El impuesto de ganancias ocasionales a partir de la Ley 1607 del 2012

Revista Nº 188 Mar.-Abr. 2015

La reforma tributaria del 2012 también trajo cambios importantes en el impuesto complementario de ganancias ocasionales(1), que ameritan algunos comentarios sobre las incidencias en los contribuyentes sujetos al mismo.

John Alirio Pinzón Pinzón 

Abogado - Consejo de Estado 

En las líneas siguientes se presentan las modificaciones normativas vigentes desde el 1º de enero del 2013 acompañadas de otros aspectos tributarios estrechamente vinculados con los temas del impuesto a las ganancias ocasionales (IGO) tratados en la Ley 1607 del 2012 así como algunos pronunciamientos doctrinarios sobre los asuntos novedosos que aquí se analizan.

Tarifa

Tal vez la modificación de mayor trascendencia fue la relacionada con la tarifa que se va a aplicar sobre la base gravable del IGO, respecto de la utilidad en la enajenación de activos fijos poseídos por más de dos años, liquidación de sociedades con la misma duración, herencias, legados, donaciones y actos gratuitos inter vivos(2). En efecto se produjo la unificación de la tarifa del 10% para los conceptos anteriores, produciendo en términos generales un alivio tributario para las personas naturales y jurídicas, sujetos pasivos de este impuesto. Los cambios se pueden visualizar en el siguiente cuadro:

Personas naturales
y asimiladas
ResidentesNo residentes*
NacionalesExtranjerosNacionalesExtranjeros
Hasta el año
gravable 2012
Progresiva
(arts. 241, 314)
Progresiva
(arts. 241, 314)
33%**33%
(art. 316)
A partir del año
gravable 2013
10%
(art. 314)
10%
(art. 314)
10%
(art. 316)
10%
(art. 316)

NOTAS: *Sobre GO de fuente nacional.

**Para algunos no estaban gravadas al no tener tarifa en el artículo 316 del estatuto tributario.

Personas jurídicasHasta el año gravable 2012A partir del año gravable 2013
Nacionales y extranjeras33% (art. 313)10% (art. 313)

Del cuadro anterior se puede evidenciar que a partir del año gravable 2013 la tarifa del impuesto a las ganancias ocasionales se unificó en el 10% para toda clase de personas naturales y jurídicas, sujetos pasivos de este impuesto. Con la nueva tarifa, las sociedades y personas naturales extranjeras no residentes se beneficiaron ya que estaban gravadas con el 33%, mientras que a las personas naturales nacionales y extranjeros residentes se les aplicaba el 19, 28 o 33% pero estaban exoneradas por las primeras 1090 UVT ($ 28.393.000 para el 2012).

Con la Ley 1607 del 2012 se eliminó de paso la situación discriminatoria, en renta y ganancias ocasionales (GO), para los trabajadores migratorios protegidos por el artículo 48 de la “Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”(3) de diciembre de 1990 (Convención de Nueva York) adoptada por Colombia en mayo de 1995, en cuanto a que los trabajadores extranjeros no residentes tributaban a una tarifa superior a los nacionales y extranjeros residentes.

Hecho generador

Con la Ley 1607 de 2012 se amplió la GO proveniente de ingresos esporádicos que algunas veces reciben las personas naturales, como son las herencias, legados, donaciones y la porción conyugal, tal como fue previsto por el artículo 6º numeral 4º de la Ley 20 de 1979 compilado en el artículo 302 del estatuto tributario. El artículo 102 de la Ley 1607 introdujo como nuevo hecho generador “... cualquier otro acto jurídico celebrado inter vivos a título gratuito...”.

Lo primero que hay que precisar, son los conceptos de herencias y legados, conforme a la normativa civil. Ambos conceptos hacen parte de las asignaciones por causa de muerte (C.C., art. 1010), esto es la designación que por ley o por voluntad del causante se hace sobre quién debe ser el destinatario de los bienes que aquel poseía. Cuando la asignación es universal, se denomina herencia y se presenta cuando se sucede al difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Mientras que los legados son las asignaciones a título singular, es decir, referidos a uno o varios derechos, sin referirse a la universalidad jurídica y que el artículo 1008 del Código Civil, la define como la sucesión en una o más especies de cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género. En este caso, el transmitente es el causante y quien recibe se denomina legatario adquirente.

