El fútbol, tras la aplicación plena del derecho laboral

Revista Nº 142 Jul.-Ago. 2007

Javier N. Rojas 

La historia trágica del jugador de fútbol del Deportivo Pasto Diego Cortés, que quedó parapléjico tras sufrir un accidente en un sitio de recreo, es algo que perturba particularmente a los futbolistas profesionales colombianos, no solo por el infortunio futbolístico que sufrió, sino por todos los inconvenientes que siguieron a la tragedia en torno a su seguridad social.

El director ejecutivo de la Asociación Colombiana de Futbolistas Profesionales (Acolfutpro), Carlos González Puche, explica que la base de cotización a la seguridad social del jugador Cortés era de 800.000 pesos, a pesar de que se ganaba 4.000.000 de pesos mensuales. “Al mirar la posibilidad de una pensión, nos encontramos con otro problema grave, pues los empleadores de ese muchacho debieron haberle cotizado, al menos, 50 semanas en los últimos tres años, y ni siquiera ese período tenía cotizado. Entonces, no se pudo pensionar por invalidez. Es dramático. Esos señores que se ponen la camiseta cada domingo en los estadios de fútbol del país están absolutamente desprotegidos”, anota González.

En el ámbito futbolístico nacional, ha sido tradicional que los equipos contraten a los jugadores recurriendo a dos modalidades de vinculación: una que cumple los requisitos del contrato legal de trabajo con una remuneración igual o algo superior a un salario mínimo mensual legal vigente (SMMLV) y otra bajo la figura de un contrato comercial o publicitario, mediante el cual el deportista recibe entre el 80% y el 90% del salario.

El empleo de esa doble modalidad de contratación les permite a los clubes de fútbol disminuir el valor de las cotizaciones a la seguridad social y de los aportes parafiscales. En el caso de los deportistas, significa una menor tributación por concepto de ingresos laborales. Sin embargo, esos aparentes beneficios para jugadores y clubes han comenzado a perder atractivo para las partes.

El abogado deportivo Andrés Charria afirma que antes “se hacían dos contratos de trabajo, que era una simulación pura. Por una parte, se le pagaba al jugador en el contrato de trabajo una cifra cercana al salario mínimo y, por la otra, a través de un contrato llamado administración de derechos de imagen, arrendamiento de imagen, derechos comerciales o derechos de promoción, se le pagaba la parte gruesa”. Asegura que, con ese procedimiento, perdía el jugador, “porque en las reclamaciones que se hacían ante las autoridades deportivas, solo iban a reconocer el contrato laboral”.

Charria recalca que hay dos situaciones que han terminado con eso. En primer lugar, la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA), en decisiones de la Cámara de Resolución de Disputas, tomó como válidos los dos contratos y los integró en uno solo. Y, en segundo término, la Acolfutpro ha ido logrando abolir esta práctica. Cali, Millonarios, Santa Fe, Tolima, Once Caldas y Nacional son algunos de los clubes que vinculan futbolistas, mediante contrato único.

La doble contratación

La asesora laboral externa de la Acolfutpro Alma Clara García comenta que, a mediados del 2005, “se dio cuenta de cómo los contratos de trabajo de los futbolistas no solamente tenían una serie de cláusulas salidas de tono laboral y constitucional, sino que, además, se suscribían otro tipo de contratos comerciales o civiles, mediante los cuales se quería disfrazar la remuneración, para quitarle connotación salarial”.

“También noté —continúa— que la afiliación obligatoria al sistema de Seguridad Social Integral en Salud no existía o solo se hacía con base en el salario que aparecía en el contrato de trabajo, que normalmente era algo así como el 20% de la remuneración total del futbolista, cosa que afectaba obviamente sus prestaciones económicas, si se llegase a presentar un accidente o una enfermedad”.

Esta experta en derecho laboral explica que no hay fundamento legal para la firma de dos contratos, debido a que la prestación esencial del servicio es una sola. Se trata del futbolista contratado como profesional, con el fin de desempeñar su labor deportiva y, sobre esa base, se le remunera y queda subordinado a un empleador.

