El incumplimiento esencial y su exoneración en el contrato de compraventa internacional

Revista Nº 37 Oct.-Dic. 2012

por Osvaldo J. Marzorati(*) 

Sobre este tema he dado mi opinión en diferentes oportunidades(1) y comenté, incluso, en pronunciamientos judiciales cuyos fundamentos no compartí(2) por hacer una interpretación sesgada de la convención sobre compraventa comercial de Viena, interpretándola a la luz de los Principios de Unidroit. Ello me motivó a plantear en este trabajo lo que ya es una vexata quaestion, la incidencia en el derecho internacional de los contratos de dos pensamientos diferentes que responden a culturas jurídicas diferentes y que han buscado compromisos en textos internacionales en aras de lograr una uniformidad en el pensamiento contractual, motor del comercio y de los negocios en el tráfico comercial internacional, con la idea de superar las antinomias internas por visiones globales de la problemática contractual. Empero, una visión del tema y a pesar de los múltiples acuerdos internacionales muestra que el fiel de la balanza no se encuentra aún en equilibrio y el péndulo de la diferencia sigue existiendo. Si se transita los autores europeos y los propios veremos que tienen una visión clara sobre la atenuación del principio de pacta sunt servanda, así como que el derecho comercial internacional evolucione e incorpore el axioma de rebús sic stantibus y las consecuencias que ello irroga en la interpretación de los contratos internacionales.

Pero si uno se aferra y busca la doctrina y jurisprudencia del common law encuentra resistencia clara a la adopción de las consecuencias de dicho axioma. En este sentido la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, que entró en vigencia en 1988, también conocida como CISG (Convention on Contracts for the International Sale of Goods por sus siglas en inglés) o CNUCCIM (Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías), marcó un punto estelar en la práctica del comercio internacional por el rápido apoyo que recibió de los países de los 5 continentes y de toda clase de sistemas políticos. No es ajena a ese éxito internacional el hecho que la convención integra el derecho interno de muchos estados que la ratificaron, pero también que las partes de un contrato internacional de mercaderías pueden no aplicarla en sus contratos, ya sea en todo o en parte. Es claro que la convención pretendió unificar el derecho de la compraventa comercial de mercaderías abandonando los múltiples sistemas internos de otros países, y para muchos, que no tenían un sistema organizado de compraventa internacional, representó un cambio sustancial que posibilitaba su aplicación interna como países de la órbita entonces comunista y luego de la irrupción de China en el comercio internacional por la adopción y ratificación de Viena por dicho país.

Todos los países importadores y exportadores de capital y de mercaderías la han adoptado con alguna excepción. Por ende debiera existir una múltiple jurisprudencia internacional sobre lo que constituye un incumplimiento esencial en la compraventa regulada en la Convención de Viena(3). Pero la jurisprudencia si bien toca un tema internacional está influida por el pensamiento de jueces locales que conocen contenidos internos y no siempre tienen una vocación o visión amplia al abordar contenidos internacionales diferentes, que conducen a resultados diferentes comparados con su orden interno. Esta en solo dos temas escogidos, ex profeso muestra las vacilaciones y cambios que la jurisprudencia ha tenido al respecto. Visto esto creo que es útil recordar la definición de incumplimiento esencial.

“El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial, cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que ha incumplido no haya previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición, no lo hubiera previsto en la misma situación”.

Sin embargo, es posible observar que es mucho menor la jurisprudencia norteamericana que la europea, circunstancia que he conversado con profesores y operadores del derecho que sí admiten una resistencia en los abogados americanos a recurrir a Viena en sus contratos, lo que también he comprobado en la práctica desde hace algún tiempo. El porqué de esa discriminación en un mundo globalizado que busca la uniformidad(4) es parte de este trabajo que busca una fundamentación jurídica de ese comportamiento, mucho más visible en la escasísima aplicación de los principios de Unidroit sobre contratos internacionales por parte de los abogados internacionales con formación de common law. Para ello he tomado como núcleo del problema la incorporación de dos artículos de la Convención de Viena: el 25, sobre incumplimiento esencial como introducción al tema, y el 79, sobre exoneración, donde las diferencias son más visibles. Dejo de lado el artículo 80 de la CISG que exonera a la parte que incumple cuando el impedimento ha sido causado por una acción u omisión de la otra parte, ya que no aporta nada novedoso.

Al considerar estos artículos debe tenerse en cuenta que al analizar Viena y su articulado se encuentra que las diferentes versiones de los idiomas oficiales no siempre dicen fielmente lo mismo. Las traducciones tampoco ayudan y resaltan claramente las diferencias, en particular en el artículo 79 y menos en el 25. Por otra parte, el incumplimiento en Viena puede ser esencial o no esencial, pero siempre es objetivo, con lo que se diferencia netamente de nuestro sistema en que la culpa juega un rol que aquí no tiene. Es necesario retener que en ambos casos tendió a prevalecer el concepto del common law. Además, cuando no es esencial solo da lugar al cumplimiento del contrato incluyendo las acciones de ejecución forzada, de reducción de precio o de sustitución o su reparación que no me interesa abordar a los efectos de este trabajo.

La definición de Viena es objetiva y no subjetiva porque busca sentar un patrón objetivo de cumplimiento en el que la culpa no sea parte de este, dado que cuando existe un incumplimiento, pone el acento del incumplimiento en que una persona razonable de la misma condición no haya previsto que ese incumplimiento haya causado a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar, como se puede apreciar en los fallos anotados(5).

En definitiva en la Convención de Viena, la jurisprudencia debe ser consultada con prudencia. En primer lugar, porque la determinación de la existencia de un incumplimiento esencial habilita a resolver la compraventa internacional, mientras que el incumplimiento que no es esencial, solo habilita al acreedor a perseguir su cumplimiento. En segundo lugar, porque al no existir un tribunal único que fije el alcance de lo que constituye un incumplimiento esencial, su determinación queda a la interpretación de los tribunales nacionales, como se observa en varios fallos.

En virtud de esta definición, es privativo interpretar por parte de los jueces o árbitros competentes de diferentes jurisdicciones: (a) la magnitud del perjuicio, ya que lo debe privar de lo que sustancialmente tenía derecho a esperar, pero para ello deben situarse en la óptica del incumplidor y determinar; (b) que el incumplidor no pudo prever el resultado de su incumplimiento, y (c) que una persona razonable de la misma condición/calidad del incumplidor no la hubiera previsto en la misma situación, es decir, que el incumplidor debe ser una persona razonable y esto es materia de prueba y evaluación de la prueba al respecto, porque su testimonio debe ser corroborado por otra persona razonable de la misma calidad y en las mismas circunstancias. Finalmente, los redactores de Viena al legislar sobre exoneración se apartaron de la terminología clásica de la fuerza mayor, de la frustation, del impractibility y de la imprevisión derivada de la cláusula rebus sic stantibus para formular una conceptualización propia diferente a la de los modelos nacionales y que obligara a un verdadero análisis internacional para evitar interpretaciones locales, que aun no tiene un pronóstico certero. La imprevisión no parece estar incluida, ya que como recuerda Garro y Zuppi, aunque los aumentos de precios sean considerables, son insuficientes para invocar con éxito el artículo 79 —Garro, Alejandro y Zuppi, Alberto. Compraventa internacional de mercaderías. Abeledo Perrot, pág. 332 y numerosos fallos anotado en la nota 1057—.

Esto ha motivado algunos fallos interesantes sobre el alcance del artículo 25, que a su vez ha motivado pronunciamientos dispares de los tribunales nacionales, en ausencia de un tribunal internacional(6). En el fallo del tribunal de Forlì, el tribunal italiano interpreto que una obligación secundaria puede constituir un incumplimiento esencial, sin explicar por qué. Además, la violación acumulada de diferentes obligaciones contractuales hace más fácil que un breach sea fundamental, pero no asegura automáticamente ese resultado —Clout caso 171, Alemania—. Por el contrario, el Tribunal Supremo de España en fallo de enero del 2008, Improgress GMBH v. Canary Inlands SL y Autos Cabrera Medina SL, rechazó la demanda del comprador alemán que demandó a dos compañías españolas que le habían vendido 300 autos, que presentaban defectos, golpes y ralladuras por entender que se había producido un incumplimiento esencial. El tribunal analizó el artículo 25 y afirmó que cuando el daño no es significativo no se produce un incumplimiento esencial o este puede ser subsanado por una reducción de precio, señalando que el fundamental breach no corresponde con el derecho continental europeo porque la responsabilidad es objetiva y se ve delimitado por el caso fortuito, la fuerza mayor y el principio de responsabilidad, y rechazando la demanda por tratarse de autos usados que habían sido usados como autos de alquiler, por lo que no hubo infracción al artículo 35.

He opinado que incorporar al derecho interno la Convención de Viena me parece apresurado y altamente conflictivo, ya que afecta sobre todo los derechos del cumplidor. Es muy difícil ver en nuestro tráfico comercial que la óptica principal para determinar si hubo incumplimiento pasa por un patrón discutible y tal vez confuso: como lo es el que la visión del incumplidor sobre el resultado gravoso deba tenerse en cuenta o en su defecto la de una persona razonable de su misma calidad —versión francesa o la misma condición en la versión española—. Hay una sutil diferencia entre calidad y condición que permite sostener rumbos diferentes. Todavía no he visto un fallo que considere este patrón, más bien se le esquiva porque se cae fácilmente en la discriminación, tema de suyo antipático.

