El galimatías de la entrada en vigencia de la nueva regulación aduanera

Revista Nº 197 Sep. - Oct. 2016

Juan Manuel Camargo González 

Tax & legal Partner - PWC 

El pasado 7 de marzo del 2016—después de por lo menos ¡seis años! de trabajo—, el Gobierno por fin expidió el Decreto 390 del 2016. ¿Significa eso que ya tenemos una nueva regulación aduanera? ¡Ya quisiéramos! Gracias a una desafortunada redacción, su vigencia ha quedado suspendida hasta nueva orden de la autoridad competente (léase, la DIAN).

1. La “vigencia escalonada” 

El resumen general (y la versión oficial) es que el Decreto 390 del 2016 tiene lo que su artículo 674 denomina una “vigencia escalonada” compuesta de varios pasos, descritos en el primer inciso y sus tres numerales.

La regla básica —contenida en el inciso primero— es que “La vigencia del decreto iniciará quince (15) días comunes después su publicación”. El decreto fue publicado el 7 de marzo del 2016, así que en teoría su vigencia comenzó el pasado 22 de marzo del mismo año. Si bien la tesis de la vigencia escalonada ha hecho que pase a un segundo plano, esta fecha mantiene alguna relevancia —como explicaremos después— y no debe olvidarse.

Según el numeral 1 del artículo 674(1), un grupo de artículos (citados expresamente por su número) debía empezar a regir “En la misma fecha en que entre en vigencia” el decreto. Cualquier lector desprevenido entiende por tanto que este conjunto preciso de artículos sigue la regla general y su vigencia debía comenzar el 22 de marzo del 2016. La redacción nos sirve, de paso, para ratificar que el decreto (considerado en su conjunto) sí tiene una fecha de entrada en vigencia, que el autor de este artículo considera válida por defecto (esto es, en ausencia de una regla especial o excepcional).

“Los demás” artículos, dice el numeral 2 del artículo 674, “entrarán a regir una vez sean reglamentados” por la DIAN, para lo cual la entidad dispone de 180 días(2). En el mismo plazo, la DIAN podría señalar “que la actual reglamentación se mantiene vigente, en la medida en que no contraría las nuevas disposiciones contenidas en este decreto”.

Finalmente, hay un tercer grupo de normas, no identificadas en el numeral 3, cuya aplicación “está condicionada” a la “incorporación de ajustes al sistema informático DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de sistematización informático”. La vigencia de estos artículos empezará a regir cuando el sistema esté listo, para lo cual la entidad dispone de hasta 24 meses.

Hasta ahí el resumen del artículo 674, pero también hay que considerar otras disposiciones que establecen vigencias independientes y excepcionales. El caso más representativo es el del artículo 670, transitorio para los procesos de fiscalización, que analizaremos con más detalle en un acápite posterior.

2. La circular que derogó el decreto

En un caso de flagrante derogatoria de un decreto por una circular, el mismo día en que empezaba la vigencia del Decreto 390 del 2016 (mar. 22), la DIAN expidió la Circular 3, en la que decidió aplazar la entrada en rigor de varios de los artículos mencionados en el numeral 1 del artículo 674, contrariando el texto expreso de ese numeral.

Como dijimos arriba, el numeral 1 del artículo 674 señala sin ambages que este grupo de artículos debía empezar a regir “En la misma fecha en que entre en vigencia” el decreto. La DIAN desconoció el numeral con un razonamiento simple (no por ello correcto): varios de los artículos mencionados en el numeral 1 requieren “ajustes o implementación en los sistemas informáticos electrónicos”, por lo que, para determinar su vigencia, hay que aplicar el numeral 3, no el numeral 1, del artículo 674. Otros de los artículos citados en dicho numeral 1 “se encuentran en trámite de reglamentación”, por lo que hay que entender que su vigencia solo empezará cuando sean reglamentados.

El análisis es erróneo, porque el artículo 674 no establece reglas alternativas. El numeral 1 dispone que los artículos allí identificados empezarán a regir en la fecha en que entre a hacerlo el decreto, con lo cual nos remite a la regla básica contenida en el inciso primero, sin dar más opciones. Y el numeral 2, que condiciona la vigencia a la reglamentación, se refiere textualmente a “Los demás artículos”, es decir, a los artículos no mencionados en el numeral 1. En aras de la discusión podría entenderse que el numeral 3 también aplica para los artículos citados en el numeral 1, pero se requeriría probar que un artículo no puede aplicarse sin que se haga un ajuste en el sistema informático de la DIAN, test que hasta el momento nadie ha hecho para los casos particulares que se han debatido.