En consecuencia, se configura laboral y fiscalmente una sola prestación y relación jurídica, por cuanto la remuneración proviene de un servicio único. Por lo tanto, se considera que todos los pagos derivados de esta prestación hacen parte del ingreso del trabajador.

También señala que ese hábito de suscribir dos contratos va en contra de las normas básicas relativas al contrato de trabajo, a la remuneración y a las prestaciones que se desprenden de esta e, incluso, se incurre en la simulación de un contrato que no es laboral.

Por su parte, González señala que hay jugadores cuyos derechos deportivos valen millones de dólares y, en concordancia con ese ingreso, no cotizan a la seguridad social.

De acuerdo con Luis Bedoya, presidente de la Federación Colombiana de Fútbol (FCF), “es una figura que surgió hace muchos años como un acuerdo entre trabajador y empleador, donde, mientras la ley lo permitía, uno pagaba menos impuestos y el otro menos aportes, lo que ha sido perfectamente legal y reconocido en algunas sentencias. En la legislación laboral colombiana, se permite la concurrencia de contratos”.

Pero cree que, a la luz de la interpretación legal actual, corresponde a un recurso que no vale la pena emplear, “porque ya ha habido fallos en el sentido de que, independientemente de la existencia de otro contrato, sobre todos los ingresos recibidos por un trabajador o un futbolista se debe pagar retención en la fuente, como si fuera un solo salario. Por lo tanto, esas diferencias que había de pagos de impuestos se han ido diluyendo”.

Y agrega: “El camino inmediato es que haya un solo contrato. Eso es parte del acuerdo al que se está llegando con la Acolfutpro”. Bedoya espera que sea una realidad a corto plazo, no solamente para que exista un único contrato en una relación laboral particular, sino en el medio futbolístico. Explica que la meta es llegar a un modelo de contrato estándar para todo el fútbol profesional del país.

La jefa de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social (Minprotección), Luz Stella Vieira, no cree que exista un “inconveniente con los jugadores que firman dos contratos, uno comercial y otro laboral”. Pero precisa que las partes deben tener muy claras las limitaciones y los alcances de cada uno. Y tajantemente comenta que no se pueden celebrar “para evadir el pago de aportes parafiscales o algún otro aporte de carácter obligatorio para los empleadores”.

Aunque en el medio se usen ambos contratos, para aminorar los compromisos laborales y fiscales, no significa que el ministerio lo considere legal. “Tenemos conocimiento de esa situación, por manifestación de los mismos futbolistas. Lo pudimos constatar en las visitas que se realizaron de inspección y vigilancia”. Insiste en que no se trata de un acto ajustado a la ley, “si lo que se busca con esa dualidad de contratos es algún tipo de elusión o de evasión en el sistema de seguridad social”.

Los pronunciamientos de la Corte Constitucional

Vieira sostiene que, cuando se cotiza al sistema de seguridad social con base en un salario mínimo, se configura un riesgo para el futbolista, mientras califica la elusión y la evasión como atentados contra las obligaciones fiscales con el Estado.

Para González, desde que surgió el fútbol profesional en Colombia, en 1948, ni el Estado ni el derecho laboral y de la seguridad social han cobijado plenamente a los jugadores.

El estatuto del jugador, vigente desde 1994 hasta el 2004, afirmaba: “Todo jugador no aficionado deberá tener un contrato por escrito con el club que lo emplee”, exigencia que estipuló la FIFA, en 1976, y que apenas se vino a implantar en Colombia, en 1994.

Según este directivo, los estatutos de la FIFA establecen, a partir del fallo Bosman, de 1995, del Tribunal de Justicia Europeo, que los contratos de trabajo son a término fijo y no pueden ser superiores a cinco años. Por su parte, en Colombia, asegura González, se siguieron firmando contratos a término indefinido. Recuerda que, hasta el 1º de enero del 2004, la “totalidad de clubes en Colombia tenía contratos a término indefinido”.