La exoneración de la obligación. Su tratamiento en el derecho del common law y en el derecho continental

Al respecto, es útil recordar que los efectos del incumplimiento y la resolución del contrato pueden ser diferidos o postergados en la Convención de Viena si existe una causa de exoneración del cumplimiento, que está prevista en el artículo 79 de la convención en estos términos:

“Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabría razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”(7).

Ese párrafo se complementa con el inciso segundo del artículo 79 que agrega que si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución del contrato, esa parte solo quedará exonerada de responsabilidad: a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y b) si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo. Este concepto no abarca a los proveedores porque se interpreta que están dentro del control del contratista y por ende este resulta responsable(8).

Nuevamente acá los juristas del civil law y los del common law han debido encontrar soluciones de compromiso. Al leer la definición del artículo 79 inmediatamente se piensa en la fuerza mayor de nuestro Código Civil como el que no pudo ser previsto, o que previsto, no pudo evitarse. Sin embargo, si se repara en el texto de la convención de Viena se verá que son similares pero no iguales, ya que en la CISG basta que el impedimento no haya podido ser razonablemente evitado o superado, mientras que en el código debe ser inevitable.

Ya he sentado mi opinión en cuanto a que la exoneración de los efectos del incumplimiento en la convención difiere de la fuerza mayor que dispone nuestra legislación, pero también he afirmado que ese artículo surgió de un compromiso entre juristas del common law y del civil law(9) y el resultado fatal es que va a ser interpretado a la luz de los que los jueces de esas jurisdicciones han interpretado respecto de lo que consideran esencial o perjuicio substancial como conceptos de la convención que pretenden crear un concepto propio de la convención y no de normas internas para eliminar la remisión del artículo 7.2 a las normas de derecho internacional privado aplicables, cuando la convención en su texto o en sus propósitos no tiene una solución propia. Sin embargo, el método de razonamiento no puede suplirse tan fácilmente como si el derecho ajeno fuera el propio, lo que conduce a resolver la cuestión aplicando el raciocinio del propio derecho. La apreciación de los hechos por los jueces o árbitros deja un margen de acción importante, máxime teniendo en cuenta, por ejemplo que la actuación de un tercero no exime de responsabilidad al contratista por imperio del artículo 1163 del Código Civil, aunque debe, en tal caso, pérdidas e intereses pues la actuación de un subcontratista que el incumplidor eligió, no es ajena a su control, ya que ciertamente el contratista tiene el control y la obligación de ser diligente con quien utiliza para cumplir prestaciones propias. En este sentido, la imposibilidad de que no cumpliera no es algo que no pudo ser previsto, es más bien algo que lo desvela y lo tiene muy claro. Por otra parte la fuerza mayor puede ser dispensada o asumida enteramente, pero la solución de la Convención de Viena es diferente, si se logra acreditar que el subcontratista o contratista también tuvo un impedimento de las mismas características.

Otro tema abierto en Viena es si al excluir la aplicación de daños y perjuicios también se excluyen las multas o cláusulas penales, tema sobre el que no hubo acuerdo al redactar la convención, por lo tanto ha quedado librado a la interpretación del acuerdo que para tener éxito debiera excluirlos en forma expresa del concepto de daños y perjuicios. Garro se pregunta —óp. cit., pág. 335— si la CISG es autosuficiente para dar una solución justa, a todos los impedimentos. Mi opinión es que no, porque las soluciones de compromiso, como lo fue Viena, no pueden dar soluciones justas a todos los impedimentos dado que están condicionadas por su propio origen: una transacción entre dos culturas jurídicas diferentes.

Un segundo problema asoma en Viena con la expresión de la versión castellana que no se condice con la versión inglesa con la que se negoció la convención. En efecto, la versión inglesa habla de impedimento fuera del control del deudor, que es mucho más amplia que ajena a la voluntad del deudor, que como sostiene un autor al ser leída por un jurista del civil law se lee automáticamente como que fija el límite de atribución de la responsabilidad basado en la ausencia de culpa, siguiendo la tendencia natural de su ideología y de que las normas de la CISG no son sino una simple reiteración de aquellas previstas por su derecho interno(10).

Por otra parte, como hemos visto la convención lo habilita en su artículo 7.2 a aplicar el derecho interno aplicable según la norma de conflicto, en última instancia. Si revisamos la traducción italiana de la convención veremos que habla de un impedimento derivante de“circostanze estranee alla sua sfera di controllo”, es decir, que no concuerda con la versión española, mientras que la versión francesa habla de un “empechement independant de sa volonte”, y la traducción alemana de “Hinderungsgrund ausserhalb ihres Einflussbereichs” u obstáculo fuera del ámbito de influencia, lo que se parece a la versión inglesa. En este sentido Álvaro Vidal sostiene que el derecho internacional autoriza preferir una versión idiomática por otra más adecuada, aconsejando tomar la inglesa y prescindiendo de la versión española y francesa(11). Es una opinión, pero pone de manifiesto que el tema es discutible.

Bonell señala que el concepto de impedimento fue una creación de Viena mientras que la Convención de la Haya de 1974 hablaba de circunstancias. Lo concreto es que al señalar que el deudor no pudo haberlo previsto razonablemente al tiempo de contratar o haberlo evitado o superado sus consecuencias, lo acerca también a un matiz de imposibilidad económica o absoluta imposibilidad según Schlectriem, con lo cual concluye que siempre es una situación de hecho, pero puntualiza que es imposible enumerar todos los eventos que constituyen un impedimento según el artículo 79(12). Al mismo tiempo concede que en su mayor parte coincide con las tradicionales categorías de fuerza mayor, como catástrofes naturales o el hecho del príncipe(13), aunque estas no comprenden la imprevisión. Esto surge también de los trabajos preparatorios en donde se descartó la teoría alemana del cambio de circunstancias por una concepción unitaria de la exoneración, además ello atentaría contra la uniformidad que la convención pretende, y peor aún, la uniformidad se resentiría si el artículo 79 por una interpretación extensiva del artículo 7.2 incorporase o permitiese las teorías domesticas sobre imprevisión que harían inviable la solución del artículo 79. Por último, la exoneración prevista en el artículo 79 solo evita la aplicación de los daños y perjuicios, pero no impide la resolución del contrato o la acción de reducción del precio, aun en ciertos supuestos la acción de cumplimiento específico.

Pero ocurre que si bien en todos los países existen excusas legítimas para evitar las consecuencias de un contrato, las características de las excusas y el origen de estas difieren sutilmente. La forcé majeure, que según el artículo 1148 del Código Civil francés, debe ser de carácter absoluto es un hecho imprevisible e insuperable o irresistible como lo sostiene el derecho español. En definitiva es una imposibilidad absoluta que proviene de un hecho externo en el que no ha habido mala fe de parte del deudor. Lo mismo sostiene el artículo 1256 del Código Civil Italiano cuando dice que la obligación se extingue cuando por una causa no imputable al deudor la prestación deviene imposible de cumplir. Es mi propósito analizar esas diferencias que provienen del mundo anglosajón frente a los del derecho civil haciendo una reseña de diversas soluciones en ambos grandes sistemas jurídicos. En segundo lugar, es posible observar que el texto de la convención no habla de fuerza mayor porque, tanto en el derecho norteamericano como en el inglés, no está legislada como tal. En cambio los ingleses se basan en la imposibilidad de cumplir y la frustración, mientras los americanos prefieren el concepto de impracticabilidad en el cumplimiento. Veremos que no son conceptos iguales y su equivalencia ha sido siempre discutida(14).

El problema es que el derecho nacional de muchos de los países involucrados que han ratificado la convención, difiere entre sí. Por ello me ha parecido un tema provocativo, cuya génesis fue motivada por el Dr. Atilio Alterini, quien me pidió una revisión de los principios del common law frente a la fuerza mayor del derecho civil, y al impedimento en la Convención de Viena, que es parte del derecho interno argentino por la ratificación e incorporación efectuada por nuestro país.

Alcance de Viena y de los principios de Unidroit

Recordemos, por otra parte, que la Convención de Viena es una convención firmada y ratificada por más de 70 estados con vigencia universal, que sin embargo deja librado a que las partes con establecimientos en distintos países signatarios puedan excluir su aplicación en todo o en parte. En ausencia de manifestación expresa de las partes sobre la exclusión total o parcial, se aplica la convención en la medida de que se den supuestos amparados por la convención(15).

Esa es la diferencia expresa, notoria y contundente con los principios sobre contratos internacionales de Unidroit. Unidroit es una alegada recopilación de Derecho sobre principios de los contratos internacionales que es parte de lo que se denomina el soft law, convenciones que solo son exigibles si las partes las aceptan expresamente en sus pactos negociales, ya que en su propio texto exige que las partes la incorporen en sus contratos para remediar controversias o disputas, que en lugar de someterse a una ley determinada se deben resolver conforme a los principios. De alguna manera, pienso que la Convención sobre Compraventa de Viena es parte del soft law, ya que las partes la pueden aplicar o no en todo o en parte y someter sus diferencias a una ley determinada.

Es decir que la Convención de Compraventa Comercial de Viena es una ley uniforme para regular la compraventa, a condición de que las partes en ejercicio de la autonomía de la libertad no la excluyan expresamente(16). Esta es la razón por la que en la práctica la mayor parte de los operadores de derecho americanos han preferido aplicar su Uniform Comercial Code en vez de las CISG —como se la conoce en el derecho internacional—, mientras que los operadores jurídicos del viejo mundo han mostrado simpatías por la Convención de Viena, porque era la que permitía superar muchas diferencias internas sobre compraventa comercial, provenientes de las leyes internas europeas. Allí, definitivamente se han inclinado por los Principios de Unidroit, posteriormente refinados por los principios europeos sobre contratos internacionales, sin embargo, ambos incorporan la imprevisión como excesiva onerosidad, identificada como hardship en la terminología pero no en las leyes anglosajonas,en los siguientes términos:

Hay excesiva onerosidad —hardship— cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado o porque el valor que una parte recibe se ha disminuido y dichos eventos llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato. También porque los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato y escapan al control de la parte en desventaja y además el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

El artículo 6.111 de los Principios de Derecho Europeo prevé asimismo que las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin a este si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso.