Respecto a las GO por donaciones definidas en el artículo 1443 de Código Civil, como el acto por el cual una persona transfiere a otra, que acepta, gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes, el impuesto se genera a partir del 1º de enero del 2013 no solo con los bienes en dinero o en especie objeto de la donación, ya sea revocable o irrevocable(4), sino en general por la transmisión a título gratuito de bienes patrimoniales por acto jurídico inter vivos(5).

Desde ahora, independiente de la denominación del traspaso sin contraprestación económica para quien entrega, el dinero o demás bienes para quien recibe, sea persona natural o jurídica, deberá tratarse como ganancia ocasional. El término inter vivos hace alusión a las personas naturales, lo que no obsta para que las personas jurídicas y los demás entes asimilados a personas naturales(6), también deban liquidar IGO por este concepto, en virtud del artículo 5º del estatuto tributario. Sobre el término “acto jurídico”, Ospina Fernández(7) lo define como “... la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos...”, lo que indica que toda manifestación de voluntad que produzca como efecto jurídico, la transferencia del dominio de un bien, estará gravada.

Valor por el cual se declaran

El artículo 103 de la Ley 1607 del 2012 (E.T., art. 302) señaló de manera detallada el valor tributario por el cual deben declarar las GO por parte de los beneficiarios llámese donatario, heredero, legatario o simplemente el beneficiario del acto jurídico inter vivos a título gratuito.

La regla general es que el valor fiscal de los bienes y derechos será el determinado por el propio contribuyente, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produce la liquidación de la sucesión, donación o acto entre vivos, bajo los parámetros previstos en el citado artículo 302 del estatuto tributario. Aquí también se presenta una modificación importante ya que hasta el año gravable 2012, ese valor era el que figuraba en la declaración de renta del causante correspondiente al año inmediatamente anterior a su fallecimiento (E.T., art. 303 anterior y D. 2595/79, art. 26 num. 1º) con lo cual el fisco veía afectados sus recaudos, cuando la liquidación de las sucesiones se hacía varios años después de la muerte del causante.

Para los bienes y derechos, que según el artículo 262 del estatuto tributario son los derechos apreciables en dinero, reales y personales, que el causante, donante o transferente haya adquirido en el mismo año gravable de la liquidación de la sucesión o acto de donación inter vivos gratuito, será su valor de adquisición. Sobre este último, para la persona que entrega los bienes o derechos, será el costo fiscal (E.T., art. 267) por el cual lo obtuvo cuando ingresó a su patrimonio, ya sea por compraventa (tradición), sucesión a título de asignatario o legatario y en general cualquier otro de los modos con los cuales se obtiene la propiedad o dominio (C.C., art. 673).

Los “valores tributarios” por los cuales deben incluirse en la sección de GO del formulario fueron dispuestos en el artículo 302 a través de once numerales y tres parágrafos, tomando como referencia los valores patrimoniales del capítulo I del título II (patrimonio) del libro primero del estatuto tributario. Algunos de esos valores son:

Vehículos automotores

Es el avalúo comercial fijado anualmente por el Ministerio de Transporte y que habitualmente se utiliza para la liquidación del impuesto sobre vehículos (L. 488/98, art. 143) y que para el año 2014 está en las resoluciones 3739 y 3740 del 28 de noviembre del 2014. A propósito, hubiera sido conveniente que este valor se adoptara como “valor patrimonial” para efectos del patrimonio en el caso de los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y el nuevo impuesto a la riqueza (L. 1739/2014, arts. 1º a 10) considerando su impacto en la renta presuntiva y la base gravable del último impuesto nombrado.

Acciones, aportes y derechos en sociedades

Es el mismo indicado en el artículo 272 del estatuto tributario, es decir, el costo fiscal, concepto para lo cual se deberá dar aplicación a lo previsto en los artículos 69 y siguientes del mismo estatuto(8).