Quizás uno de los principales avances del derecho laboral en la órbita del fútbol colombiano se logró con la Sentencia C-320 de 1997 de la Corte Constitucional, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad de dos artículos de la Ley 181 de 1995 (Ley del Deporte).

En la sentencia, el alto tribunal se pronunció acerca del derecho deportivo (pase) del futbolista, que hasta entonces se consideraba, conforme a la ley demandada, una facultad exclusiva de los clubes de fútbol “de registrar, inscribir o autorizar la actuación de un jugador”. La corte concluyó que tal exclusividad “viola la dignidad de los deportistas y será retirada del ordenamiento, en el entendido de que los propios jugadores pueden ser titulares de sus derechos deportivos”.

Producto del análisis integral de la Ley del Deporte, la Corte Constitucional también determinó que no es compatible con la protección de la libertad de trabajo que un club pueda poseer los derechos deportivos de un jugador, cuando no existe ninguna relación laboral entre los mismos. “Se entiende entonces que si cesa la relación laboral entre el club y el deportista, el jugador adquiere sus derechos deportivos, siempre y cuando la conducta de este último se haya ceñido al principio constitucional de la buena fe”.

González asegura que en Colombia “hubo esclavos hasta el año 1997, porque el artículo 34 de la Ley 181 de 1995 establecía que únicamente los clubes con deportistas profesionales podían ser dueños de los derechos deportivos, o sea que el propio jugador de fútbol no podía ser dueño de los mismos”.

Manzana de la discordia

Desde la promulgación de la Constitución de 1991, los diversos puntos de vista sobre el contrato laboral en el fútbol, el salario de los jugadores, su seguridad social, entre otros aspectos afines, han comenzado a figurar más frecuentemente en los escenarios de discusión jurídica, y se han tornado particularmente recurrentes, desde que la Acolfutpro los incluyó en su agenda permanente de trabajo, en marzo del 2004, cuando se creó.

En efecto, el debate nacional sobre los derechos laborales de los futbolistas se agudizó en los últimos tres años. “A mediados del 2005, presentamos un pliego de peticiones, solicitando las condiciones laborales mínimas que se exigen en Colombia, pero que no tenían los futbolistas”, afirma la asesora de la Acolfutpro Alma Clara García.

Explica que tales peticiones incluían temas como la existencia de un contrato escrito, con términos definidos de común acuerdo entre las partes, con las respectivas obligaciones y la especificación de que la totalidad del salario constituye la base de liquidación de la seguridad social.

García recuerda que la FCF y la División Mayor del Fútbol Colombiano (Dimayor) le habían solicitado a la Acolfutpro que presentara un pliego de condiciones para resolver el problema laboral con los futbolistas, al tiempo que manifestaron que ellos estaban dispuestos a estudiar, con la Acolfutpro, un estatuto del jugador colombiano que cumpliese la normativa de la FIFA.

“Teniendo en cuenta que en Colombia se permite la negociación por rama económica, con base en las normas generales de derecho colectivo, presentamos el pliego y ellos adujeron que no eran empleadores directos de los futbolistas. El Minprotección estuvo de acuerdo con esa situación y, por tal razón, la negociación colectiva nunca se llegó a discutir”, acota García.

En consecuencia, se declaró la hora cero de la huelga que, finalmente, “no tuvo el éxito esperado, por cuanto hubo muchas amenazas por parte de los clubes a los futbolistas que querían participar en ella, además de que el ministerio no cumplió su función de garante de la huelga, porque no asistió a los sitios donde debía realizarse la misma, o sea a los diferentes clubes en los cuales se iba a dejar de jugar”, afirma García.

Por su lado, Vieira asevera que para hacer respetar el derecho a la huelga es necesario que se cumplan unos procedimientos ordenados por la ley. “Si no ocurre así, el ministerio no podrá amparar una huelga realizada sin el lleno de los requisitos”.

Vieira pone énfasis en que no hay necesidad de que los futbolistas se constituyan en un sindicato. “La huelga puede ser realizada por trabajadores no sindicalizados; el derecho de negociación colectiva está dado tanto para los trabajadores sindicalizados como para los que no lo están”, recuerda.