En realidad, al abordar tanto el incumplimiento esencial como las normas de exoneración veremos que priman dos grandes concepciones sobre el alcance de los diversos institutos que detallaremos, y que condensaremos en la fuerza mayor por un lado y en lo que se denomina hardship o imprevisión en términos generales, pero cuyo análisis jurídico difiere entre los países.

En definitiva, mientras Viena permite la exclusión en todo o parte de la Convención, los principios de Unidroit requieren para su aplicación a un contrato, su inclusión expresa por las partes. Así que no existe una manifestación de voluntades expresa al respecto. Unidroit carece de aplicación al menos vinculante, por más que dogmáticamente sea más avanzada que la Convención de Viena, y que ha sido respaldada por los cultores del civil law principalmente europeos, incluyendo autores que señalan la conveniencia de usarla como derecho consuetudinario privado internacional(17).

Unidroit recoge muchos principios de diferente origen del common law y de los países europeos del derecho civil continental europeo, pero no es, a mi juicio, parte de la lex mercatoria, sino por remisión de las partes y por sí misma no puede resolver el alcance de la buena fe en la celebración de los contratos que preconiza el derecho civil pero no reconoce el common law, que exige para la celebración la existencia de una consideration y la consideration no es la buena fe porque el mismo derecho anglosajón exige la buena fe en la ejecución del contrato, pero no en la celebración.

Sin embargo, la teoría de la mayor onerosidad sobreviniente, como la designa el Código Civil italiano, o el cambio substancial de las circunstancias, en el Código de la Federación Rusa, o nuestro artículo 1198 o el artículo 258 del Código Civil Holandés ha llegado para quedarse y es derecho positivo interno en muchos países, pero ello no quiere significar que Viena la permite, ni le da carácter vinculante a los principios, a pesar del empeño de los autores de los principios que exigen que se verifique un desequilibrio de al menos el 50% para que la variación en la onerosidad sea fundamental. A mi criterio, la variación puede ser menor pero causa un grave desequilibrio, aunque esa precisión no hace obligatorio, ni mucho menos determina que sea un uso o costumbre del derecho internacional. Esto, a pesar de que el maestro Alterini cita laudos de la ICC afirmando que el equilibrio de las prestaciones reciprocas es una regla de la lex mercatoria(18), y que se basa en la existencia de usos y costumbres generalmente aceptadas.

Simplemente afirmo que la mayor gravosidad dependerá de las circunstancias del contrato, de lo que las partes previeron, de la ley aplicable y la jurisprudencia si la hubiere para decidir en el derecho internacional positivo si un incremento de cierta magnitud justifica la revisión del contrato. Finalmente, cabe destacar que Unidroit aceptó el lenguaje de Viena para caracterizar la fuerza mayor en el artículo 7.1.7 ratificando así que es una cosa diferente del cambio de circunstancias y más aun reconociendo que el agraviado puede recurrir por fuerza mayor o por cambio de circunstancias que persiguen así fines diferentes, la primera la exoneración y eventualmente la resolución, la segunda la adaptación. Ello no pretende ignorar la decisión mencionada de la suprema Corte de Holanda in re Scafonc v. Lorraine Tubes del 2009, pero muestra la dinámica del case law de los tribunales nacionales y la dificultad de un consenso.

El derecho norteamericano y el common law

Volviendo al tema, deseo dejar constancia de que para analizar el problema de la fuerza mayor o de la doctrina del hardship o de la imprevisión, es necesario en primer término analizar los supuestos de error, impracticabilidad y frustración en el derecho americano y su variante en el derecho inglés de donde fueron tomados o evolucionaron, y luego pasar a la teoría de la imprevisión que surgió como una variante de la fuerza mayor en el derecho francés, que no reconoce la imprevisión en el derecho civil ni la legisla y tampoco acepta salvo casos de imposibilidad absoluta y manifiesta la defensa de fuerza mayor. El derecho alemán, por su parte, contempla tanto la fuerza mayor como la modificación del contrato por pérdida de su presupuesto básico, además el derecho inglés tampoco legisla sobre fuerza mayor, sí contempla la imposibilidad de cumplimiento y la frustration, que sí está legislada, para morigerar el alcance absoluto de la fuerza mayor en Inglaterra de las leyes inglesas(19).

Comenzaremos por el derecho americano por el ser el menos conocido en nuestra literatura jurídica. El derecho americano, entendiendo por tal el de los Estados Unidos de Norteamérica, contempla al contrato mirando los beneficios y las cargas que un determinado contrato le impone a cada parte. La distribución de los beneficios como las cargas, constituye lo que las partes negocian y concretan en los respectivos intercambios de promesas y estipulaciones que asumen en un contrato dado.

Las consecuencias de esta manera de pensar, son que aquel que quiere excusarse del cumplimiento de sus compromisos debe respetar que los derechos y deberes contractuales que impone el contrato son absolutos, y el derecho anglosajón hizo de la adopción del principio pacta sunt servanda un valor absoluto, o como dicen, a deal is a deal en un conocido caso americano y varios otros citados en la obra de Farnsworth(20) —eminente profesor de contratos y referente del tema en materia de Viena, donde participó y en Unidroit, donde fue delegado americano—.

Esos valores absolutos fueron cambiando de a poco, muchas veces porque el gran trasfondo de la equidad que preside y forma parte del common law dio lugar a situaciones en los que el cumplimiento de un compromiso hacía intolerable el sentimiento de justicia o excedía los supuestos y asunciones que se tuvieron en cuenta al contratar. Esos institutos que justifican el apartamiento de lo pactado se estudian y se agrupan bajo tres denominaciones: mistake, commercial impracticability y frustation. Los examinaremos a continuación:

Lógicamente, que esta visión estricta del cumplimiento originó que los operadores del derecho buscaran diversas fórmulas para calificar o restringir los compromisos, pero en ausencia de tales fórmulas que fueron respetadas, la jurisprudencia fue dando pie a ciertas doctrinas para excusar el incumplimiento sobre la base de que las asunciones básicas o presupuestos tenidos en cuenta al contratar, eran equivocadas.

Eso generó dos líneas de casos: la línea del error o equivocación, limitada a que las asunciones o presupuestos para contratar estaban basadas en hechos inexistentes al tiempo de contratar, lo que justificaba que una parte pudiera apartarse de sus compromisos si éstos no existían o eran falsos, cuyo caso líder fue el de la vaca yerma comprada y vendida sobre ese presupuesto básico que luego quedó desvirtuado cuando resultó preñada y es un caso de mistake clásico y la línea de excusación fundada en la impracticabilidad comercial o la frustración del propósito que se refieren ambas a asunciones o presupuestos relativas a circunstancias que se suponen que existen al momento de contratar, incluyendo eventos que se esperan que sucedan después que el contrato se ha celebrado.

Es decir, la primera línea de excusación denominada mistake por los juristas americanos, se basa en que el error concierne en el primer caso a hechos a la fecha de celebración mientras que los segundos comprenden aquellas circunstancias equivocadas al tiempo de celebración o que ocurren con posterioridad a la celebración.

Mistake, según uno de los más prestigiosos profesores de contratos de la última parte del siglo XX en el mundo anglosajón(21), es simplemente creer equivocadamente, o creer algo que no está de acuerdo con lo fáctico, pero no se trata de que dos personas puedan tener equivocadamente distintas interpretaciones sobre significados del lenguaje, o del contenido de una ley, regulación o decisión judicial, el error de derecho no es excusable. Como en nuestro derecho la ley se presupone conocida por todos, pero con la generalización y desarrollo de la pequeña industria y comercio los tribunales americanos comenzaron a aplicar en casos excepcionales el mistake, que se basaba en errores fácticos, al error de derecho, por ejemplo en lo referente a regulaciones municipales de zonas.

Se podrá argüir que el error de derecho nada tiene que ver con la fuerza mayor, pero es que para los profesores anglosajones cualquier instituto que produzca una restricción a la fuerza obligatoria del contrato es idóneo para excusar el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Pero la ley del mistake nació y su desarrollo sobre la base del error de hecho que es un presupuesto básico de un acuerdo —por ejemplo el error sobre la existencia de una cosa específica es un error de hecho—, el error de que la cosa específica permanecerá en existencia al tiempo de la entrega es otro error, no es una pobre predicción del futuro en el mundo anglosajón.

Pero esta teoría tiene una línea muy fina de distinción y a veces es irreconocible. El ejemplo que se usa es que si alguien contrata un predio para poner una cancha de tenis con fines comerciales, uso permitido para las partes, ignorando que al día siguiente la municipalidad prohíbe ese uso en la zona alquilada, esto no es una pobre predicción del futuro, sino un mistake. La teoría del mistake requiere que el error de hecho sea de ambas partes(22).

Como el error proviene en el common law de las reglas de la equity o equidad, los tribunales han sido discrecionales tanto en el método del razonamiento como en las decisiones alcanzadas, inconsistentes en muchos casos, como enseña Farnsworth.

