El futuro de la aplicación del derecho europeo de la competencia tras el Reglamento (CE) 1/2003

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2003

Por Rafael Illescas 

Biografía

Licenciado de la Universidad de Sevilla (España), realizó sus estudios de doctorado en la Universidad de Bolonia (Italia). Ha sido delegado por España ante la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y es miembro del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, así como del “Team Europe” de la Comisión de las Comunidades Europeas y del Comité Marítimo Internacional. Catedrático en las Universidades de Zaragoza, Cádiz, Sevilla y Carlos III de Madrid. Profesor invitado en Bordeaux I Michel de Montaigne, La Plata, La Habana, París I Panthèon-Sorbonne y París X-Nanterre.

Sumario

La aplicación centralizada del derecho europeo de la competencia es actualmente sustituida por una nueva aplicación uniforme de este derecho. Esto ha sido posible gracias a la entrada en vigencia del Reglamento 1 de 2003. Las autoridades de competencia de los Estados miembros deben evitar discrepancias y buscar uniformidad en la aplicación del derecho, lo cual debe ser un objetivo prioritario a cuya consecución se han de dedicar con decisión los poderes europeos.

Abstract Application of European antitrust regulations

The centralized application of European antitrust regulations is currently being replaced by the uniform application of such regulations. This has been possible due to the enforcement of Rule 1/2003. Antitrust authorities of the member countries must avoid discrepancies and look for uniformity in the application of the law, which must be a major objective to which the European powers must aim decisively.

Instrumentos administrativos

Elementos de valoración

Revisión judicial

Derecho europeo de la competencia

1. Instrumentos administrativos de aplicación del Derecho Europeo de la Competencia tras la vigencia del Reglamento 1/2003

La tradición europea –reciente en todo caso pues no va más allá del año 1957– consiste en que las normas antitrust, tantosssss comunitarias como nacionales, son aplicadas primariamente por órganos administrativos. Dotados de mayor o menor independencia respecto de los poderes ejecutivos estatales y bautizados con denominaciones más o menos reveladoras de su ubicación precisa en la esfera de los poderes de la Unión Europea (en adelante UE o Comunidad, rindiéndose así tributo a una historia terminológica de casi medio siglo) o del Estado de que se trate, estos órganos de aplicación del derecho de la competencia no forman parte del poder judicial. No existe ni un solo Estado miembro, en efecto, en el que la aplicación primaria del derecho antitrust sea competencia del poder judicial: los gobiernos nacionales, en suma y alegando las más variadas y peregrinas razones –desde una nunca probada incapacidad o ignorancia de jueces y jurados en la materia hasta la atribución constitucional de la dirección de la política económica al poder ejecutivo, en todo caso más que parcialmente transferida a la Comunidad–, no han querido jamás perder la competencia sobre la competencia empresarial que el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957(1) (en adelante el Tratado) les ha venido residualmente atribuyendo a lo largo de las décadas.

Esa situación a escala estatal se ha venido reflejando en la propia Comunidad desde que se dictan las primeras disposiciones tendentes a facilitar la aplicación de los artículos 81 y siguientes 85 a la época del Tratado: a partir del momento de la vigencia del ya conocido Reglamento 17/62 ha venido siendo la Comisión, y en concreto su Dirección General de la Competencia(2), quien se ha visto atribuir la competencia en orden a la aplicación del derecho antitrust europeo. Y ha ejercitado esas facultades de manera exclusiva y excluyente siempre que en los asuntos se reuniesen todos los requisitos ya conocidos en materia de delimitación de su campo de aplicación sujeción, mejor, al derecho europeo–. Todo ello naturalmente sin perjuicio de la revisión judicial correspondiente atribuida por el Tratado actualmente al Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (en adelante TPI).

De conformidad con lo expuesto, los órganos nacionales de la competencia o autoridades de competencia de los Estados miembros (en adelante ACEM) han venido tradicionalmente careciendo de facultades en orden a enjuiciar administrativamente infracciones sancionables por el derecho europeo: sus facultades han quedado limitadas a la aplicación administrativa del respectivo derecho nacional antitrust, en caso de existir. Y en los supuestos de aplicación, las ACEM vienen en muchos casos obligadas a respetar los criterios interpretativos y los precedentes establecidos en casos parangonables por las autoridades comunitarias la administrativa y la judicial.

