El impuesto de alumbrado público - regulación integral

Revista Nº 184 Jul.-Ago. 2014

Juan José Fuentes Bernal 

Director de la Cámara de Asuntos Tributario y Financieros de ANDESCO 

Si bien el tributo y su destinación están contemplados en normas legales, aspectos esenciales como el hecho generador o los sujetos pasivos no están determinados en la ley, sino que son fijados por los órganos de representación de las entidades municipales. Esta situación ha dado lugar a una variada tipología de gravámenes en las distintas jurisdicciones, lo que algunas veces propicia inequidad en la asignación de las cargas tributarias, insuficiencia financiera para garantizar la recuperación de los costos asociados a la prestación del servicio y despilfarro o desvío de recursos hacia otras actividades.

El presente escrito pretende llamar la atención sobre los problemas que hoy día enfrentan los contribuyentes del impuesto de alumbrado público, así como los prestadores del servicio, además de aspectos a tenerse en cuenta para impulsar un proyecto legislativo que solucione estas dificultades de forma íntegra.

El servicio de alumbrado público y sus fuentes de financiación

El servicio de alumbrado público es aquel que se presta con el objeto de iluminar los bienes de uso público, tales como vías, parques y demás espacios de libre circulación, con el propósito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades vehiculares y peatonales de la comunidad. Conforme a lo establecido en el Decreto 2424 del 2006, este servicio comprende las actividades de suministro de energía, así como la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema.

Los responsables de este servicio son, constitucional y legalmente, los municipios y distritos, quienes pueden prestarlo directamente o celebrar contratos con terceros para la realización de esta actividad. En todo caso, éste se financia con recursos tributarios del ente territorial.

La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que se extendió a los demás municipios del país mediante la Ley 84 de 1915. Posteriormente, la Ley 94 de 1931 y la 195 de 1936 autorizaron que los concejos municipales aumentaran la tarifa del impuesto predial y destinaran una porción del recaudo a sufragar el servicio de alumbrado público. El impuesto así concebido fue eliminado como tributo autónomo y adquirió el carácter de “sobretasa” o recargo tarifario del impuesto predial.

Ahora bien, a pesar de esta fusión entre el impuesto de alumbrado público y el predial, varios municipios, así como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, consideran vigentes las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Por esta razón, en la actualidad coexisten diversos mecanismos tributarios de financiación del servicio al arbitrio de lo que establezcan los concejos municipales. Mientras en algunos municipios se considera que el impuesto de alumbrado público está incluido en la tarifa del impuesto predial, o se cobra como una sobretasa de este gravamen, en otros, que son la mayoría, se cobra como un tributo autónomo, con elementos que difieren ostensiblemente de un lugar a otro. En otras palabras, dado que ni la Ley 97 de 1913 ni la 84 de 1915 se encargan de definir el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa del impuesto, son los municipios, a través de sus órganos de representación, quienes determinan estos elementos en sus respectivas jurisdicciones.

La facultad de los municipios para crear el tributo

Respecto a la facultad de los municipios para crear tributos hay que señalar que, conforme a lo que tradicionalmente ha sostenido la Corte Constitucional, esta no puede ejercerse de manera absoluta o ilimitada, sin coherencia alguna con la política fiscal del Estado. Varias sentencias (C-004/93, C-084/95, C-227/2002, C-992/2004 y C-035/2009 entre otras) han establecido que el poder tributario de los entes territoriales no es un poder originario sino uno derivado, por lo que el legislador debe fijar los parámetros mínimos de la obligación que permitan el ejercicio de la autonomía fiscal por parte de los municipios o departamentos. Esos parámetros mínimos son la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado. Empero, en el caso del impuesto de alumbrado público, la jurisprudencia ha obviado la falta de definición en la ley del hecho generador de la obligación. Así, mientras que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma que confiere poder a los municipios para crear el gravamen (Sent. C-504/2002), el Consejo de Estado ha venido desarrollando la llamada tesis de la “autonomía fiscal parcial reforzada”(1), según la cual, ante la ausencia de definición legal, los concejos municipales pueden establecer todos los elementos esenciales del tributo. Vale advertir que esta tesis jurisprudencial contradice el modelo de Estado unitario consagrado en la Constitución Nacional y promueve, en cambio, un modelo de tipo federal, cuya implementación requiere, en todo caso, un debate político.

La problemática actual

El ejercicio ilimitado del poder tributario por parte de los órganos de representación a nivel municipal, en el caso del impuesto de alumbrado público, ha llevado a que se cometan abusos y ha generado inseguridad jurídica para usuarios y prestadores del servicio. La principal dificultad radica en la falta de homogeneidad en la metodología utilizada en la determinación de los costos de prestación del servicio y en la definición de los elementos de la respectiva obligación tributaria. En muchos municipios del país la carga tributaria no está asociada directamente con esos costos, lo que hace que en ocasiones el impuesto recaudado sea insuficiente, mientras que en otras resulte excesivo.

Cuando el tributo recaudado no alcanza a cubrir los costos de prestación del servicio se afecta su calidad y cobertura y se causa un perjuicio a los contratistas y concesionarios que realizan la operación. Esta situación se agrava si tenemos en cuenta que el impuesto primero debe recaudarse por las autoridades municipales, surtiendo, cuando sea del caso, los trámites establecidos para la determinación y cobro de las obligaciones tributarias, y luego debe trasladarse a los prestadores del servicio.