Por eso al formularse el Restatement segundo se condensó la jurisprudencia existente en los Estados Unidos sobre la base de exigirse tres recaudos para decretar la resolución del contrato por invocación y prueba del mistake.

i) El error debe basarse en una asunción o presupuesto básico que da origen al contrato.

ii) El error debe tener un efecto significativo incidiendo en el intercambio de las prestaciones y

iii) El error no puede ser argüido por la parte que soporta el riesgo.

El concepto de asunción básica proviene del Uniform Commercial Code y se usa para la teoría de la impracticabilidad comercial, que veremos más adelante para no repetir conceptos(23).

En cuanto al concepto de efecto significativo, la parte adversamente afectada debe probar que no se trata de un mero error o la pérdida de una ventaja sino que se trata que el desbalance resultante entre las prestaciones. Es tan severo que no es justo que lo deba soportar(24).

El tribunal también debe sopesar si la otra parte no puede ser mejorada por una rectificación que solo los tribunales pueden dar, lo que muestra lo intrincado que puede ser el tema. Farnsworth anota que en algunos tribunales si el error afectaba la identidad o la existencia de la prestación debida, estos evaluaron también quién corría con el riesgo, por eso se agregó un tercer recaudo en el que la parte adversamente afectada no debía correr con el riesgo del error contractual.

Impracticabilidad comercial e imposibilidad en el derecho inglés

El common law tardó en admitir la imposibilidad como una excusa legítima para resolver un contrato, pero finalmente admitió la máxima impossibilium nulla obligato est, particularmente lo admitieron solo por circunstancias o hechos que existían al tiempo de la celebración del acuerdo, luego fue extendido a hechos sobrevinientes.

Sin embargo, primero se aceptó que si una ley prohíbe el cumplimiento de un contrato, la entrega de cierto producto en un destino ubicado en el extranjero hace que la obligación se vuelva imposible. Luego se admitió el mismo principio en prestaciones que por disposición gubernamental se volvían imposibles por que estaban prohibidas o porque imponían requerimientos que la hacían de imposible cumplimiento, aceptándose que la norma no fuera una ley, bastando una acción administrativa o una orden judicial.

Una segunda excepción fue que si el obligado fallecía, la obligación no pasaba a los herederos si era personal del fallecido, cambio que tardó un siglo en llegar. Y la tercera excepción demoró aún un siglo más, cuando se destruía la cosa sin culpa del deudor, lo que recién se consagró en el siglo XVII, en el fallo Taylor vs. Caldwell, en el que se había contratado un teatro para ciertas representaciones a razón de 100 libras esterlinas por representación y una semana antes se incendió. Por ese motivo se aceptó la resolución del contrato por imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida, fundada en que el tribunal determinó que las partes contrataron sobre la base de la existencia continuada del teatro para las fechas en que las representaciones debían efectuarse por ser esenciales para el cumplimiento.

Esta teoría surge en el derecho inglés como acabamos de ver, pero al ser trasplantada a los Estados Unidos, o mejor dicho acogida, en las colonias devenidas en una república independiente, se muta en que la obligación puede ser dispensada por ser impracticable comercialmente la transacción. Ya no se habla de imposibilidad sino de impracticabilidad.

Todos estos casos de imposibilidad recogidos por la jurisprudencia americana fueron cristalizados en la doctrina de la impracticabilidad, sintetizada en el Uniform Comercial Code 2-615 que excusó legítimamente a la obligación de una parte, de cumplir su obligación si el incumplimiento se había vuelto impracticable por la ocurrencia de una contingencia que constituía un presupuesto o asunción básica en base al
cual se había contratado, salvo que la hubiera pactado expresamente.

A su vez, ese acontecimiento estaba condicionado por cuatro requisitos, en un test que las cortes exigieron y a los que son tan afectos los anglosajones:

1. Que el cumplimiento convenido era impracticable;

2. Que la no ocurrencia del evento debió constituir un presupuesto básico para la celebración del contrato;

3. Que dicha impracticabilidad ocurrió sin culpa de la parte que trata de excusar su incumplimiento;

4. Que esa parte no había asumido una obligación mayor permitida por la ley —por eje asumido la impracticabilidad por contrato—.

El caso más famoso fue el del Canal de Suez entre armadores y cargadores cuando fue cerrado por el presidente Nasser y los barcos tuvieron que dar la vuelta al cabo de Buena Esperanza para entregar la carga aunque el contrato había previsto un flete más económico por transitar el canal. Los tribunales arguyeron que no era impracticable el cumplimiento de la obligación, ya que había una alternativa de cumplimiento más costosa y que la teoría no se aplicaba en tal caso, porque la mayor onerosidad no era causal suficiente para resolver un contrato, ya que no estaba pactada una ruta determinada aunque el flete había sido fijado teniendo en cuenta esa ruta. Es decir, con la existencia de medios alternativos de cumplimiento, para el tribunal la circunstancia de que uno fuera más costoso no hacía impracticable la operación(25).

La diferencia con el mistake es que no hay un presupuesto común si no que una parte tiene una carga más onerosa, pero no irremediable porque en principio un costo mayor no justifica aplicar la teoría de la impracticabilidad. Williston en On contracts, comenta en la primera edición —editada en 1920 y citada por Farnsworth—, que se trata de una prestación que no es obtenible, salvo por medios y a un costo impracticable desde el punto de vista de negocios(26).

Por ende la impracticabilidad debe afectar el presupuesto básico que se tuvo en cuenta al contratar y para ello debe analizarse qué parte asumió el riesgo de que ocurriera y por ello normalmente un aumento de costos en el proveedor que aceptó un precio fijo no es susceptible de generar la impracticabilidad, a menos que un aumento abrupto pueda hacer presumir que él no asumió como presupuesto de su contrato que debía responder en tal supuesto.

Una variante que ha sido aceptada por los tribunales es que la impracticabilidad debe ser objetiva pero no subjetiva en el sentido de que la persona no lo pueda hacer. En particular, su inhabilidad financiera ha sido catalogada como impracticabilidad subjetiva que no permite excusar a la parte que la alega, ya que la imposibilidad personal de un promitente no afecta la naturaleza del acto a ser cumplido y no excusa su cumplimiento(27).

Obsérvese que esta regla de la impracticabilidad de alguna manera está contemplada en la Convención de Viena en su artículo 79 que dispone que “Una parte no es responsable del fracaso en el cumplimiento de sus obligaciones si prueba que ese incumplimiento fue ocasionado por un impedimento ajeno a su control y que razonablemente no se puede esperar que haya tomado en cuenta ese impedimento a la fecha de celebración del contrato o haya superado o evitado sus consecuencias”(28).

Unidroit incorpora gran parte del contenido de la Convención de Viena en el artículo 7.1.7, pero nada dice de la regla que contiene Viena respecto a si el incumplimiento es debido al fracaso de una tercera persona que fue contratada para cumplir todo o parte del contrato, si a su vez sufrió un impedimento en los términos del artículo 79. Ello prueba para mí que los civilistas se opusieron rotundamente a que se incorporase en los principios porque ni los franceses ni los italianos la aceptaron(29).

Tampoco la ICC, al recomendar su cláusula modelo de fuerza mayor, la contempla todo lo que ha hecho al autor americano Nicholas es sostener que el artículo de Viena, por ser un compromiso, exhibe una superficial armonía que encierra una profunda discordia(30).

Ello explicaría por qué los profesionales americanos tratan de evitar la aplicación de Viena en sus contratos y prefieren soslayarla y con mucha mayor razón a Unidroit, por el Uniform Commercial Code.

La razón es meramente práctica, el Uniform Commercial Code y su test de mistake o de impracticabilidad permiten citar y defender muchos casos, con una relativa certidumbre, a través de jurisprudencia interna que hemos tratado de reseñar. Por otra parte, la fórmula de Viena al ser un compromiso entre el common law y la fuerza mayor no tiene la misma jurisprudencia anotada en importancia o en cantidad equivalente.

Entendemos que será necesario convivir con las limitaciones del mundo global, que no ha podido lograr consensos sobre este tema. Ciertamente la doctrina de la impracticabilidad o imposibilidad del derecho americano, difiere a su vez de la doctrina alemana del Wegfall der Geschaftsgrundlage, fundamento subyacente del contrato, cuya falta permite a los deudores frente a la imposibilidad económica de honrar sus obligaciones y aplicando el principio de la buena fe —treu und glauben—contenido en el artículo 242 del BGB, liberarlos de su responsabilidad, dando al juez poderes para llevar a las partes a un avenimiento, lo que la acerca a la teoría de la imprevisión en principio, porque su presupuesto es diferente.

Esta cláusula de origen alemán también se ha fundamentado en cuanto a su naturaleza jurídica en la vieja regla rebus sic stantibus, que permite que al cambiar las circunstancias cambien también las obligaciones. Dicho principio es recibido en el derecho internacional público en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre Tratados, que dispone que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de este cuando: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado que está escrito en forma negativa, no en forma positiva, pues su alcance deberá discutirse en La Haya ante la Corte Internacional de Justicia sobre qué comprende la base esencial del consentimiento de un Estado, que cuando no es manifiesto y expreso, no resuelve la cuestión. Esto más allá de visualizar que ese artículo se basa en el common law y en la teoría de la frustración más precisamente.

Otros autores señalan que el cambio de circunstancias agrupa al commercial impracticability americano, el Wegfall der Geschaftsgrundlage alemán, el force majeure y la imprevisión francesa —que solo existe en el derecho administrativo pero no en el derecho privado—, la frustración inglesa o la mayor onerosidad sobreviniente italiana, todas las cuales se pueden cobijar bajo la llamada regla del hardship. Lo que no dicen los autores es que el hardship, una institución contractual en el common law, no existe legalmente y los jueces en ausencia de una disposición contractual expresa no pueden aplicarla, como aplican en nuestro medio el artículo 1198 o los italianos aplican el 1439 de su Código Civil. Así, la frustration tampoco ha sido legislada en el Uniform Commercial Code, pero aceptada en la jurisprudencia, como veremos.