Esta situación, existente desde el año 1962, está siendo objeto de una profunda transformación y de un cambio radical como consecuencia de la vigencia del Reglamento 1/2003(3) y su aplicación irrestricta a partir del 1º de mayo del 2004(4). Los cambios de jurisdicción y competencia, así como de procedimiento, por emplear una expresión generalizante que abarca un sinfín de modificaciones competenciales y procesales respecto de la situación preexistente introducidos por la norma mencionada, van a ser objetos de consideración en las páginas que siguen. Al tal efecto y a modo de introducción, conviene ante todo precisar los grandes rasgos caracterizadores del nuevo sistema. Una vez establecidas dichas características básicas resultará para el lector mucho más sencillo determinar los límites o la interacción y la uniformidad de las respectivas competencias de la Comisión Europea y de las ACEM. Por tanto, se pretende ante todo fijar los caracteres básicos del nuevo sistema administrativo de aplicación del derecho europeo de la competencia (en adelante DEC) a efectuar de manera conjunta en competencias paralelas se ha dicho con acierto(5) por la propia Comisión y las ACEM.

Los caracteres básicos en cuestión son los siguientes:

1. Desaparición de la hasta ahora existente competencia exclusiva de aplicación administrativa del DEC atribuida a la Comisión y subsiguiente atribución de la misma a las ACEM.

En efecto, el artículo 5º del Reglamento 1/2003 establece con claridad que las ACEM quedan dotadas de competencia, valga la redundancia, para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos y, consecuentemente, aplicarán de igual modo el derecho derivado que resulte al efecto pertinente.

Esta facultad de aplicación del DEC ha de permitir a las ACEM adoptar decisiones en la materia que en puridad no pueden considerarse decisiones en sentido propio europeo sino meramente nacional, a pesar de la identidad terminológica reglamentaria dotadas de diverso y trascendental contenido, a saber:

(i) Órdenes de cesación de la infracción del DEC que haya sido comprobada por la ACEM actuante prohibición de la práctica así pues.

(ii) Medidas cautelares relativas a las prácticas objeto de enjuiciamiento administrativo por presunta infracción del DEC.

(iii) Aceptación de compromisos por parte de los empresarios infractores, compromisos tendentes a regularizar las concretas prácticas y a evitar su sanción.

(iv) Imposición a los empresarios infractores de multas sancionadoras y coercitivas previstas en el DEC así como cualquier otra sanción prevenida en el ordenamiento nacional de la ACEM de que se trate.

(v) Decidir la improcedencia de su intervención prohibitiva a la vista de las características no infractoras de la práctica sometida a escrutinio por la ACEM, con archivo de denuncia o sobreseimiento del expediente.

Esta lista de decisiones nacionales parece poseer naturaleza de numerus clausus a la vista del tenor literal del artículo 5º del Reglamento 1/2003. Ello implica que cualquier otra medida dotada de un contenido diferente al de las que acaban de ser enunciadas habrá de ser adoptada por la Comisión.

2. Subsistencia de una competencia de la Comisión paralela a las de las ACEM en orden a aplicar el DEC, dotada de carácter atractivo pero políticamente restringida o residual.

En efecto, la competencia histórica de la Comisión en punto a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado sigue siendo mantenida por los nuevos textos y, además, se dota a la misma de una clara prioridad respecto de las actuaciones de las ACEM en aplicación del DEC y, por tanto, de vis atractiva. Respecto de tal competencia comunitaria, el artículo 7º del Reglamento 1/2003 resulta claro y tajante: la Comisión puede instruir y resolver en los mismos términos en los que lo pueden hacer las ACEM respecto de expedientes de aplicación de las normas europeas de derecho de la competencia originario y derivado. La Comisión puede, incluso, llegar más allá que las propias ACEM en lo que hace al contenido de la decisión que dicte, tal y como se comprobará más adelante.

Además, y según se ha avanzado, los procedimientos de infracción que abre la Comisión tienen prioridad sobre los procedimientos de infracción previamente abiertos por una o varias ACEM sobre idénticos hechos, según lo dispuesto por el artículo 11.6 del citado reglamento. De acuerdo con el mismo, la incoación de un procedimiento por parte de la Comisión con el objetivo de dictar una decisión en aplicación de las facultades que le son atribuidas por el artículo 7º citado, privará a las ACEM de su competencia para aplicar en el mismo asunto los artículos 81 y 82 del Tratado.

