El interés asegurable del transportador: nueva jurisprudencia

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2003

Por Javier Tamayo Jaramillo 

Biografía

Doctor en derecho y ciencias políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana (Colombia). Especialista en economía y derecho de los seguros en la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Actualmente es director del Posgrado en Seguros y Responsabilidad Civil de la Universidad Eafit (Colombia). Ha sido profesor invitado en las Universidades de París (Francia); Nacional, Los Andes, Javeriana, Externado (Colombia); Panamá; Autónoma de México; Buenos Aires (Argentina); Costa Rica; Central de Venezuela; Lima, San Pedro, Inca Garcilaso de la Vega y San Marcos (Perú). Fue magistrado de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de 1994 a 1996.

Sumario Imposición de garantías puede ser abusivo

El asegurador no puede abusivamente imponer al tomador garantías que asalten su buena fe. En este sentido, siguiendo la filosofía de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, las garantías deben ser claramente explicadas al tomador del seguro no solo en cuanto a su consistencia sino también respecto de las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. Es así como la responsabilidad del intermediario se puede ver comprometida si no informa y aconseja adecuadamente al asegurado.

Abstract Imposition of warranties can be construed

The insurance company cannot in an abusive manner impose warranties to the assured against his/her good faith. In this sense, in accordance with the Supreme Court of Justice of Colombia, all warranties must be duly explained to the assured of the insurance not only about their contents but also about their consequences and implications. That is why the broker’s liability can be compromised if it does not inform and advises the assured adequately.

El seguro por cuenta y sus alcances

La real intención de las partes en el contrato de seguros

Las garantías en el contrato de seguro

Introducción

Hace algún tiempo publiqué un artículo denominado El interés asegurable del transportador en el seguro de transportes(1). Todos los comentarios y análisis teóricos giraron alrededor de un proceso cuya segunda instancia fue decidida por el Tribunal Superior de Medellín y sobre el cual estaba pendiente al momento de publicar el artículo, la sentencia que debía decidir el recurso de casación interpuesto por la compañía aseguradora, condenada en el fallo de segunda instancia.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso de casación fue proferida el 30 de septiembre de 2002(2) y son tan importantes todos sus considerandos y conclusiones que he creído conveniente elaborar un análisis lo más profundo posible sobre las implicaciones doctrinales que para la teoría general del derecho y para el contrato de seguro en particular, tendrá esta providencia. No se trata pues de un problema aislado de seguros, sino de una decisión que aborda con audacia y profundidad temas que hasta ahora habían sido ignorados por nuestra jurisprudencia, relacionados sobre todo con la hermenéutica jurídica.

Debo anotar que hasta la fecha he omitido comentar públicamente fallos en los que haya actuado como apoderado de alguna de las partes implicadas. Con todo, considero que la importancia del fallo que en seguida analizo, ameritaba romper la costumbre. Sepa pues el lector que mis opiniones pueden carecer de la objetividad que todo doctrinante debe guardar al dar a conocer sus puntos de vista.

I. Síntesis del proceso y de los fallos de primera y de segunda instancia

1. En qué consiste el problema

Siguiendo una inconveniente costumbre comercial, que desde entonces he combatido férreamente, el transportador y el asegurador demandados celebraron un contrato de seguro de transporte de mercancías, cuyo tomador, asegurado y beneficiario era el transportador, sin que para nada figurara en el texto de la póliza el remitente. Lo anterior sin que el transportador, pudiendo hacerlo dentro de esa misma póliza o en póliza separada, tomara un seguro de responsabilidad civil por daños a las mercancías transportadas.

Mi oposición a ese tipo de contratación radicaba, y radica aún, en que dada la diversa naturaleza de los intereses asegurables del transportador y del dueño de la mercancía, el primero solo podía tomar para sí un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio de que también tomara un seguro, por cuenta del dueño.

La diferencia entre los dos tipos de seguros radica en que en el seguro de mercancías, el asegurador debe pagar el siniestro, así el transportador no sea responsable de su pérdida. Basta que el dueño sufra un deterioro patrimonial con el daño a la mercancía, para que la póliza en principio ampare dicha pérdida. Existen desde luego limitaciones y exclusiones pero que no se relacionan con la responsabilidad del transportador.

En cambio, en el seguro de responsabilidad civil tomado por el transportador, este solo tiene derecho al pago del seguro, en la medida en que sea responsable. No existiendo dicha responsabilidad, la compañía aseguradora no está obligada a pagar el valor del seguro, pues el transportador asegurado se estaría enriqueciendo sin causa, enriquecimiento que en forma expresa prohíbe la ley para los seguros de daños. Basado en tales diferencias, siempre sostuve que el transportador de mercancías ajenas solo tenía interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil. Desde luego que si el transportador transporta sus propias mercancías, nada le impide tomar para sí un seguro de transporte.

En el caso sub júdice, pese a lo literal del clausulado, las partes acordaron, según se verá más adelante, que cada remitente sería libre de asegurarse dentro de esa póliza, en cuyo caso pagaría una prima adicional al flete puro, o de tomar su propio seguro de transporte, por aparte. En esas condiciones, el transportador informaría periódicamente al asegurador el nombre de los remitentes que habían aceptado asegurarse dentro de la póliza para, con base en ellos, liquidar el valor de la prima.

Finalmente, la póliza expedida era la misma póliza automática que habitualmente se expide para personas que a menudo deben desplazar mercancías de un lugar a otro. Dentro de las condiciones que contenía la póliza se hallaba, contrariando la intención de las partes, la relativa a la garantía en virtud de la cual el tomador se obliga a reportar al asegurador la totalidad de despachos realizados, para efectos de liquidar el valor de la prima. El incumplimiento de esa garantía daba derecho al asegurador a alegar la nulidad del contrato de seguros y, en consecuencia, podía negarse a pagar el valor del siniestro.

3. El caso concreto

Días después de expedida la póliza, el señor Noé Gucovschi (remitente) entregó a Intermoving (transportador) un menaje doméstico para transportarlo de Medellín a Bogotá; adicionalmente el remitente aceptó pagarle al transportador una suma de dinero para que la mercancía quedara asegurada dentro de la póliza expedida por Seguros La Andina, póliza que, como ya vimos, era de mercancías, la cual tenía como asegurado al transportador y no a los remitentes, así estos pagaran la prima como un costo adicional al valor del flete. No sobra anotar que al remitente no se le expidió documento que le diera algún derecho dentro de la mencionada póliza.

4. Siniestro, reclamación y objeción

Como la mercancía se destruyó a raíz del volcamiento del vehículo transportador, el remitente, consciente de que había pagado un seguro, le reclamó extrajudicialmente a la aseguradora, quien respondió que no podía aceptar dicho reclamo por cuanto la calidad de asegurado la tenía el transportador, según se desprendía del texto de la póliza. Así las cosas, el transportador, ante la negativa del asegurador, acudió donde este a reclamarle el valor del seguro con el fin de reembolsarle al remitente el valor de la mercancía perdida.

El asegurador le argumentó al transportador que el daño era imputable a una causa extraña y que por lo tanto, a la luz del artículo 992 del Código de Comercio, dicho transportador no era responsable; que en consecuencia, no siendo responsable, si se le pagaba el valor de la mercancía el transportador se estaría enriqueciendo injustamente, hecho que contrariaba el principio indemnizatorio previsto en el Código de Comercio para los seguros de daños.

5. Proceso basado en una acción directa derivada de un seguro de responsabilidad civil del transportador

El remitente de la mercancía inició un proceso ordinario contra el transportador, alegando el incumplimiento del contrato de transporte, y contra el asegurador, indicando que, en virtud de la conversión del negocio jurídico, entre el transportador y el asegurador se había celebrado no un seguro de mercancías como lo establecía la póliza, sino un seguro de responsabilidad civil, razón por la cual, el remitente tenía una acción directa contra la compañía aseguradora del transportador.

En consecuencia, el remitente pedía que se declarara la responsabilidad del transportador asegurado en responsabilidad civil y que con base en la acción directa se obligase al asegurador a pagar el valor del seguro al remitente, pues este en virtud del artículo 1127 era el beneficiario del seguro.

6. Fallos de primera y de segunda instancia

Tanto el fallo de primera como el de segunda instancia le dieron la razón al demandante, acudiendo a argumentos ligeramente diferentes de los planteados en la demanda.

II. El fallo de la Corte Suprema de Justicia

1. Recurso de casación

La compañía aseguradora interpuso el recurso de casación alegando en el segundo y último cargos, que el transportador tenía la calidad de asegurado en un seguro de mercancías y que por lo tanto no existía un seguro de responsabilidad, como lo alegaba el demandante y lo había decidido el tribunal de segunda instancia.

En el primer cargo, alegaba la compañía aseguradora que el asegurado no había cumplido la garantía de avisar al asegurador todos y cada uno de los despachos y que en consecuencia, por no cumplir la garantía el transportador y tomador, el demandante no tenía derecho a cobrar el valor del siniestro.

2. Síntesis del fallo

En un profundo y voluminoso fallo, la Corte aborda algunos problemas generales del contrato de seguros, pero muy especialmente algunos relacionados con el seguro de transporte, con todas sus connotaciones, diferencias y consecuencias jurídicas. En síntesis, la Corte al desatar el recurso hace las consideraciones que trascribiré más adelante, todas ellas de la mayor trascendencia para la doctrina y el mercado del seguro.

En primer lugar, la corporación afirma que el transportador puede tomar, si lo desea, dos seguros: uno de responsabilidad civil y otro de mercancías. En el primero el asegurado será el transportador mismo, mientras que en el segundo el transportador será un tomador por cuenta, pero la calidad de asegurado la tendrán el remitente o el dueño de la mercancía.

En segundo lugar, el alto tribunal considera que en el derecho colombiano, salvo pacto en contrario, el tomador del seguro por cuenta, en este caso el transportador, también está asegurado en responsabilidad civil, según lo previsto en el artículo 1042 del Código de Comercio. Habría en ese caso, pese a haberse tomado solo un seguro por cuenta, dos asegurados: el dueño de la mercancía y el transportador mismo, pero este último solo en un seguro de responsabilidad civil.

Luego la Corte, al comenzar su estudio, analiza en primer lugar el segundo cargo y no deja duda alguna al decidir, como lo habíamos sostenido nosotros desde hacía varios años, que el transportador público solo tiene interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio de que también pueda tomar en forma conjunta o separada un seguro de mercancías por cuenta del dueño o del remitente.

A renglón seguido la Corte en una decisión sin precedentes, por lo menos en esta materia, acude más a la intención real de las partes al contratar que al contenido literal del contrato de seguros, para decidir cuál era la naturaleza del acuerdo celebrado. Concluye la corporación que pese a que en la póliza figuraba como asegurado el transportador, de ella se podía deducir que realmente la intención de las partes era la de contratar un seguro por cuenta del dueño de la mercancía y que, en consecuencia, la calidad de asegurado la tenía el remitente que había demandado. Audazmente, la Corte cambia nada más ni nada menos la identidad del asegurado, claramente expresada en la póliza.

Así las cosas, la corporación considera que en el caso fallado no era necesario ni posible acudir a la conversión del negocio jurídico para predicar un seguro de responsabilidad civil con acción directa y que, por el contrario, el demandante bien podía demandar al asegurador acudiendo a su calidad de asegurado en el seguro de mercancías.

Pero al desatar en segundo lugar, el cargo primero, el alto tribunal analiza con lujo de detalles el alcance de las garantías otorgadas por el tomador en el contrato de seguros, para concluir que en el caso sub júdice se había incumplido la garantía de reportarle al asegurador todos y cada uno de los despachos. Casado el fallo del tribunal y convertida en juez de segunda instancia, la Corte absuelve de toda responsabilidad al asegurador bajo el argumento de que el asegurado no había cumplido la garantía de declarar los despachos.

