El incumplimiento del contrato internacional

Revista Nº 14 Ene.-Mar. 2007

por Jorge Oviedo Albán 

1. Introducción

El derecho mercantil internacional actualmente se encuentra en una fase de desarrollo, a pesar de que parte del mismo es una realidad, puesto que varios de los instrumentos que lo conforman se encuentran en vigor y, con base en ellos, se han proferido numerosas sentencias y laudos arbitrales. En esta categoría, entendida como el conjunto de instrumentos aplicables a las transacciones internacionales entre empresarios, confluyen a su vez iniciativas de varias entidades intergubernamentales y gremiales, tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —en adelante, Cnudmi—, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado —en adelante, Unidroit—, la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, entre otros(1).

Estas entidades tienen como propósito dotar al mundo de instrumentos normativos que contribuyan a reducir la incertidumbre derivada de las reglas de conflicto de derecho internacional privado, contenidas en principio en las leyes nacionales(2). Así, mediante tales reglamentos se persigue la armonización y unificación de las normas sustanciales aplicables a los contratos internacionales(3).

El intento del derecho mercantil internacional de buscar el desarrollo de normas uniformes en lo sustancial, o cuando menos, reducir las diferencias entre las regulaciones de las principales familias jurídicas en materia de obligaciones y contratos, significa el encuentro de las familias jurídicas, no solo en cuanto al “transplante” de instituciones provenientes de cada una de ellas, sino también de los métodos de producción jurídica. Así, debe destacarse que para lograr la unificación del derecho mercantil internacional no solo se ha utilizado el método legislativo propio de las codificaciones europeo continentales y las que en ellas se basan, sino también la formulación de restatements o conjuntos de reglas que, en principio, tendrán valor, por vía de la sumisión expresa de los contratos a ellas(4).

Estas, a su vez, provienen del intento de recopilar las reglas de derecho decantadas por vía de precedentes jurisprudenciales, sin otra autoridad que la persuasiva(5). Tal es el caso de los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales —en adelante, los Principios de Unidroit—, las Cláusulas de la CCI para el comercio electrónico eICC terms 2004— entre otras que, en conjunto, pretenden ofrecer una respuesta a la lentitud del proceso unificador legislado(6).

En este punto se puede ver la confluencia de las técnicas de producción del derecho anglosajón y del derecho europeo continental, dado que en algunos casos se requiere expedir conjuntos de normas organizadas sistemáticamente, como ocurre con los códigos napoleónicos, que tengan a su vez el valor de leyes en sentido estricto, cuyas principales manifestaciones vienen a ser las convenciones o tratados internacionales. Pero en otros eventos, deben tratarse simplemente de instrumentos de naturaleza no legislativa, que servirán para ilustrar a árbitros, jueces y abogados en causas de su interés y, cuando mucho, podrán servir de ley contractual por vía de incorporación expresa al contrato.

Respecto de los instrumentos más representativos del derecho mercantil internacional, como son: la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —en adelante, la Convención de Viena— y los Principios de Unidroit, la doctrina no vacila en señalar que los dos significan un punto de encuentro entre la familia jurídica europeo-continental o romano-germánica, y el common law inglés y estadounidense(7). De hecho, como indica Farnsworth, los Principios de Unidroit reflejan conceptos comunes a diferentes sistemas jurídicos y muchos de sus preceptos están originados en lo que se denomina “derecho civil”, europeo-continental, mientras otros se originan en los sistemas de common law, incluyendo el Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos —en adelante, CCU— y el Restatement —the second— of Contracts(8).

Sobre la Convención de Viena, y antes de pasar por algunas de las instituciones presentes en ella, originadas en los sistemas de common law, vale la pena anotar su creciente acogida en los países latinoamericanos, todos los cuales pertenecen por origen a la familia europeo-continental. Así, con su reciente aprobación por parte de Paraguay, el 13 de enero del 2006, para quien entrará en vigor efectivo en febrero del 2007, son ya 11 los países de centro y Suramérica que se han adherido al más importante instrumento del derecho mercantil uniforme. En efecto: Argentina, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, México, Perú, Uruguay y Venezuela ya son parte de este(9).

El texto internacional, adoptado en la ciudad de Viena, el 11 de abril de 1980, fue preparado por juristas provenientes de diferentes países y familias jurídicas. Precisamente, su gestación se debió al hecho de que ante el fracaso de sus antecesoras: las convenciones de La Haya de 1964, la Cnudmi decidió preparar un texto que “… contemplara en forma conjunta los intereses de los países del common law, de los países socialistas y de los países en vía de desarrollo”(10).

Se trata de un reto tanto para las academias de Derecho, como para los abogados y los jueces. La lectura y práctica de las reglas sobre obligaciones y contratos no son las mismas desde que se adopta la convención por los países, pues obliga a todos aquellos que consagran el derecho contractual a conocer y familiarizarse con las instituciones provenientes del derecho anglosajón(11).

Además de lo anteriormente señalado, debe recordarse que estos instrumentos —al igual que otros que en conjunto conforman el denominado derecho mercantil internacional— llaman a los intérpretes a abogar por una interpretación uniforme, teniendo en cuenta su carácter internacional(12). Por ello, se insiste, es necesario que quienes tengan que manejar este tipo de instrumentos jurídicos están en la imperiosa obligación de conocer el origen, significado y desarrollo de las instituciones jurídicas correspondientes, en el sistema originario, para no darles lecturas equivocadas, ni pretender equivalencias erróneas desde la perspectiva del derecho nacional al que pertenezca cada uno(13). Igualmente, para saber cuándo las normas o figuras “transplantadas” se alejan de las originarias.

Los “transplantes jurídicos” son concebidos, dentro de la moderna doctrina en derecho comparado, como el traslado de figuras originarias de un sistema jurídico a otro(14). Este tipo de fenómenos tienen consecuencias tanto prácticas como teóricas, generando interrogantes sobre la “adaptabilidad” que pueden o no tener tales figuras en sistemas diferentes al propio y la “conveniencia” de que las mismas sean llevadas a sistemas con características diferentes(15). En general, tanto el derecho comparado en sí mismo, como el transplante de figuras jurídicas obligan a los juristas de los diferentes sistemas a conocer no solo la institución, en particular, sino el sistema jurídico de donde las mismas provienen, en general, con el fin de poder entender tales instituciones en su contexto y su verdadera dimensión(16).

A continuación se abordará una explicación relativa a la figura del incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato internacional, conforme con el tratamiento dado al tema tanto en la Convención de Viena como en los Principios de Unidroit, donde por un lado se puede advertir la presencia de figuras originadas en el sistema inglés y/o en el estadounidense y por el otro, en el sistema europeo-continental. El motivo que conduce a preparar este escrito, no solamente es el anotado anteriormente respecto de conocer las figuras jurídicas en su verdadero origen, sino contribuir a la difusión de las mismas, de modo que pueda cumplirse la aspiración del artículo 7º de la Convención de Viena, es decir, lograr su interpretación uniforme.

2. Concepto

El capítulo 7 de los Principios de Unidroit está dedicado al tema del incumplimiento, el cual es definido en el artículo 7(1)(1) de la sección 1ª, de la siguiente manera: “Definición del incumplimiento.

El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”.

Esta concepción de incumplimiento es familiar a los códigos de tradición europeo-continental. En el derecho colombiano, sin que constituya una definición de incumplimiento, el artículo 1613 del Código Civil hace una referencia similar a las situaciones que comprenden el incumplimiento. Es así como al establecer que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, la norma señala que su pago se debe en los eventos en que: (i) no se haya cumplido la obligación; (ii) se haya cumplido imperfectamente o (iii) cuando se hubiere retardado el cumplimiento.

Ahora: en cuanto a la Convención de Viena, si bien es cierto que la misma no incluye un concepto de incumplimiento, también parece que hace referencia implícita a que el mismo se origina en un incumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones de vendedor y comprador. Ello se deduce de las normas que regulan las acciones a las cuales pueden acudir vendedor y comprador, frente al incumplimiento de la otra parte, que puede incluir: la no entrega del bien por parte del vendedor (art. 45) o el no pago del precio por el comprador (art. 61), así como aquellas que regulan la falta de conformidad jurídica o material —no libre de pretensiones de terceros o cuando sirva defectuosamente—.

No obstante, al igual que la Convención de Viena, los Principios de Unidroit incluyen también la figura del “incumplimiento esencial”, proveniente del derecho anglosajón. En efecto, el artículo 25 de la convención señala que por este se debe entender aquel que cause a la otra parte un perjuicio de tal magnitud que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato(17), salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación(18). Con esto se sigue la tradición inglesa, que permite distinguir entre incumplimiento esencial y no esencial, siendo tan solo el primero el que conduce a la resolución del contrato(19).