Dicha privación opera ope legis por el mero hecho de la incoación, con lo que ha de suponerse que a partir de la misma quedarán archivadas las instrucciones nacionales, y la información en poder de las ACEM será transmitida a la Comisión. No obstante, si la incoación se produjere una vez en marcha actuaciones nacionales, la apertura del procedimiento comunitario requerirá de previas consultas de la Comisión con la ACEM actuante. Sin embargo, el alcance de las mismas no puede estimarse como la atribución de un derecho de veto a favor de la ACEM y en contra de la Comisión en orden al ejercicio por esta de sus competencias atractivas. Constituye más bien una deferencia europea respecto de la ACEM concernida, la cual habrá de ser oída con antelación a su sustitución por la Dirección General de la Competencia en el enjuiciamiento de una presunta infracción.

Por otra parte, se ha indicado que la competencia de la Comisión resulta, desde una perspectiva política mas no jurídica, de índole subsidiaria, residual y, en todo caso, restringida. En efecto y aun cuando las normas reglamentarias no permiten fundamentar suficientemente esta afirmación, la existencia de elementos políticos accesorios al Reglamento conduce a poder afirmar que la Comisión únicamente ejercitará su competencia en cuatro casos, cuando:

(i) Exista peligro de que ante idénticos hechos sean adoptadas decisiones diferentes por parte de dos o más ACEM actuando de forma independiente la una de la otra.

(ii) La decisión preparada por la ACEM correspondiente se separe de manera apreciable de precedentes comunitarios consolidados.

(iii) La Comisión posea interés en pronunciarse sobre un concreto caso con el objetivo de desarrollar la política europea de la competencia.

(iv) Si conforme al artículo 7.1 se impone a las empresas encartadas, como instrumento para evitar la persistencia de su conducta infractora, uno de nuevo cuño denominado “remedio estructural”. Para la exigencia de este remedio carecen de competencia reglamentaria las ACEM(6).

3. Simultáneamente, la Comisión y las ACEM de todos los Estados miembros se constituyen conjuntamente en una denominada red europea de autoridades públicas de aplicación del DEC o, abreviadamente, Red Europea de Competencia (en adelante REC)(7), destinada a aplicar las normas de competencia comunitaria en estrecha cooperación.

Con independencia de sus caracteres orgánicos y funcionales, la REC posee una serie de manifestaciones jurídicas que la dotan de singular importancia en orden a conseguir, en la medida de lo posible, la aplicación uniforme del DEC a lo largo y ancho de la UE y con independencia de cual sea la concreta ACEM que hace cumplir, en cada específico caso, el propio DEC. Las manifestaciones jurídicas aludidas son las siguientes:

(i) La REC supone ante todo el establecimiento de un flujo continuo de información documental y consulta recíproca, de una parte, entre las autoridades nacionales que la integran y la Comisión, así como entre ellas mismas, en orden al ejercicio de sus facultades represoras y sancionadoras de prácticas antitrust. Así se infiere de lo dispuesto en los apartados 2º y 5º del artículo 11 del Reglamento 1/2003. Tal información documental intercambiada, por otra parte, podrá ser utilizada por las autoridades concernidas con finalidad probatoria y como instrumento de fundamentación de sanciones aun cuando no haya sido obtenida por la concreta autoridad nacional que decide la sanción, en los términos establecidos por el artículo 12 del Reglamento. En esta disposición se autoriza el intercambio incluso de información confidencial además del doble uso de la misma con fines de aplicación tanto del derecho comunitario como del derecho nacional.

(ii) Las ACEM se encuentran obligadas a comunicar por escrito a la Comisión el inicio de actuaciones en el seno de sus respectivas jurisdicciones con ánimo de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado. Tal comunicación escrita, conforme al artículo 11.3 del Reglamento, habrá de efectuarse con carácter previo al inicio de las actuaciones o inmediatamente después de dicho inicio. También podrá transmitirse la información en cuestión a las restantes ACEM. El Reglamento no prevé la posibilidad de que se informe indistintamente pero tal conducta, siempre que responda a causas justificadas, debe de considerarse posible.

(iii) Cualquier ACEM que se disponga a adoptar una decisión no estructural de aplicación de los preceptos antitrust del Tratado y de su derecho derivado deberá comunicar anticipadamente el proyecto de decisión a la Comisión. El plazo para dicha comunicación no será inferior al de 30 días previos a la adopción de la medida. Ciertamente, de acuerdo con el artículo 11.4 del Reglamento, la Comisión carece de poderes legales de veto sobre la decisión nacional proyectada y comunicada. Sin embargo, goza de una facultad de evaluación del proyecto que se acerca bastante al veto o cuanto menos a la objeción fundada de la decisión nacional comunicada. La adopción de una decisión nacional sin cumplirse por la ACEM correspondiente la obligación de información previa a la Comisión entiendo que resulta constitutiva de infracción del procedimiento sancionador aplicable por parte de aquella: se trata de una infracción de superior gravedad, acarreadora de la nulidad de la propia decisión. De otro modo no podrá garantizarse la uniformidad del DEC ni la integridad de su sistema de aplicación a lo largo y ancho de la Comunidad.