Es de anotar que tres de los magistrados de la Sala Civil salvaron parcialmente su voto al considerar, como lo hacía la ponencia inicial que fue derrotada por la mayoría, que, pese a que la póliza contenía el clausulado de un seguro de mercancías, del análisis de la intención real de las partes no quedaba duda de que lo que había era un seguro de responsabilidad civil y que por lo tanto, el demandante sí tenía una acción directa contra el asegurador. Es decir, acudiendo a la intención de las partes, la mayoría y los disidentes llegaron a soluciones completamente contrarias.

III. Análisis de los considerandos de la Corte

Veamos a continuación el alcance de los considerandos principales del fallo de la Corte Suprema de Justicia.

1. El transportador solo tiene interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil

El nudo central del proceso radicaba en saber si el transportador tiene o no un interés asegurable en un seguro de mercancías, o si solo tiene interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil. No sobra recordar al lector brevemente la diferencia entre uno y otro seguro.

En el seguro de responsabilidad civil la póliza solo cubre la indemnización que el transportador asegurado deba pagar al remitente o al destinatario perjudicado. Ello significa que si el transportador no es responsable porque por ejemplo el daño es imputable a una causa extraña, el asegurador tampoco deberá pagar suma alguna al perjudicado, pues el seguro solo opera en caso de que el transportador asegurado sea responsable.

En cambio, en el seguro de mercancías el siniestro se paga al asegurado así no haya responsabilidad del transportador; es decir, el siniestro está ligado a la simple ocurrencia material del daño a las mercancías, así no haya responsable alguno, desde luego, dentro de limitaciones y exclusiones propias de este tipo de seguros.

Así planteado el debate, siempre he argumentado que la costumbre de otorgarle un seguro de mercancías al transportador, en el que la calidad de asegurado la tenga dicho transportador, es inconveniente y peligrosa. Lo anterior porque las primas para alimentar las pólizas las pagan los remitentes y porque puede suceder que el transportador no asegure un despacho cuya prima le fue cancelada por el remitente o no reporte a la compañía todos los despachos, tal y como sucedió en el caso sub júdice. Además, la compañía casi nunca paga el seguro cuando no hay responsabilidad del transportador y si llegara a pagarlo es posible que el remitente finalmente se quede sin la indemnización si aquel alega y demuestra que no es responsable. Así mismo, para ajustar las cosas, cuando como en el caso sub júdice el remitente o el destinatario le reclaman directamente al asegurador, este alega que el asegurado y beneficiario es el transportador. Hay pues allí una enorme confusión e inseguridad reinantes, todo ello en perjuicio del remitente y del destinatario.

Durante años mi opinión fue ave solitaria en Colombia y fue necesario acudir a los tribunales para que se decidiera por fin tan desigual discusión. Hoy, pasado tanto tiempo, nuestro máximo tribunal de lo civil, sin acoger textualmente mis opiniones, termina por fortuna arrojando la claridad que tanta falta le hacían al derecho y al mercado de los seguros. Ojalá que aseguradores y transportadores acojan con respeto y lealtad comercial esta decisión.

Pero veamos en detalle lo que al respecto dice el fallo analizado. En un primer considerando sobre ese punto específico, la Corte expresa:

De allí que este cuerpo colegiado, en lo medular, interpretando el mencionado artículo 1124 del Código de Comercio —se recuerda—, precisara que “El precepto es de claridad meridiana para entender que si quien figura como asegurado en un contrato de esta naturaleza —de transporte— es el transportador no dueño de la mercancía, su interés asegurable, concurrente con el del dueño, no puede ser otro que la responsabilidad por el transporte de la mercancía”. 

Pero además de la contundencia y claridad del fallo citado cabe recordar que tres magistrados de la Sala salvaron parcialmente su voto. Aunque compartieron la solución final que decidió absolver a la aseguradora pero por otros motivos, según se verá más adelante, de todas formas consideraron que el transportador solo tiene interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil y que, por lo tanto, el demandante sí tenía una acción directa contra el asegurador.

Al respecto, el salvamento expresa:

2. Es indudable que en el contrato de seguro de transporte (C. de Co, art. 1124), la relación del transportador con los bienes no es directa, cual si fuera propietario, sino indirecta, producto de su obligación de conservarlos y restituirlos en cumplimiento del contrato de transporte; razón por la que el interés del asegurador solo puede estar circunscrito al riesgo derivado de la pérdida o daño de la mercancía, en cuanto estos hechos impliquen una responsabilidad que deba asumir el transportador ante el incumplimiento de la obligación de resultado a su cargo, dada la eventual lesión patrimonial a que está expuesto por la pérdida o daño de la mercancía que le fue entregada; es este el interés que le asiste, que no ha de confundirse con la cosa en sí misma transportada. 

(...). 

Entonces, el interés asegurable en el seguro de transporte cuando el transportador es el tomador, el asegurado y el beneficiario, no puede ser distinto del que natural y verdaderamente corresponde, esto es, la responsabilidad por el transporte de la mercancía, así se hubiese consignado en la póliza uno diferente. 

Me parece pues que queda zanjado el debate en el sentido de que el interés asegurable del transportador público en un seguro de transporte de mercancías ajenas no puede ser otro que el de un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio de que también pueda tomar un seguro de mercancías por cuenta del dueño de las mercancías o del remitente de las mismas.

Con todo, el fallo no enjuicia la costumbre ya inveterada de que entre aseguradores y transportadores se contrate un seguro de transportes en que la calidad de asegurado en el texto de la póliza esté en cabeza del transportador. Con el fallo de la Corte, estos tendrán argumentos para desconocer los derechos de los remitentes y seguirán expidiendo pólizas confusas que finalmente los van a exonerar de toda indemnización frente al dueño de la mercancía o al destinatario. Por ello me parece que las autoridades deberían reglamentar en forma expresa la expedición de esas pólizas, pues de no hacerlo cada día habrá más injusticias frente a los usuarios del transporte.

Inclusive sería conveniente que los intermediarios y asesores en seguros ilustraran suficientemente a sus clientes asegurados con el fin de que estos conozcan con claridad el tipo de seguros que se debe exigir al transportador o que debe contratar el dueño de la mercancía. Una equivocación en ese sentido podría comprometer la responsabilidad del intermediario por incumplimiento de las obligaciones de información y consejo.

2. Los diversos intereses asegurables en el seguro de transporte

La Corte, acertadamente, marca la verdadera intelección del artículo 1124 del Código de Comercio, norma de una deficiente redacción y que ha permitido justamente por esa falencia que los aseguradores y transportadores contraten seguros de mercancías en que, como en el contrato sub júdice, la calidad de asegurado expresada en la póliza la tenga el transportador, cuando según vimos este solo tiene interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil.

En mi estudio inicial sobre el tema, y en los alegatos dentro del caso sub examen, argumentaba que el transportador en determinadas circunstancias bien podía, además de asegurarse en responsabilidad civil, tomar un seguro por cuenta del dueño de las mercancías e incluso un seguro de personas por cuenta del pasajero en tratándose, en este último caso, de un transporte de personas. Pero que de todas formas, se trata de dos seguros diferentes, así puedan coexistir.

Al respecto, la Corte expresa:

Lo anterior, en la medida en que, ministerio legis, hoy es viable que en la envoltura de un seguro de transporte, según el caso, se entronicen, separada o conjuntamente, dos seguros de daños: uno que cobije la cosa transportada (seguro de facultad o de la cosa material transportada), como tal de carácter real, y otro que concierna, únicamente, a la responsabilidad del transportador, a su turno, de índole patrimonial —por lo menos en forma meramente abstracta— (C. de Co., art. 1082), pues no es la cosa, en sí misma considerada, la que —recta vía— está expuesta, sino el patrimonio del contratante, o sea del transportador, obligado, según se delineó, a “... conducir de un lugar a otro, por determinado medio... cosas y a entregar estas el destinatario” (C. de Co., art. 981), hecho que explica que el artículo 982, en lo referente al plexo obligacional, le imponga al transportador de cosas la obligación de “... recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las recibe...”. Es el tipo aseguraticio que un sector de la doctrina patria, apellida “seguro de transporte patrimonial”.

Y un poco más adelante, el fallo afirma al explicar las diversas modalidades de seguro que puede tomar el transportador:

Por su parte, también puede actuar como tomaudor, el transportador —o empresa de transporte—: 

a) ora para proteger un interés directo, amén de propio —e indiscutible— (primera hipótesis). 

b) ora para tutelar un interés asegurable ajeno e, indirecto —frente a él—, según las circunstancias (segunda hipótesis). 

c) ora para proteger ambos intereses, en lo que resulte pertinente (tercera hipótesis), todo de conformidad, ello es capital, con los términos del contrato en particular, brújula para poder determinar, “in casu”, el tipo de interés asegurado y, de paso, la naturaleza del seguro contratado: real —puro— o patrimonial, para lo cual, se resalta de antemano, no es aconsejable guiarse única y exclusivamente por lo indicado en la carátula de la póliza, vale decir si se obra como asegurado y beneficiario, pues en ocasiones el clausulado que la integra, in radice, termina por desmentir dicha categorización —mejor triangulación: tomador, asegurado y beneficiario—, no en pocas oportunidades, es cierto, pasible de yerros o distorsión en la expedición documental.

3. El fallo cambia la identidad del asegurado que figura en el contrato, acudiendo a la intención real de las partes

Aunque en el contrato de seguros materia del litigio quedó claro que la calidad de tomador y asegurado la tenía el transportador, la Corte, acudiendo al principio exegético de la real intención de las partes contemplado en el artículo 1618 del Código Civil, concluyó que no había un seguro de responsabilidad civil y que lo que había realmente era un seguro de mercancías por cuenta del remitente, pues solo este tenía interés asegurable.

El fallo, no obstante afirmar al comienzo que el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia de su interés en el contrato, decide que en el caso sub júdice solo existía un seguro de mercancías por cuenta del dueño de las mismas, razón por la cual se concentra exclusivamente en el estudio de la póliza a la luz de este tipo de seguro.

Al respecto, la Corte dijo:

La respuesta adecuada, cualquiera que ella sea (haz de alternativas), solo emergerá después de auscultar, in extenso, la auténtica voluntas inter-partes, laborío que, en sede judicial, deberá realizar el iudex, con apego a las reglas que el ordenamiento establece (C.C., arts. 1618 a 1624), toda vez que sus razonamientos dogmáticos, desconectados del casus, no son de recibo en la medida en que este es el encargado, en forma privativa, de darle fisonomía, justificación y plasticidad a la estructura teórica, per se ayuna de fuerza si no se armoniza con el factum, o sea con el elocuente dictado que dimana de los hechos, enmarcados en las condiciones —generales y particulares— que integran la póliza de seguro. 

(...). 

En consecuencia, para determinar si el señor Noé Gucovschi, estaba o no legitimado para demandar a Seguros La Andina, resultaba indispensable analizar el entramado contractual todo, y no solamente uno de sus apartes, concretamente el alusivo al nombre del asegurado plasmado en la carátula de la póliza, pues como ya se anotó, dicha referencia no es más que eso: una mera indicación del titular del interés asegurado —en el seguro de daños y el de transporte se sabe que lo es—, la cual debe ser avalada con sujeción al texto de las demás condiciones, única forma de confirmar tal aserto, a fortiori cuando las máximas de la experiencia denotan que, en el tráfico operativo, en ciertas ocasiones, tiene lugar un error de expedición, impotente para alterar la genuina estructura, la sustancia y, por tanto, la teleología aseguraticia.

Independientemente de que la conclusión que haya sacado la Corte sobre la real intención de las partes sea acertada o no (punto sobre el que volveremos más adelante), lo que es rescatable y de insospechados alcances es el hecho de que la Corte se haya atrevido nada más y nada menos que a desconocer el texto de la póliza, texto en el que sin el menor asomo de duda se decía que el asegurado y beneficiario del seguro era el transportador. La Corte, pese a que la póliza no menciona para nada al remitente, termina por considerar que la real intención de las partes era asegurar a este último y en esa forma concluye que lo que había en este caso era un seguro por cuenta del remitente y no un seguro de responsabilidad, ni mucho menos un seguro de mercancías a nombre del transportador, así la póliza expresara esto último.