Bienes y créditos en moneda extranjera

Es el valor comercial expresado en moneda nacional, de acuerdo con la tasa oficial de cambio del último día hábil del año inmediatamente anterior al de liquidación de la sucesión o perfeccionamiento del acto de donación o jurídico inter vivos. La tasa oficial de cambio debe entenderse como la tasa representativa del mercado (TRM) que para cada uno de los días hábiles del año determina el Banco de la República, afirmación que surge de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 366 de 1992 (tasa de cambio para efectos tributarios).

Derechos fiduciarios

Será el 80% del valor patrimonial determinado según lo dispuesto por el artículo 271-1 del estatuto tributario, que en términos generales corresponde al que tenga el contribuyente (causante y demás) de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración que en este caso será el momento de la muerte del causante o del acto de transferencia gratuita.

Inmuebles

El valor es el determinado de conformidad con el artículo 277 del estatuto tributario, es decir, por su costo fiscal que se calcula según las reglas de los artículos 69 y siguientes ibídem. Aquí se distinguen dos situaciones dependiendo si el causante o transferente estaba o no obligado a llevar libros de contabilidad. Para los obligados, será por el costo fiscal ajustado o no (arts. 69 y 70), avalúo catastral o autoavalúo (art. 72), precio de adquisición ajustado para personas naturales (art. 73). Para los no obligados, será el mayor valor entre el costo de adquisición, el costo fiscal, el autoavalúo o el avalúo catastral.

Rentas o pagos periódicos

Si el valor de la herencia, legado, donación o acto gratuito inter vivos proviene del derecho personal que tenía el causante o transferente por pagos periódicos provenientes de fideicomisos, trusts, fundaciones de interés privado u otros vehículos similares, establecidos en Colombia o en el exterior a favor de personas naturales residentes, será el valor total de la rentas o pagos periódicos. Nótese que este concepto a diferencia de los “derechos fiduciarios” está dirigido solo a personas naturales y abarca las inversiones poseídas en el exterior.

Derecho de usufructo

Este derecho real(9) que para el impuesto básico de renta se ha regulado mediante la doctrina oficial de la DIAN, su valor para el impuesto de ganancias ocasionales en el caso del usufructo temporal, que es el más frecuente en los negocios civiles, se determina bajo los siguientes parámetros: a) se determina su valor en proporción al valor total de los bienes entregados en usufructo, de acuerdo con la naturaleza de los mismos, es decir, por los criterios antes comentados ya sean inmuebles, vehículos, derechos fiduciarios, bienes en moneda extranjera, acciones, aportes, etc.; b) se calcula el 5% de dicho valor por cada año de duración del usufructo sin exceder del 70% del valor total del bien, es decir, que en el año 14, el valor llegará hasta el máximo permitido.

Para el usufructo vitalicio, el valor de la ganancia ocasional será el 70% del valor del bien entregado en usufructo y al igual que en el temporal según las reglas específicas según el tipo de bien.

Si lo que se transfiere como ganancias ocasionales es la nuda propiedad(10) esta se determina como la diferencia entre el valor del derecho de usufructo según lo comentado antes y el valor total de los bienes. Como puede observarse, tanto en el usufructo temporal como en el vitalicio, el valor de la ganancia ocasional es del 70% del valor del bien entregado, dando a entender que la nuda propiedad será en condiciones normales el 30% del mismo.

Lo anterior significa que en caso de que el causante o transferente fuere usufructuario o titular de la nuda propiedad, el tratamiento es muy similar al señalado para el manejo de la renta y el patrimonio según reiterada doctrina de la DIAN(11). Cabe destacar que conforme al parágrafo 3º del artículo 303 del estatuto tributario no se generan ganancias ocasionales con ocasión de la consolidación del usufructo en el nudo propietario, es decir, que quien haya recibido como ganancias ocasionales un derecho real de nuda propiedad, no tendrá que liquidar este impuesto cuando se termine el usufructo temporal y se consolide la plena propiedad (derecho de uso y goce) en el titular, porque ello implicaría pagar dos veces Ganancias Ocasionales por el mismo bien o derecho.