(iv) Inversamente, la incoación de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión contra determinados hechos, priva de competencia a las ACEM involucradas, igualmente por razones territoriales, para incoar procedimientos nacionales sobre los mismos acontecimientos. Así está dispuesto en el artículo 11.6 del Reglamento. Como corolario de ello, ya señalado con anterioridad, las ACEM no pueden dictar resoluciones incompatibles con decisiones previas adoptadas por la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas previamente enjuiciados por el ejecutivo comunitario artículo 16 del Reglamento.

(v) Cuando varias ACEM incoen simultáneamente procedimientos relativos a los mismos hechos, una o varias de las actuantes podrán declinar su competencia y jurisdicción en beneficio de otra de ellas previsiblemente la de mayor conexión geográfica o económica con los hechos investigados. Así lo prevé el artículo 13 del Reglamento, el cual previene igualmente este tipo de declinatoria en favor de la Comisión para el caso de colisión entre ella y las propias ACEM.

(vi) Inevitablemente y como no podría ser menos, la REC se encuentra dotada de un Comité Consultivo, disciplinado de manera amplia y minuciosa en el extenso artículo 14 del Reglamento. Este Comité consultivo se encuentra avocado a constituirse en lugar de encuentro de las ACEM y la Comisión, así como en foro más o menos permanente de entendimiento de iniciativas y arreglo de controversias entre las unas y la otra.

4. Desaparición de la obligación o facultad de notificación previa a la Comisión de prácticas potencialmente restrictivas por parte de quienes las realizan o convienen.

Se trata esta de una de las más acusadas y sustanciales innovaciones producidas por el Reglamento 1/2003, respecto del precedente estado de cosas: de cambio de cultura han sido incluso caracterizados los efectos de la novedad legislativa que se analiza(8). En efecto, las reglas todavía vigentes han hecho pechar a los empresarios con la carga de notificar a la Comisión las prácticas que en su opinión podrían resultar potencial o efectivamente restrictivas de la competencia e infractoras en particular del artículo 81 del Tratado. Notificación dirigida a obtener la eventual autorización de la Comisión para la práctica en cuestión de acuerdo con el párrafo 3º de dicho artículo y las normas derivadas; notificación destinada igualmente a enervar, en todo o en parte, la sanción de la práctica infractora notificada. El silencio que en relación con la facultad-obligación de notificación guarda la nueva disposición conduce a la conclusión de que dicha facultad-obligación de notificar ha desaparecido, ciertamente que tan solo a partir de la fecha de aplicación del Reglamento 1/2003(9).

En efecto, conforme a las nuevas pautas, los empresarios están llamados a evaluar sus prácticas y acuerdos desde una perspectiva antitrust y obrar en consecuencia: se abstienen de llevarlas a cabo si consideran que resultan infractoras o, en caso contrario, aplicándolas en el mercado si consideran que no lo son o que se encuentran amparadas por alguna regla de exención de categoría; a riesgo, no obstante, de verse sometidos a investigación primero y luego a sanción por infracción del DEC, bien por la ACEM correspondiente o bien por la Comisión, caso que la evaluación subjetiva antitrust de la práctica realizada no resulte compartida finalmente por la ACEM o la Comisión.

En ello radica el giro copernicano que las nuevas normas implican. Naturalmente, la desaparición de la notificación previa supone igualmente la desaparición de las garantías o salvaguardias que la misma ofrecía a los operadores en relación con las prácticas notificadas. De modo coherente con la desaparición producida, el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 contempla específicamente como objeto de las decisiones en la materia a adoptar por las ACEM y obviamente, la Comisión la retirada para una práctica en concreto de “la cobertura de un reglamento de exención por categoría”, en el que los operadores infractores hubiesen podido entender que se encontraba legitimada la práctica objeto ahora de prohibición.

5. El régimen de aplicación del DEC —jurisdicción, competencia y procedimiento— a las ayudas públicas o de Estado no sufre variación alguna respecto de su situación precedente, por el momento. Tampoco sufre alteración el régimen de aplicación —jurisdicción, competencia y procedimiento— del control de concentraciones.

El Reglamento 1/2003 limita su campo material de aplicación, en efecto, a los artículos 81 y 82 del Tratado, como reiteradamente manifiesta su texto articulado. Entonces, ni los artículos 87 y siguientes(10), ni el Reglamento 4064/1989 sufren modificaciones, ni procedimentales ni sustantivas, por el momento.