Las enseñanzas

Esta funcionaria sostiene que tras el conato de huelga en el fútbol colombiano, la lección que aprendió el ministerio es que se debe promover más la capacitación, “en el sentido de que se conozcan las normas laborales y la aplicación de las mismas por parte de clubes, futbolistas y público en general”.

García relata que después del fracaso de la huelga, “decidimos elaborar una queja ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la que se daba a conocer la calidad de representante de los futbolistas colombianos de la Acolfutpro y se solicitaba que, por intermedio de esa organización, se ordenara al Gobierno llevar a cabo el proceso de negociación colectiva que se había quedado estancado”.

Destaca que la queja surtió efecto y que, en el informe de abril del 2007, el Comité de Libertad Sindical “le pidió al Gobierno tomar medidas para garantizar el derecho de negociación colectiva de la Acolfutpro, en su condición de organización profesional representante de los futbolistas, ya sea con los clubes de fútbol directamente o con la organización de empleadores que estos elijan para representarlos”.

A esa recomendación se suman otras dos: una que insta a la Acolfutpro, la Dimayor y a la FCF a que se esfuercen por reiniciar las negociaciones en torno al estatuto del jugador colombiano y otra que le pide al Gobierno que investigue la existencia de presiones y amenazas de despido a los futbolistas por la decisión de recurrir, en determinado momento, a la huelga como medio de defensa de sus derechos laborales.

“De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las recomendaciones son definitivas y, por tal razón, tienen carácter vinculante y son obligatorias para el Estado notificado, que debe acatarlas”, asegura García.

Vieira no comparte esa opinión. Aclara que el ministerio va a contestar las tres recomendaciones en materia de fútbol al organismo internacional, tal como se ha venido haciendo sobre otros tópicos, “pero aclarando que no tienen poder vinculante”.

Según González, el Estado argumenta que no admite las recomendaciones de la OIT, porque no se ha constituido un sindicato de futbolistas como lo establece la ley. Aclara que no se puede hacer, porque los clubes “me lo acaban en dos minutos”. Entonces, la fórmula de salida fue crear una asociación de jugadores.

A pesar del clima tenso entre clubes y futbolistas generado por la queja ante la OIT, se han realizado una serie de conversaciones entre la Acolfutpro, la FCF y la Dimayor, en relación con el estatuto del jugador.

Las primeras reuniones se adelantaron a instancias del Minprotección. Desde principios del 2006, en medio de las dificultades características de esos encuentros, la Vicepresidencia de la República ha asumido el papel mediador. “Probablemente, en el corto tiempo, exista un acuerdo sobre el estatuto del jugador colombiano y respecto a algunos temas reglamentarios relacionados con el contrato de trabajo”, asegura García.

El abogado Charria opina que la vicepresidencia no es la institución pertinente para tratar de acercar a clubes y futbolistas en el conflicto laboral que viven: “Debe haber una entidad o una persona que aglutine, que convenza; les falta un buen mediador, una persona que sepa de fútbol, de Derecho, que conozca la idiosincrasia de los equipos y la situación de los jugadores. Con eso, se llegaría a un acuerdo muy interesante”.

Mano oportuna

Vieira afirma que no puede entrar a calificar si es legal o no la mediación del Vicepresidente de la República en las divergencias laborales entre futbolistas y clubes deportivos: “Considero que cuando se trata de llegar a una concertación, cualquier persona puede aunar los esfuerzos y generar las acciones para llegar a ese acuerdo”.

Comenta que el ministerio ha asumido su responsabilidad en la búsqueda de soluciones a las diferencias laborales surgidas entre los futbolistas y sus empleadores, pero, “debido a la posición de las mismas, ha sido imposible”.

Bedoya cree que la primera recomendación de la OIT no riñe con la legislación colombiana que dispone que, si los empleadores lo consideran, pueden negociar con una sola entidad representante de los trabajadores, “pero también sabemos que la legislación laboral lo que regula es que ese tipo de exigencias o de peticiones laborales pueden hacerlas los propios jugadores a su empleador”.