En este punto el fallo es trascendental porque cuando hablamos de la prueba del seguro se debe tener en cuenta que la ley exige la confesión del asegurador (la que casi nunca existe dentro del proceso) o la existencia de un escrito. Cuando dicho escrito es más o menos claro, el juez tradicionalmente se atiene al mismo para develar las obligaciones y derechos de las partes. El escrito que se aporta como prueba casi siempre se interpreta en su tenor literal, para saber qué fue lo que realmente quisieron acordar las partes. De otro lado, la real intención de las partes se busca tradicionalmente para interpretar una cláusula más o menos confusa o que no encaja con el resto del contrato. Pero es la primera vez que la Corte se atreve a decir que el verdaderamente asegurado es persona diferente de aquella que figura como tal en la póliza.

Con esta interpretación del contrato, que yo alabo desde el punto de vista del método utilizado (el logos de lo razonable, diría Luis Recasens Siches) mas no así de su conclusión, se abre un campo de libertad interpretativa que va a permitir a los jueces eludir el marco rígido del clausulado del contrato para, en su lugar, descifrar la real intención de las partes.

Pero mantener ese principio interpretativo sería revolucionario y no sé hasta qué punto la Corte sea capaz de ser consecuente con su método de ahora en adelante. Así, por ejemplo, con la misma lógica del fallo analizado, el escrito que como prueba exige la ley, por imperfecto que sea, será suficiente así el juez tenga que reconstruirlo o desconocerlo en su contenido, a partir del hallazgo de la real intención de las partes, pues da lo mismo que una póliza tenga una cláusula que el juez puede desconocer a que no la tenga.

Tener el valor de cambiar la identidad del asegurado desconociendo lo expresado en la póliza bajo el argumento de la real intención de las partes, va a permitir que quien no se sienta contento con el clausulado, por claro que sea, acuda a la intención real de las partes para desconocer lo que este diga por ejemplo, sobre la vigencia temporal del seguro o sobre los bienes y valores asegurados. En este punto pues, la sentencia sub examine dará mucho de qué hablar a la jurisprudencia futura, pues los alcances de su doctrina son insospechados y hasta peligrosos.

Como principio hermenéutico, nos merece todos los aplausos la audacia interpretativa de la corporación pues, generalmente, se tiene la sensación de que lo que esté claro en la póliza no puede ser desconocido por el juez. Contra la opinión de muchos, siempre he creído que la póliza sirve para probar la existencia del contrato de seguro, mas no así su contenido, a condición, desde luego, que haya otros medios probatorios sobre lo acordado por las partes.

Con todo, me parece que la Corte, para concluir que en el asunto analizado la intención de las partes era la de contratar un seguro por cuenta, no auscultó realmente la prueba sobre dicha intención (testimonios u otros documentos previos al contrato o relativos a la forma como este se ejecutó mientras no hubo disputas) sino que se limitó a examinar en parte el clausulado de la póliza(3), ignorando otra parte del texto (nombre del asegurado). Es decir, creyendo develar la intención real de las partes, tomó parte del texto y desconoció la otra parte sin detenerse realmente en la historia sobre la negociación y ejecución del contrato de seguros.

Lamentablemente, la falta de espacio me impide transcribir la totalidad de los considerandos del alto tribunal al respecto, razón por la cual solo puedo destacar las siguientes:

Es así como centrada la Corte en la valoración específica y puntual de la póliza automática de seguro de transporte de mercancías, otrora expedida por la aseguradora Seguros La Andina (Nº 1124), una vez precisado el alcance del artículo 1124 del Código de Comercio —y sus normas complementarias—, se observa del escrutinio y análisis de diferentes estipulaciones que el seguro en cuestión, en estrictez, se tomó con el propósito de cubrir las mercancías transportadas y no la responsabilidad del transportador, propiamente dicha, en un todo de acuerdo con lo reglado por el texto del —nuevo— artículo en comento, vigente para la época de la celebración del prenombrado seguro.

Expresado de otro modo, la Sala precisa que, en desarrollo del negocio jurídico aseguraticio que Seguros La Andina S.A. e Intermoving Ltda. celebraron, se otorgó cobertura, únicamente, al tercero-asegurado, mas no al tomador-transportador, sujeto que no aseguró su responsabilidad civil, a través de la citada póliza, pudiendo haberlo hecho, al tenor del supraindicado artículo 1124, en su versión ulterior (año 1990), así en la carátula se le hubiere asignado la calidad —nominal— de asegurado.

Corrobora el anunciado aserto, principalmente, las siguientes reflexiones, fruto de la confrontación y hermenéutica del texto negocial, señero instrumento capaz de revelar la genuina intentio de los extremos de la relación asegurativa, justamente materia de auscultación, en orden a la consecución del anunciado cometido, ratio de toda interpretación volitiva, como recientemente tuvo ocasión de refrendarlo la Corte, en un asunto relativo al contrato de seguro, también (Sent. ago. 1º/2002, exp. 6907).

(...). 

En este orden de ideas, es claro que la intentio de las partes contratantes, de cara a las cláusulas analizadas, trascendió el deseo de asegurar, privativamente, la responsabilidad civil del transportador, lo que explica que amplificaron —o ensancharon— el marco del seguro, permitiendo que supuestos que, por definición legal, exoneran de responsabilidad al deudor-transportador, conformaran el haz de amparos (riesgos asegurados), circunstancia indicativa de que la cobertura contratada, ab origine, recayó en la mercancía —en sí misma considerada—, a manera de unicum negocial, precisamente una de las dos posibilidades enunciadas por el texto del nuevo artículo, 1124 del Código de Comercio, de lo que es dable inferir, en el campo de la interpretación convencional, que el seguro se instituyó para proteger un interés asegurable distinto al del transportador-tomador: el de un tercero (seguro por cuenta ajena, ‘lato sensu’), en el asunto que detiene la atención de la Corte, el del remitente y destinatario, señor Noé Gucovschi.

Refuerza el prenotado aserto corporativo, un apreciable número de estipulaciones de la póliza en comentario (condiciones generales) que, con las particulares, conforman el entramado contractual, materia de examen por la Corte, el que no puede ser soslayado, sino valorado en conjunto o en forma articulada, tal y como varias veces se ha enfatizado. 

(...). 

Así las cosas, con estribo en las condiciones generales y particulares que integran la póliza de seguro de transportes de mercancías Nº 1124, tomada por Intermoving Ltda., es claro para la Sala que la interpretación correcta de la naturaleza de este seguro, a raíz de la entronización de las dos posibilidades establecidas por el texto del nuevo artículo 1124 del Código de Comercio, es aquella que se orienta por entender que el transportador no tomó un seguro para proteger sus propios y personalísimos intereses, sino los de un sujeto diverso, quien funge —o debe fungir— como asegurado: el remitente y destinatario de la mercancía asegurada, Sr. Noé Gucovschi, parte del contrato celebrado con el aludido transportador (tomador del seguro). 

Acudir al simple texto de parte del contrato desconociendo el resto, como lo hace el fallo, para develar la intención real de las partes es una falacia. Mucho más cuando la póliza la firma únicamente el asegurador, quien la entrega al tomador días o semanas después de que este da el consentimiento, con un clausulado impuesto y preimpreso, lo que no permite concluir que esa haya sido la real intención de las partes.

El clausulado solo permite inferir que se expidió una póliza de seguros de mercancías en la que se insertó como asegurado el transportador. Pero ello no arroja la más mínima luz sobre la intención de las partes, pues para nada aparece en la póliza la voluntad del tomador para de allí deducir que su intención era tomar un seguro por cuenta. Tampoco se puede inferir la intención del asegurador del texto parcial, pues ello no hace más que desplazar el problema, que consiste justamente en que hay contradicciones dentro del contenido del texto. Con el mismo argumento de la Corte, podríamos deducir que la real intención de las partes fue la de asegurar al transportador, pues la póliza así lo dice expresamente, y poco importa lo que establezca el resto del clausulado.

Es claro que ante un texto contradictorio, que da lugar a dos interpretaciones posibles, la intención de las partes no se puede buscar dentro del mismo texto, pues con la misma lógica se legitima cualquiera de las interpretaciones posibles.

Por ello me parece que el salvamento de voto, firmado por tres de los magistrados de la Sala, es más consecuente, pues acudiendo a la real intención de las partes concluye que el asegurado era el transportador, pero en un seguro de responsabilidad civil. Pero el salvamento se apoya no en parte del clausulado sino en la forma como las partes utilizaron el contrato, es decir lo ejecutaron.

Al respecto de la intención real de las partes, el salvamento de voto suscrito por tres de los magistrados considera lo siguiente:

4. En el caso de este proceso la utilización que en la práctica se hizo del contrato de seguro en estudio, permite considerar sin duda alguna, que la intención de los contratantes no fue otra que la de ejecutar un contrato en el que el riesgo asegurado fue la “responsabilidad civil” en que pudiera incurrir el transportador-asegurado, sin que por ello pueda afirmarse que desaparece su naturaleza de seguro de daños, más cuando ambas modalidades están comprendidas genéricamente dentro de esa acepción, que abarca la situación de todo aquel que tenga interés en que el siniestro no se produzca, por la relación económica que tenga con la cosa, ya sea como dueño, depositario, transportador, etc.; y como la relación económica del transportador, en el contrato de seguro objeto de este análisis, está circunscrita a la afectación patrimonial quepara él resulta por la responsabilidad ante el incumplimiento del contrato de transporte de la mercancía, esta es sin lugar a duda una responsabilidad civil derivada del contrato de transporte, y como tal, confiere a la víctima, como beneficiaria de la indemnización (C. de Co., art. 1127), el derecho de accionar directamente contra el asegurador, según la facultad que le confiere el artículo 1133 ib., pues el precepto no propone exclusión alguna, bastando para ello que el riesgo cubierto sea la responsabilidad civil. 

Como se puede observar con claridad, acudir exclusivamente al texto de un contrato contradictorio para auscultar la real voluntad de las partes es equivocado, pues la única forma de llegar a conocer realmente la intención de los contratantes es acudiendo no solo al texto del contrato sino también a otro tipo de pruebas, como serían los testimonios u otros documentos que muestren cómo se formó el contrato y cómo este se ejecutó en forma espontánea.

En el caso sub júdice, el texto de la póliza daba para dos interpretaciones posibles: o era un seguro de mercancías como lo interpretó la Corte, a favor del remitente, en cuyo caso se desconoce el nombre del asegurado expresado en la póliza; o era un seguro de responsabilidad civil, cuyo asegurado era el transportador, así el clausulado fuera de una póliza de mercancías, que fue lo que interpretaron los magistrados que salvaron el voto. El texto del contrato puede servir para conocer la real intención de las partes, cuando hay otros medios probatorios que apuntalan una u otra solución.

Lamentablemente, la Corte al auscultar la real intención de las partes no se detuvo en las declaraciones de algunos de los testigos, vinculados todos ellos de una u otra manera a las partes, a la hora de celebrarse y de ejecutarse el contrato de seguros. Esos testigos, según se verá, son enfáticos en aseverar que el verdadero asegurado era el transportador, pero que este no podía recibir el valor de la indemnización prevista en la póliza si no era declarado responsable. Esas declaraciones sí nos muestran cuál fue la intención de las partes sin necesidad de remitirse exclusivamente al clausulado del contrato, como lo hizo la corporación.