2. Elementos de valoración relativos a la aplicación administrativa del DEC

Las características del nuevo sistema de aplicación administrativa del DEC que acaban de ser sumariamente expuestas, en resumen, ponen de manifiesto, ante todo, que nos encontramos frente a un paso que tiende a la sustitución de la hasta ahora en boga aplicación centralizada del DEC, por una nueva e imprevisible, en resultados, aplicación uniforme de este derecho.

Tal nuevo sistema de aplicación uniforme es ya competencia, con las prelaciones expuestas, de las ACEM, pero también de la Comisión Europea. En orden a obtener los mejores y más seguros resultados de este nuevo sistema se consagran legislativamente una serie de técnicas que pretenden garantizar la uniformidad en la aplicación mencionada, ya descentralizada. Parece como si la complejidad creciente de los mercados, la no menos rampante abundancia de casos sometidos a enjuiciamiento y el también creciente número de Estados miembros fueren circunstancias, entre otras, que impidieran para el futuro la aplicación continua de la norma por una única autoridad supraestatal, salvo en casos de excepcional importancia que condujeran fatalmente a la aplicación nacional de la misma por todas y cada una de las 15 ACEM actualmente existentes(11). Aplicación nacional que, dada su dispersión, requiere dotarse de pautas de uniformidad y, principalmente: la unicidad de la norma, la coordinación entre las distintas ACEM y los privilegios procesales administrativos y judiciales de la Comisión. Una cierta nacionalización mejor que renacionalización dado que antes de 1957 no existía DEC en los Estados miembros se instituye, así pues, por el Reglamento 1/2003. El tiempo dirá si el riesgo de discrepancia entre las ACEM no deteriorará, incluso gravemente, la seguridad jurídica de los operadores que podrán quedar al socaire de administradores nacionales poco experimentados o simplemente caprichosos aplicadores discrepantes o contradictorios de normas europeas.

Por otra parte, el nuevo sistema puede hacer revivir y de manera agravada por los riesgos de la descoordinación entre ambos escalones un fantasma de otro tiempo, sepultado hace décadas: la denominada teoría de la doble barrera(12), conforme a la cual un acto de competencia debe superar dos barreras la del derecho nacional y la del DEC para que pueda considerarse como acto lícito. No cabe duda que la aplicación paralela de este último por la Comisión y las ACEM abre holgadamente los portillos que habían mantenido en los últimos lustros a buen recaudo dicha teoría y sus efectos prácticos de un modo ampliamente generalizado.

Su resurrección a estas alturas de la competencia global no es ni necesaria ni conveniente. En efecto, además de incrementar costos, ocasionaría pérdida de horizontes, fragmentación del mercado interior e inseguridad. Las discrepancias entre las respectivas ACEM deben por consiguiente evitarse a toda costa y la uniformidad a lo ancho del mercado interior rectius Espacio Económico Europeo(13) en la aplicación del DEC ha de constituir un objetivo absolutamente prioritario a cuya consecución se han de dedicar con decisión los poderes europeos.

No menor importancia en las nuevas condiciones de aplicación del DEC está llamada a adquirir la aplicación rigurosa de la regla jurídica básica del non bis in ídem. En su virtud nadie podrá ser sancionado por una misma conducta dos veces: en nuestro caso la una conforme al derecho nacional y la otra conforme al DEC. Ciertamente que los riesgos de que ello ocurra se acrecientan con el Reglamento 1/2003: al fin y al cabo una única autoridad está llamada a aplicar los dos ordenamientos y lo podrá hacer en el seno de un único procedimiento. La doble sanción, en tales nuevas circunstancias, se convierte en un riesgo tan elevado para los empresarios concernidos como lo es el tener que volver a superar la doble barrera a la que antes se hizo referencia. Sucede, no obstante, que en relación con el non bis in ídem el artículo 7º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(14) resulta ser un texto que lo prohíbe de manera tajante e inequívoca.

3. La revisión judicial de los actos de aplicación del derecho europeo de la competencia

Como ya se ha dejado entender en los precedentes párrafos, la aplicación del DEC tras la vigencia del Reglamento 1/2003 y, en particular, la de los artículos 81 y 82 del Tratado, se encuentra atribuida tanto a la Comisión como a las diversas ACEM actuando en el marco más o menos ideal de la denominada REC. Este nuevo sistema ha producido como consecuencia principal, en materia de revisión judicial, la quiebra del tradicional binomio entre aplicación del DEC por la Comisión y la subsiguiente revisión judicial del acto de aplicación en cuestión por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE). Tras la competencia de las ACEM en orden a la aplicación del DEC, la revisión judicial de sus actos de aplicación no queda atribuida al TJCE ni al TPI.