La frustración del contrato en el common law

Esta teoría para excusar el cumplimiento de una obligación se originó en el derecho inglés en el caso de Krell vs. Henry con motivo de la coronación del rey Eduardo VII que sucedía a la reina Victoria después de más de 60 años de reinado. Henry vio que Krell alquilaba un balcón en sus pisos para ver el cortejo y alquiló por 75 libras esterlinas todo el piso por dos días: junio 26 y 27, pagando un anticipo de 25 libras.

El rey tuvo una operación de apendicitis y la coronación fue postergada sin fecha, Henry se negó a pagar el saldo de 50 libras y Krell lo demandó. El tribunal de apelación falló a favor de Henry sobre la base de que su deber de pagar había sido dispensado porque la procesión de la coronación era el fundamento de su contrato y el objeto del contrato fue frustrado al no ocurrir la coronación y su procesión en los días fijados. Desde esa fecha la frustración del propósito del contrato, tuvo en el derecho inglés el efecto de provocar automáticamente la resolución del contrato, siendo de aplicación restrictiva por los tribunales ingleses, a pesar de haber sido legislada(31). A su vez en el derecho americano, los autores sostienen que los requisitos para oponer la frustración no coinciden enteramente, con la impracticabilidad.

Farnsworth señala que tanto la frustración como la impracticabilidad deben reunir cuatro elementos para ser opuesta exitosamente. Los que fueron incorporados en el primer y en el Segundo Restatement of the Laws, señalando que solo el primero es diferente, en el derecho americano, los tres restantes son iguales(32).

El primer requisito es que se haya frustrado el propósito principal del contratante: el caso inglés de Krell vs Henry; el segundo, que debe haber sido un presupuesto básico de la contratación; el tercero, que la frustración debe haber ocurrido sin culpa de la parte que la invoca, y el cuarto, que la parte no haya asumido una obligación mayor que la ley impone.

Los comentaristas americanos señalan que el primer y el cuarto caso han generado alguna dificultad en su aplicación en los Estados Unidos debido a que los tribunales contemplan así el requisito: primero, en términos muy generales al interpretar que el hecho de que el acontecimiento excepcional haya frustrado una transacción no satisface el requerimiento de la ley si la parte pudo haber obtenido de la frustración alguna ventaja, de alguna manera; en segundo lugar, los tribunales han sido estrictos al insistir que la frustración fuera prácticamente total. Por ejemplo, el hecho de que una transacción pasara de dejarle una utilidad a ser totalmente deficitaria no fue suficiente para que la doctrina fuera acogida favorablemente.

Por último, el hecho de que contractualmente una parte haya asumido el cumplimiento a pesar de que expresamente haya asumido el evento frustrante o este pueda haber sido previsible, elimina su aplicación.

El caso de Lloyd vs. Murphy ilustra el punto. Murphy era un concesionario de automóviles que alquiló unas instalaciones poco antes de la entrada de los Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial, por 5 años para vender autos nuevos y operar una gasolinera. El gobierno impuso restricciones a la venta de autos nuevos porque necesitaba que las fábricas produjeran material bélico y no autos para los consumidores. Así que el propietario comprendió que el predio no podía ser usado para los fines del contrato y levantó la interdicción de que solo fuera para autos nuevos y para una gasolinera, lo cual le permitió subalquilar.

El tribunal interpretó que ya que el objeto del contrato tenía otros fines, el locatario pudo haberlo usado para desarrollar otros negocios o subalquilarlo para otros propósitos útiles. El tribunal señaló que pudo haber desarrollado cualquier otro negocio lícito y además determinó que un dealer experimentado no podía ignorar que si se declaraba la guerra no iba a haber automóviles porque todo el público se aprovisionó de automóviles nuevos como previsión a que la guerra fuera declarada, pues iban a surgir restricciones a la fabricación.

Finalmente, el efecto de la impracticabilidad sobreviniente o de la frustración para la parte que la invoca es liberarla de los restantes deberes de cumplimiento y desde el punto de vista de la contraparte es suspender primero sus obligaciones y luego rescindir el contrato, con lo que se ajusta a las pautas generales.

En el derecho inglés la ausencia del presupuesto básico lo priva de consideration para ambas partes y la parte que no lo invocó puede también rescindir el convenio en tal supuesto. Es interesante destacar que a pesar de la elasticidad de la teoría de la frustración su alcance no es el mismo en el derecho inglés que en el norteamericano. Así lo sostiene un autor moderno que señala que los tribunales ingleses son más reacios a aceptar la frustration que los americanos, porque exigen la imposibilidad absoluta aunada a la falla en el propósito básico del contrato.

La imprevisión en el derecho continental y Unidroit

La teoría de la imprevisión, a la que hemos hecho referencia básicamente para sostener nuestra opinión que no está incluida en la CISG, también llamada o conocida como la mayor onerosidad sobreviniente, como la llamó en su momento el Código Civil Italiano, constituye otra excepción a la regla de pacta sunt servanda. Desde antes del Código de Napoleón los contratos constituyen la ley para las partes. En la ley islámica cuya fuente principal es la Sariá la versión de pacta sunt servanda tiene raíces en el Corán(33).

El artículo 1467 del Código Civil italiano establece: en los contratos de ejecución continuada o periódica de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa debido a circunstancias extraordinarias e imprevisibles, la parte que la debe puede demandar la resolución del contrato, pero la resolución no puede ser demandada si la onerosidad sobreviniente entra en el área normal del contrato. Tampoco afecta las prestaciones ya cumplidas.

Es interesante destacar que el derecho francés excepto en el caso Bordeaux de Gas, aplicable solo en el derecho administrativo por razones de servicio público, no reconoce la teoría de la imprevisión en modo alguno hasta la fecha ni ha legislado sobre ella(34).

Ya es sabido que la posición del derecho francés sobre fuerza mayor es también muy ortodoxa y solo exonera al incumplimiento contractual debido a una imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación por la destrucción de la cosa, o por la muerte del obligado a una obligación personal, pero no por un cambio de la condición económica o una alteración del equilibrio contractual, por el que se frustró el propósito del contrato para una parte. El panorama entonces ha sido de dos tipos: los que han luchado por la reconocimiento de la imprevisión internacionalmente, como regla del derecho internacional basada en la identificación del hardship, Unidroit, y la lex mercatoria, y los que la han negado.Desde entonces una catarata de artículos internacionales ha preconizado, discutido, renegado o aceptado que al menos en la contratación internacional el axioma de la inmutabilidad del contrato no puede ser absoluto puntualizando por ejemplo la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, el Convenio de Roma sobre Contratación Comercial Internacional, el Convenio de Viena sobre compraventa de mercaderías o muchos códigos civiles o soft law como los Principios de Unidroit sobre contratación internacional, o los principios de derechos europeo de contratos marcan un sendero para su incorporación definitiva.

Por otra parte, autores alemanes han puntualizado que así como el hardship o mayor onerosidad aparecen como una derivación de la clausula rebus sic stantibus, esta ha servido para erosionar en forma sustancial la fuerza vinculante de los compromisos contractuales(35).

La imprevisión y la fuerza mayor

En primer lugar conviene sentar que si bien la fuerza mayor y la imprevisión buscan atenuar el efecto de pacta sunt servanda, su finalidad es diferente. La fuerza mayor fue siempre un instituto de suspender los efectos de una obligación y si no podía ser remediada, provocaba la resolución del contrato, mientras que tanto en el derecho italiano como en el alemán, en los principios de Unidroit y en el anteproyecto de código europeo de los contratos buscan el cumplimiento del contrato sobre otras bases que pactan las partes o lo hace el juez, como lo dispone Unidroit y ha sido criticada(36).

El hecho de que la Convención de Viena en su artículo 79 sea leída por alguna doctrina como abarcando a ambas o que Unidroit haya seguido la definición de Viena que hemos visto, al disponer que el incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta o haber evitado o superado sus consecuencias. A pesar de tener elementos en común son diferentes: así lo ha reconocido la Cámara de Comercio Internacional que ha propuesto dos clausulas nuevas, una de fuerza mayor que dispone que las partes pueden exonerarse del cumplimiento de una obligación que ha devenido imposible y una de hardship, que pretende amparar los supuestos donde los eventos imprevistos alteran fundamentalmente el equilibrio económico de un contrato, de modo que una de las partes soporta una carga excesiva. En el primero se cancela el contrato, en el segundo las partes deben procurar una adaptación a las nuevas circunstancias continuando su relación. Creo que esa es la doctrina ortodoxa ya que no habla de que la adaptación puede ser decidida por un juez.

Conforme a Unidroit el fenómeno o circunstancias de fuerza mayor o de hardship pueden darse simultáneamente y la parte perjudicada puede escoger entre uno y otro. Esto ha sido criticado por algún catedrático español(37), en cuanto el juez en Unidroit tiene la opción de adaptar el contrato para restablecer su equilibrio o darlo por terminado con los efectos que el propio tribunal determine —6.2.3.(4)—.