Veamos lo que al respecto arroja la prueba que obraba en el expediente y que la Corte no tuvo en cuenta para detectar la real intención de las partes:

En primer lugar, el representante legal de la sociedad demandada, al absolver el interrogatorio de parte que le fuera formulado en la audiencia de conciliación (fls. 171 y ss.) responde así las siguientes preguntas:

“PREGUNTADO 3. Significa lo anterior que mientras el transportador no tenga que indemnizar al remitente o al destinatario, ¿no puede cobrar la indemnización? –el valor del seguro–. CONTESTÓ: Sí, pues si no tiene que indemnizar no hay siniestro y no hay lugar a indemnizar porque la póliza indemniza al asegurado solamente cuando él tiene una pérdida patrimonial comprobable”. 

“PREGUNTADO 4. De acuerdo con la póliza, si el transportador es absuelto en caso de una demanda del remitente o el destinatario, ¿la compañía aseguradora está obligada a pagar el siniestro? CONTESTÓ: No”. 

“PREGUNTADO 5. Explique su respuesta. CONTESTÓ: Por lo contestado en la respuesta anterior, que no se indemniza cuando no haya una pérdida patrimonial del asegurado”. 

“PREGUNTADO 6. ¿Significa lo anterior que la compañía aseguradora solo paga el seguro en la medida en que el transportador asegurado sea responsable? CONTESTÓ: Sí, siempre y cuando se cumplan las condiciones del contrato de seguro y la pérdida esté entre las coberturas pactadas”. 

Obsérvese que el representante legal de la compañía aseguradora es claro en afirmar que mientras no hubiera responsabilidad del transportador frente al remitente o al destinatario la compañía aseguradora no estaba obligada a pagar el valor del seguro. Esto significa que estábamos frente a un seguro de responsabilidad civil y que el asegurador para nada estaba pensando en asegurar al dueño de las mercancías. Si hubiéramos estado frente a un seguro de transporte de mercancías el transportador podría haber cobrado el valor del seguro, independientemente de su responsabilidad frente al usuario.

Esto aparece corroborado por el mismo representante legal de la sociedad demandada, quien al responder la pregunta 7, expresa:

“PREGUNTADO: Cuando el asegurado es el dueño de las mercancías, ¿el seguro se paga aunque no haya responsabilidad del transportador? CONTESTÓ: Sí, siempre y cuando se cumpla con las condiciones del contrato de seguro y el evento que origine el siniestro esté debidamente cubierto por los amparos de la póliza”. 

Veamos ahora la declaración de Heliodoro Mora González, subgerente de Seguros La Andina en Medellín (fl. 3 vto. cuad. 3):

“PREGUNTADO: ¿Pero existiendo una póliza de mercancías como la de INTERMOVING donde el asegurado y beneficiario es el transportador, aunque dicho transportador sea absuelto por demanda del dueño de la mercancía, de todas formas el transportador tiene derecho a que la aseguradora le pague el valor de las mercancías perdidas? CONTESTÓ: Pero ahí tendría un beneficio sin causa, porque qué va a cobrar o para qué va a reclamar si él no perdió nada, se estaría lucrando el transportador”. 

El mismo testigo responde así esta pregunta:

“PREGUNTADO: ¿Y si la calidad de asegurado o beneficiario la tuviere el dueño de la mercancía, aunque haya fuerza mayor, la compañía aseguradora le paga el siniestro, en una póliza de transporte de mercancías, semejante a la del caso? CONTESTÓ: Sí se paga, nosotros pagamos porque el beneficiario y el asegurado, es Coltejer, y él tomó el seguro”. 

Es fácil advertir la falacia en que incurre la compañía aseguradora. En efecto, tanto gerente como subgerente aceptan que al dueño de la mercancía se le paga su pérdida, aunque el transportador sea responsable del siniestro. En cambio al transportador, al que presuntamente le venden el mismo tipo de seguro, le supeditan el pago del siniestro al hecho de que sea civilmente responsable. El mismo testigo, Heliodoro Mora González, un poco más adelante en su declaración, afirma lo siguiente:

“PREGUNTADO: El interés del transportador de mercancías ajenas, para tomar un seguro de mercancías, ¿cuál es, en qué consiste, por qué un transportador asegura las mercancías que no son de él? CONTESTÓ: Bueno, yo me pondría en cabeza del transportador, y la razón sería, por el hecho de estar cobrando un servicio es responsable de lo que él transporta. PREGUNTADO: ¿Significa lo anterior que mientras el transportador no sea responsable por la pérdida de las mercancías, carece de derecho a reclamar la indemnización a la compañía aseguradora? CONTESTÓ: (Nos referimos a la misma póliza de Intermoving). Yo contesté ahora que por el solo hecho de estar cobrando un servicio, él es responsable”. 

De todo lo anterior se desprende que la real intención de las partes fue la de celebrar un contrato de seguros de responsabilidad civil del transportador, así la póliza tuviera un clausulado propio de un seguro de mercancías. Esto último no desdibuja el seguro de responsabilidad civil si se halla la intención real de las partes con base en el hecho de que tanto transportador como asegurador estuvieron siempre de acuerdo en que el asegurado era dicho transportador. Todo ello corroborado con las declaraciones de los testigos y del representante legal del asegurador.

Adicionalmente, el parágrafo único del artículo 1047 del Código de Comercio establece: “En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo”.

Si actualmente esas cláusulas no requieren de aprobación, con mayor razón se puede entender que las disposiciones que habitualmente utiliza el asegurador en contratos de la misma naturaleza del pactado son las aplicables al contrato carente de clausulado propio del seguro acordado. Lo lógico habría sido concluir que estábamos en presencia de un seguro de responsabilidad civil en cuyo caso se habría podido aplicar el clausulado que para este tipo de seguros tenía previsto, para esa época, el asegurador.

4. El transportador puede tomar un seguro por cuenta del dueño o del remitente de la mercancía

Al interpretar el artículo 1124 del Código de Comercio la Corte, en forma acertada, considera que el transportador puede no solo tomar un seguro de responsabilidad por cuenta propia, sino que también puede tomar un seguro de mercancías por cuenta del dueño o remitente de las mismas. Es cierto, como lo dice el fallo, que no puede entenderse que el artículo 1124, solo contemple un tipo de seguros de transporte. Al respecto, el fallo comentado considera:

Ello explica que el artículo 1124 del Código de Comercio, reafirmando el señalado aserto, disponga que, “Podrán contratar el seguro de transporte no sólo el propietario de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte”. 

(...). 

Si tiene lugar lo primero, esto es que de alguna manera se explicite —o se haga inteligible— que el interés asegurable recae sobre la mercancía, es dable partir de que el seguro tomado por el transportador, por regla, gracias al régimen especial colombiano, tiene un doble cometido: proteger un interés propio y, al mismo tiempo, en forma preferente, a la par que convergente, uno ajeno (seguro por cuenta ajena, C. de Co., art. 1042), tal y como luego se aludirá, a espacio, dado que en Colombia esta modalidad de contratación, que se opone a la que se realiza por cuenta propia (C. de Co., arts. 1037 y 1040), tiene un radio de acción mayor, al punto que si no se estipula lo contrario, “... el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero” (C. de Co., art. 1042). 

Y más adelante, al analizar el seguro por cuenta ajena tomado por el transportador, expresa el alto tribunal:

a) El apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposición al llamado seguro por cuenta propia, es una socorrida institución planetaria que, al margen de figuras conectadas con la representación; el apoderamiento, el mandato, la gestión de negocios, etc., propende por facultar a una persona que, recta vía, no es titular del interés que se pretende asegurar (interés asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empece esa particular circunstancia que, en consecuencia, no inviste carácter impeditivo y, por tanto, no inhibe la celebración eficaz del negocio jurídico que, ab origine, se entiende bien trabado.

5. En el seguro por cuenta, el tomador también está tácitamente asegurado, hasta concurrencia de su interés en el contrato

Una de las mayores conclusiones del fallo sub examen consiste en el alcance interpretativo que la Corte hace del artículo 1042 del Código de Comercio, norma según la cual: “Salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero”.

En síntesis, esta norma establece que, salvo pacto en contrario, el tomador por cuenta de un tercero también está asegurado en su interés personal en el contrato, así no aparezca expresamente en la póliza. Esto significa que si el transportador toma el seguro de mercancías por cuenta del remitente o dueño de la carga, también estará asegurado en la responsabilidad civil en que pudiera incurrir por daños a la carga asegurada.

Al respecto, la Corte expresa:

b) En lo que concierne a la finalidad del seguro por cuenta ajena, sin duda uno de los tópicos más polémicos y controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia comparada, debe anotarse —en obsequio a la brevedad— que hay dos tendencias sobre el particular. Una, más ceñida a la teleología consustancial a la institución en comentario, llamada a abrirle paso, única y exclusivamente, al aseguramiento de un interés ajeno, por oposición a uno —propio— radicado en cabeza del tomador. Y otra, ciertamente más amplia, encaminada a posibilitar —en principio— la convergencia de los dos intereses, de tal suerte que, ambos, en efecto, se tornarían asegurados, en virtud de la figura del seguro por cuenta, así conserve el epígrafe de ‘ajena’ (seguro por cuenta ajena), postura esta última ahijada por el legislador nacional. 

De acuerdo con la primera de las anunciadas posturas, mediante el seguro por cuenta ajena, está proscrita toda posibilidad de que el tomador, en forma concurrente con el tercero, invista la calidad de asegurado, toda vez que la filosofía que inveteradamente le asiste a esta forma de contratación, precisamente, estriba en la protección o salvaguarda de intereses ajenos, por manera que proteger los propios, por plausible que resulte, no es tarea encomendada al seguro por cuenta, por lo menos en la dimensión o faz contemplada (ajena). Para ello, se afirma, existe el seguro tomado en nombre y por cuenta propia. 

(...). 

De conformidad con la segunda postura —que permeó el derecho nacional—, por el contrario, es enteramente posible —amén que lícito— que, con estribo en un seguro por cuenta ajena, se protejan, simultáneamente, el interés del tomador en el contrato, y el del tercero, sin que para ello exista incompatibilidad —insalvable— alguna. Por consiguiente, si el contratante tiene un interés lícito, el recipiente reservado al seguro por cuenta ajena, le servirá para tutelarlo, sin perjuicio de la protección negocial (ex contractu) dispensada al tercero. En este caso, con diferente abolengo, tomador y tercero, serán asegurados, pues si bien es cierto la ratio de esta forma de contratación finca en la salvaguarda de intereses ajenos, ello no se opone, según el caso, a que los del tomador corran idéntica suerte, aun cuando respetando la principalidad del tercero.

Los que así discurren, a su turno, concluyen aseverando que, “... todas las veces que el contratante tenga un interés asegurable, se debe presumir que el seguro por cuenta engloba este interés”. Por eso es por lo que en el terreno del seguro de transporte, concretamente en la esfera del seguro por cuenta, se estima que este “... contiene dos seguros: un seguro de cosas para su propietario y un seguro de responsabilidad para su suscriptor”. 

Como tangencialmente se anticipó, el derecho de seguros colombiano, siguiendo las directrices trazadas por la legislación francesa, concretamente por la Ley de Seguros de 1930 —que, en lo pertinente, tanta influencia tuvo en la redacción del Código de Comercio—, se enroló en la segunda de las esbozadas posturas, respaldando, de paso, la hermenéutica asignada a la preceptiva gala por parte de la jurisprudencia y la comunnis opinio, según dan cumplida cuenta los antecedentes de la reforma colombiana (acta Nº 86 del subcomité de seguros). 