En efecto, el Reglamento en vacatio atribuye competencias revisoras a los tribunales europeos tan solo de los concretos actos de aplicación del DEC efectuados por la Comisión, pero no les atribuye competencia sobre los idénticos actos de las ACEM. En relación con la revisión de las decisiones de las ACEM la competencia resulta así atribuida a los tribunales nacionales conforme a la legislación nacional que resulte aplicable. La división de la competencia así efectuada no tanto por razón de la materia cuanto por razón de la autoridad administradora y su jurisdicción territorial resulta una innovación cuyos efectos habrá que observar atentamente: ni son previsibles a estas alturas ni resultan aseguradores de la unidad de mercado. En cualquier caso, el Reglamento completa el reparto de competencia descrito, con el establecimiento de mecanismos concretos de cooperación entre los organismos judiciales nacionales (en adelante OJN) y la Comisión. Por demás, y como no puede ser menos, el régimen de la cuestión prejudicial(15)que posee elevada importancia práctica en la materia aun cuando no puede calificarse precisamente como instrumento de revisión judicial de actos de aplicación permanece invariable, tal y como se encontraba con anterioridad a la vigencia del Reglamento 1/2003.

Así pues, y como primer elemento de los que merecen ser incluidos en el presente apartado, ha de mencionarse la atribución de competencia jurisdiccional plena al TJCE para resolver los recursos interpuestos contra “las decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o una multa coercitiva”, con ocasión de la aplicación por parte suya de los artículos 81 y 82 del Tratado(16). Así lo dispone de manera concisa el artículo 31 del Reglamento.

Se trata de una disposición que guarda coherencia con el artículo 229 del Tratado y a cuyo amparo se acoge el propio Reglamento para atribuir al Tribunal la mencionada competencia jurisdiccional plena. El tenor literal del precepto reglamentario, interpretado de modo estricto, no permite la revisión judicial de las decisiones de aplicación que no terminen en sanción aquellas que consistan, por ejemplo, en la retirada individualizada de exenciones o de la cobertura por un reglamento de exención de categoría sin llegar no obstante, a imponer multas. No me parece, sin embargo, que dicho género de decisiones no resulte susceptible de revisión judicial ni tampoco que respecto de las mismas no existan interesados en obtener dicha revisión judicial. Por ello habrá de entenderse que el control previsto por el artículo 31 es predicable de cualquier acto de aplicación por la Comisión de los artículos 81 y 82, que produzca como resultado directo o indirecto la calificación administrativa de una práctica como ilegal, con independencia de que la calificación efectuada resultare acompañada o no de sanción pecuniaria. Este entendimiento de la regla mencionada del Reglamento es coherente con el artículo 230 del Tratado y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(17).

En segundo término constituye otro elemento relevante del sistema judicial revisorio instaurado por el Reglamento 1/2003 la consagración –no en verdad de forma meridianamente expresa– de la competencia de los OJN en punto a la revisión de las decisiones que en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado adopten las respectivas ACEM. En efecto y en este sentido de atribución de competencia revisoria debe ser entendido, ante todo, el artículo 6º del Reglamento. Escuetamente tal precepto dispone: “los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado”.

Tan escueto tenor literal permite entender, no obstante, la norma reproducida como norma atributiva de dicho poder revisor. Máxime cuando su precedente artículo 5.1 del mismo cuerpo reglamentario utiliza casi idénticas palabras en orden a atribuir competencia administrativa de aplicación de las citadas normas del Tratado, en este caso, a las correlativas ACEM nacionales(18). En un entendimiento de ambas disposiciones, acorde con la realidad legislativa actual de la totalidad de los Estados miembros y de sus regímenes nacionales de aplicación de sus respectivos derechos nacionales antitrust, hay que entender los artículos 5º y 6º del Reglamento en el sentido ya expuesto: las ACEM han venido hasta el momento presente aplicando por vía administrativa los derechos nacionales y las OJN, por su parte, han venido revisando judicialmente tales actuaciones administrativas. A partir de la aplicación del Reglamento 1/2003 este reparto de funciones se establece hacerlo extensivo a la aplicación del DEC, en un marco, eso sí, uniforme, catalizado por la denominada REC y dividido por criterios basados en la geografía de la infracción y de los infractores sobre los que no es posible extenderse en la presente ocasión.

