a profundidad de la citada directiva ver: Villacampa Estiarte, Carolina. La nueva directiva europea relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. n.º 13 -14 (2011); ISSN 1695-0194.

(54) Cfr. Calderoni, Francesco. Organized Crime Legislation in the European Union. New York: Springer, 2010; pp. 134-136.

(55) UNODC. Informe sobre Globalización del crimen. 2010; supra nota 2.

(56) Ibídem, p. 129.

(57) Ídem.

(58) Ídem.

(59) Ibídem, p. 142.

(60) Ídem.

(61) Estrategia para combatir el crimen trasnacional. Ver supra nota 2, p. 14.

(62) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.

(63) Ídem.

(64) Yik-Yi Chu, Cindy, ob. cit., pp. 51-52.