(...). 

c) Finalmente, en lo que toca con la metodología empleada para la adopción de la figura del llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la ley colombiana, ex abundante cautela, subordinó su eficacia a la materialización de un acuerdo interpartes, en forma tal que, in limine, desestimó cualquier presunción —globalizante— al respecto, vale decir que se considere que todo aseguramiento, en sí, es realizado en función o “... por cuenta de un tercero”. Es por ello por lo que en el artículo 1040 del Código de Comercio, enfáticamente, advirtió que, “El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”, por manera que si no media esta concreta volición, el negocio jurídico, ab origine, se entenderá celebrado al amparo del seguro por cuenta del tomador, volición que no es necesario que aparezca a través de la factura de fórmulas preestablecidas (ritualismo documental), o mediante el diligenciamiento de espacios —o casillas especiales—, dado que lo relevante es que, luego de un reflexivo y cuidadoso proceso hermenéutico, aflore que las partes, in concreto, quisieron separarse del esquema trazado por el referido artículo 1040 del Código de Comercio, con independencia de la fraseología empleada—o de la no utilizada—, como único criterio interpretativo. 

Y más adelante dice la Corte:

Ahora bien, en lo que dice relación con el discutido tópico del interés asegurado en el seguro de transporte, es claro que en el derecho colombiano, como ya se explicitó, el artículo 1042 del Código de Comercio, de indiscutido origen galo, propende por el aseguramiento —o cubrimiento— de dos intereses: el del tomador, propiamente dicho, y el del tercero asegurado, salvo que milite estipulación en contrario emanada de las partes contratantes —la que puede emerger del clausulado mismo—. De allí que, a manera de regla general, en el seguro por cuenta ajena se entiendan tutelados tanto el interés del transportador, como el del tercero, lo que equivale aseverar, en buen romance, que ambos sujetos primigeniamente adquieren la calidad de asegurados —así este sea el ‘principal’—, con total independencia de que uno de ellos, el primero, funja como tomador, y el otro no. 

Aunque hemos aplaudido el hecho de que la Corte acuda a la intención real de las partes, más que al texto literal del contrato, creemos sin embargo que el fallo ha ido más allá de lo permitido por el legislador en el artículo 1040 del Código de Comercio, cuando acepta que el asegurado sea persona diferente de quien aparezca como tal en la póliza. En efecto, esta disposición establece que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que no exprese que es por cuenta ajena.

Obsérvese que en los párrafos del fallo acabados de transcribir la Corte, para salvar el escollo que contiene la póliza, al no afirmar que se trata de un seguro por cuenta de un tercero y al afirmar que el asegurado es el mismo tomador, acude al clausulado global del contrato, siempre bajo la idea de hallar la real intención de las partes.

El alto tribunal tendría razón si en la póliza apareciese como asegurado el remitente y como tomador el transportador, en cuyo caso, el hecho de que no se diga que es por cuenta del remitente asegurado no aniquila la validez de la intención de las partes, pues allí es clara dicha intención, ya que el tomador aceptó incluir como asegurado a persona diferente. Es más: si en la póliza solo aparece llena la casilla del tomador con el nombre del transportador y nada se dice sobre la identidad del asegurado, esta última calidad la tendrá el tomador, que es lo que realmente quiso regular el artículo 1040. Pero si la póliza establece expresamente que la calidad de asegurado la tiene el transportador tomador, no puede el juez afirmar que de acuerdo con el clausulado general dicha calidad la tiene el remitente, pues se está contrariando abiertamente lo dispuesto en esa norma.

Es un imposible lógico concluir que en la póliza se dice textualmente que la calidad de asegurado la tiene el transportador, pero que del clausulado se puede inferir que la póliza en forma expresa lo que afirma es que la calidad de asegurado la tiene el remitente o dueño de la mercancía. Si no cabe duda de que en forma clara, en la casilla correspondiente, el tomador también tenía la calidad de asegurado, es imposible por vía de interpretación teleológica afirmar que en la póliza expresamente se dice que tal calidad la tenía el remitente.

Es una contradicción afirmar que pese a que en el texto de la póliza aparece como asegurado el tomador, interpretando la intención de las partes con base en el clausulado, la póliza de manera expresa establece que el asegurado es una persona que para nada aparece mencionado en la póliza. Si hay algo contrario a lo expreso es lo tácito y la interpretación de la Corte, sin el menor asomo de duda, lo que nos afirma a lo largo del fallo es que en forma tácita se pactó que la calidad de asegurado la tendría el remitente, pese al texto de la póliza. Es imposible afirmar que esta tácitamente establece que la calidad de asegurado la tiene el remitente, cuando en la póliza se dice con claridad absoluta que el asegurado es el tomador.

Habría sido más lógico buscar qué tipo de seguro quisieron contratar el tomador y el asegurador, si en forma expresa la póliza decía que la calidad de asegurado la tenía el transportador-tomador. Como el asegurado era el transportador y este solo tenía interés asegurable en un seguro de responsabilidad civil, solo cabía concluir que estábamos en presencia de este último. Habría sido menos doloroso el esguince hermenéutico.

Por ello sigo pensando, como lo afirmaron los tres magistrados que salvaron su voto, que estamos en presencia de un seguro de responsabilidad civil y no de un seguro de mercancías, pues el clausulado de la póliza no refleja por sí solo cuál fue la intención de las partes.

El fallo analizado estaría en lo correcto si por ejemplo existiera un antecedente entre las mismas partes, otro documento o algún testimonio, que permitieran ver que la idea de estas fue asegurar al remitente, así la póliza dijera otra cosa. Sin embargo, esa prueba no existe en el expediente. Tomar como único argumento el clausulado de la póliza ignorando que esta expresamente le da la calidad de asegurado al tomador, impide llegar al extremo de afirmar que este documento expresamente afirma que el seguro es por cuenta del remitente.

Del clausulado de la póliza, que efectivamente se refiere a un seguro de mercancías, no podemos inferir que expresamente dice que el asegurado es el remitente, pues lo que expresamente dice es que la calidad de asegurado la tiene el transportador- tomador. Por eso es preferible averiguar si el tomador tiene algún interés asegurable, así el clausulado no sea el adecuado, y en caso afirmativo concluir que ese es el verdadero contrato.

De otro lado, aunque como lo he dicho en el caso analizado y fallado lo que había era un seguro de responsabilidad civil por cuenta propia, sin necesidad por lo tanto de acudir a la figura del seguro por cuenta ajena, de todas formas partiendo de la conclusión de la Corte de que había un seguro de mercancías por cuenta del remitente y colocados forzosamente en esa solución, creo que el fallo no sacó todas las consecuencias que de sus premisas se derivaban, en aplicación de la citada norma.

En efecto, el fallo, después de analizar magistralmente el artículo 1042 y considerar que el seguro por cuenta tomado por el transportador valdrá a favor de este hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato, no concluye aplicando sus consideraciones al caso concreto.

Veamos: es claro que si el transportador toma un seguro por cuenta del remitente o dueño de la mercancía, dicho transportador también queda como asegurado en un seguro de responsabilidad civil, así la póliza no diga que también el tomador es asegurado. Así las cosas, si el asegurador paga el siniestro al remitente o dueño de la mercancía no podrá ejercer una acción subrogatoria contra el transportador, ya que este se halla asegurado en responsabilidad civil dentro de la misma póliza, así esta no diga nada al respecto.

Con todo la Corte, sin argumentos por lo menos claros y expresos, pasa de largo sobre esta premisa y concluye que en el caso sub júdice no era factible que el demandante ejerciera la acción directa del seguro de responsabilidad civil. Esto por cuanto solo había un seguro de mercancías por cuenta del remitente y, en consecuencia, solo este podía hacer valer los derechos derivados del contrato.

Veamos lo que al respecto dice el fallo:

Y si ello es así, mal puede aludirse a instituciones connaturales —en Colombia— al seguro de responsabilidad civil, v. gr.: a la acción directa del damnificado contra el asegurador, dimanante, ministerio legis, del artículo 1131 del estatuto comercial —el que la disciplina—, materia de profunda modificación en el año 1990, entre otros.

De lo anteriormente mencionado se desprende que si el seguro contratado no fue de responsabilidad civil, el demandante no está legitimado, en función de la acción directa específicamente prohijada por el precepto en comento (C. de Co., art. 1131), para demandar al asegurador, pues, se itera, carece de esta particular acción, solo atribuible, en los términos de ley, a los damnificados —o víctimas— en el marco de un seguro del precitado temperamento, sin perjuicio de lo que ulteriormente se acotará en punto a otra acción, dimanante de una fuente generatriz diversa. 

Con todo, es de observar que como el seguro instrumentado en virtud de la póliza Nº 1124, fue tomado por el transportador Intermoving en la modalidad por cuenta ajena —en sentido lato—, en orden a proteger los intereses del remitente de la mercancía —y también destinatario—, el señor Noé Gucovschi, este fue el verdadero asegurado, con total independencia de que en la carátula, por un yerro o dislate de expedición, se haya consignado como tal a Intermoving, calidad que no ostentó, dado que como quedó acreditado en líneas anteriores, el único interés que se protegió fue el alusivo a la mercancía, y no el relativo a la responsabilidad, por manera que, a términos del artículo 1042 del Código de Comercio, el ‘seguro por cuenta’ se encaminó a incardinar una “... estipulación en beneficio de un tercero” frente al asegurador, en este caso, el mencionado don Noé. 

En este orden de ideas, en la esfera procesal, es de tener en cuenta que si bien el demandante no estaba legitimado para demandar en función de un seguro de responsabilidad civil, más específicamente en ejercicio de la acción directa emanada del artículo 1133 del Código de Comercio —por las razones ya anotadas—, tampoco es menos cierto que, por el sendero del seguro por cuenta ajena, esto es pretextando su condición de asegurado-beneficiario y, por tanto, titular del interés materia del contrato, sí estaría legitimado para vincular a la entidad aseguradora, puesto que quedó establecido que el negocio jurídico aseguraticio se celebró en su interés. 

Si el transportador-tomador tomó el seguro por cuenta del remitente, como dice la Corte, ¿por qué razón esta no fue consecuente y aceptó que también estaba asegurado dicho transportador en un seguro de responsabilidad civil que era lo que estaba alegando el demandante?

He leído y releído el fallo para explicarme por qué la corporación se olvida de esa premisa general sobre la cual hace una exégesis impecable. Sin embargo, no hallo ningún argumento expreso ni tácito.

El fallo, cuando trata este punto, pone énfasis en que el artículo 1042 del Código de Comercio “tendrá ineluctable aplicación, salvo pacto en contrario, ya que si las partes, de alguna manera, no consideran albergar más que un interés o no dejan diáfanas señales con vocación para que, a través de un proceso hermenéutico, se corrobora su deseo de separarse del supra indicado derrotero legal, la ley parte del supuesto de su anuencia a la existencia de los dos intereses”.

Pero la sentencia no dice si la Corte consideraba que también en el caso sub júdice, acudiendo a la real intención de las partes, ese pacto en contrario existió y que por lo tanto, el transportador-tomador no estaba asegurado en responsabilidad civil. Creo que no era esa la interpretación del fallo pues, salvo la referencia acabada de transcribir, que no es más que un concepto con carácter general sin referencia expresa al caso concreto, nada dentro de sus considerandos ni dentro del texto de la póliza permite inferir esa solución. Nada en ella deja ver que las partes hayan tenido la intención de que el tomador no estuviera asegurado en responsabilidad civil.

La Corte, al no aceptar que el transportador estaba asegurado en responsabilidad civil, tácitamente acepta que las partes pactaron que el tomador no quedaba asegurado, como lo establece el artículo 1042. Pero este pacto, repito, no aparece por parte alguna.

Pero se podría pensar que de pronto la Corte consideró, sin que lo haya dicho en forma expresa, que como la póliza solo contenía cláusulas relacionadas con un seguro de mercancías era imposible aceptar que el tomador-transportador también tuviera la calidad de asegurado en responsabilidad civil (es decir, como si hubiera considerado, aunque no lo haya dicho contrario, pero tácito). O que de pronto hubiera considerado, aunque no lo haya dicho expresamente, que la intención de las partes, de no incluir el interés del transportador tomador, se infería de la inexistencia de un clausulado para un seguro de responsabilidad civil.