Así, en el common law “Los tribunales tienen en cuenta la gravedad del incumplimiento, señalando que este debe afectar a la base o raíz del contrato, que debe ser fundamental, que debe afectar a lo más sustancial del contrato, frustrar el propósito comercial de la empresa o privar sustancialmente al acreedor del beneficio que las partes pretendían que obtuviera(20) (…) El fundamental breach of contract se produce cuando el incumplimiento afecta a la raíz misma del contrato —it goes to the root of the contract—. Este tipo de incumplimiento confiere al perjudicado el derecho de resolver el contrato, mientras que si la infracción contractual carece de esta trascendencia, el contratante perjudicado solo puede pretender que le sean resarcidos los daños —damages—”(21).

Por su parte, los principios de Unidroit siguen la misma regla en el artículo 7(3)(1): “Derecho a resolver el contrato.

(1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.

(2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si:

(a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;

(b) La ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato;

(c) El incumplimiento fue intencional o temerario;

(d) El incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;

(e) La resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

(3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella según el artículo 7(1)(5)”.

Como conclusión parcial de este acápite, y antes de hacer referencia a las acciones que tienen las partes frente al incumplimiento del otro contratante, se debe señalar que los Principios de Unidroit y la Convención sobre Compraventa Internacional conciben el incumplimiento de dos formas:

a) El “incumplimiento simple”, el cual incluye la inejecución de las prestaciones contractuales y la ejecución defectuosa de las mismas.

b) El “incumplimiento esencial”, que se produce cuando la inejecución de las prestaciones o la ejecución defectuosa priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

3. Acciones frente al incumplimiento

Frente al incumplimiento, defectuoso o moratorio, los códigos de tradición jurídica europeo-continental consagran una regla que dota al acreedor de una acción que le permite escoger entre la ejecución forzosa de la prestación inejecutada o la resolución del contrato(22), junto a la indemnización moratoria(23). Tanto los Principios de Unidroit como la Convención de Viena establecen una serie de acciones o “remedios” frente al incumplimiento contractual. A continuación se hace una referencia a las normas que regulan cada una de ellas.

3.1. Plazo suplementario para cumplir

En el artículo 7(1)(5) de los Principios de Unidroit se señala que en caso de incumplimiento la parte perjudicada podrá conceder, mediante notificación a la otra parte, un período suplementario para que cumpla. Igualmente, la norma prevé que durante ese término la parte perjudicada puede suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones correlativas y reclamar el resarcimiento, pero no podrá ejercitar ningún otro remedio o acción. Se dispone también que la parte perjudicada puede ejercitar cualquiera de los remedios o acciones previstos en el capítulo correspondiente si la otra parte le notifica que no cumplirá dentro del período suplementario o si este finaliza sin que la prestación debida haya sido realizada.

En el numeral tercero se dispone que en caso de que la demora en el cumplimiento no sea esencial, la parte perjudicada que ha notificado a la otra el otorgamiento de un período suplementario de duración razonable puede resolver el contrato al final de dicho término. El período suplementario que no sea de una duración razonable puede extenderse en consonancia con dicha duración. La parte perjudicada puede establecer en su notificación que el contrato quedará resuelto automáticamente si la otra parte no cumple.

Esta acción o “remedio” frente al incumplimiento contractual coincide con la de plazo suplementario consagrada en los artículos 63 y 47 de la Convención de Viena. En efecto, esta dispone que frente al incumplimiento de las obligaciones respectivas, tanto el vendedor (art. 63) como el comprador (art. 47) pueden otorgar un plazo suplementario a la otra parte para que esta cumpla con sus obligaciones.

3.2. Ejecución forzosa de la obligación y subsanación del incumplimiento

Tanto en los Principios de Unidroit como en la Convención de Viena se consagra la acción de ejecución forzosa de la obligación, propia de las codificaciones de tradición europeo-continental(24). En efecto, debe recordarse que, en principio, el common law no aceptó la ejecución in natura de la prestación incumplida, aunque la ejecución específica ha comenzado a ser reconocida en la Ley sobre Venta de Bienes Muebles inglesa de 1979 y en la sección 2-716(1) del CCU(25). Así, ante el incumplimiento de las obligaciones el remedio al que puede acudir el acreedor, en el common law es la indemnización de perjuicios derivados de tal situación y, excepcionalmente, la ejecución específica(26).

En la sección 2ª del capítulo 7º de los Principios de Unidroit se consagra el derecho a reclamar el cumplimiento de las obligaciones, en caso de obligaciones dinerarias (art. 7(2)(1)) y no dinerarias (art. 7(2)(2)), exceptuando en este último caso: (i) los eventos de prestaciones que sean jurídica o físicamente imposibles o que la prestación o, en su caso, la ejecución forzosa que sea excesivamente gravosa u onerosa; (ii) que la parte legitimada para recibir la prestación pueda razonablemente obtenerla por otra vía; (iii) que la prestación tenga carácter exclusivamente personal o (iv) que la parte legitimada para recibir la prestación no la reclame dentro de un plazo razonable desde que supo o debió haberse enterado del incumplimiento. Igualmente, dentro de la ejecución de la obligación incumplida, se incluye en el artículo 7(2)(3) la posibilidad de reclamar la reparación, reemplazo y otra subsanación de la prestación defectuosa.

Igualmente, en la Convención de Viena se consagra el principio de ejecución específica, al señalar el artículo 46 que el comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. Así mismo, en caso de incumplimiento de las obligaciones por el comprador, el vendedor podrá exigirle que le pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones, según las voces del artículo 62.

No obstante, en el artículo 28 se ha incluido una limitante a la acción de cumplimiento específico consistente en que si de acuerdo con lo dispuesto en la convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico, a menos que lo hiciere en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares, no regidos por la convención. Según Garro y Zuppi esta fórmula fue introducida como una manera de atemperar las diferencias existentes en cuanto a la ejecución in natura, existentes entre el common law y el civil law(27).

Por otra parte, tanto los Principios como la Convención, consagran la posibilidad de subsanar el incumplimiento contractual, de la siguiente forma: En el artículo 7(1)(4) de los Principios de Unidroit se señala que la parte que haya incumplido puede subsanar el incumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se presenten los siguientes requisitos:

a) Se debe notificar sin demora injustificada a la parte perjudicada la forma y el momento propuesto para la subsanación.

b) La subsanación tiene que ser apropiada a las circunstancias.

c) La parte perjudicada debe carecer de interés legítimo para rechazarla.

d) Es preciso llevar a cabo la subsanación sin demora.

En la Convención de Viena también se incluye la posibilidad de subsanación del incumplimiento de las obligaciones, tanto del vendedor, como del comprador. Así, en el artículo 37 se consagra que el vendedor podrá subsanar cualquier falta de conformidad de las mercaderías, en caso de entrega anticipada, y hasta la fecha fijada para la entrega de las mismas. Por su parte, el artículo 48 también dispone la posibilidad para el vendedor de subsanar el incumplimiento de sus obligaciones, aun después de la fecha de entrega, siempre y cuando pueda hacerlo sin demora excesiva y sin causar inconvenientes al comprador, sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que podrá reclamar el comprador.

También debe destacarse que en la Convención de Viena el acreedor de las obligaciones inejecutadas podrá pedir al deudor que las subsane. Así, el numeral 3º del artículo 46 dispone que en caso de incumplimiento en la obligación de conformidad de las mercaderías(28) por parte del vendedor, el comprador podrá exigirle que las repare, para subsanar la falta de conformidad. Igualmente, en caso de que se presente la mencionada falta, según lo establece el artículo 50, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento, mercaderías conformes al contrato. Esto a menos que el vendedor subsane cualquier incumplimiento, de conformidad con lo estipulado en los artículos 37 ó 48.

3.3. Excepción de contrato no cumplido

En los países con la tradición del derecho civil, se consagra la exceptio non adimpleti contractus o “excepción de contrato no cumplido”, consistente en que si una de las partes no cumple con sus obligaciones, no puede obligar a la otra a cumplir con las suyas(29). Esta figura es la que aparece consagrada en el artículo 7(1)(3) de los Principios de Unidroit, al señalar que cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada una puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación. Igualmente, en el numeral segundo se señala que cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la que ha de hacerlo después puede suspender su cumplimiento hasta que la primera haya cumplido.

Por su parte, la Convención de Viena consagra una posibilidad similar en el artículo 7(1)(1) al establecer que cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si después de la celebración del contrato resulta manifiesto que la otra no cumplirá una parte sustancial de estas a causa de:

a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o

b) Su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato.

El numeral tercero de la norma consagra un requisito que no está incluido en los Principios de Unidroit, pero que de todas formas debe entenderse derivado de la obligación de actuar de buena fe, el cual consiste en que la parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte.