Ganancias ocasionales exentas

La reforma del año 2012 trajo importantes cambios en las ganancias ocasionales exentas (E.T., art. 307) como fueron:

a) Las primeras 7.700 UVT ($ 217.748.000 año 2015) del valor de un inmueble de vivienda urbana de propiedad del causante. Ello se refiere a los bienes entregados por herencia o legado (ambos por causa de muerte).

b) Las primeras 7.700 UVT ($ 217.748.000 año 2015) del valor de un inmueble rural de propiedad del causante, independiente de que este lo haya destinado a vivienda o a explotación económica.

c) Las primeras 3.490 UVT ($ 98.694.000 año 2015) de las asignaciones por herencia o legado o porción conyugal reciban el cónyuge supérstite y cada uno de los herederos o legatarios, según el caso.

d) El 20% del valor de los bienes recibidos por personas diferentes de los legitimarios(12) y/o cónyuge, por herencias y legados y el 20% de los bienes y derechos recibidos por donaciones y actos jurídicos inter vivos a título gratuito, sin que ese 20% supere los 2.290 UVT ($ 64.759.000 año 2015).

Sobre las tres primeras exenciones, que no aplican sobre donaciones por actos inter vivos, la norma no hace claridad sobre la calidad del beneficiario (legitimario o no) lo que lleva a entenderse que aplica para toda persona que reciba un bien inmueble a título de herencia, legado, donación o acto inter vivos. Para la DIAN(13) esta exención se refiere a una sola vivienda urbana (num. 1º) o rural (num. 2º) del causante “la cual debe hacer parte de la masa sucesoral como una unidad patrimonial; esta exención se diferencia de la prevista en el numeral 3º en cuanto a que esta “se identifica con el valor de las asignaciones herenciales, legado o porción conyugal”.

El anterior criterio no parece ser claro, porque ¿cómo sería el manejo tributario, cuando con motivo de una asignación a un heredero o legatario, se le entrega junto con otros bienes, un inmueble urbano o rural? A nuestro juicio, en ese caso, estarían exentas las primeras 7.700 UVT del inmueble más las primeras 3.490 UVT de los demás bienes asignados, excluyendo por supuesto el inmueble. De ahí que la misma DIAN en otro concepto(14), más afortunado, haya señalado que las exenciones de los numerales 1º y 2º del artículo 307 del estatuto tributario pueden ser concurrentes con las previstas en los numerales 3º y 4º del mismo.

La propia DIAN(15) ante una consulta sobre si los herederos no legitimarios podían hacer uso de la exención del numeral 3º del artículo 307 del estatuto tributario, por ser más favorable que la del 4º ibídem, señaló que “... las ganancias ocasionales por concepto de herencias y legados percibidas por los herederos no legitimarios y las percibidas por los legatarios, se rigen por lo dispuesto en el numeral 4º y por sustracción de materia, las ganancias ocasionales por concepto de herencias y legados percibidas por los herederos legitimarios se rigen por lo dispuesto en el numeral 3º”.

Dicho de otra manera, para los legitimarios le son aplicables los numerales 1º, 2º y 3º; para los no legitimarios le son aplicables los numerales 1º, 2º y 4º y para los donatarios y demás beneficiarios de actos jurídicos inter vivos, se les aplica el numeral 4º del artículo 307 del estatuto tributario.

Por otro lado, el numeral 5º del mismo artículo, dispone que están exentos del IGO, los libros y utensilios de uso personal y el mobiliario del causante, lo que quiere decir que tales bienes no generan el tributo, cuando sean recibidos por los herederos (legitimarios) o por los legatarios.

Utilidad en la venta de la casa o apartamento de habitación

El artículo 105 de la Ley 1607 del 2012 dispuso un tratamiento especial para la utilidad en la venta de la casa o apartamento de habitación de las personas naturales contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Antes el análisis de la reforma tributaria son pertinentes las siguientes precisiones:

1. Lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 1607 del 2012 (E.T., art. 311-1) solo puede aplicarse a la utilidad en la venta de la casa o apartamento de habitación que constituya ganancia ocasional(16) y no para los que deban tratarse como renta.