Pero eso sería mal razonar, ya que el artículo 1042 carecería de sentido si su aplicación dependiera de la existencia de un clausulado que fuera aplicable al interés del tomador. El artículo mencionado se aplica aunque la póliza carezca de dicho clausulado. Esa es su importancia. En tales circunstancias (ausencia de clausulado aplicable al tomador) se aplicarían las cláusulas que habitualmente utiliza el asegurador para ese tipo de contratos o los que habitualmente se utilizan en el mercado local.

La prueba de que las cláusulas no son necesarias para que el seguro exista nos la brinda el parágrafo único del artículo 1047 del Código de Comercio, cuando establece: “Se tendrán como condiciones generales del contrato aunque no hayan sido consignadas por escrito, las aprobadas por la autoridad competente para el respectivo asegurador en relación con el seguro pactado, salvo las relativas a riesgos no asumidos”.

En consecuencia, la inexistencia de cláusulas propias de un seguro de responsabilidad civil, no le quitan al tomador su interés asegurable presunto dentro del contrato de seguro de transporte celebrado por el transportador por cuenta de un tercero.

De otro lado, ya sería el colmo de la audacia exegética concluir que la intención de las partes de excluir al tomador de su calidad de asegurado (pacto en contrario), se deduce de la existencia de un clausulado propio de un seguro de mercancías. Si así fuera, el artículo 1042 carecería de sentido, pues si la póliza contiene tanto el clausulado de un seguro de transporte como el de un seguro de responsabilidad civil, el problema ni siquiera se plantea, pues hay en forma expresa un seguro por cuenta de un tercero y un seguro por cuenta propia, dentro de una misma póliza. La importancia del artículo 1042 es justamente la de consagrar el derecho propio del tomador a que se le considere asegurado, si él tiene cualquier interés asegurable diferente del interés del tercero por cuenta del cual tomó el seguro, así la póliza no contenga el clausulado propio del interés propio del tomador.

En conclusión, si el demandante en el caso sub júdice estaba ejerciendo una acción directa basada en un seguro de responsabilidad civil y si el transportador había tomado un seguro de mercancías por cuenta del remitente, lo que también le daba la calidad de asegurado en responsabilidad civil, me parece contradictorio que la Corte en lugar de aceptar la existencia del seguro sobre el cual se estructuraba la demanda haya ignorado toda esas circunstancias para decidir que el asunto se fallaba sobre la base de la existencia de un seguro de mercancías por cuenta del remitente. Con ello logró desaparecer de la escena el seguro de responsabilidad tácito que tanto defendió en sus consideraciones generales.

Se me podría contra argumentar que para efectos prácticos la solución era idéntica así se hubiera aceptado la existencia tácita de un seguro de responsabilidad civil, ya que bien sea sobre la base de un seguro de mercancías, bien sea sobre la base de un seguro de responsabilidad civil, el demandante de todas formas estaba legitimado para ejercitar una acción directa. Sin embargo, ese argumento no sería de recibo porque hay enormes diferencias entre las condiciones y naturaleza de ambos seguros y, por lo tanto, no es lo mismo ejercer la acción directa basada en un seguro de mercancías que ejercerla basado en un seguro de responsabilidad civil.

Si para la Corte era claro que el tomador (en este caso el transportador), por cuenta de un tercero (en este caso el remitente) tiene la calidad tácita de asegurado hasta el interés que tenga en el contrato, no veo razón alguna para haber ignorado ese hecho y decidir finalmente que solo había un seguro de mercancías por cuenta del remitente. ¿Dónde, dentro de los considerandos del fallo, desapareció o se esfumó, en el asunto sub examen, el seguro de responsabilidad civil a favor del transportador tomador que el artículo 1042 le concede y que el fallo tan lúcidamente explicó como teoría general?

6. El asegurado incumplió la garantía de reportar todos los despachos de mercancías

Una vez decidido el segundo cargo, con la conclusión de que el demandante tenía derecho a reclamarle al asegurador sobre la base de un seguro de mercancías estipulado en su favor por el transportador-tomador, la Corte se ocupa del primer cargo fundamentado en el hecho de que el asegurado había contraído la garantía de informar al asegurador de todos los despachos de mercancías y que dicha garantía había sido incumplida por el transportador que como asegurado figuraba en la póliza.

La Corte, luego de un profundo análisis teórico de la garantía en el contrato de seguros, concluye que en el caso sub júdice existía una garantía de informar todos los despachos que el asegurado no cumplió, razón por la cual las pretensiones del demandante no podían prosperar frente al asegurador. A continuación veremos las consideraciones de la Corte con respecto a las garantías y su aplicación al caso concreto. Dice la Corte:

2. Debe constar por escrito (la garantía) bien en la póliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (C. de Co., art. 1048).

3. Puede expresarse en cualquier forma que indique el propósito manifiesto, amén de fidedigno de otorgarla, “… vale decir, que debe pactarse de tal manera que, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “no admita duda”, ni se preste a equívocos” (Sent. nov. 19/2001, exp. 5978; Vid. en el mismo sentido, sent. dic. 14/2001, exp. 6230). 

Ello significa que el lenguaje usado por los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explícito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada declaración del asegurado, o conducta futura (positiva o negativa), ha sido dada o asumida en forma inequívoca, como garantía a favor del asegurador. 

4. Puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los términos en que haya sido acordada por las partes. En desarrollo del principio de interpretación consagrado en el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, luego, el adjetivo “sustancial”, utilizado por el legislador en el artículo 1061 del código, significa “que constituye lo esencial o más importante de algo”. 

Así, la garantía será sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante —o basilar— de la asunción de este por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podría exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misión de preservar el equilibrio técnico que, respecto de la relación aseguraticia, en línea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estéril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes. 

En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los términos de la estipulación de garantía a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebración del contrato, porque en tales eventos, como se anticipó, la cláusula contentiva de dicha promesa podría tornarse abusiva, en contravía del postulado de la buena fe —objetiva— y, claro está, del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia que, con ahínco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la “justicia contractual” —en su genuino sentido— y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial. 

Sobre este preciso tópico, ya tuvo oportunidad la Sala de puntualizar que “… en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág. 746) y que “Lo abusivo —o despótico— en este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. de Co, art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual” (Cas. Civ. 2 de feb. de 2001, exp. 5670; Vid, igualmente Cas. Civ. 21 de mayo de 2002, exp. 7288). 

5. Sea o no sustancial, en los términos ya reseñados, debe tener o guardar —alguna— relación con el riesgo, esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (C. de Co, art. 1054), que es asumido por el asegurador, a voces del artículo 1037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestaría para la incubación de abusos y conflictos que, al unísono, eclipsarían la teleología bienhechora de la institución del seguro. Sobre el particular, está de acuerdo la communis opinio patria. Tanto es así que el artículo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que este es el punto de referencia empleado por el legislador vernáculo —en lo pertinente—, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, así sea moderada o sutilmente.

Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexión plena o absoluta entre la garantía y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asunción de aquel por parte del asegurador o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio técnico, a la par que de la ecuación: riesgo-prima.

Si ello no fuere así, cumple memorarlo, algunas de las pólizas de seguros podrían ser, como lo fueron en el pasado en el viejo continente, verdaderas “selvas de garantías” —para emplear un descriptivo término utilizado en la doctrina—, en las que cualquier infracción trivial, intrascendente o irrelevante de parte del tomador, serviría de pretexto al asegurador para no honrar la palabra primigeniamente empeñada, con las letales consecuencias que ello generaría en la vida de la relación negocial y, consiguientemente, en quiebre frontal del arraigado principio de la conservación del negocio jurídico (pervivencia in negotio).

6. Por último, ella debe cumplirse estrictamente. En la exposición de motivos del proyecto de 1958, la comisión redactora claramente expresó que “La garantía sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto. La declaración debe ser substancialmente exacta. No siéndolo se afecta la validez misma del contrato. Esto que se predica de la celebración del contrato vale también respecto de su ejecución. El no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina” (se subraya; op. cit. pág. 562). 

Ahora bien, descendiendo al análisis del presente caso, una vez efectuadas las precedentes consideraciones generales, indispensables para fijar el recto entendimiento del artículo 1061 del Código de Comercio, materia de censura casacional, estima la Sala que el Tribunal de Medellín, en puridad, no interpretó erróneamente el artículo en referencia, en cuanto consideró, en esencia, que cualquiera que fuera la naturaleza específica de la garantía, ella “… tiene que tener alguna vinculación con el riesgo”, habida cuenta que tal afirmación se encuentra en armonía con el alcance y sentido de la norma antes citada, tal y como se examinó. 

Empero, el tribunal también consideró que el incumplimiento de la garantía “… debe significar un incremento de probabilidad de ocurrencia del siniestro o del daño que de él dimana. Así lo ha entendido la doctrina y es la interpretación que se acomoda al precepto transcrito y a la esencia teórica de las garantías” (se subraya), afirmación que a juicio de la Sala, sí constituye una interpretación que no está en estricta consonancia con el artículo 1061 del Código de Comercio, por cuanto la norma no condiciona la configuración del incumplimiento de la garantía —ni in integrum, ni in partis—, al incremento en la probabilidad de ocurrencia del siniestro como lo entendió el tribunal, hermenéutica que, por plausible que pudiera resultar, le agrega —o insufla— un condicionante inexistente, no solo en su contenido actual —de lege data—, sino también respecto de la historia fidedigna de la norma interpretada, aludida precedentemente, en prueba inequívoca de su etiología legislativa. 

La tesis, además, no es armónica en su formulación, puesto que si bien admite la validez de la garantía insustancial relacionada con el riesgo, a renglón seguido se la niega, al exigir sustancialidad en el incumplimiento de la garantía que, en opinión del tribunal, debe traducirse en un indefectible incremento en la posibilidad de realización del riesgo asegurado, requisito que realmente no existe en el artículo en mención y, no existe, justamente, porque enfáticamente la norma pregona la aducida insustancialidad, en testimonio de que la mencionada exigencia, per se, no es de recibo en la órbita preceptiva. 

Dicho en otros términos, el artículo 1061 del Código de Comercio, a manera de plus, no exige que inexorablemente deba existir una íntima, estrecha e indisoluble relación —o comunión— con el riesgo, concretamente en lo tocante con el incremento en la probabilidad de realización del mismo, toda vez que es una cautela que, de jure condito, no demandó la norma en estudio, constituyéndose en un aditamento de origen extra-legislativo, por respetable y loable que sea. 

Ya se expresó, abundando en razones, que incluso la garantía insustancial frente al riesgo asegurado debe ser cumplida en forma estricta —interpretación avalada por los antecedentes del precepto en cuestión—, luego, si el tomador o asegurado, según el caso, se abstienen de realizar el débito prestacional al que se encuentran obligados en virtud de la garantía otorgada —o lo realizan incorrectamente—, habrán incumplido —en principio— la lex contractus, por manera que tal conducta, inicialmente reprobable, facultará al asegurador para pedir la anulación del contrato o su terminación, según fuere el caso, sin que sea necesario para configurar la anunciada inejecución negocial, que esta se traduzca inequívoca e invariablemente, es decir en todos y cada uno de los casos, en un perceptible aumento en la posibilidad de realización del riesgo asegurado. 

Y continúa la Corte:

GARANTÍA DE INTERMOVING 

La póliza de seguro número 1124 expedida por Seguros La Andina S.A. estableció en su condición 7ª titulada “garantías” que “Esta póliza se expide bajo la garantía de que el asegurado cumplirá con las siguientes obligaciones: a) Aplicar a esta póliza todos sus despachos e informar verazmente acerca de cada uno de ellos”; y que “El incumplimiento de cualquiera de estas garantías dará lugar a las sanciones contempladas en la ley”. 