3.4. Resolución del contrato

Tanto en los Principios de Unidroit como en la Convención de Viena solamente se tiene derecho a la resolución del contrato cuando el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo es calificado como “esencial”, en los términos anteriormente explicados. Cabe advertir aquí una clara diferencia entre estas normativas con las codificaciones de estirpe europeo-continental, en las cuales el acreedor puede, a su arbitrio, escoger entre la resolución o el cumplimiento específico de las obligaciones, tal como se mencionó(30). Esta tendencia a limitar la resolución “… coincide con una marcada tendencia en la legislación comparada a mantener en lo posible la vigencia del contrato”(31).

Cabe destacar también que tanto en los Principios de Unidroit como en la Convención de Viena la resolución del contrato es una decisión unilateral que toma el contratante agraviado, sin tener que acudir a un proceso judicial para que se declare tal situación, como suele ocurrir en las codificaciones de tradición civilista. Así, en el artículo 7(3)(2) de los principios se señala que el derecho de una parte a resolver el contrato se ejercita mediante una notificación a la otra parte. Igualmente, al establecer el artículo 26 de la convención que la declaración de resolución del contrato surtirá efecto solo si se comunica a la otra parte.

En cuanto a los efectos de la resolución, de los artículos 7(3)(5) y 7(3)(6) se deduce que esta, en general, producirá los siguientes:

a) La extinción a futuro de las obligaciones del contrato.

b) El derecho a reclamar una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

c) La resolución no afecta cualquier término del contrato relativo al arreglo de controversias o cualquier otra cláusula del contrato destinada a operar aun después de haber sido resuelto.

d) La resolución del contrato conllevará el derecho para cada parte a pedir la restitución de lo que se haya entregado en virtud del contrato. En caso de no ser posible la restitución en especie deberá hacerse una compensación en dinero.

3.5. Resolución anticipada por incumplimiento esencial

El artículo 72 de la Convención de Viena establece que si antes de la fecha de cumplimiento resulta patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato la otra podrá declararlo resuelto y, si hubiere tiempo para ello, lo deberá comunicar a la otra con una antelación razonable para que esta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá con sus obligaciones. De la misma forma, el artículo 7(3)(3) de los Principios de Unidroit establece: “Si antes de la fecha de cumplimiento de una de las partes fuere patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede resolver el contrato”(32).

Esta figura, conocida como anticipatory breach of contract es de estirpe anglosajona(33). Así, en Inglaterra se ha aceptado que uno de los contratantes ha renunciado al contrato cuando lo manifiesta claramente o cuando ello se deriva de una conducta tácita(34), estando el otro en posibilidad de considerar esto como un incumplimiento del acuerdo y, en consecuencia, terminar con el contrato e, incluso, reclamar la indemnización que dichos perjuicios puedan acarrear. Igualmente, está recogida en el CCU, en el literal b) de la sección 2-610, según la cual uno de los contratantes que puede resultar perjudicado con el incumplimiento de la otra puede recurrir a una acción judicial por infracción del contrato (secciones 2-703 y 2-711)(35).

En consonancia con lo anterior, el artículo 7(3)(4) de los Principios de Unidroit consagra la posibilidad para el que crea razonablemente que habrá incumplimiento esencial de la otra parte, de reclamar una garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, pueda suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato. Igualmente, el numeral tercero del artículo 71 de la Convención de Viena consagra la posibilidad de que frente al incumplimiento previsible se puedan otorgar garantías, en cuyo caso el acreedor deberá proceder al cumplimiento si el deudor da seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones(36).

3.6. Indemnización de perjuicios por incumplimiento

Tanto en los Principios de Unidroit como en la Convención de Viena la indemnización de perjuicios se constituye como una de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales, independientemente de que se acuda a cualquiera de los remedios o acciones antes descritos. Los artículos 45, numeral 1º, literal b), y 61, numeral 1º, literal b) de la Convención así lo consagran. Igualmente, el artículo 7(4)(1) de los Principios claramente dispone que cualquier incumplimiento da a la parte perjudicada el derecho al resarcimiento, bien de forma exclusiva o en concurrencia con otros remedios, excepto en los casos de incumplimiento excusable.

En cuanto al monto de la indemnización, el artículo 74 señala que esta comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por el acreedor, en caso de incumplimiento. Se establece como límite que la indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato(37).

Cabe destacar las palabras de Garro y Zuppi, quienes al comentar las normas correspondientes de la Convención, establecen: “Las legislaciones latinoamericanas tienen posiciones diferentes para la determinación de los daños y perjuicios. En ausencia de dolo, gran parte de las legislaciones solo le imputan al deudor los daños y perjuicios que se previeron o se pudieron haber previsto al tiempo del contrato (…). En caso de dolo, varios textos latinoamericanos hacen al deudor responsable por los daños imprevisibles, siempre que (…) sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. En este último grupo de países de América Latina, el ámbito de la indemnización es mayor que el admitido por las disposiciones de la Convención, pues cuando el incumplimiento es doloso, los daños y perjuicios abarcarán aun los daños imprevisibles —siempre que sean consecuencias inmediatas directas del incumplimiento—, mientras que bajo el régimen de la Convención, la indemnización en todo caso se limita a resarcir los daños previsibles”(38).

Igualmente, el artículo 7(4)(2) de los Principios de Unidroit, titulado “reparación integral”, establece que la parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida, así como la ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquiera que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios. El numeral segundo de este artículo establece, además, que el daño puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional.

En los Principios de Unidroit se incluyen algunas reglas adicionales no contenidas en la Convención, entre las que cabe destacar el artículo 7(4)(3) sobre certeza del daño, según el cual: (i) la compensación solo se debe por el daño, incluyendo el daño futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza; (ii) la compensación puede deberse por la pérdida de una expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca y (iii) cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del tribunal fijar el monto del resarcimiento.

Por otro lado, respecto de las obligaciones de dinero incumplidas, tanto la Convención, en el artículo 78, como los Principios, en el 7(4)(9), señalan que el acreedor tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes. Conviene precisar, que estos son debidos, no solamente predicándose del precio cuyo deudor es el comprador sino, en general, a todas las obligaciones de carácter pecuniario originadas en el contrato(39). Sobre la naturaleza de estos intereses, es preciso tener claro que la norma expresamente determina que tienen un carácter sancionatorio, al establecer que se deben a partir del momento en que el deudor no pague el precio o cualquier otra suma adeudada, sin perjuicio de alguna otra acción que persiga la indemnización de daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74(40).

Esto lleva a pensar que, al señalar la norma que se trata de intereses debidos a partir del momento en que no se pague el precio, se refiere a intereses de mora, sin regular los intereses remuneratorios o de plazo, se trata de un vacío en la Convención que tendrá que ser llenado con las reglas correspondientes, conforme al régimen de fuentes. En el Compendio de la Cnudmi sobre jurisprudencia relativa a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías parece insistirse en esta concepción, al señalarse: “… los intereses empiezan a devengarse tan pronto como el deudor esté en mora”(41).

Igualmente, conviene precisar que tal suma se deberá desde el momento de incumplimiento, sin que sea necesario ninguna clase de requerimiento para su exigibilidad(42). Esta interpretación ha sido establecida en varios fallos(43). Entre ellos, el Laudo CCI 7585, donde claramente se estableció que, de manera contraria a lo que sucede en ocasiones en algunos sistemas legales, el derecho a reclamar intereses no requiere de ninguna noticia formal —como ocurre por ejemplo en caso de mora del artículo 1224 del Código Civil italiano y en el artículo 1153 del Código Civil francés—. Por ello, el vendedor está autorizado para reclamar intereses desde el momento en que el comprador tuvo que pagar.

A pesar de que la anterior es la tendencia interpretativa generalizada, un par de fallos asumieron una posición contraria, al aducir que el acreedor debe comunicar la situación al deudor, para que a partir de ello se deban los intereses respectivos. Tales decisiones son las siguientes:

a) Laudo Nº 11 de 1996, del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio de Bulgaria(44), en donde los árbitros determinaron que si el acreedor no le señala al deudor que se adeudan los intereses del artículo 78, este no los debe.

b)Fallo del tribunal Landgericht Zwickau (Alemania), del 19 de marzo de 1999, donde se señaló que se tiene derecho a percibir los intereses del artículo 78 solo a partir del momento en que el acreedor así se lo haga saber al deudor(45).

En cuanto al precio, el plazo puede o no haber sido fijado por las partes y si este no se hubiese determinado se entenderá, conforme al artículo 58(46), que el comprador deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y la convención(47), reglas dentro de las cuales podría tener cabida el concepto de “plazo razonable” que es utilizado en varios apartes, como en el literal c) del artículo 33.