Por otra, parte están los que niegan esta vocación de internacionalidad señalando que no constituye un uso o costumbre internacional, ni es parte de la lex mercatoria como el derecho francés que no admite la imprevisión en el derecho privado, sino el americano que solo le atribuye al hardship un carácter contractual y exigible solo en virtud de pacta sunt servanda, pero en su ausencia no se aplica. Otros la aceptan con reticencias como el italiano o exigen la imposibilidad como el suizo. El derecho inglés con relación a la frustración, llega a una solución igual a la de invocar la fuerza mayor pero por otro camino, ya que primero se discutió si la frustation era una condición implícita de los contratos y luego se pasó a que en realidad la frustation elimina la consideration y sin consideration que es la asunción básica sobre la que se pacta la contraprestación, no hay contrato. Antes de Krell vs. Henry no existía ningún precedente en el derecho inglés pero si alguien como Henry había pagado por un palco para ver una ceremonia que se canceló, él no tenía acción para exigir la devolución de lo señalado, pero su contraparte tenía acción para cobrar lo pactado. Eso es pacta sunt servanda. Y en realidad cuando aceptamos que la fuerza mayor puede ser asumida por una parte estamos haciendo lo mismo que el derecho inglés en la época de Krell, con un matiz, que es por la voluntad de las partes y no por el imperio de la ley. De todas maneras el fallo de Scafon C. Lorraine comentado hace más imprevisible el resultado de decisiones, sobre el alcance del artículo 79 de Viena en parte de Europa, pero no en Estados Unidos, donde la mayor onerosidad no es causal impracticabilidad, y aun en Europa donde Francia no acepta la mayor onerosidad sobreviniente como causa de excusación o de adaptación del contrato, salvo en derecho administrativo

En suma, lo que se discute en el fondo es si una parte debe cumplir con sus contratos como pactó, salvo si la situación cambia drásticamente, y las partes si lo hubieran sabido o previsto, no hubieran contratado o hubieran cambiado en términos muy diferentes, el contrato.

Esto refleja de alguna manera la discusión sobre la buena fe en la celebración del contrato, que no es un requisito del derecho norteamericano o del common law, pero sí en el derecho civil. Las legislaciones civiles han adoptado diferentes posiciones y aún hoy aunque se está más cerca, no existe unanimidad sobre el alcance de la mayor onerosidad sobreviniente, o siquiera de su aceptación, ya que Uncitral consideró que la adopción de esa regla trae más inconvenientes que ventajas, cuando analizó pautarla. Los franceses solo lo aceptan para el derecho administrativo pero no para las relaciones entre particulares, tampoco los belgas, Si bien los americanos la llaman hardship, la desconocen olímpicamente en sus instituciones. Solo admiten el hardship por convenio de parte y la cláusula no es contemplada en el Uniform Commercial Code. Sí lo aceptan los alemanes y los fundamentos jurídicos de los que la aceptan difieren entre sí. Para los americanos hemos visto que existe frustración, impracticabilidad o error en la contratación, no existe el hardship ni la fuerza mayor, lo que sin duda amerita los esfuerzos por llegar a coincidencias, pero también advierten la enorme dificultad conceptual que exige consensuar diferencias para no tener un régimen interno que difiera del régimen internacional en sus principios básicos.

Conclusiones

1. El incumplimiento esencial o fundamental breach es un concepto anglosajón que introduce un concepto objetivo de atribución de responsabilidad no basado en la culpa y propio del common law que origina la posibilidad de resolver un contrato. El incumplimiento no esencial solo permite exigir el cumplimiento o reducir el precio o sustituir la prestación cuando ello es posible, con la novedad de que el factor de atribución se contempla desde la óptica del incumplidor y de una persona razonable de la misma condición que se encuentre en la misma situación y que no haya previsto que su incumplimiento causó a su contraparte un daño tal que lo privó de recibir lo que podía esperar del contrato.

2. Sin embargo, como se señala en los casos comentados, no es tan fácil para el abogado civilista decidir conforme a la convención cuando el caso que tiene entre manos da pie a aplicar el artículo 25 basado sobre un incumplimiento esencial. La jurisprudencia de los tribunales mayormente ha rechazado en gran medida las demandas por incumplimiento esencial y ha calificado al incumplimiento como esencial en menor cantidad de casos. Por ello, antes de dar opinión sobre este tema, hay que dejar los conceptos de civil law y recurrir a los repertorios internacionales a efectos de ubicar jurisprudencia clara que lo soporte. Finalmente, es conveniente que esa jurisprudencia internacional a citar sea aquella que resolvió el mismo punto, no en forma genérica, sino bien específica y aplicable al caso sobre hechos idénticos o muy similares.

3. A nuestro juicio la globalización ha puesto al desnudo la diferencia de trato entre los países respecto de la inmutabilidad del contrato y la exoneración del cumplimiento invocando cualquiera de las doctrina reseñadas:

• La fuerza mayor del cambio de circunstancias —rebus sic stantibus—.

• La frustración – El Wegfall alemán.

• La mayor onerosidad sobreviniente. El mistake.

• La imposibilidad de cumplimiento.

• La impracticabilidad de cumplimiento.

4. A su vez la Convención de Viena, a mi juicio, no ha incorporado la teoría de la imprevisión, ni el hardship en su articulado, por las razones ya expresadas, sin perjuicio de aceptar que hubo muchas dudas en los comentaristas respecto de si el artículo 79 y el famoso impedimento incluye o no la aplicación del hardship en cualquiera de sus variantes, sea esta alemana, española, rusa o italiana, o se encuentre expresamente pactada en el contrato, excepto en Holanda donde la Suprema Corte ha aceptado expresamente como un impedimento del artículo 79 CISG, cuando el desbalance contractual excedió el 70%, como se ha citado.

5. Otro dato a tener en cuenta es que la fuerza mayor como está redactada en la Convención de Viena contiene elementos ajenos a nuestro código civil, por lo que se debe estar muy atento a la jurisprudencia internacional al tratar el concepto de impedimento y a los actos fuera del control del deudor que la invoca para diferir o cancelar su prestación. El impedimento se puede asemejar a la fuerza mayor pero esta como tal no existe en el common law que se maneja con conceptos diferentes al mistake, la impracticabilidad o la frustración. Ello determinó que en Viena la exoneración no pretendiera asimilarse a ninguno de los sistemas nacionales.

6. Por otro lado, los Principios de Unidroit, posteriores a la CISG permiten, si son pactados, la adecuación del contrato por el juez como en el derecho alemán, en Wegfall —colapso de los presupuestos esenciales del negocio— y del Storung del Gesschaftgrundlage —o restablecimiento de estos— y en el italiano con la mayor onerosidad sobreviniente, lo que también ha sido aceptado por nuestra legislación, la peruana, la holandesa y la rusa, entre otras. Además Unidroit permite claramente a la parte que lo invoca escoger entre la fórmula de fuerza mayor o la de hardship, a pesar de que su objetivo es diferente, de modo que resulta difícil asimilar en el vocablo impedimento que comprende ambos institutos, y en vista de que por otra parte Uncitral ha considerado no incluir la imprevisión ya que su inclusión en Viena trae más desventajas que ventajas.

7. He reseñado o al menos he intentado dar un panorama de las instituciones similares del common law y del derecho civil. No repetiré en estas conclusiones lo que ya he repasado en las páginas precedentes, pero es claro que tiene diferencias importantes, que aún no pueden ser salvadas. Señalé que el hardship y la fuerza mayor como tal no están legisladas en el derecho norteamericano, aunque las partes en sus contratos las usen como eximente de sus obligaciones, pues su fuerza vinculante no descansa en la ley sino en el contrato, si este las ha previsto por voluntad de las partes. Lo que hace el juez entonces es hacer cumplir un contrato y no aplicar de oficio normas que su sistema no contempla. En ausencia de pacto sobre fuerza mayor o hardship, las partes quedan expuestas a otras teorías legales como la impracticabilidad o el error o la frustración aplicadas por los jueces y estas no conducen a resultados similares en muchas circunstancias.

8. En cambio, el conocimiento de estas características y sus diferencias resulta útil al jurista, o al iusprivatista, idóneo en el manejo de los principios clásicos de los conflictos de leyes o al operador enrolado en la tendencia de solucionar los conflictos internacionales con normas uniformes para dejar atrás las normas de conflicto, ya que a todos les permite decidir ante una circunstancia dada, que norma ex ante se puede excluir o aceptar del soft law en un contrato, o pactar una legislación específica al asesorar o dictaminar sobre la confiabilidad de una legislación que sea aplicable, y de la jurisprudencia que la respalde, para dar certidumbre en la estructuración de negociaciones complejas en un mundo transnacional, que evita recurrir a las normas de conflicto, o a principios generales de la lex mercatoria o incluso a usos y costumbres que no estén claramente especificados y dejan incluso de lado toda norma uniforme disponible para las partes.

(*) El autor agradece al Dr. Gonzalo Viña por su colaboración y búsqueda de jurisprudencia reciente, en materia de compraventa internacional relacionada con el tema.

(1) Marzorati Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. Ed. Astera Buenos Aires: 1998, pág. 142.

(2) Marzorati Comentario al fallo Ecotune. Private India Ltd c. Cencosud. Diario La Ley 12/4/11, B. Aires.

(3) Por otra parte, Barrera Graf, criticó que la parte incumplidora debería probar que no puede prever tal resultado, por lo sencillo que resulta a un incumplidor decir que no pudo prever tal resultado en el contrario, porque como señala Bonell —ob. cit., p. 217—, el que no puede prever debe analizar, de acuerdo con el artículo 74 de la CISG, a la luz de los hechos y circunstancias que él conocía en ese momento. Este conocimiento pudo haber sido deficiente por varias razones. Por otra parte, se ha discutido con frecuencia que se trata de una persona razonable de la misma condición. Bonell juzga más preciso, y tampoco se debe olvidar, bajo las mismas circunstancias que los franceses lo hacen estando en la misma situación. Todo esto debe ser tamizado por jueces de diferentes jurisdicciones. Los resultados no son ni han sido siempre coincidentes, como se deduce de la lectura de algunos de los fallos que incorporamos en la nota 5.