A juicio de la Sala, la condición de la póliza sub examine no resulta contraria al postulado de la buena fe, ni al justo equilibrio negocial —criterios tomados en consideración para determinar si una cláusula es o no abusiva, tal y como lo ha precisado en varias ocasiones la Corte—, de suerte que siendo como es una cláusula válida y, por ende, eficaz, se torna vinculante para los efectos de la terminación de la relación negocial que, con fundamento en el artículo 1061 del Código de Comercio, invocó oportunamente la compañía aseguradora, a manera de excepción perentoria. 

(...). 

Síguese entonces, de todo lo afirmado en precedencia, que en virtud de la interpretación errónea del artículo 1061 del Código de Comercio, el cargo prospera, la sentencia acusada será casada, razón por la cual la Corte procederá a continuación a dictar la providencia sustitutiva correspondiente. 

IV. La sentencia de reemplazo

Convertido en tribunal de instancia, debido a la prosperidad del cargo, la Corte al proferir el fallo de reemplazo analizó el dictamen pericial y su complementación, dictamen que tenía por objeto precisar, entre otros puntos, si Intermoving había aplicado a la póliza Nº 1124 expedida por Seguros La Andina S.A. la totalidad de los despachos y si informó verazmente acerca de cada uno de ellos. Según la corporación, los peritos dictaminaron:

“en su experticia, que existió una diferencia entre el valor asegurado y el valor reportado que los llevó a concluir que “… la firma INTERMOVING, no aplicó a la póliza automática, todos sus despachos” (fl. 38 cdno. 3), conclusión esta que se mantuvo inalterada, con ocasión de una aclaración solicitada por las demandadas (fls. 48 a 58 mismo cdno.). 

Y a continuación, la Corte expresa:

El incumplimiento del transportador, en adición a lo indicado, fue corroborado con el testimonio del señor Benjamín Velázquez Gallego (fls. 9 a 14 cdno. 3), quien manifestó que el asegurado, Intermoving Ltda. “… lo que no cumplió nunca también, fue que no envió la relación detallada y valorizada de las mercancías que transportaba. Es más, de la revisión que hice contable y en los archivos que hice en la empresa transportadora, puede deducir o verificar, que se estaban reportando mensualmente los valores correspondientes a una parte de los despachos que eran transportados y no a la totalidad de ellos, que era la obligación”, a lo que se agrega que sobre el aspecto en cuestión, no hubo en el proceso discusión entre las partes. 

III. Comentarios sobre las garantías en el contrato de seguro en general y en particular en el caso analizado

Con respecto a estos considerandos del fallo sub examine, me permito hacer las siguientes observaciones:

1. La imposición de la garantía puede llegar a ser una cláusula abusiva

El primer aspecto importante del fallo analizado consiste en su afirmación de que el asegurador no puede abusivamente imponer al tomador garantías que asalten su buena fe. En ese sentido me parece que, siguiendo la filosofía de la Corte, las garantías deben ser claramente explicadas al tomador no solo en cuanto a su consistencia sino también respecto de las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.

En no pocas oportunidades el asegurado, al momento del siniestro, se encuentra con la desagradable sorpresa de haber incumplido una garantía que no conocía en detalle y que inclusive no tuvo incidencia causal en la ocurrencia de tal siniestro. Lo más grave es que generalmente esas garantías no las conoce el tomador antes de dar su consentimiento, ya que están impresas en la póliza y esta solo la firma el asegurador, quien no la entrega casi nunca en forma inmediata al asegurado. En la mayoría de los casos, el asegurado no sabe de la existencia de la garantía o no comprende su alcance.

También en este caso la responsabilidad del intermediario se puede ver comprometida si él no informa y aconseja adecuadamente al asegurado sobre la existencia y alcance de las garantías y las consecuencias en caso de su incumplimiento.

2. La garantía debe constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella

La Corte recuerda la necesidad probatoria de la garantía, de forma tal que no quepa duda de que el tomador la otorgó.

Empero, la exigencia de la garantía escrita va en contra de la legislación actual que abolió la exigencia de la póliza como solemnidad del contrato de seguros; en la actualidad este se puede probar por confesión o por cualquier otra prueba escrita. Si ello es así, ¿por qué la Corte exige que la garantía conste por escrito cuando el contrato como tal no reviste dicha solemnidad? Siendo lógicos con la actual legislación podríamos afirmar que las garantías en el contrato de seguro no requieren ser escritas a condición, desde luego, que se pruebe por cualquier medio que el tomador las conoció y aceptó obligarse a cumplirlas.

3. La garantía debe cumplirse, sea o no sustancial al riesgo

A renglón seguido, la Corte se ocupa de un delicado punto relacionado con la naturaleza de las garantías, cuando interpreta aquella frase del artículo 1061, del Código de Comercio, de acuerdo con la cual, “La garantía, sea o no sustancial al riesgo, deberá cumplirse estrictamente”.

El tema es delicado porque a menudo el asegurado alega que pese a haber incumplido la garantía ese incumplimiento no fue la causa del siniestro, lo que prima facie, sería lógico. Pero el texto de la norma pareciera no dejar alternativa al afirmar que la garantía deberá cumplirse estrictamente, así no sea sustancial al riesgo.

El fallo analizado, siguiendo una línea doctrinal mayoritaria, trata de explicar que de todas formas la garantía debe guardar alguna relación con el riesgo pues de lo contrario se tornaría en una cláusula abusiva. En mi opinión hay allí una contradicción insalvable de quienes así opinan.

En efecto, lo sustancial o insustancial de la garantía con relación al riesgo no es una diferencia de grado en cuanto a las probabilidades de daño: o tiene relación de causalidad potencial con el riesgo, y entonces es sustancial, o no tiene relación con el riesgo y entonces es insustancial y por ese mismo motivo sería una cláusula abusiva y sin valor. No hay causas más o menos sustanciales en relación con un efecto. La Corte incurre en una flagrante contradicción cuando afirma que la garantía debe cumplirse estrictamente sea o no sustancial al riesgo, y luego afirma que esta “sea o no sustancial en los términos señalados, debe tener alguna relación con el riesgo”. Es imposible que una cláusula pueda no ser sustancial al riesgo y que al mismo tiempo tenga alguna relación con este, así sea mínima.

Con el mayor respeto por la doctrina dominante y por el fallo analizado, mi interpretación del artículo 1061 en cuanto a la sustancialidad de la garantía con el riesgo es diferente y la expongo en los siguientes términos:

Es claro que la garantía debe versar sobre un hecho o conducta que de no cumplirse, potencialmente estaría en capacidad o probabilidad de causar el siniestro, así este no haya sido causado como consecuencia de su incumplimiento. Veámoslo con un ejemplo: si alguien toma un seguro de automóviles contra robo y la compañía aseguradora exige como garantía la colocación de extinguidores en el automotor, es claro que la ausencia de esos dispositivos tendría incidencia potencial en un seguro de incendio o en un seguro de responsabilidad civil, pero jamás tendrá incidencia causal en el siniestro; y, por lo tanto, la garantía no es de obligatorio cumplimiento, por no ser sustancial al riesgo de hurto.

Por eso en mi concepto, pese al texto legal, la garantía que no sea sustancial al riesgo, entendiendo por tal la capacidad potencial de evitar el siniestro, termina por convertirse en una cláusula abusiva pues nada distinto de entorpecer el funcionamiento normal de la cobertura es lo que busca el asegurador al imponerla. En cambio, si alguien toma un seguro de sustracción y garantiza la colocación de alarmas electrónicas, habrá lugar a la sanción del artículo 1061 si ocurrida la sustracción, la ausencia de alarmas nada tiene que ver con la misma.

En ese caso, la garantía no fue sustancial al siniestro (la causa real no tuvo nada que ver con la ausencia de alarmas) pero sí fue potencialmente sustancial al riesgo hasta el punto que determinó la aceptación del seguro por parte del asegurador, ya que las alarmas le disminuían la posibilidad de la sustracción. El asegurador podría argumentar válidamente que si el tomador no hubiera otorgado la garantía de alarmas, él no habría expedido la póliza y, en consecuencia, el siniestro no habría estado amparado por dicho asegurador.

Así las cosas, me parece que “la garantía siempre debe ser sustancial al riesgo, es decir, tener potencialmente una mayor o menor incidencia causal en la realización del riesgo que se asegura”. De no ser así, será una cláusula abusiva como lo explica muy bien el fallo analizado. En cambio, si la garantía que siendo sustancial al riesgo no se cumple estrictamente da lugar a la sanción del artículo 1061, “así el incumplimiento no haya tenido incidencia causal en el siniestro, es decir, así no haya sido en el caso concreto, la causa del daño”.

Es esa la única interpretación que hace posible que se admita, como yo lo admito, que la garantía debe tener o guardar alguna relación con el riesgo, y que se debe cumplir estrictamente, así no sea sustancial al siniestro. No hay otra forma de interpretar lógicamente el artículo 1061 del Código de Comercio. Aplicar dicha norma en forma literal conduce a la validez de garantías absurdas, ajenas al riesgo, es decir no sustanciales al mismo.

En resumen, la garantía debe tener, al momento de otorgarla, alguna relación de causalidad potencial con el riesgo (ser sustancial al riesgo), así su incumplimiento no haya tenido posteriormente incidencia causal en el siniestro, es decir, así no haya sido sustancial al daño. El artículo 1062 lo que realmente exige es que la garantía sea sustancial al riesgo y que se cumpla poco importa que sea o no sustancial al siniestro ya ocurrido. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la norma debería interpretarse así: “La garantía deberá estar relacionada potencialmente con el riesgo asegurado, pero su incumplimiento dará lugar a la sanción así dicho incumplimiento no haya tenido incidencia causal en el siniestro”.

4. La real intención de las partes no fue la de aplicar la garantía que constaba en la póliza

Pero, de otro lado, llama la atención que en lo relacionado con la existencia de la garantía como tal, la Corte esta vez haya aplicado el texto en forma literal y no haya recurrido de nuevo a la intención real de las partes, para de allí decidir si la garantía era realmente exigible o no. El alto tribunal dio por válida la cláusula y se limitó a averiguar si el asegurado la había cumplido o no, cuando lo que debía haber averiguado era si la intención real de las partes era la de incluir la garantía(4). En realidad, si uno retoma la esencia del negocio verdadero, se dará cuenta que lo de la garantía aplicada, como constaba en la póliza, era por lo menos de muy dudosa aplicación.

En efecto, desde un comienzo siempre he sostenido que este contrato, en la forma como lo celebran transportadores y aseguradores (darle al transportador la calidad de asegurado en un seguro de mercancías que incluye la garantía de reportar todos los despachos), corre el riesgo de convertirse en una trampa mortal, como de hecho se convirtió en el caso sub júdice, pues el remitente que paga la prima de su seguro termina pagando por las conductas de personas que le son totalmente ajenas a su seguro.

Partiendo de la conclusión de la Corte de que el seguro era de mercancías, que lo tomaba el transportador por cuenta del remitente, y que no era un seguro de responsabilidad civil del transportador, el negocio se desarrollaba de la siguiente manera: según consta en el expediente, el asegurador expidió una póliza dentro de la cual cada remitente, si a bien lo tenía, pagaba una suma adicional al flete por concepto de prima del seguro.

Así lo dicen varios de los testigos que incluso trabajaban para los demandados. Con la lógica de la Corte, es forzoso concluir que se trataba de una póliza con varios asegurados (el transportador tomaba un seguro por sus remitentes si estos pagaban la prima correspondiente a su riesgo), es decir, una póliza colectiva o de grupo, pues el tomador era uno solo y los asegurados eran los remitentes que voluntariamente quisieran asegurarse. Además es claro que esa práctica a todas luces inconveniente se ha venido utilizando desde hace mucho tiempo, sin que nunca nadie la haya discutido.