La interpretación sería entonces la siguiente: si no se fijó plazo para la entrega de las mercaderías, conforme a los literales a) y b) del instrumento, se entiende que las mismas deben ser entregadas en un “plazo razonable” después de la celebración del contrato. Ahora: si el artículo 58 señala que si no se acordó plazo para pagar el precio, este deberá pagarse cuando se pongan a disposición del comprador las mercaderías, que será dentro del “plazo razonable” del que trata el artículo 33. Igualmente: si dentro de ello no se paga la suma de dinero, se deberán los intereses del artículo 78.

El punto, entonces, se refiere a que la convención no señala a qué tasa se deberá determinar el interés debido. Esto significa que el instrumento presenta un vacío, el cual deberá ser llenado acudiendo a los mecanismos que se señalan para tal efecto en él.

Sobre este particular, es del caso recordar que la Convención, dentro de su estructura de fuentes, plantea la siguiente jerarquía: en primer lugar se deberá acudir a las estipulaciones del contrato, como se puede inferir del artículo 6º; en segundo término, a los usos y costumbres del comercio internacional, los cuales, de acuerdo con lo que establece el artículo 9º se consideran incorporados directamente al contrato, salvo pacto en contrario de las partes y en tercer lugar, se debe acudir a las normas de la convención y, en defecto de solución, a las fuentes mencionadas en el artículo 7º. Estas son: los principios en los que se basa el instrumento internacional y las normas nacionales aplicables conforme a las reglas de derecho internacional privado(48).

Aun cuando el tema parece sencillo, en la práctica, y frente a eventos como el que se planteó anteriormente, tanto la doctrina como la jurisprudencia no son unánimes. El asunto, según se habrá deducido, tiene que ver con la forma de colmar las lagunas o vacíos que tenga la convención y, en suma, con la forma en que se deben asumir los criterios que para ello se señalan en el artículo 7º, al que ya se ha hecho referencia.

En efecto: para el caso concreto, en ocasiones, la jurisprudencia ha acudido a las normas nacionales, por la vía del derecho internacional privado, para determinar la tasa de interés de las sumas de dinero que deban pagarse en los contratos de compraventa internacional de mercaderías, conforme a lo estatuido en el artículo 78, antes citado. En otros eventos, los jueces han determinado que la tasa de interés debe ser fijada de acuerdo con los usos y costumbres del tráfico internacional o han señalado que se debe acudir a la vía permitida por el numeral 2º del artículo 7º, o incluso se ha optado por aplicar la tasa de interés, señalada en otros instrumentos del derecho mercantil internacional, como es el caso de los Principios de Unidroit, mediante la aplicación del numeral segundo del artículo 7(4)(9)(49).

Finalmente, cabe destacar la presencia de la figura de la mitigación de daños. El artículo 77 de la Convención de Viena establece que la parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento(50). Si no las adopta, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida. Esta figura es similar a la adoptada en los Principios de Unidroit, cuando en su artículo 7(4)(8) determina que la parte que ha incumplido no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada, en tanto que este se habría podido reducir si esa parte hubiera adoptado medidas razonables(51).

Este deber se ha originado y desarrollado en el common law. De acuerdo con Treitel, el deber de mitigar los daños, comprende dos aspectos: (i) el demandante debe tomar las medidas necesarias para minimizar la pérdida y (ii) debe abstenerse de ejecutar medidas irrazonables que aumenten la pérdida(52). En Estados Unidos los jueces no compensan a una parte por la pérdida que esta pudo haber evitado haciendo los esfuerzos apropiados(53).

4. Justificación del incumplimiento

Tanto la convención como los principios consagran algunas causales que justifican el incumplimiento de las obligaciones contractuales, las cuales, de presentarse, impedirían la producción de los efectos antes mencionados.

4.1. Cláusulas de exoneración

La Convención de Viena nada dispone sobre la inclusión de cláusulas en el contrato que exoneren de responsabilidad a una de las partes en caso de incumplimiento. En el evento de incluirse, en principio deberá acudirse a las reglas nacionales aplicables según el derecho internacional privado, toda vez que se trata de un vacío en el instrumento(54).

Por su parte, los Principios de Unidroit consagran en el artículo 7.1.6 esta posibilidad. Así, la normativa dispone: “Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumplimiento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato”.

Tal como se prevé en el comentario oficial a los principios, esta redacción amplia le deja un gran margen de acción al juez para decidir, en el caso concreto, cuándo se encuentra frente a una cláusula leonina(55). Igualmente, se incluye una definición de “cláusula de exoneración” entendiendo por tal aquella que tienda a limitar directamente o excluya la responsabilidad de la parte incumplida, por su incumplimiento.

Así mismo, se considera como cláusula de exoneración aquella que permite a una de las partes ejecutar una prestación sustancialmente distinta de la que la otra podía esperar razonablemente. En la práctica, estas son concebidas como aquellas que tienen la finalidad de permitirle alterar unilateralmente la naturaleza de la prestación debida al deudor, con lo cual se llega a transformar el contrato(56).

4.2. Fuerza mayor

La figura de la “fuerza mayor” es concebida en los países de tradición europeo continental, como una causal de justificación del incumplimiento contractual. Tanto los Principios de Unidroit como la Convención de Viena consagran esta regla. Así el numeral 1º del artículo 79 de este instrumento dispone(57): “Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

Igualmente, el numeral segundo de la norma prevé la posibilidad de ampararse en el impedimento para cumplir, cuando tal situación se origine en la falta de cumplimiento por parte de un tercero. A su vez, el numeral cuarto señala que, en todo caso, se deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para cumplir las obligaciones.

En materia de compraventa internacional, los tribunales han señalado que dentro de la expresión “impedimento” que utiliza el artículo 79 no se incluyen los eventos de hardship o excesiva onerosidad sino solamente los que constituyan “fuerza mayor”. Es decir, que se trate de situaciones que las partes no puedan prever al momento de celebrar el contrato y que, de presentarse, impidan la ejecución de las obligaciones(58), mas no cuando se altere el valor de las prestaciones correspondientes(59).

Según el comentario oficial a los Principios de Unidroit, en esta figura cabe tanto la “fuerza mayor” de estirpe europeo-continental, como la “frustración” del derecho anglosajón(60). Esta se desarrolló en el derecho inglés y radica en considerar libres a las partes de las obligaciones del mismo, cuando el propósito del contrato se hubiere frustrado(61).

Para entender esta teoría, es recurrente la referencia a los famosos “casos de la coronación”, ocurridos a comienzos del siglo XX en Inglaterra. Con motivo de la coronación de Eduardo VII se organizó un desfile por las calles de Londres, evento que propició el alquiler de balcones para ver el paso del mismo. Sin embargo, el monarca se enfermó, por lo que el desfile fue cancelado, ante lo cual los arrendadores promovieron pleitos en los que reclamaban el pago del alquiler, puesto que los arrendatarios se negaban a pagar aduciendo que el motivo que llevó a celebrar tales contratos fue precisamente el desfile de coronación y, como este no se realizó, tampoco debían pagar los cánones.

En este contexto, en el caso Krell v. Henry(62) se argumentó que el contrato se frustró cuando el desfile fue pospuesto debido a la enfermedad del rey(63). Aunque en el contrato no se hacía referencia a que la causa del contrato era ver el desfile de coronación, se concibió que esta se podía entender implícita, por la situación que rodeó la negociación y, por tanto, exoneró de pagar el precio del alquiler al arrendador(64).

Esta teoría se desarrolló a partir de los casos Taylor Caldwell(65), Geipel v. Smith(66), Jackson v. Union Marine Ins. Co(67), Dahl v. Nelson y Donkin & Co(68). Se aplica tanto a los supuestos de imposibilidad de hecho o derecho, en los de frustración del propósito y cuando los cambios de circunstancias retrasan el cumplimiento o alteran la naturaleza del mismo, de forma que este sería radicalmente diferente a lo que consideraron las partes al celebrar el contrato(69). Los jueces ingleses han solucionado las diferentes situaciones asumiendo en unos casos la teoría del término implícito, que consiste en que el juez debe indagar sobre el acuerdo al que habrían llegado las partes si al celebrar el contrato hubiesen previsto los eventos posteriores, teniendo en cuenta los intereses y los objetos del contrato(70). En otros casos, basándose en la equidad, los tribunales pueden adaptar o terminar el contrato, según la nueva situación(71).

En Estados Unidos también se ha dado solución al tema de los eventos sobrevinientes en los contratos, distinguiendo entre tres supuestos: (i) aquellos casos en que la ejecución de la obligación se vuelve imposible o impracticable; (ii) cuando se vuelve más difícil y (iii) cuando se frustra o es inútil(72).