Este entendimiento, plenamente coherente con la experiencia existente hasta el momento actual, puede sin embargo resultar inexacto o cuanto menos inválido para la totalidad de los Estados miembros. En efecto, los preceptos citados pueden igualmente entenderse de modo diverso: simplemente pueden considerarse atributivos de un derecho de elección del método de aplicación del DEC por parte de los estados miembros. Estos podrían, en esta segunda interpretación de los preceptos reglamentarios, elegir libremente entre:

(i) La aplicación administrativa seguida de revisión judicial como hasta ahora se viene haciendo con los derechos nacionales o, al contrario;

(ii) La exclusión de la aplicación por vía administrativa del DEC atribuyendo en exclusiva a los jueces nacionales tanto la aplicación del DEC cuanto la subsiguiente revisión en segunda instancia de dichos actos de aplicación, judiciales y no administrativos en esta hipótesis. Gozarían, por así decir, los Estados de un derecho a escoger entre, de una parte, el recurso a la aplicación armónica de los artículos 5º y 6º del Reglamento y, de otra, la atribución de toda la carga de aplicación del DEC reglamentado a los OJN con olvido e incluso eliminación de las ACEM nacionales de aquellos Estados miembros que optaran por esta segunda instrumentación.

Todavía es prematuro pronunciarse sobre las perspectivas de ambas fórmulas reglamentariamente establecidas de manera aparente y sobre la prevalencia de la una sobre la otra a lo largo de una unión ampliada a más de 25 Estados miembros, dotados de tradiciones diferentes o simplemente carentes de ellas en los ámbitos del derecho antitrust. Puede valer no obstante, como indicio de la opinión española al respecto, el contenido del nuevo artículo 86 ter de la Ley Orgánica 6, de 1º de julio de 1985, del Poder Judicial, hecho en el año 2003(19). En efecto, el apartado 2.f de dicho precepto estatuye escuetamente: “Los juzgados de lo mercantil conocerán, así mismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: ... f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado”.

El tercer elemento de la revisión judicial analizada y prevenida reglamentariamente cualquiera que sea el futuro de la aplicación administrativa del DEC está constituida por la denominada cooperación de la Comisión con los OJN. Esta cooperación, que se organiza en el artículo 15 del Reglamento 1/2003, está compuesta por varios y concisos escalones. Son los siguientes:

(i) Derecho de los OJN de solicitar a la Comisión informaciones y dictámenes referentes a los casos de aplicación de los artículos 81 y 82 bajo su jurisdicción. La norma es imperfecta porque no establece la correlativa obligación de la Comisión de proporcionar a los solicitantes la información objeto de petición.

(ii) Obligación de los Estados miembros de remitir a la Comisión copia de las sentencias dictadas en la materia reglamentada artículos 81 y 82 del Tratado y derecho derivado por sus respectivos OJN.

(iii) Derecho de las ACEM también de la Comisión de presentar, en los asuntos en aplicación de los artículos 81 y 82 bajo jurisdicción de los respectivos OJN, observaciones escritas y orales con los propios puntos de vista sobre los casos sometidos a enjuiciamiento o revisión. En orden a la preparación de tales observaciones las ACEM y la Comisión podrán solicitar del OJN concernida la remisión previa de la documentación en su poder necesaria para realizar la valoración del asunto de que se trate.

Abreviaturas

ACEMÓrganos nacionales de la competencia o autoridades de competencia de los Estados miembros
DECDerecho Europeo de la Competencia
OJNOrganismos judiciales nacionales
RECRed Europea de Competencia
TJCETribunal de Justicia
TPITribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
UEUnión Europea

(1) La versión actualmente vigente del Tratado versión consolidada ha sido publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas número C-325 de 24 de diciembre de 2002. Está llamado a lo largo del próximo lustro a ser sustituido por el proyectado Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, de 20 de junio de 2003 –Documento CONV 820/3/03 REV 3–.

(2) Durante muchos años la Dirección General fue primariamente designada por un número ordinal romano –la Dirección General IV–. En la actualidad la denominación se basa no tanto en el número sino en la materia a la que se dedica.

(3) Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOCE L. 1ª de 4 de enero del 2003).

(4) Existen tres excepciones a la mencionada íntegra aplicación del Reglamento 1/2003 a partir de la indicada fecha y son excepciones previstas expresamente en el propio reglamento. Su artículo 32 excluye, en efecto, de su ámbito de aplicación las siguientes actividades, todas ellas relacionadas con los transportes no terrestres: los servicios marítimos en régimen de fletamento internacional (tramps); el transporte marítimo que se lleva a cabo exclusivamente entre puertos de un mismo Estado miembro y el transporte aéreo entre aeropuertos de la Comunidad y terceros países.