3. El “monstruo de Frankenstein” de las causales de aprehensión

La consecuencia más reprobable de la Circular 3 del 2016 es que dividió la vigencia del artículo 550, que contiene las nuevas causales de aprehensión y decomiso. Este artículo quedó incluido dentro de los que debían empezar a regir el 22 de marzo del 2016, pero la Circular 3 de la DIAN decidió que 7 de las 19 causales no podían empezar a regir, porque en su texto citan otras normas del mismo Decreto 390 cuya vigencia se entiende en suspenso por falta de reglamentación.

Aparte del escándalo de que una circular derogue un decreto, esta tesis peregrina genera grandes problemas. Para empezar, implica que hoy solo están vigentes doce de las diecinueve causales de aprehensión del Decreto 390 del 2016, lo que sin duda hace precario todo el régimen de definición de la situación jurídica de las mercancías. En segundo lugar, nadie sabe qué pasó con las causales de aprehensión del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Formalmente deberían considerarse derogadas, lo que implica que hoy solo hay doce causales de aprehensión vigentes, y que no existe causal de aprehensión para algunos casos de contrabando abierto, como por ejemplo la mercancía “no presentada” (causal primera). Sin embargo, la DIAN actúa como si permanecieran vigentes las causales del anterior estatuto que sean equivalentes a cada causal no vigente del Decreto 390 del 2016. Ese es un procedimiento muy raro, muy discutible, que conforma un sistema punitivo a partir de la superposición arbitraria de dos cuerpos normativos y que genera serias dudas acerca del respeto al principio constitucional del debido proceso.

La circular contiene más violaciones al decreto, pero mencionemos solo esta otra: el artículo 668 de la nueva regulación dice con claridad que “A partir del día siguiente al de la publicación del presente decreto” no se reconocerán usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores, salvo solicitudes en curso “para esa fecha”. El decreto fue publicado el 7 de marzo del 2016, pero en la circular la DIAN se arrogó el derecho de recibir solicitudes hasta el 21 de marzo del 2016. La contradicción es más que obvia, porque en este caso la norma superior no se refirió a la fecha de entrada en vigencia del decreto (aspecto que la DIAN relativiza) sino a la fecha de publicación, hecho objetivo que (se diría) ni siquiera la DIAN puede desconocer.

4. El problema de que algunas normas se refieran a “la entrada en vigencia del decreto”

El artículo 667 establece que “Las declaraciones aduaneras iniciales presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto” se tramitarán según las normas que regían en la fecha de su presentación. La regla es en apariencia clara, pero tiene un inconveniente obvio: ¿qué fecha se toma como el inicio de la vigencia del decreto si este tiene una vigencia escalonada y, por lo tanto, distintas partes de él empiezan a regir en distintas fechas?

La misma regla y el mismo problema tenemos con el artículo 668, que prolonga por cuatro años la vigencia de las autorizaciones como UAP, Altex y depósitos privados de distribución internacional que posean los UAP. ¿Desde qué fecha se cuenta ese término si la pauta que da el decreto es su entrada en vigencia?

Al respecto, veo dos posibilidades:

a) Aplicar la regla básica de que el decreto empezó a regir el 22 de marzo del 2016. Por lo tanto, ha de entenderse que todos estos plazos empezaron a correr ese día.

b) Sostener que la vigencia solo empieza cuando se reglamenten las normas concretas del Decreto 390 del 2016, lo que daría a estos plazos una fecha de inicio distinta, y el efecto práctico es que los alargaría en algunos meses (los meses que tarde la reglamentación).

La discusión no es de ningún modo teórica, porque —dependiendo de lo que se decida— los UAP y Altex continuarán o no disfrutando por un tiempo más de sus prerrogativas, lo que es cuantificable económicamente.

La Resolución DIAN 41 del 2016 se inclinó por la primera alternativa y señaló que “En concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 675 del Decreto 390 del 2016, el término de vigencia de los reconocimientos e inscripciones como usuarios aduaneros permanentes y usuarios altamente exportadores (...) será hasta el 22 de marzo del 2020”.

Eso significaría que, en opinión de la DIAN, si un artículo hace alusión a la “fecha de inicio de vigencia de este decreto”, se está refiriendo al 22 de marzo del 2016, cuando se cumplieron 15 días comunes después de su publicación. Se podría objetar esa conclusión, pero lo realmente interesante es ver si la propia DIAN lo aplica en todos los casos.