En los casos de ejecución imposible como impracticable, tanto en el Restatement —the secondof Contracts § 261 como en el CCU § 2-615, el deudor se libera de su obligación. En el derecho estadounidense los casos de frustración que se solucionan por los jueces, se refieren a aquellos en los cuales el cumplimiento de la prestación es posible, pero carece de valor o es inútil(73), según el § 265 del Restatement —the second— of contracts(74), por frustrarse el propósito del contrato. De todas maneras, el caso en concreto deberá analizarse para poder determinar cuáles son los efectos de la imposibilidad o la frustración, en orden a ajustar los derechos y deberes de las partes(75).

Cabe hacer extensible el comentario a los Principios de Unidroit a la compraventa internacional, en el sentido de entender incorporados los eventos de frustración de la finalidad contractual dentro de los supuestos de impedimento en el cumplimiento de las obligaciones.

Finalmente, se debe destacar la regulación sobre la excesiva onerosidad sobreviniente en los Principios de Unidroit. Al igual que en los casos de derecho interno, en la contratación internacional, y particularmente en los contratos internacionales de larga duración, pueden presentarse situaciones imprevistas por las partes al momento de celebrar el contrato, que hagan más onerosa la ejecución del mismo, mas no necesariamente de imposible cumplimiento.

Ante tal eventualidad, y en caso de que las partes nada hubiesen pactado, podría acudirse, por vía derecho internacional privado, a la ley nacional llamada a regir el contrato, para encontrar una solución al punto. No obstante, se advertirá la incertidumbre a la que puede verse enfrentada la situación concreta, pues la solución dependerá de alguna de las formas variables como se haya regulado el tema o, incluso encontrarse con que la ley nacional aplicable eventualmente rechace una solución al tema(76).

Frente a tal posibilidad es recomendable que las partes pacten una cláusula de imprevisión. Esta es admitida en la contratación internacional, por medio de “cláusulas hardship”, que tienen por objeto prever y regular las cuestiones relativas a la inejecución del contrato por razones ajenas a la voluntad de las partes(77), definidas por Marchal en los siguientes términos: “… aquellas que tienen por objeto readaptar y renegociar el contrato cuando una alteración de las circunstancias inicialmente presentes en el contrato provoca un desequilibrio sustancial de las obligaciones de las partes”(78). Lo anterior tiene por efecto, tal como lo plantea la misma autora, readaptar y renegociar el contrato en tales eventualidades(79), bien sea de manera directa o por intermedio de un tercero, el cual podría ser un árbitro o un juez(80).

La posibilidad de solución también consiste en acudir a los Principios de Unidroit, bien sea porque las partes lo hayan pactado o porque eventualmente el árbitro encuentre que los principios son aplicables(81). En efecto, la excesiva onerosidad ha sido recogida en esta normativa para los contratos comerciales internacionales, en el artículo 6(2)(2).

Por otra parte, la sección 2ª del capítulo sexto de los principios, relativo al cumplimiento de las obligaciones contractuales, se refiere a la excesiva onerosidad (hardship). Así, el artículo 6(2)(1) sienta el principio de obligatoriedad del contrato, al establecer: “Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre ‘excesiva onerosidad”.

Para interpretar el sentido de esta norma debe tenerse en cuenta la idea general sobre la cual se basan los principios, que es la de la fuerza obligatoria de los contratos, en el sentido de que todo contrato válidamente(82) celebrado es obligatorio para las partes, tal como lo indica el artículo 1(3). Igualmente, la doctrina(83) señala que el artículo 6(2)(1) es un recordatorio del principio de la buena fe y la lealtad negocial, establecido en el artículo 1(7), que dice: “(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.

(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber”.

Esta idea es reforzada con el comentario al artículo 6(2)(1), el cual indica: “El propósito de este artículo es aclarar que, conforme al principio general de que los contratos se celebran para ser cumplidos —véase el artículo 1(3)—, el contrato debe cumplirse siempre que sea posible e independientemente de la carga que ello importe para la parte obligada”.

Los principios siguen la regla establecida en varias legislaciones, entre ellas la colombiana, según la cual las obligaciones están llamadas a ser cumplidas. En efecto, las partes deben soportar el alea o “riesgos normales”(84) del contrato, salvo en el caso en que dicho cumplimiento se haga imposible, como en el evento de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor(85) o una pérdida no culpable de la cosa que se debe(86). Como se puede advertir, esta preceptiva regula dos situaciones que pueden alterar el cumplimiento de un contrato: la fuerza mayor y la excesiva onerosidad. De conformidad con el artículo 7(1)(7) el incumplimiento puede excusarse: “… si una parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias”.

Ante este planteamiento cabe hacerse la pregunta que se han formulado tanto el derecho nacional como el comparado, consistente en establecer qué sucederá cuando el objeto de la obligación no se torna imposible, sino que más bien, los eventos sobrevinientes lo hacen más difícil o más costoso en su ejecución(87), aunado lo anterior a que las partes no pudieron prever la ocurrencia de dichos eventos(88). Como se comentó, los principios siguen la regla de que los contratos deben cumplirse, a pesar de que, en principio, la equivalencia de las prestaciones, originalmente asumida por las partes, llegue a alterarse durante su ejecución. De todos modos, debe considerarse que esta no es una regla general, puesto que el mismo artículo determina que así será, sin perjuicio de lo que se dispone con relación a la excesiva onerosidad.

Antes de proceder a establecer el concepto de excesiva onerosidad que manejan los principios se debe considerar que la alteración en la prestación no será aquella que definitivamente impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, puesto que, si así sucediere, la regla aplicable será la de la fuerza mayor, establecida en el artículo 7(1)(7). En el comentario 1º al artículo 7(1)(7) precisamente se indica que este hace relación más bien a la doctrina de la “frustración e imposibilidad de cumplimiento”(89).

El artículo 6(2)(2) consagra una definición de excesiva onerosidad, en los siguientes términos: “Hay ‘excesiva onerosidad’ —hardship— cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido”(90).

En términos generales, este concepto establece que la excesiva onerosidad alterará la base conmutativa o equivalente que originalmente hubieren acordado las partes. La forma como dicha base puede ser alterada no necesariamente debe darse mediante el aumento del costo de la prestación sino disminuyéndose. En suma, cuando se altere el equilibrio originalmente acordado, siempre y cuando tal alteración tenga el carácter de “fundamental”.

En el comentario 2º al artículo 6(2)(2) se indica que las circunstancias del caso en concreto determinarán cuándo una alteración es fundamental. Un parámetro a seguir puede ser que la parte cuya prestación fue alterada deba incurrir en costos que originalmente no fueron o no debían haber sido previstos o es obligada a hacer esfuerzos más allá de los normales, para cumplir. En principio, no se cree que deban establecerse reglas matemáticas exactas, razón por la cual se discrepa del comentario 2º que dice: “De ser posible cuantificar en dinero el costo o valor de la prestación, una alteración del 50% o más podría ser considerada como una alteración fundamental”.

Por otro lado, hay un aspecto que, por lo menos para quienes pertenecen a la familia romano-germánica, donde se adopta la teoría de la excesiva onerosidad e incluso la alteración de la base del negocio, puede llevar a equívocos. Se trata de la forma como debe entenderse el término onerosidad en el contexto de los principios.

Si se atiende a la traducción al castellano, puede verse que quienes lo hacen asimilan el término hardship, de la versión inglesa, a “excesiva onerosidad”. En este sentido, el término oneroso se concibe en un sentido económico. Por lo tanto, la alteración que sufrirá el contrato, para que sea objeto de estas normas, deberá tener tal carácter. Así lo entiende Madrid Parra, quien afirma: “Cuando se utiliza el término onerosidad se está haciendo referencia a carga económica. Se trata, pues, de que tengan lugar eventos que impliquen un desmedido incremento en el costo de la prestación que se ha de realizar o bien que den lugar a recibir una prestación con un valor muy disminuido”(91). Esta misma conclusión, esto es, que se trata de una alteración de contenido económico, puede sostenerse al analizar el comentario 2º sobre el sentido de la alteración fundamental en el equilibrio del contrato.

No obstante, en los mismos comentarios se indica que en la reducción del valor debe tenerse en cuenta, como se indica en el referido al artículo 6(2)(2), que la misma incluye la pérdida de valor o interés de la prestación para la persona que la recibe. Se aclara igualmente que la prestación no necesariamente debe ser de naturaleza dineraria. Así, se precisa: “La segunda manifestación de la excesiva onerosidad —hardship— se caracteriza por una reducción significativa del valor de la prestación recibida por una parte, incluyendo el supuesto en que la prestación ha perdido todo valor para la parte que la recibe (…). Naturalmente que la disminución sustancial del valor de la prestación, o la pérdida total de su valor, puede responder a un cambio brusco en las condiciones del mercado (…) o a la frustración de la finalidad a la que se destina la prestación…”.