2. Se considera GO la utilidad en la venta de estos bienes que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por dos (2) años o más (E.T., art. 300 y D. 2344/2014, art. 1º num. 1º).

3. Para determinar la fecha de adquisición de los inmuebles enajenados, se debe tener en cuenta lo previsto por el artículo 31 del Decreto 2595 de 1979.

4. La utilidad se produce cuando el precio de enajenación es superior al costo fiscal del bien (casa o apartamento) al momento de la enajenación, con los requisitos en cuanto al ingreso (precio de venta) que señala el artículo 90 del estatuto tributario.

5. Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulte deberá imputarse en primer término, a renta líquida por recuperación de deducciones y el saldo de dicha utilidad, será renta o ganancia ocasional (E.T., arts. 90 y 196). La renta líquida por recuperación, se refiere a la depreciación solicitada como deducción hasta el momento de la venta(17).

6. La renta líquida por recuperación de deducciones, no se presenta en los siguientes casos: a) no se solicitó deducción respecto de un activo depreciable; b) el activo fijo enajenado no es depreciable; c) el contribuyente es persona natural no obligada a llevar contabilidad y por doctrina de la DIAN no le está permitido solicitar deducción por depreciación (E.T., art. 141)(18).

7. Para determinar el costo fiscal del activo fijo enajenado, en caso de aplicarse los artículos 69 y 70 del estatuto tributario, los reajustes fiscales no son tenidos en cuenta para determinar el resultado de la operación si con ellos se produce una pérdida fiscal (E.T., art. 149), pero en caso de obtenerse utilidad en la venta, sí hacen parte del costo fiscal (E.T., art. 281).

8. Si la casa o apartamento de habitación del contribuyente hubiere sido adquirido con anterioridad al 1º de enero de 1987, no se causa impuesto de renta ni de GO sobre una parte de la utilidad en los porcentajes señalados en el artículo 44 del estatuto tributario. Igualmente, no se practicará retención en la fuente por el notario, en los mismos porcentajes y por los mismos años (E.T., art. 398). Es equivocada la posición de la DIAN al decir que el beneficio del artículo 44 ibídem fue derogado por el artículo 12 de la Ley 788 del 2002 ya que el artículo 1º de la Ley 863 del 2003 a su vez lo modificó(19).

9. Los gastos incurridos con ocasión de la venta de los activos fijos (p. ej.: casa o apartamento de habitación) como las comisiones por venta del inmueble o gastos de notaría, no hacen parte del costo fiscal del bien y por tanto no pueden descontarse del precio de venta, cuando dicho bien se haya poseído por dos o más años(20).

Respecto de los cambios introducidos en el artículo 311-1, se destacan los siguientes aspectos:

Están exentas del IGO las primeras 7.500 UVT ($ 212.093.000 año 2015) de la utilidad obtenida en la venta o casa de habitación del contribuyente, siempre que se cumplan entre otros los siguientes requisitos (E.T., art. 311-1 y D.R. 2344/2014):

Que la casa o apartamento de habitación se haya poseído por dos (2) años o más;

Que el avalúo catastral o el auto avalúo (en Bogotá, D.C.) de la casa o apartamento sea igual o inferior a 15.000 UVT ($ 424.185.000 año 2015) en el año gravable en que se protocoliza la escritura pública de compraventa.

Que la totalidad de los dineros recibidos por la venta se consignen en una cuenta para el fomento de la construcción, AFC, o se destinen para el pago total o parcial de uno o más créditos hipotecarios vinculados con la casa o apartamento objeto de la venta.

Los dineros depositados en la cuenta AFC solo pueden ser retirados para la adquisición de una casa o apartamento de habitación, por compra de contado o por créditos hipotecarios o mediante contratos de leasing habitacional para el pago de la cuota inicial o de la opción de compra o para el pago del precio en la etapa de preventa en caso del fideicomiso inmobiliario.