Para hablar del artículo 667 ya citado, la tesis de la Resolución 41 implica que las declaraciones iniciales presentadas desde el 22 de marzo del 2016 deberían tramitarse por las normas de la nueva regulación, cosa que la DIAN ni acepta ni aplica.

Otro ejemplo: el numeral 2 del artículo 675 dispone que “El cumplimiento de los nuevos requisitos previstos en este decreto para los operadores de comercio exterior, deberá demostrarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del año siguiente a su vigencia, so pena de quedar sin efecto la autorización, inscripción o habilitación, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare”.

Si se aplica la tesis expresada en la Resolución 41, el año para homologar requisitos se cumplirá el 22 de marzo del 2016, sin importar si hay o no reglamentación. Sin embargo, sabemos que los funcionarios de la DIAN estiman que ese año no ha empezado a correr, porque falta la reglamentación de los nuevos requisitos.

Esto nos indica que el razonamiento de la Resolución 41 no es aplicable a todos los casos en que el Decreto 390 del 2016 se refiere a su propia entrada en vigencia, lo cual indicaría que es un razonamiento erróneo.

5. La regla transitoria para los procesos de fiscalización

El artículo 670 del decreto sienta la regla básica de que los procesos administrativos en curso “se regirán por las normas vigentes al tiempo de su iniciación”, y termina señalando:

“Una vez concluida la etapa procesal iniciada en vigencia de la norma anterior, a la etapa procesal siguiente se le aplicará el presente decreto”.

Esta regla puede ser leída de tres modos:

a) Puede considerarse que hace relación a la fecha general de entrada en vigencia del decreto, es decir, como ya se vio, al 22 de marzo del 2016.

b) O se la puede ver como una regla de fecha variable que depende de cada expediente: en la medida en que se vayan acabando etapas procesales, se aplicarán los artículos del nuevo decreto, sin que haya una fecha de aplicación general.

c) Por último, podría concluirse que sí hay una regla general para todos los expedientes, pero esta depende de la reglamentación.

La Dirección Jurídica de la DIAN adoptó el último criterio en varios conceptos, muchos de los cuales fueron suscitados por inconformes funcionarios de la DIAN. Los conceptos postulan que las normas de procedimiento no están incluidas en el numeral 1 del artículo 674, y por tanto su vigencia está suspendida en espera de su reglamentación. Para la Dirección Jurídica, en cuestión de procedimiento solo hay una normativa vigente, que es la contenida en el Decreto 2685 de 1999. Por eso ni siquiera se puede hablar todavía de tránsito de legislación.

El problema (de nuevo) es que la DIAN no lee la norma como está escrita. El artículo 670 es una norma especial para los procesos de fiscalización, por lo que, en consecuencia, prevalece sobre las reglas generales del artículo 674. Allí se dice que, una vez que concluya una etapa procesal, “a la etapa procesal siguiente se le aplicará el presente decreto”. La regla es sencilla, tajante, pero la DIAN la desconoce mediante un razonamiento muy sesgado. El gran peligro es que tiende un manto de duda sobre todos los expedientes actualmente en curso, y esa falta de claridad puede dar lugar a resultados inesperados en el futuro.

6. ¿Todos los artículos necesitan ser reglamentados? El problema del régimen sancionatorio

En la práctica, la DIAN ha restado importancia al inciso primero y el numeral primero del artículo 674, y se ha refugiado en los numerales 2 y 3 para sostener que ninguna parte del Decreto 390 del 2016 puede considerarse vigente mientras la DIAN no lo reglamente.

Ello suscita dos preguntas: (i) ¿todos los artículos necesitan reglamentación?; y (ii) ¿cuál sería la vigencia de un artículo que no estuviera incluido dentro de los enunciados en el numeral 1 del artículo 746, pero que no necesitara reglamentación?

El ejemplo más representativo son las infracciones que conforman el nuevo régimen sancionatorio aduanero. Aunque muchos aspectos del régimen sancionatorio son susceptibles de reglamentación, es inconcebible que las infracciones en sí sean reglamentadas, porque los principios de tipicidad y de reserva legal imponen que sea el legislador el que consagre todos los elementos de las infracciones, incluyendo circunstancias de modo, tiempo y lugar. Esto es tan claro que hoy en día ninguna norma reglamenta las infracciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999.