Y se agrega: “Obviamente que la disminución del valor de la prestación ha de poder cuantificarse objetivamente. Un simple cambio de opinión de una parte respecto al valor de la prestación carece de importancia. La frustración de la finalidad de la prestación solo se tomará en consideración cuando dicha finalidad sea conocida, o por lo menos debiera haber sido conocida, por ambas partes”.

Por lo anterior se puede concluir que, con este comentario, los principios tratan de conciliar dos fórmulas diferentes, pertenecientes a diferentes familias jurídicas, como son la doctrina de la frustración del contrato y la excesiva onerosidad.

Por otra parte, el comentario 3.º al artículo 7(1)(7) precisa que este debe ser interpretado junto con la sección 2ª del capítulo 6º de los principios, que se refiere a la excesiva onerosidad. Igualmente se hace referencia en el comentario 6º al artículo 6(2)(2), el cual señala que los conceptos de excesiva onerosidad y fuerza mayor podrían presentarse conjuntamente, caso en el cual le corresponde a la parte perjudicada, por los eventos extraordinarios, decidir cuál de los recursos invocar: “Si alega la fuerza mayor —force majure— podría ser excusada de cumplir, mientras que si invoca la excesiva onerosidad —hardship—, en principio lo hará con el propósito de renegociar los términos del contrato y mantenerlo en vigor, aunque adaptando las cláusulas del contrato a las circunstancias”.

En algunos sistemas jurídicos, la diferencia entre figuras como la fuerza mayor y la imprevisión contractual radica básicamente en que mientras en la primera los eventos fortuitos hacen de imposible cumplimiento la prestación, en el segundo se refieren a situaciones que alteran la prestación, sin volverla imposible de ejecutar. Este comentario a los principios parece optar por una especie de conciliación entre elementos extraídos de diferentes sistemas jurídicos, mezclando figuras como la frustración del contrato con la fuerza mayor. De esa manera se trata de establecer que una alteración contractual puede dar lugar a una como a otra situación y, en últimas, permitiéndole a la parte perjudicada escoger entre las dos.

Sin embargo, una lectura detallada de los artículos en mención permite llegar a una conclusión diferente a la propuesta en los comentarios a los principios. Así las cosas, puede verse cómo el incumplimiento de las obligaciones originado en un “impedimento”, ajeno a su control, libera de la ejecución a la parte perjudicada, mientras es la alteración de la base equivalente, la que dará paso a la figura de la excesiva desproporción. Esta alteración no necesariamente puede ser un impedimento para el cumplimiento, razón por la cual no se ve por qué unos mismos hechos den lugar a escoger entre una u otra figura(92).

Después de señalar la fórmula básica sobre la cual configurar la excesiva onerosidad, el artículo 6(2)(2) precisa una serie de requisitos que deben concurrir con la alteración fundamental, los cuales se pueden enumerar así(93):

a) Eventos de conocimiento futuro.

b) Eventos imprevistos al momento de celebrar el contrato.

c) Los eventos escapan al control de la parte en desventaja.

d) El riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

e) Prestaciones pendientes de cumplimiento.

f) Contratos de tracto sucesivo.

Finalmente, y en cuanto a los efectos de la excesiva onerosidad, el artículo 6(2)(3) establece que la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo no autoriza para suspender el cumplimiento de las obligaciones y en caso de que no pudiere llegarse a un acuerdo, dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

En tal caso, y como dispone el numeral 4º del artículo 6(2)(3) el tribunal correspondiente podrá optar por alguna de las siguientes soluciones “si lo considera razonable”, en caso de determinar que se presentó excesiva onerosidad:

a) Resolver el contrato en fecha y condición a ser fijadas; o

b) Adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

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(1) Oviedo Albán, J. El derecho mercantil internacional: introducción histórica y conceptual. En: AA. VV., Estudios de Contratación Internacional. Régimen Uniforme e Internacional Privado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2004, pp. 27 y ss.

(2) Ibídem.

(3) “Hoy se reconoce de modo casi ecuménico que las necesidades de armonización normativa son un imperativo de la vida de los negocios internacionales, y se admite por muchos que estos representan una condición insoslayable para el desarrollo económico” —Reyes Villamizar, F. Derecho societario en los Estados Unidos. Introducción comparada. Legis, 3.ª ed., Bogotá: 2006, p. 28—. Zweigert & Kotz también admiten la ventaja del derecho unificado como un facilitador de la realización de negocios internacionales —Zweigert & Kotz. An introduction to comparative law. Oxford, traducción de Tony Weir, 3.ª ed., Estados Unidos: 1998, p. 25.

(4) Zweigert & Kotz, ob. cit., pp. 24 y ss.

(5) Farnsworth, E.A. Contracts. Aspen Law & Business, 3.ª ed., Nueva York: 1999, pp. 27 y 28.

(6) “La lentitud con que progresa la unificación legislativa, por la obstinada renuncia de los Estados respecto de todo lo que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte a su soberanía, ha venido a favorecer la progresiva formación, en cierto modo espontánea de un derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en la que tienden a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurídica” —Fernández de La Gándara, L. y Calvo Caravaca, A.L. Derecho mercantil internacional. Tecnos, 2.ª ed., Madrid: 1995, p. 49.

(7) Perales Viscasillas, M.P. La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Tirant lo Blanch, Valencia: 1996, p. 59.

(8) Farnsworth, ob. cit., p. 29.

(9) Aunque se debe aclarar que a pesar de que Venezuela firmó la convención, todavía no la ha ratificado, por lo cual para ella no está en vigor efectivo. Al respecto, véase www.uncitral.org.

(10) Garro, A. y Zuppi, A. Compraventa internacional de mercaderías. La Rocca, Buenos Aires: 1990, p. 44.

(11) Lo ha puesto de presente Saúl Litvinoff: “… actualmente, existe una necesidad de entrenamiento simultáneo de los estudiantes de derecho, respecto de los dos sistemas legales predominantes en el mundo occidental” —Litvinoff, S. Derecho global, derecho civil y common law. En: Foro de Derecho Mercantil - Revista Internacional, n.º 3, Legis, Bogotá: 2004, p. 106—.

(12) Artículo 7º de la Convención de Viena.

(13) Por oportunas, deben destacarse las palabras de Reyes Villamizar, quien sobre el particular escribe “Las simples diferencias idiomáticas generan, no pocas veces, equívocos y confusiones interpretativas. Los falsos sinónimos, tan frecuentes entre idiomas de raíces comunes, se hacen patentes en el campo del derecho comparado. En el ámbito del derecho anglosajón, es fundamental estar prevenido sobre este riesgo” —Reyes Villamizar, ob. cit., pp. 32 y 33—.

(14) Watson, A. Legal transplants. Scottish Academia Press Ltd., Edinburg: 1974, p. 21, cit. por Mosquera Valderrama, I.J. Legal transplants and comparative law. En: International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, n.º 2, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2003, pp. 263 y 264.

(15) Zweigert & Kotz, ob. cit., p. 17.

(16) Por eso debe tenerse cuidado con las simples “yuxtaposiciones” normativas que en realidad no son derecho comparado. Véase Zweigert & Kotz, ob. cit., p. 43. Igualmente, sobre este particular: Glendon, M.A.; Gordon, M.W. y Carozza, P.G. Comparative legal traditions. West Group, 2.ª ed., St. Paul Minn.: 1999, p. 9.

(17) “Este perjuicio habrá de ser determinado conforme a un criterio objetivo, teniendo en cuenta el objeto del contrato y demás circunstancias particulares” —Garro y Zuppi, ob. cit., pp. 135 y 136.

(18) Garro y Zuppi recomiendan que en uso del principio de la autonomía de la voluntad, las partes deben especificar en el contrato las situaciones o hipótesis que podrán constituir incumplimiento esencial, del cual se siga la resolución del contrato —Garro y Zuppi, ob. cit., p. 134—.

(19) En el derecho inglés se han distinguido los conceptos conditions y warranties. Las primeras son aquellas obligaciones que se consideran esenciales para el contrato, de tal forma que si se contravienen se producirá un incumplimiento esencial que genera la posibilidad de resolver el pacto. Por el contrario: el incumplimiento de las warranties, términos menos importantes, solo genera el derecho a reclamar indemnización de daños pero no a resolver el contrato. Al respecto véase: Treitel G.H. The law of contract. Thomson Sweet & Maxwell, reimpresión de la 11.ª ed. Londres: 2005, pp. 225 a 241; Cabanillas Sánchez, A. Comentarios al artículo 55. En: Díez Picazo y Ponce De León, L. (ed.), La Compraventa Internacional de Mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid: 1998, pp. 212-222.

(20) Cabanillas Sánchez, ob. cit., p. 212.