(4) Ver mi trabajo sobre Los contratos internacionales —ensayo sobre la tendencia a la homogenización y sus efectos en la contratación local—. O.J. Marzorati. Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, año I, n.º 2, noviembre 2010.

(5) Cours de appel de París, junio del 2004 SARL.N.E. vs. SAS AMI y otra htpp://cisgw3.lawpaceedu/cases 040604, donde la corte de París aplicó el incumplimiento esencial a favor de dos demandantes franceses contra su proveedor portugués, a quien le compraron 15.000 ollas a presión. Muchas de ellas tenían un defecto que hacía peligroso su uso, se probó que ese defecto incluía a una tercera parte de estas, pero como todas estaban catalogadas bajo el mismo número, a pesar de ser diferentes modelos, su identificación resultó imposible, por lo que se dio lugar a la demanda y se condenó al proveedor a pagar daños y perjuicios y lucro cesante. También, en el mismo sentido China International Economic and Trade Arbitration Commission Cietac, China, agosto del 2006. El importador chino compró bombas de agua para revenderlas a un municipio local que las rechazó porque los materiales utilizados diferían con los convenidos: acero al carbono en lugar de hierro. Así, el efecto de la corrosión se aumentaba. La frustración de la posterior reventa constituyó un incumplimiento esencial porque lo privó de la finalidad del contrato y se resolvió el contrato aplicando el artículo 49.1 de CIGS. Se ordenó el reembolso de los pagos y se condenó al lucro cesante —art. 74—.

También, Corte Suprema de Polonia, 11 de mayo de 2007, Spoldzielnia Pracy A in N vs. GMBH CO KG in B, donde el vendedor polaco envió 4400 m2 de cuero a un comprador alemán que hizo confeccionar botas para el ejercito; las recibió y luego las devolvió porque el cuero no se ajustaba a la especificación. Por tal razón, el comprador alemán le dio 3 días de plazo a su vendedor para remitirle nuevos cueros. El vendedor se negó, el comprador lo demandó por resolución de contrato y el vendedor, a su vez por falta de pago. La Corte decidió que el mero incumplimiento no autoriza a sustituir bienes, conforme al artículo 46.2 porque el comprador no había procedido de buena fe al notificar del incumplimiento y luego dar un plazo exiguo que no era propio de una persona razonable. No había actuado de buena fe, pero el vendedor no tenía derecho a exigir el pago pendiente porque beneficiaba al incumplidor, que era el vendedor, por lo que se remitió el caso al tribunal inferior para fallar nuevamente conforme al principio de buena fe. Aquí no se ha protegido al vendedor polaco, más bien se ha buscado una solución que puede conducir a la aplicación del derecho interno.

En el mismo sentido el Tribunal de Forlì, Italia —dic. 11/2008, en Mitias v. Solidea SRL htpp://cisgw.3law.pace.edu/cases 081211i3— condenó al vendedor que proveyó zapatos defectuosos, así que este se ofreció a sustituirlos en la próxima colección, en razón de no tener existencias. El comprador aceptó pero exigió la restitución del precio de compra, a lo que el vendedor se negó. El tribunal falló según el artículo 35 de la CIGS afirmando que no entregar mercadería conforme a la calidad, condenando al demandado y sosteniendo que el artículo 25 no distingue cuando un incumplimiento es esencial de uno que no lo es, pero que una obligación secundaria no principal, podría activar dicha esencialidad, si se privase a la parte de lo que había esperado al contratar.

La no conformidad de la mercancía en cuanto a calidad tampoco ha provocado un incumplimiento esencial o su entrega tardía, salvo productos estacionales. En el caso Clout —caso n.º 248, Suiza 1998—, el árbitro falló diciendo que el comprador pudo haber vendido la mercancía a menor valor y ello no constituye un fundamental breach. Lo contrario también es válido —Clout, caso107, Austria 1994—.

(6) Así Gerechshof —Holanda, abr. 23/2003, Rynpoort Trading vs. Meneba Meel—. En ella un comprador de Mozambique, accionó contra el vendedor holandés por incumplimiento esencial, luego de que las autoridades de Mozambique incautaran la mercadería, harina de trigo que contenía bromato de potasio, cuya prohibición estaba vigente en Holanda desde 1986 en la Unión Europea de 1990 y en el Codex Alimentario de 1994. El contrato especificaba un estándar internacional. El argumento de los demandados alegando que el bromato de potasio era un secreto industrial del vendedor para preservar la harina no convenció a la Corte holandesa que afirmó que el vendedor de acuerdo con el principio de buena fe, debería haber especificado que ese secreto no estaba conforme a las propias regulaciones holandesas o europeas. Por ende su entrega que no se ajustaba a ese estándar lo había privado sustancialmente de lo que esperaba del contrato, máxime que no se podía extraer el bromato de potasio de la harina una vez mezclado. Este fallo es interesante porque la buena fe a la que alude la Convención de Viena es una declaración para observar la buena fe en la promoción del comercio internacional, pero no exige la buena fe en la celebración del contrato. Por otra parte, el artículo 7.2, luego de tratar de resolver una cuestión no resuelta expresamente por las normas de la convención, remite a los principios de derecho internacional privado que hubieran facilitado la aplicación del derecho holandés, ya que la harina se entregó Fob Rotterdam. Pero cuál habría sido la interpretación de un tribunal americano que solo exige la buena fe en la ejecución. Seguramente habría tenido que recurrir a otra teoría como la del mistake o error en la asunción básica, que explicaremos más adelante.

(7) Los autores americanos interpretan que la entrega de la mercadería no conforme no debería caer en el ámbito de aplicación y no podría ser exonerado. Con Nicholas Barry ob. cit., artículo 79, pp. 261-2, por temor que ingresara a la CISG el principio del mistake, pero Schlectriem-schenwenzer. Compraventa internacional CISG —t. II, p. 1782— sostiene que ha prevalecido la opinión que debe ser aplicada a esos casos.

(8) Schlectriem, ob. cit., p. 1799, nota 116, quien también cita en su apoyo jurisprudencia alemana, ya vieja de 1997: CISG on line 261 28-11-97 OLG Hamburg.

(9) Ver mi obra Derecho de los negocios internacionales. Bianca-Bonell, Commentary on the International Sales Law. Milan. Giuffre, ed. Page 572. La cláusula dice “un impedimento más allá de su control” en la versión inglesa, y en la italiana se traduce como “impedimento derivado de circunstancias extrañas a su esfera de control”, la versión francesa habla de “impedimento independiente de la voluntad”.

(10) Vidal Olivares, Adolfo. Atribución y exoneración de responsabilidad en la compraventa comercial. Revista de derecho de Valparaíso, vol. XVIII, n.º 1, julio 2005, p. 57.

(11) Vidal Olivares, O. funda su afirmación en que el artículo 33.4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho de los tratados autoriza esta opción cuando en la comparación entre distintos textos auténticos se descubre una diferencia, lo que hace que se adopte el significado que mejor reconcilió los textos, p. 61.

(12) En general, se puede afirmar que el impedimento del incumplimiento del proveedor —79.2— ha sido aceptado como una causa de excusación del vendedor. Clout, caso 140, arbitraje 1995, caso 277. Alemania 1977. Siempre que el vendedor no haya actuado de mala fe, aunque argüir como impedimento la falta de tomates que debía proveer fue denegado porque no toda la producción de tomates había sido afectada y su mayor precio pudo haber sido superado —overcomed— por el proveedor a su costa. Clout.4/7/97 Hamburg. Oberlandesgericht. Unilex.

(13) Bonel, M.J., ob. cit., p. 83, Schlectriem UN Kaufrecht 96 Uniform Sales Law 102, quien habla de la dificultad de distinguir entre imposibilidad e imprevisión. En este sentido Bonell —ob. cit., p. 591— indica que un imprevisto cambio de circunstancias que hace el contrato más difícil de cumplir y que varios sistemas domésticos llaman imprevisión, frustración del propósito, impracticabilidad Wegfall del Geschlaftsgrundlage ecceciva onerosita soprevenuta, podrían estar alcanzadas por el artículo 79, lo que puede ser opinable, pero la adaptación del contrato por los jueces no está permitida en la convención y por lo tanto la lectura de que el artículo 79 alcanza a la imprevisión resulta imposible. El único remedio es la resolución —pp. 593-595—. Contra Honnold. J.O. Uniform Law for International Sales. Deventer Kluwer, p. 434, quien afirma que el juez debe adoptar una visión comparativa y examinar los patrones prevalecientes y las tendencias modernas de las leyes locales, para modernizar los tradicionales y arcaicos conceptos legales, sin pronunciar no obstante, categóricamente, que la convención incluye la imprevisión.

(14) Véase al respecto la cita de Nassar. Nagla Sanctity of contracts revisited —London Dordrecht, 1995, p. 194—, recordada por Carmen Amalia Simone en Foro Revista de Derecho —Quito: 2006— que alude a que la frase “cambio de circunstancias” es utilizada por la doctrina americana para sostener la impracticabilidad comercial, la doctrina inglesa de la frustración basada en la imposibilidad y la alemana del Wegfall o colapso de los fundamentos básicos del contrato por falta de equivalencia en las prestaciones.