Y continúa: “Lo que la Acolfutpro ha pretendido es representar a todos los jugadores y negociar con la FCF como si nosotros fuéramos los empleadores de ellos, lo que no es cierto. Desde el punto de vista laboral, cada club es una persona independiente en esa relación contractual”. Acota que la Acolfutpro tendría que obtener la representación de todos los jugadores de un determinado club, para entrar a negociar con este.

Así mismo, cree que Colombia podría tener una organización de futbolistas que logre la negociación colectiva con los clubes de fútbol. Pero aclara que la Acolfutpro no es un sindicato.

“La veo muy enredada”, comenta Bedoya, en relación con la posibilidad de que se cristalice en el fútbol la figura de negociación colectiva por rama económica. Sobre el acuerdo al que están llegando los clubes, los jugadores, la Dimayor y la FCF, a instancias de la Vicepresidencia de la República, considera que es viable y que se debe aprovechar este momento.

Así mismo, Bedoya asegura que no existe “ningún tipo de presión por parte de los clubes hacia los futbolistas ni nada parecido para que se abstengan de recurrir a la huelga”.

Apego a la ley

Vieira asevera que, en ningún momento, el Gobierno les ha negado a los futbolistas el derecho de negociación colectiva. Al respecto, asegura que deben ceñirse al cumplimiento de la normativa, pero, independientemente de eso, pueden llegar a arreglos voluntarios, válidos siempre y cuando ambas partes estén de acuerdo.

Afirma que para buscar una negociación colectiva, los futbolistas no deben figurar como sindicato ante el Estado. Según esta funcionaria, “la Acolfutpro no tiene la necesidad de registrarse como organización sindical en el Ministerio de la Protección Social, salvo que pretenda organizar un sindicato. La Acolfutpro puede llevar la representación de los trabajadores sin necesidad de que se sindicalicen”.

Y explica: “Si todos los futbolistas se reúnen, hacen una asamblea y dicen ‘vamos a presentar este pliego de peticiones’, se puede negociar. Pero deben tener claro qué tipo de peticiones van a hacer, porque, si son de carácter individual, tienen que negociarlas directamente con el club al que pertenecen. Si son puntos de naturaleza general y legal, sí se pueden manejar conjuntamente”.

Con respecto a la supuesta intimidación de los clubes a los futbolistas con el fin de que no recurran a la huelga, Vieira expresó que ya se han iniciado tres investigaciones en la oficina territorial de Cundinamarca.

Expresa que, de acuerdo con la normativa vigente, le asiste a esa cartera la competencia legal para que, mediante la inspección laboral, se puedan realizar visitas a los clubes profesionales. “El año pasado, se realizó varias visitas a los diferentes clubes, se adelantaron investigaciones de carácter administrativo y algunos fueron sancionados”.

Afirma que en el Minprotección se considera de suma importancia generar acciones específicas para actividades particulares como el fútbol, por lo que se analiza la manera de aplicar el esquema de inspección preventiva en los clubes de futbolistas, a fin de llegar a la firma de acuerdos que impliquen mejoría en las relaciones entre empleadores y trabajadores. “Ese plan es a mediano plazo, porque apenas estamos implementando el esquema de inspección preventiva en el país”. Tal vez, en un año, se empiecen a evidenciar los resultados.

De otro lado, Bedoya comenta que en el acercamiento entre futbolistas y clubes se han planteado varias ideas. En cuanto a la remuneración, se propuso definir un ingreso mínimo para el futbolista, monto a partir del cual se podrían realizar acuerdos de “desalarización”.

La Acolfutpro plantea que ese monto mínimo sea de un salario mínimo legal mensual integral, equivalente a 10 SMMLV. Los clubes no han presentado una contrapropuesta. “Nosotros tenemos las conversaciones a través del abogado de la vicepresidencia. Y ahí vamos limando asperezas”, anota Bedoya.