(21) Ibídem, p. 213. Goñi Uriza realiza un exhaustivo examen de los orígenes y significado de la teoría del incumplimiento esencial, presentando además el estado de la misma en la actualidad. Por otra parte, puede decirse, que en el derecho estadounidense se distingue entre incumplimiento “total” y “material”. En el primero, el acreedor tiene el derecho a pedir además del rechazo del contrato por incumplimiento, la indemnización de daños y perjuicios. En el segundo, si el acreedor todavía puede recibir la obligación inejecutada se da lugar solo a una indemnización, considerando que esta representa un “remedio adecuado” —Goñi Uriza, N. El incumplimiento esencial del contrato en el derecho inglés. En: Calvo Caravaca, A.L. y Oviedo Albán, J. (directores), Nueva Lex Mercatoria y contratos internacionales. Grupo Editorial Ibáñez, t. II, colección “Derecho privado y globalización”, Bogotá: 2006, pp. 216 y ss—. Véase, además: Restatement (the second) ofcontracts. §237, §241 y §243. Calamari, J.D. y Perillo, J.M. The law of contracts. West Law, 4.ª ed., St. Paul Minn.: 1998, p. 414; Farnsworth, E.A. Contracts. Aspen Law & Business 3.ª ed., Nueva York: 1999, pp. 579-586.

(22) Artículos 1184 del Código Civil francés y 1453 del Código Civil italiano. Sobre el incumplimiento del contrato y las alternativas para el acreedor, véase el estudio que sobre los códigos civiles “germánicos” y de “tradición romana” hacen Zweigert & Kotz, ob. cit., pp. 470 y ss.

(23) Es el caso del artículo 1546 del Código Civil colombiano.

(24) “… en los países civilistas, la ejecución en natura se considera una consecuencia natural del principio pacta sunt servanda...Audit, B. La compraventa internacional de mercaderías. Zavalía, Buenos Aires: 1994, p. 146; Cabanillas Sánchez, A. Comentarios al artículo 25. En: Díez Picazo y Ponce De León, L. (ed.), La Compraventa Internacional de Mercaderías..., cit., p. 231.

(25) Zweigert & Kötz, ob. cit., pp. 480 y 481.

(26) “En efecto, en estos sistemas jurídicos, el principio es el de una ejecución por equivalente, esto es bajo la forma de indemnización por daños y perjuicios —damages—, la cual tiene por objeto la reparación del perjuicio que resulta para el acreedor de la inejecución de su obligación por parte del deudor. Además, en los casos en que se pueden considerar la specific performance, el juez dispone del poder de concederla o rechazarla con arreglo a las circunstancias, mientras que en la hipótesis de una ejecución por equivalente, ya que la inejecución es imputable al deudor, el acreedor tiene derecho a obtener indemnización, sin que el juez pueda rechazarla” —Larroumet, Ch. Teoría general del contrato. Temis, traducción de Jorge Guerrero, vol. II, Bogotá: 1990, p. 11.

(27) “En la tradición jurídica anglosajona el cumplimiento en especie es un remedio a ser aplicado según las circunstancias del caso y a discreción del tribunal” —Garro y Zuppi, ob. cit., p. 143—.

(28) Artículo 35 y siguientes.

(29) Larroumet, ob. cit., p. 138.

(30) Concebida la resolución como “… la extinción de este contrato a causa de la inejecución de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes” —Larroumet, ob. cit., pp. 143 y 144. Acerca de la resolución por incumplimiento y su evolución desde el derecho romano véase Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, 7.ª ed., Bogotá: 2005, pp. 536 y ss.

(31) Garro y Zuppi, ob. cit., p. 134.

(32) En el comentario oficial a esta norma se precisa: “Este artículo establece el principio de que el incumplimiento que ha de ser esperado se equipara al incumplimiento que tuvo lugar al momento en que se debía la prestación. Un requisito que debe quedar claro es que habrá de existir incumplimiento; una sospecha, aun bien fundada, no será suficiente. Más aún, es necesario que el incumplimiento sea esencial y que la parte que tiene derecho a recibir la prestación notifique su decisión de resolver el contrato” —Unidroit, ob. cit., p. 192—.

(33) Sobre el particular, resultan pertinentes las palabras de Garro y Zuppi en el sentido de que “... la mayoría de los códigos civiles de los países europeos y latinoamericanos no reconocen el derecho a resolver el contrato con anterioridad al incumplimiento. (…) cabe preguntarse si los jueces latinoamericanos o de Europa continental se encontrarán tan dispuestos a aplicar el artículo 72 como lo harían los jueces de aquellos países del common law —como los Estados Unidos— donde el derecho a la resolución anticipada —anticipatory breach— tiene una larga tradición jurídica” —Garro y Zuppi, ob. cit., p. 273—. Véase, además: Calvo Caravaca, A.L. Comentario al artículo 72. En: Díez Picazo y Ponce De León, L. (ed.), La Compraventa Internacional de Mercaderías..., cit., p. 569.

(34) Treitel, ob. cit., p. 857.

(35) Rohwer, C.D. y Skrocki, A.M. Contracts. West Law, St. Paul Minn.: 2000, p. 405.

(36) Calvo Caravaca. A.L. Comentario al artículo 71. En: Díez Picazo y Ponce De León, L. (ed.), La Compraventa Internacional de Mercaderías..., cit., p. 568.

(37) Igualmente, el artículo 7(4)(4) de los Principios de Unidroit sobre previsibilidad del daño, el cual establece: “La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, o que razonablemente podría haber previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato”.

(38) Garro y Zuppi, ob. cit., pp. 207 y 208.

(39) Tales como las derivadas de reembolso de gastos razonables de conservación de las mercaderías, conforme a los artículos 85 y 86, y la indemnización de perjuicios —Prieto, P. Comentario al artículo 78. En: Díez Picazo y Ponce De León, L. (ed.), La Compraventa Internacional de Mercaderías..., cit., p. 632—.

(40) “La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato” (art. 74).

(41) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Naciones Unidas, Asamblea General, A/CN.9/SER.C/IGEST/CISG/78, p. 2.

(42) Incluso el mismo pago del precio debe hacerse en la fecha fijada o que pueda ser determinada de acuerdo con el contrato y la convención, como lo dispone el artículo 59.

(43) De conformidad con el Compendio de la Cnudmi sobre Jurisprudencia relativa a la Convención, por las siguientes decisiones: Tribunal Comercial Namur de Bélgica, del 15 de enero del 2002. Disponible en: www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/020115b1.html; Rechtbank Von Koophandel Kortrijk de Bélgica, del 4 de abril del 2001. Disponible en: www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=948&step= Abstract; Landgericht Stendal, del 10 de diciembre del 2000; Handelsgreitch des Kantons Aargau de Suiza, del 26 de septiembre de 1997; Landgericht Anchen de Alemania, del 20 de julio de 1995; CCI, Laudo 7585 de 1992. Disponible en: www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/927585i1.html; CCI, Laudo 7331 de 1994; Arbtraje Schiedsgericht Nordhorn Alemania, del 14 de junio de 1994 y Canto del Ticino Pretore di Locarno Campagna Suiza, del 15 de diciembre de 1991.

(44) Bulgaria, Laudo arbitral, 12 de febrero de 1998. Traducción al inglés disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980212bu.html.

(45) Alemania, 19 de marzo de 1999, Corte Zwickau. Disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990319g1.html. Igualmente, véase la referencia a este fallo y al laudo indicado en la nota n.º 13, en el Compendio de la Cnudmi sobre jurisprudencia relativa a la Convención de Viena, ya citado, p. 3.

(46) “1. El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos.

2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio.

3. El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad” (art. 58).

(47) Igualmente, en fallo del Tribunal de Padova (Italia), del 31 de marzo del 2004, se determinó que si bien las partes celebraron un contrato de forma oral, posibilidad permitida por el artículo 11 de la Convención, y no fijaron la fecha específica para el pago del precio, debe aplicarse el artículo 58, de acuerdo con el cual el comprador debe pagar el precio cuando el vendedor ponga las mercaderías a su disposición. Además, de conformidad con el artículo 59, el comprador debe pagar sin ningún requerimiento ni formalidad —Tribunal de Padova (Italia), 31 de marzo del 2004. Disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040331i3.html—. El artículo 59 citado dice: “El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente convención, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor”.

(48) Oviedo Albán, J. El sistema de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías. En: A.A. V.V., Estudios de Contratación Internacional. Régimen Uniforme e Internacional Privado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2004, pp. 221-304.

(49) Sobre los fallos que han desarrollado las distintas posiciones, puede verse Oviedo Albán, J. La tasa de interés en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. En: Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, n.º 110, Bogotá: 2005, pp. 325-345.

(50) “La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida” (art. 77).

(51) “Artículo 7(4)(8) (Atenuación del daño)

(1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables.