(5) Martínez Lage, Santiago. Cambio de cultura: Aprobada, al fin, la reforma de las normas de aplicación de los artículos 81 y 82 CE. Ed.: Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia, Nº 223, enero-febrero 2003, pp. 3 y ss. En lengua francesa puede verse: Reifegerste, S., L´articulation du droit communautaire et du droit national de la concurrence. Le reglement Nº 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif á la mise en oeuvre des régles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE, “JCP-La Semaine Juridique Edition Générale”, Nº 15-16, 9 avril 2003, pp. 657 y ss.

(6) Mientras que la tipificación del remedio estructural posee carácter reglamentario, según ya se ha indicado, las otras tres circunstancias determinantes de la actuación de la Comisión carecen del mismo. Se encuentran formuladas en una Declaración conjunta del Consejo y de la Comisión sobre el funcionamiento de la Red de Autoridades de Competencia, Doc. 15435/02 ADD 1 del 10 de diciembre del 2002, anexa al acta de la sesión del Consejo en el que se produjo la aprobación del Reglamento.

(7) La expresión “red de autoridades públicas” aparece por primera vez en la exposición de motivos del Reglamento 1/2003 y, en concreto, en su epígrafe 15. En el cuerpo dispositivo del reglamento, tal expresión prácticamente no vuelve a ser utilizada pero el funcionamiento de la RAP se organiza de modo predominante en el Capítulo IV del mismo: “Cooperación”.

(8) Así Martínez Lage, S. Op. ult. cit., pp. 3 y 9, incluso en el título del trabajo citado.

(9) El Reglamento 1/2003 resulta aplicable a partir del 1º de mayo del 2004, conforme a lo dispuesto en su artículo 45.2. No existe en este nuevo reglamento precepto alguno que pueda asimilarse al artículo 4º –y sus concordantes– del Reglamento 17/1962 sobre el que ha venido pivotando el sistema de notificación previa a lo largo de todos los años de aplicación del DEC.

(10) En particular tampoco se altera el fundamental Reglamento del Consejo (CE) Nº 659, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 (88 actualmente) del Tratado (DOCE Nº L. 83 de 27 de marzo de 1999).

(11) Una exposición prácticamente oficial de las causas determinantes de la política subyacente al Reglamento 1/2003 en Monti, M. Foreword, European Union competition policy 2002, European Commission, Directorate-General for Competititon, Luxemborg, Office for Official Publications of the European Communities, 2003, pp. 4 y 5.

(12) Véanse al respecto la muy celebre STJE en el caso Walt Wilhelm así como el artículo 3º del Reglamento 1/2003.

(13) El territorio de soberanía de los Estados miembros de la UE más Noruega, Islandia y Liechtenstein de acuerdo con el contenido en el Tratado de Oporto de 2 de mayo de 1992 (Instrumento de ratificación por España de 26 de noviembre de 1993, BOE Nº 21 de 25 de enero de 1993 y DOCE Nº L. 1ª de 3 de enero de 1994).

(14) El artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, bajo el rótulo “Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito”, proclama: “Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley”. El texto de la disposición transcrita, como es obvio, ha de ser interpretado en un sentido extensivo en virtud del cual la sanción administrativa, aun cuando no penal, sea comprendida en el ámbito del mandato que la norma establece.

(15) Artículo 234 del Tratado. La literatura sobre la cuestión es muy abundante.

(16) La disposición citada y parcialmente reproducida arriba guarda coherencia con el apartado 33 de la exposición de motivos del Reglamento 1/2003.

(17) El artículo de la Carta Europea arriba citado tiene por rótulo: “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”. Su párrafo primero reza de la siguiente forma: “Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”. El artículo 16 de la propia Carta Europea –Libertad de Empresa– dispone sencillamente: “Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Este derecho es el que puede verse restringido aun cuando no se sancione con multa la conducta que se considera contraria al DEC. Por su parte el artículo 230 del Tratado –cuya reproducción se estima innecesaria– consagra el recurso en anulación de los actos de las instituciones comunitarias.

(18) El citado artículo 5.1 del Reglamento 1/2001 estatuye en su primer inciso: “Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos”.

(19) El precepto citado ha sido objeto de inserción en la Ley Orgánica 6/1985 por virtud del artículo 2.7 de la Ley Orgánica 8, del 9 de julio del 2003, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6, del 1º de julio de 1985, del Poder Judicial (BOE Nº 164 de 10 de julio del 2003).