Para que el notario se abstenga de practicar la retención por enajenación de acticos fijos, el contribuyente debe acreditar, el tiempo de posesión (certificado de tradición), el valor del avalúo catastral o autoavalúo (declaración o factura del impuesto predial), consignación en la cuenta AFC (comprobante de consignación o carta de instrucciones irrevocable).

(1) Conforme el artículo 5º del estatuto tributario, el impuesto sobre la renta y complementarios se considera un solo tributo y comprende el impuesto básico de renta y el complementario de ganancias ocasionales. Este último se aplica a personas naturales, jurídicas, sucesiones ilíquidas y bienes destinados a fines especiales.

(2) La tarifa de la ganancia ocasional respecto de loterías, rifas, apuestas y similares se mantuvo en el 20% (E.T., art. 317). En este caso el impuesto se recauda a través del mecanismo de retención en la fuente (E.T., arts. 402 a 404-1).

(3) Convención de Nueva York. “ART. 48.—1. Sin perjuicio de los acuerdos aplicables sobre doble tributación, los trabajadores migratorios y sus familiares, en lo que respecta a los ingresos en el estado de empleo: a) No deberán pagar impuestos, derechos ni gravámenes de ningún tipo que sean más elevados o gravosos que los que deban pagar los nacionales en circunstancias análogas;...”.

(4) CORREDOR RODRÍGUEZ, Ulpiano. Régimen legal de impuestos a las sucesiones, donaciones y de indirectos. Editorial Temis. Primera edición, 1964, pp. 64 y ss.

(5) Es pertinente recordar que el parágrafo del artículo 487 del Código General del Proceso (L. 1564/2012) permite a las personas hacer partición de sus bienes en vida mediante escritura pública.

(6) Se consideran asimiladas a personas naturales las sucesiones ilíquidas y los bienes destinados a fines especiales en virtud de donaciones o asignaciones modales (E.T., arts. 5º, 7º y 9º).

(7) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y otro. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Editorial Temis. Cuarta edición, 1994, p. 17.

(8) Sobre la determinación del costo fiscal de las acciones puede verse el artículo “El valor de las acciones en el impuesto sobre la renta” autor John Alirio Pinzón P. en: Revista Impuestos de Legis Nº 147(mayo-junio 2008) pp. 17-22

(9) El artículo 823 del Código Civil define el usufructo así: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de devolver igual cantidad o calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

(10) En la nuda propiedad solo se posee el dominio jurídico del bien, mas no el derecho de gozarlo, usarlo o explotarlo económicamente, pues ese derecho ha sido cedido a un tercero llamado usufructuario.

(11) Entre otros están los conceptos DIAN 70314 del 29 de septiembre del 2005, 80659 del 15 de noviembre de 1995, 100161 del 28 de diciembre de 1998, 77176 del 2 de diciembre del 2003.

(12) Según el artículo 1240 del Código Civil, son legitimarios, los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales personalmente o representados; los ascendientes (padres)...

(13) DIAN, Conc. 51935, ago. 27/2014.

(14) DIAN, Conc. 49408, ago. 15/2014.

(15) DIAN, Conc. 49410, ago. 15/2014

(16) DIAN, Conc. 49408, ago. 15/2014.

(17) Sobre el manejo tributario de la renta líquida por recuperación de deducciones, puede verse “Falencia 4. El manejo de la depreciación acumulada en la venta de activos fijos” en impuesto de renta. GARCÍA RESTREPO, Javier E. Las grandes falencias del contribuyente. Ecoe Ediciones. Segunda edición, 2014, pp. 50-58.

(18) El Oficio DIAN 16805 del 2 de marzo del 2001 que prohíbe la deducción por depreciación para personas naturales no obligadas a llevar contabilidad se encuentra demandado ante el Consejo de Estado radicación 2013-00002, expediente 19902, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(19) DIAN, Conc. 49408, ago.15/2014.

(20) DIAN, Conc. 35371 de abril del 2008 tomado de “ganancias ocasionales” en “el impuesto sobre la renta y complementarios”. Julio Roberto Piza Rodríguez y otros. Universidad Externado de Colombia y Deloitte Consultores. Tercera Edición, 2013, p. 356.