(15) Cabe recordar que la CISG también hace aplicable la convención no sólo cuando las partes tengan su establecimiento en Estados contratantes sino también cuando los principios de derecho internacional privado de una parte contratante, cuyo Estado no ratificó la convención prevean —la versión inglesa dice lead— a la ley de un Estado contratante, a tenor del artículo 1.1.b de la convención. Principio que no fue aceptado por los Estados Unidos, que hizo expresa reserva de este, lo que está permitido por el artículo 95 de la CISG al tiempo de depositar los instrumentos de ratificación.

(16) El artículo 6.º de la convención dispone que las partes pueden excluir la aplicación de la convención, sujeto a lo establecido en el artículo 12, derogar o variar los efectos de cualquiera de sus disposiciones. Bonell afirma que si las partes hicieran aplicable la convención a contratos de consumo o a la venta de aeronaves que están excluidas, ello sería posible, pero sólo en la medida en que no afecten normas de carácter imperativo de la ley que rige la validez del contrato. Bonelli, ob. cit., p. 62. Conf. Schlectriem .UN Kaufrecht. Ob. cita, p. 22.

(17) No comparto ese optimismo como árbitro; daría pie a nulidades si aplicase la Convención de Unidroit sin consentimiento de las partes. Primero debería ver cuál es la ley aplicable o la que tiene mayor contacto con el caso y eventualmente aplicarla, en ausencia de una legislación pactada. Por otra parte, hay autores que dicen que Unidroit es simplemente una serie de recomendaciones que requieren la conformidad de las partes y que no constituye parte de la lex mercatoria ni mucho menos de los usos y costumbres internacionales. Contra Alterini. A. que afirma que la convención es parte de la lex mercatoria, por ser ampliamente reconocida como integrante de los usos del comercio internacional, por la frecuencia con la se incluyen en los contratos internacionales la llamada cláusula hardship. Teoría de la imprevisión y clausula hardship, htpp:www.alterini.org./tonline/to_aaa10.htm,pag1. Hans Van Houtte. Changed circumstances and pacta sunt servanda, recuerda que los jueces del Iran US claim Tribunal afirmaron que a ese concepto se le llama lisa y llanamente rebus sic stantibus. También, Perillo. Hardship and its impact on contractual obligations. www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio.perillo 4. Allí sostiene que una decisión del 2009 de la Suprema Corte de Holanda que aceptó un aumento del 70% como hardhip bajo las normas de Unidroit, revocando una sentencia inferior, es un impedimento bajo CISG 79. Implica un fallo de grandes consecuencias, pero limitadas ya que los Estados Unidos no aceptan el hardship, y su doctrina de impracticability no permite resolver un contrato por haberse vuelto más oneroso.

(18) Alterini, Atilio, ob. cit., p. 7, laudo CCI n.º 1512.

(19) De ese modo también podremos situar la verdadera relevancia de la aplicación de la fuerza mayor o del cambio de circunstancias que alteran el equilibrio de un contrato en los Estados Unidos y en la praxis de Viena y en Unidroit, fuertemente influidas de compromisos entre el derecho continental y el common law.

(20) Caso Wauskesha Foundry v. Industrial Engrg. F3d 1002 —7th circuit— 1996, Farnsworth. E. Allan, On contracts Aspen 1998, quien recuerda que en el derecho americano la Suprema Corte de Minnesota estableció, siguiendo una corriente predominante, la responsabilidad de los constructores afirmando que: si un hombre se obliga, por un contrato expreso a realizar un acto que en sí mismo es posible, debe cumplir su compromiso, a menos que un Act of God, la ley o la otra parte se lo impida. No hardship, no unforeseen hindrance, no difficulty short of absolute impossibility will excuse him from doing what he has expressly agreed to because he has improvidently assumed an absolute, when he might have undertaken only a qualified liability.

(21) Allan Fransworth. Law of Contracts —ob. cit.—, enseña que un conocimiento erróneo no es un mistake. Tampoco es un mistake una pobre predicción de futuros eventos que se esperan que ocurran o que existan después de la celebración del contrato. La ley del mistake solo se refiere al error relativo a la base fáctica del acuerdo al estado de la cosa en ese momento. Las pobres predicciones del futuro o los hechos sobrevinientes se manejan con las doctrinas de la impracticabilidad o de la frustation —p. 620—.

(22) Dover Pool and Racquet Club v. Brooking. El caso de la vaca que se preñó para beneficio del comprador dio lugar a la resolución del contrato porque ambos contratantes pensaron y negociaron un precio sobre una vaca yerma o estéril, cuyo valor era muy diferente, por lo tanto su asunción básica por la que contrataron reflejaba la idea de que no tenía gran valor. Sherwood vs. Walker, ob. cit., pág. 626.

(23) Fallos sobre tierra y renuncia de derechos, p. 624.

(24) Caso de la vaca vendida como incapaz de tener terneros, que luego se preñó, cuando ambos contratantes suponían que no podía preñarse. Ambos contratantes vendían y compraban una vaca infértil y basaron su precio sobre esa asunción que probó ser falsa.

(25) Caso American Trading Co. Prod. Corp. v. Shell International Marine. 453 F22d 939,944 2nd circuit. Allí el tribunal no quiso aceptar el argumento que las partes contemplaron o convinieron: que el pasaje por el canal de Suez era el método exclusivo de cumplimiento, esgrimido por el armador.

(26) Es interesante destacar que el Uniform Commercial Code en su nota comentada señala en —UCC 2-615—: El mayor costo por sí mismo no excusa el cumplimiento a menos que el aumento de costo sea debido a una contingencia imprevista que altera la esencia misma del cumplimiento, poniendo como ejemplo que un aumento o colapso del mercado no justifica por sí mismo el incumplimiento porque ello sería desnaturalizar el sistema de precio fijo que intenta cubrir a un contratante; no obstante, una severa escasez de materiales debida a una contingencia como una guerra o embargo, el fracaso de una cosecha que impide a un vendedor de obtener o asegurar bienes intermedios para su entrega, caen dentro de esa sección. Esa sección sirve para justificar el caso Suez, aunque la distinción hecha en Suez me parece opinable.

(27) BS. Co. vs. B.P. BARBER & Asocs., 391 F 2nd 130 —4 circuit 1968—.

(28) Hay autores que sostienen que Viena incorpora ese concepto o la imprevisión en su articulado. Esto no se desprende, a mi juicio, del artículo que fue de compromiso como ya lo hemos apuntado.

(29) Honnold, en su edición de 1991, sostuvo que la disposición tiene un alcance limitado excluyendo a los proveedores generales, pero no se aplica a subcontratistas específicos.

(30) Nicholas, B. Force majeure and frustration, 27 American Journal of Comparative Law L 231.231 1979.

(31) En los Estados Unidos se ha aplicado más la impracticabilidad del contrato al contratante que debe entregar bienes o prestar servicios, y al acontecimiento externo a los contratantes que les provoca un descalabro económico; mientras que el caso de la frustración se aplica a quien paga dinero por una prestación que no se lleva a cabo. En cualquier caso, la frustración en el derecho americano no ha sido legislada en El Uniform Commercial Code, que sigue con la impracticabilidad mientras que en el derecho inglés la frustración ha sido legislada y no permite la continuación del contrato sino su resolución.

(32) Farnsworth, E. Allan, ob. cit., p. 654.

(33) O ye who believe, fulfil your contracts. Koran 5.1, en donde mantener la palabra empeñada es obligatorio —Wajid—, pero también la sharia permite evitar la palabra empeñada en caso de infortunio divino o desastre inevitable conforme Mahmoud Reza firoozmand, BLI V8 N 2, p. 179, nota 81.

(34) En el asunto Compagnie u GAz de Bordeaux C.E: marzo de 1916 D 1916. Por primera vez en el derecho administrativo francés el Consejo de Estado sentó cómo la doctrina que es una condición de desbalance significativo o de imposibilidad económica, constituía razón suficiente para aliviar el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el derecho administrativo francés, revocando una decisión del consejo de la Gironda que durante la primera guerra mundial, en 1916, negó un aumento de precio por mayor valor del carbón fuente de la producción de gas que escaseaba y pretendía seguir cobrando el precio de 1913-4, lo que abrió el camino para la imprevisión administrativa en Francia.

(35) Zimmerman Reinhard. The law of Obligations Roman foundation of the Civilian tradition, p. 580, Munich Cape Town 1990. En el mismo sentido, Nagla Nassar. Sanctity of contracts revisited, citados por Simone Carla. Revista Foro, Revista Foro n.º 5, p. 80. En contra, entre nosotros, Atilio Alterini. Teoría de la imprevisión y clausula de Hardship, que en definitiva se incorporó en el artículo 1198 del Código Civil argentino.

(36) Artículo de la autora ecuatoriana sobre hardship.

(37) Sixto Gonzalez Lorenzo. Hardship en la contratación internacional en el libro de homenaje al profesor Juan Antonio Carillo Salcedo —Sevilla: 2005, pp. 1280/2—, quien señala, asimismo, que los PECL, principios de derecho contractual europeo están mejor redactados, a diferencia de Unidroit que le ve como excesivamente tributaria del derecho americano, ya que contemplan las exigencias de previsibilidad razonable y riesgo no asumible contractualmente. 6 111 (2) b) y c), como swaps futuros bursátiles o meramente especulativos y los de seguro. Su crítica más grave es que los Principios otorgan al juez que estime un supuesto de excesiva onerosidad siempre que lo considere razonable, lo que importa que el intérprete puede considerar irrazonable tanto la adaptación como la terminación, lo que mueve a perplejidad ya que en definitiva las partes intentaron contratar, sustituyéndolos en su voluntad, lo que en su opinión mueve a perplejidad, ya que las partes no tiene confianza en que en definitiva el juez vaya a asumir una decisión, lo que no ayuda a la unificación del derecho contractual internacional.