De otro lado, la falta de homogeneidad en los elementos del impuesto redunda en inequidades, dado que no siempre las personas y entidades calificadas como contribuyentes son beneficiarias del servicio y el valor pagado por concepto de alumbrado público puede variar significativamente de un municipio a otro. Lo anterior crea un círculo vicioso, pues las discusiones en vía administrativa y judicial que suscita el impuesto, por la violación de principios como la legalidad y la equidad, dificultan su recaudo y el pago oportuno a los prestadores del alumbrado público.

La redefinición del mecanismo tributario de financiación del alumbrado público

Frente a las dificultades planteadas urge la adopción de un tributo cuyos elementos estén claramente definidos en la ley y en el que la carga impositiva esté limitada al valor de los costos asociados a la prestación del servicio. Este gravamen, en tanto que tiene una destinación específica y se paga como contraprestación por una actividad del Estado, se acerca más a la especie de los tributos vinculados (contribuciones especiales y tasas) que a la de los no vinculados (impuestos). Asimismo, dado que en el caso del alumbrado público no es posible individualizar el beneficio que obtienen los usuarios o contribuyentes y que el pago que estos realizan no depende de su decisión de utilizar el servicio, la figura más adecuada no es la tasa sino la contribución. Como lo han precisado los especialistas, la contribución es una prestación establecida en virtud de la realización de una actividad de interés colectivo que no depende de la solicitud del contribuyente pero que le reporta un beneficio.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el hecho generador del tributo tiene que ser la prestación del servicio de alumbrado público, es decir, si este no se presta no hay lugar a la obligación.

En cuanto a los sujetos pasivos hay que señalar que, en principio, todos los habitantes de un municipio son potencialmente beneficiarios del alumbrado público. Sin embargo, para poder cumplir con los postulados constitucionales de equidad y progresividad es preciso que la obligación quede radicada en cabeza de aquellos sujetos que demuestren una real y efectiva capacidad de pago. Dentro de las alternativas que se plantean para cumplir con este requisito se encuentra la de mantener exclusivamente la figura de la sobretasa del impuesto predial que viene operando en algunos municipios, haciendo que el tributo recaiga en los propietarios de bienes inmuebles.

Otra posibilidad es que los sujetos pasivos de la contribución sean todos los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Esta opción implica un mayor número de contribuyentes o beneficiarios entre los cuales distribuir el costo del alumbrado público y, por consiguiente, una menor carga impositiva. Asimismo, permite tomar como base para el cálculo de la contribución un indicador más preciso de capacidad de pago, como es el consumo de energía, garantizando con ello la aplicación del principio general de equidad tributaria. La idea, en este caso, es que se puedan asignar tarifas diferenciales por tipo de usuario (oficial, industrial, comercial o residencial) sobre un factor que refleje la capacidad económica de los sujetos obligados y las variaciones en el costo del servicio. Evidentemente, el costo del alumbrado público varía en función del costo de la energía eléctrica, aspecto que se ve reflejado en el valor que pagan los usuarios por el servicio domiciliario y que está sujeto a las fluctuaciones del mercado. En estas condiciones, el monto de la contribución, esto es, el valor que cada contribuyente pagaría por el servicio de alumbrado público aumentaría o disminuiría en función del consumo de energía y de sus cambios de precio.

El establecimiento de una contribución equivalente a un porcentaje fijo (aunque diferenciado según el tipo usuario) del valor del consumo de energía tiene una enorme ventaja frente a los esquemas que actualmente se manejan, pues, previo un estudio técnico sobre los costos del alumbrado público, la ley puede fijar directamente ese porcentaje, sin necesidad de acudir al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios. En todo caso, si no se quiere eliminar esa potestad, la ley podría autorizar a los entes municipales para que fijen la tarifa de la contribución con fundamento en un presupuesto que soporte el destino de los recursos tributarios y que atienda parámetros como la clasificación y estratificación de los usuarios.

Consideraciones finales

Aparte de los elementos relativos a la configuración del tributo, con los cuales se quiere brindar certeza jurídica y evitar excesos en el cobro de la obligación, es preciso considerar otros aspectos como el mecanismo de recaudo, el pago por la prestación del servicio a los contratistas y concesionarios, la responsabilidad por la prestación del servicio y el manejo de los contratos en ejecución.

En cuanto al mecanismo de recaudo y la remuneración a los prestadores del servicio, es claro que el tributo puede cobrarse con la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, como hoy lo establece el artículo 9º del Decreto 2424 del 2006. La ley debe prever igualmente la suscripción de acuerdos para garantizar que los recursos recaudados provenientes de un gravamen que tiene destinación específica se trasladen directamente a los concesionarios o empresas de servicios públicos que tengan a su cargo el desarrollo de la operación. En lo que tiene que ver con la responsabilidad por la prestación del servicio de alumbrado público, esta debería mantenerse en cabeza de los municipios, que tendrían que elaborar los respectivos planes de ampliación de cobertura o expansión.

Finalmente, se debe contemplar un régimen de transitoriedad que garantice el respeto a las situaciones jurídicas consolidadas, como son los contratos vigentes, y que les brinde a las autoridades municipales autonomía para prescindir del tributo cuando consideren que el servicio se puede financiar de manera más eficiente con otros recursos, como ocurre en algunos municipios.

(1) C.E., Sec. Cuarta, sent., abr. 7/2011, Exp. 16949. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sent., oct. 15/99, Exp. 9456, M.P. Julio E. Correa Restrepo.