Así las cosas, uno podría pensar que las infracciones contenidas en el Decreto 390 del 2016 ya están vigentes, y que han derogado las viejas infracciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999. Si no son susceptibles de reglamentación, no es posible esperar una resolución que “las haga nacer” a la vida jurídica; esperar esa resolución nos llevaría al absurdo de concluir que nunca van a cobrar vigencia, porque siempre carecerán de reglamentación y de implementación informática. Como esta última conclusión no es admisible, la mejor conclusión en mi criterio es que las infracciones del Decreto 390 del 2016 tienen una vigencia automática, que inicia con la primera regla establecida en el artículo 674, esto es, “15 días después de la publicación del decreto”.

El asunto no ha sido planteado formalmente, pero la convicción de la DIAN en todos sus niveles es que se mantiene el régimen sancionatorio del Decreto 2685 de 1999. La pregunta espinosa es: ¿hasta cuándo? Verbalmente, los funcionarios de alto nivel opinan que las infracciones empezarán a regir tan pronto se expida la resolución que regule los “temas de fiscalización”. En otras palabras, se asume que la vigencia de las infracciones depende de la entrada en vigencia del procedimiento, subordinación que no consta en el Decreto 390 del 2016 y que choca con el sentido natural de lo antijurídico. Si una ley tipifica por primera vez un delito; ¿sería válido afirmar que nadie puede cometerlo mientras no se definan los temas de procedimiento? Supongo que habrá consenso en que la respuesta negativa se impone.

Esta tampoco es una disquisición teórica y no es de poca monta. Desde el 22 de marzo del 2016 se están iniciado todos los días procesos sancionatorios aduaneros con base en infracciones que podrían estar derogadas y, correlativamente, no se están iniciando investigaciones que deberían iniciarse si se aplicaran las infracciones del Decreto 390. Todos los días llegan requerimientos especiales aduaneros o resoluciones que proponen o imponen sanciones que ya no existen en el nuevo estatuto. ¿No teme la DIAN que todas esas sanciones se caigan en los estrados judiciales? Este limbo jurídico en que nos ha dejado la “vigencia escalonada” del Decreto 390 del 2016 puede parecer anecdótico en el presente inmediato, pero es riesgoso y hasta catastrófico si se proyecta al futuro.

7. Conclusiones

La conclusión más obvia es que no es verdad que tengamos un nuevo estatuto aduanero; si acaso, hoy en día tenemos ‘pedazos’ de lo que será el nuevo estatuto aduanero. La DIAN misma se ha encargado de negar la entrada en vigencia de la mayor cantidad posible de artículos, con lo cual de paso ha desconocido el artículo 2º de la Ley Marco de Aduanas (1609/2013), que ordena que los decretos y resoluciones de la regulación aduanera entren “en vigencia en un plazo (...) no mayor a noventa (90) días después de su publicación en el Diario Oficial”.

La segunda conclusión es que hay muchos temas hoy aparentemente definidos que pueden abrirse —y dolorosamente— en otras instancias. La discusión sobre cuándo acaban los cuatro años para los UAP y Altex será como para alquilar balcón. Cualquiera que en estos días sufra el decomiso de sus mercancías por una causal del Decreto 2685 de 1999 tiene muchos motivos para reclamar. Lo mismo sucede con sanciones impuestas en esta época por infracciones que han dejado de serlo.

Finalmente, en el fondo es claro que la DIAN se ha arrogado el poder de marcar el principio de la vigencia del decreto, lo que tampoco deja de ser peligroso. Si se necesita el reglamento para ‘activar’ la vigencia del decreto, ¿qué pasa si la DIAN nunca ejerce su facultad reglamentaria? ¿qué pasa si deja partes sin reglamentar? ¿En ese caso el decreto se quedaría en letra muerta?(3)

Alguien muy suspicaz podría pensar que los funcionarios de la DIAN nos están recordando que ellos redactaron el decreto y que son ellos los que tienen la última palabra.

1. A menos que se diga otra cosa, todos los artículos citados son del Decreto 390 del 2016.

2. El Concepto DIAN 10476 del 3 de mayo del 2016 indicó que deben entenderse días hábiles.

3. Lamentablemente, no sería la primera vez: en Colombia existe una exención a los envíos o entregas urgentes (E.T., art. 428, lit. j) de la que nunca se ha podido beneficiar nadie porque el Gobierno no ha tenido tiempo para reglamentarla.