Con respecto a la fórmula eventual de suscribir un contrato de trabajo en el que se defina una parte del salario para el jugador en moneda y la otra en especie, Vieira manifiesta su oposición: “Se debe firmar un solo contrato de carácter laboral, en donde quede claramente establecido el valor del salario y el ingreso que se le debe pagar al futbolista por publicidad, que no se entiende como factor salarial”.

Responsabilidad intransferible

De otro lado, la Acolfutpro también propuso que, si los clubes no pagaban al día la seguridad social, lo hiciera en su lugar la FCF. “De plano, hemos dicho que eso no lo podemos aceptar; no podemos tener una responsabilidad sobre un deber y una obligación que es de un tercero: el club”, asevera Bedoya.

Además, están trabajando en la creación de una cámara de resolución de disputas, para que opere como una instancia de arbitramento en aquellos episodios donde esté involucrado el jugador de fútbol. “No es para todos los casos, sino siempre que haya un litigio, donde, de alguna manera, esté involucrado un jugador”, precisa este dirigente deportivo, que advierte un pronto acuerdo sobre estos puntos.

Entre tanto, González sostiene que en el estatuto del jugador colombiano vigente se persevera todavía en la vulneración del derecho laboral, pues el artículo 78 establece lo siguiente: “En armonía con lo dispuesto por la FIFA, los litigios laborales de los clubes con los jugadores, cuerpo médico y cuerpo técnico deberán proponerse ante el órgano deportivo correspondiente por vía de conciliación y, si no existe acuerdo, ante la jurisdicción ordinaria”.

Ese mismo artículo fija que, si las partes han pactado por escrito que sus diferencias sean resueltas por el órgano deportivo, “la decisión de este tendrá carácter obligatorio de conformidad con el artículo 131 del Código Procesal del Trabajo”.

Ese artículo advierte que la cláusula compromisoria “solo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo; y el compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes con posterioridad al surgimiento de la controversia”. El temor es que esta disposición se preste para presionar a los futbolistas a no recurrir a la jurisdicción laboral, en caso de que surja un conflicto laboral.

Tal vez sea el momento, como lo recomienda la Corte Constitucional, en la Sentencia C-320 de 1997, de reglamentar la profesión de futbolista, que tiene unas características que la hacen un oficio excepcional. Pero mientras eso ocurre, se seguirán conociendo acaloradas discusiones entre dirigentes de ese deporte y un gremio de futbolistas dispuestos a lograr que se les reconozcan sus derechos laborales y de seguridad social durante toda su corta carrera deportiva.

La Acolfutpro, ¿un cambio trascendental en materia laboral?
La asesora laboral externa de la Asociación Colombiana de Futbolistas Profesionales (Acolfutpro) Alma Clara García asegura que la mejor alternativa para crear un ambiente laboral menos proclive a los conflictos entre dirigentes del fútbol y jugadores es el acuerdo de voluntades mediante la negociación colectiva.
Precisa que es la figura adecuada para una “actividad plagada de especificidades imposibles de subsumir en las normas legales vigentes y que no debe caer en una regulación jurídica exhaustiva y asfixiante, incompatible con la dinámica del deporte”.
Señala que las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) representan una oportunidad para que se unifiquen criterios, normas y procedimientos a nivel laboral, “mediante la suscripción de un pacto colectivo”. Advierte que el país está frente a la posibilidad de recurrir a la herramienta más importante para lograr la formalización del fútbol en Colombia.
García cree que el reconocimiento de Acolfutpro como organización profesional de trabajadores por parte de la OIT, “no solo desdibuja la frontera del derecho de asociación, confinada otrora a los sindicatos, sino que, en este caso específico, abre la posibilidad de que dicho derecho fundamental se ejerza libremente fuera de la órbita del registro como sindicato ante el Estado”.
Destaca, además, que la recomendación de la OIT al Gobierno para que tome medidas con el fin de garantizar el derecho de negociación colectiva entre los futbolistas y la organización de empleadores que represente a los clubes deportivos “extiende aquella figura en Colombia a la negociación por rama de actividad (económica), de tan difícil desarrollo en el país”.