(2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un intento por reducir el daño”.

En el comentario oficial al artículo se precisa: “El propósito de este artículo es evitar que la parte perjudicada permanezca inactiva y aguarde pasivamente el resarcimiento del daño que pudo evitar o cuyas consecuencias pudo atenuar. Así, se establece que no será resarcido todo daño que la parte perjudicada pudo evitar adoptando medidas razonables.

Es evidente que si bien no se le puede exigir a una parte, que ha sufrido las consecuencias del incumplimiento del contrato, que, además, gaste tiempo y dinero, tampoco resulta sensato desde un punto de vista económico permitir el incremento de un perjuicio que pudo reducirse adoptando medidas razonables.

Las medidas que debe adoptar la parte perjudicada pueden destinarse a limitar la amplitud del daño, sobre todo cuando este puede prolongarse durante mucho tiempo de no adoptarse alguna medida apropiada, tal como una operación de reemplazo conforme al artículo 7(4)(5), o bien a evitar el incremento de un menoscabo inicial” —Unidroit, ob. cit., p. 212—.

(52) Treitel, ob. cit., p. 977.

(53) Farnsworth, ob. cit., página 806.

(54) Artículo 7(2).

(55) Unidroit. Principles of international commercial contracts. Unidroit, Rome: 2004, p. 203.

(56) Ibídem, p. 204.

(57) En términos similares el artículo 7(1)(7) de los Principios de Unidroit: “(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.

(2) Cuando el impedimento es solo temporal, la excusa tiene efecto durante un periodo de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.

(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.

(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”.

(58) Arbitraje-Schiedsgericht der Handelskammer, Hamburgo, 21 de marzo, 21 de junio de 1996. Compendio de la Cnudmi sobre jurisprudencia relativa a la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/79.

(59) Arbitraje-CCI 6281, 1989; Oberlandesgericht Hamburgo, Alemania, 28 de febrero de 1997. Compendio de la Cnudmi sobre jurisprudencia relativa a la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/79.

(60) Unidroit. Principles of international commercial contracta..., cit., p. 207. Sobre este tema, puede verse Oviedo Albán, J. La excesiva onerosidad sobreviniente (hardship) en los Principios Unidroit para los contratos comerciales internacionales. En: Zapata de Arbeláez, A. (compiladora), Derecho Internacional de los Negocios. Alcances, t. II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2005, pp. 71 y ss.

(61) Treitel, ob. cit., p. 866.

(62) Krell v. Henry. Court of Appeal, 1903, 2. K.B. 740; Farnsworth E.A.; Young, W.F. y Sanger, C. Contracts, cases and materials. University Casebook Series, Foundation Press, 6.ª ed., Nueva York: 2001, p. 831.

(63) Treitel, ob. cit., p. 867.

(64) Ibídem.

(65) Taylor v. Caldwell, King´s Brench, 1863, 3B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309. Farnsworth, Young y Singer..., cit., p. 801; Zweigert & Kötz, ob. cit., pp. 509 y 528. En el caso de Taylor contra Caldwell, el demandante —arrendatario— había celebrado un contrato de arrendamiento de una sala de conciertos para utilizarla en cuatro fechas futuras. Antes de su utilización, la sala fue destruida por un incendio, razón por la cual el demandante —Taylor— demandó la declaración de incumplimiento del contrato por Caldwell y exigió una indemnización de perjuicios por el hecho de que no se realizaron los conciertos. La pretensión fue negada en razón de que se consideró, que el contrato llevaba una condición implícita según la cual, las partes son exoneradas en caso de que la ejecución del contrato resulte imposible por la destrucción de la cosa. Véase Treitel, ob. cit., p. 866.

(66) 1872, LR 7 QB 404. Citado por Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 529.

(67) LR 8 CP 572. Citado por Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 529.

(68) 1881, 6 Apág. Cas. 38. Citado por Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 529.

(69) Zweigert & Kötz, ob. cit., p, 529.

(70) Ibídem, p. 529. Posición asumida en el caso Hirji v. Cheon Yue S.S. Co. 1926, AC 497, 537.

(71) Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 529. Posición asumida en el caso Denny, Mott & Dickinson Ltd v. Fraser, 1944, AC 265, 274 y ss., entre otros.

(72) Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 563.

(73) Ibídem, p. 532.

(74) En relación con la jurisprudencia norteamericana, véase Zweigert & Kötz, y Farnsworth.

(75) Calamari y Perillo, ob. cit., p. 534.

(76) Con la eventualidad también de que los árbitros rechacen la revisión por imprevisión, en el evento en que no se hubiere incluido una cláusula que a ello obligase. Según referencia de Nuria Marchal Escalona, así se entendió en el Laudo CCI, del 19 de diciembre de 1989, n.º 5953..., cit., p. 90.

(77) De Araujo, N. A cláusula de hardship nos contratos internacionais e sua reglamentaçao nos Principios Para os Contratos Comerciais Internacionais Do Unidroit. En: Calvo Caravaca, A.L. y Areal Ludeña, S. (directores), Cuestiones Actuales del Derecho Mercantil Internacional, Colex, Madrid: 2005, p. 31. Igualmente, Fernández Rozas, J.C. Ius Mercatorum, Autorregulación y unificación del derecho de los negocios internacionales. Colegios Notariales de España, Madrid: 2003, p. 153.

(78) Marchal Escalona, N. La cláusula de hardship en la contratación internacional. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Cámaras de Comercio Industria y Navegación de España, Madrid: 2002, p. 78.

(79) Ibídem, p. 79.

(80) La Cámara de Comercio Internacional ha publicado una cláusula hardship, recomendada a los empresarios del comercio internacional para ser incluida en los contratos —ICC, Force Majeure and Hardship, International Chamber of Commerce Publication nº 421 (1985). Igualmente, en: 2003, ICC Hardship Clause 2003, ICC Publication nº 650—.

(81) No obstante, téngase en cuenta el Laudo 8873 CCI, 00.07.1997, donde se consideró que las provisiones de los Principios de Unidroit sobre excesiva onerosidad —hardship—, no constituye, al menos por el momento, prácticas corrientes en el comercio internacional.

(82) El concepto “validez” debe ser entendido no solamente siguiendo lo previsto en el capítulo tercero, que enuncia algunas causales que pueden originar la anulación del mismo, sino también lo prevenido en el comentario al artículo 1(3), en el sentido de que el tema de la validez del contrato también se rige por las normas nacionales que resulten aplicables según el derecho internacional privado.

(83) Madrid Parra, A. Comentario al artículo 6(2)(1). En: AA. VV., Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, Thomson Aranzadi, 2.ª ed., Elcano Navarra: 2003, p. 313.

(84) Ibídem, p. 313.

(85) Moran Bovio. Incumplimiento. En: AA. VV., Comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del comercio internacional..., cit., p. 337.

(86) Artículo 1625, nº 7, y el título XIX del libro IV del Código Civil colombiano. Para el caso del derecho comparado véase la obra de Zweigert & Kötz, p. 517.

(87) Zweigert & Kötz, ob. cit., p. 517.

(88) De Araujo. N. A cláusula de hardship nos contratos internacionais…, cit., p. 32.

(89) En la doctrina internacional se insiste en que la diferencia entre la fuerza mayor y la excesiva onerosidad, en el contexto de los principios, radica en que el primer concepto hace referencia a la imposibilidad en el cumplimiento, mientras el segundo a la desventaja en la equivalencia de prestaciones. Rimke, J. Force majeure and hardship: application in international trade practice with specific regard to the CISG and the Unidroit principles of international commercial contracts. Pace Law School Institute of International Commercial Law. Disponible: http://www.cisg.law.pace.edu.

(90) Véase el Laudo 9029 CCI, 00.03.1998.

(91) Madrid Parra, ob. cit., p. 315.

(92) Nuria Marchal escribe sobre este aspecto: “… son los mismos instrumentos normativos los que fomentan la confusión entre la cláusula de fuerza mayor y la de hardship. Así pues, los conceptos de excesiva onerosidad y de fuerza mayor (art. 7(1)(7)) pueden presentarse a tenor de lo establecido en los Principios de Unidroit conjuntamente. Es decir, los mismos hechos que pueden dar lugar a una situación de excesiva onerosidad pueden también constituir un supuesto de fuerza mayor. Será la parte perjudicada la que deba decidir cuál de los recursos invoca. Si alega fuerza mayor podría ser excusada de cumplir, mientras que si invoca excesiva onerosidad, en principio lo hará con el propósito de renegociar los elementos del contrato y mantenerlo en vigor, aunque adaptando las cláusulas del contrato a las circunstancias” —Marchal, ob. cit., p. 80—.

(93) Véase Oviedo, J. La excesiva onerosidad…, cit., donde se comentan los requisitos y efectos de la figura en los Principios de Unidroit.