Veamos la prueba que obra en el proceso:

El señor Benjamín Velásquez, persona encargada de hacer el ajuste, y ampliamente especializada en el mundo del seguro, como que fue Gerente varios años de Aseguradora Colseguros S.A., expresa al respecto lo siguiente:

“PREGUNTADO: ¿Las compañías aseguradoras saben que los transportadores le dejan al remitente de la mercancía, la opción de asegurarla o no, mediante el pago de un sobrecosto bajo la póliza del transportador? CONTESTÓ: Sí, claro que sí. El dueño de la mercancía puede o no asegurarla independientemente. Eso lo dejan los transportadores a criterio del cliente. Explico: en la práctica digamos que eso es política comercial de cada transportador, y las compañías lo saben. Lo que pasa es que esos contratos todos tienen lagunas, imperfecciones”.º 

Sobre este mismo punto la testigo Fabiola Saldarriaga Monsalve, persona totalmente independiente de las partes, pero que fuera empleada de Intermoving, para la época en que se celebró el contrato de transporte, a folios 7 vto. del cuaderno 2, expresa lo siguiente:

“PREGUNTADO: Cuando el cliente no tomaba el seguro, ¿no se le informaba o se le informaba al asegurador de dicha circunstancia? CONTESTÓ: No lo recuerdo, yo pasaba el informe del seguro, pero no se pasaba los que no tomaban el seguro, porque yo tenía entendido que aunque no tomaran el seguro, había una póliza que cubría el valor del transporte, pero no sabía cuánto valían”. 

Y en la ampliación del dictamen pericial, los peritos Bertha Elena Ospina y Gerardo Hincapié, en el ordinal segundo de su escrito, responden así a una de las preguntas formuladas por una de las partes:

“SEGUNDO. No todas las facturas tienen seguro porque el cliente es quien decide si toma o no el amparo, pudiendo en el primer caso hacerlo directamente o por intermedio de la transportadora, quien en ese caso debería reportarle a la aseguradora. 

Como se apreciará en la relación de facturas, no corresponde el valor facturado con los despachos reportados, en cumplimiento de la póliza Nº 1124. 

No podemos determinar si informó verazmente acerca de cada uno de los despachos, ya que la información de cada despacho se daba indistintamente por escrito o telefónicamente y cada mes se hacía el reporte en forma global y no determinando despacho por despacho”. 

Como se puede observar, para todo el mundo era claro que la compañía aseguradora no exigía el reporte de todos los despachos, pues siendo libre para cada remitente el asegurarse o no, sería absurdo que el asegurador se obligase a asegurar los despachos no relacionados.

De otro lado, el artículo 1062 del Código de Comercio excusa la falta de cumplimiento de la garantía cuando, “por virtud del cambio de circunstancias”, ella ha dejado de ser aplicable al contrato. En consecuencia, aunque la cláusula estuviera en la póliza, lo cierto fue que la intención de las partes fue la de reportar y asegurar únicamente aquellos envíos que fuesen voluntariamente asegurados por el remitente. Si la compañía aseguradora sabía esta situación, es porque entonces el tenor literal de la garantía contenida en la póliza dejó de ser obligatoria para el asegurado.

Esta solución se torna más evidente cuando advertimos que sería una injusticia para con el remitente que pagó el seguro, como en el caso sub júdice, negar el pago del siniestro porque otros remitentes no se aseguraron o porque el transportador, por quedarse con el dinero pagado por algún remitente, deja de notificarle todos los envíos al asegurador.

Como se ve, si el fallo comentado hubiera esta vez develado la real intención de las partes y además hubiera tenido en cuenta la forma como de hecho las partes ejecutaron las obligaciones, habría llegado a la conclusión de que la garantía no existía o que por lo menos había que aplicarla por separado a cada remitente asegurado. No es justo que si el demandante pagó su prima y la Corte lo considera como asegurado y beneficiario del seguro, tenga que soportar la pérdida, pese a que el asegurador concientemente aceptó asegurar solo a aquellos remitentes que quisieran asegurarse.

El riesgo de acudir a la real intención de las partes más que al texto del contrato radica en que cuando se utiliza dicho mecanismo hermenéutico, la totalidad del contrato queda en suspenso y el juez debe reconstruirlo teniendo en cuenta las conversaciones previas, su finalidad y la forma como el contrato se venía ejecutando espontáneamente por las partes. Por lo tanto es equivocado decir, de un lado, que del clausulado se deduce que la intención de las partes fue la de celebrar un seguro por cuenta, pese a que en la póliza figuraba como asegurado el tomador, y del otro, que se aplique sin más una cláusula en la que constaba una garantía que de hecho las partes no exigían ni cumplían. No se puede desconocer cláusulas claras del contrato, acudiendo a la intención de las partes, para luego afirmar que hay otras cláusulas que se deben respetar.

Cuando el intérprete acude a determinado método de interpretación debe ser consecuente con el mismo a lo largo de todo el contrato. Por ello, la simple existencia de una cláusula que consagraba la garantía no es argumento para aplicarla sin discusión alguna, pues entonces se estaría contrariando todo el método que permitió cambiar la identidad del verdadero asegurado.

5. La garantía no era aplicable al caso sub júdice ya que estábamos en presencia de un seguro colectivo

Pero he dejado para lo último un argumento que me parece irrefutable en contra de la solución final que la Corte le da al asunto debatido.

En efecto, aun suponiendo válida la existencia de la garantía, de todas formas la Corte no la podía aplicar al caso concreto, pues debía haber tenido en cuenta lo dispuesto por el artículo 1064 del Código de Comercio, norma según la cual: “Si, por ser colectivo, el seguro versa sobre un conjunto de personas o intereses debidamente identificados, el contrato subsiste, con todos sus efectos, respecto de personas o intereses extraños a la infracción”.

Y digo que tal norma era de obligatoria aplicación porque siendo lógicos con la conclusión de la Corte en el sentido de que existía no un seguro de responsabilidad civil sino un seguro por cuenta del remitente, se deduce de la demanda y de su respuesta, así como del dictamen pericial y de la declaración de los testigos ya citados, que si bien el tomador era el transportador, la calidad de asegurados la tenían todos los remitentes que voluntariamente quisieran asegurarse pagando una suma adicional al flete. Estábamos pues en presencia de un seguro colectivo y por lo tanto, si el tomador u otros remitentes no pagaron sus primas, no tenía el demandante, que sí pagó su prima, por qué sufrir las consecuencias del incumplimiento de personas ajenas a su interés.

Se me podría objetar que los seguros colectivos solo se dan en los seguros de personas y no en los de daños como el del caso sub júdice. Sin embargo, en el Código de Comercio, independiente de lo que diga la doctrina, la esencia del seguro colectivo no se deriva de la naturaleza del seguro (de daños o de personas), sino del hecho de que haya un tomador con varios asegurados que constituyen o conservan cada uno en forma individual un interés asegurable.

Obsérvese que el artículo 1064 corrobora esta interpretación cuando indica que si el seguro es colectivo por versar sobre un conjunto de personas o intereses debidamente identificados, establece que la naturaleza de colectivo surge por el hecho de que haya varias personas aseguradas, obligadas por separado a cumplir la garantía en relación con su riesgo amparado, poco importa que se trate de un seguro de personas (versa sobre un conjunto de personas) o de un seguro de daños (versa sobre... un conjunto de... intereses debidamente identificados).

Así la norma no consagrase esa solución tan justa y lógica, de todas formas la conclusión sería la misma pues si en un seguro de daños, como el del contrato sub júdice, hay un solo tomador con varios asegurados que, a ciencia y paciencia del asegurador, por separado deciden asegurarse y pagar la prima, sería inconcebible que el incumplimiento de uno de los asegurados se transmitiera a los demás que sí cumplieron.

Con la solución de la Corte, esta práctica que he denunciado desde hace una década quedó institucionalizada en beneficio de transportadores y aseguradores, ya que en muchos procesos que se ventilan actualmente los aseguradores alegan el mismo incumplimiento de la garantía de informar todos los despachos, pese a que ellos saben que cada remitente era libre de asegurarse o no.

De otro lado, en su motivación sobre la garantía, olvidó la corporación que el transportador no era el que tenía la calidad de asegurado según ella misma y que, por lo tanto, la garantía solo obligaba al remitente o dueño por su propia prima. Es decir, para la Sala Civil, en lo relativo al interés asegurable el asegurado es el remitente y para cumplir las garantías el asegurado lo es el transportador.

Ahora, si la calidad de asegurado la tenía el remitente como lo afirma la Corte, hay que buscar si este se obligó a cumplir la garantía de informar aún los despachos ajenos, ya que él solo tenía interés en su carga y no en la de los otros.

Se me podría contra argumentar que las obligaciones del tomador las tiene el asegurado, en aplicación de los artículos 1041 y 1044 del Código de Comercio, y que, por lo tanto, el incumplimiento de la garantía por parte del tomador le es oponible al asegurado. Pero veamos lo que establecen dichas normas:

En cuanto al artículo 1041, el argumento no es válido ya que esta disposición lo que dice es que las obligaciones impuestas al asegurado le corresponden al tomador cuando sea este quien esté en posibilidad de cumplirlas, pero no dice que las obligaciones del tomador deba cumplirlas el asegurado. Dicho de otra forma: la norma hace responsable al tomador de las obligaciones del asegurado pero no a la inversa. Así las cosas, el informe de todos los despachos correspondía al transportador tomador y no al asegurado remitente y, en consecuencia, este no tenía por qué cumplir las obligaciones o garantías del tomador transportador para los otros despachos.

Más discutible es el texto del artículo 1044, norma según la cual: “Salvo estipulación en contrario, el asegurador podrá oponer al beneficiario las excepciones que hubiera podido alegar contra el tomador o el asegurado, en caso de ser estos distintos de aquel, y al asegurado las que hubiera podido alegar contra el tomador”.

Significaría ello que el asegurador podría oponer al remitente asegurado las mismas excepciones que le habría podido alegar al tomador transportador y, en consecuencia, el no cumplimiento de la garantía por parte del tomador le permitiría al asegurador alegarle al asegurado las sanciones previstas en caso de incumplimiento de las garantías.

Sin embargo, no cabe duda de que el artículo 1064 establece una excepción a ese principio general del artículo 1044, en aquellos casos en que por ser colectivo el seguro versa sobre varias personas o intereses debidamente identificados, y el tomador incumple una garantía que no guarda relación con las obligaciones de un asegurado. La primera disposición carecería de objeto y sería inaplicable si el asegurador pudiera alegarle a todos los asegurados de un seguro colectivo, el incumplimiento de las garantías por parte del tomador.

Lo que esta norma dice justamente es que tratándose de un seguro colectivo, el incumplimiento de la garantía que recaiga sobre un asegurado o sobre un interés asegurable determinado, no dará lugar a la nulidad o terminación del contrato de seguro, frente a los otros asegurados o intereses distintos que no incumplieron la garantía. En consecuencia, si estando en presencia de un seguro colectivo el tomador incumple una garantía que no tiene que ver con un asegurado determinado ni con un interés debidamente identificado, a estos asegurados no les será alegable la nulidad o terminación del contrato por incumplimiento de las garantías por parte del tomador.

En consecuencia, si en el caso sub júdice, el asegurado pagó su prima de acuerdo con la intención de las partes, dicho asegurado no tendrá por qué pagar las consecuencias del incumplimiento en que incurrió el tomador, de reportar al asegurador todos los despachos. En la medida en que cada remitente era libre de asegurarse o no, pagando su propia prima, el incumplimiento de la garantía de reportar todos los despachos no le era oponible al remitente que decidiera asegurarse.

La Corte tendría razón si todos los despachos asegurados fueran por cuenta del mismo remitente, en cuyo caso es claro que este sería deudor de la garantía. Pero tratándose de varios remitentes asegurados, con intereses asegurables distintos y fácilmente identificables, el remitente asegurado que pagó su prima y cumplió las obligaciones que le imponía la póliza en relación con su interés asegurado, no tiene por qué sufrir las consecuencias de una garantía que no lo obliga y que incumplió otro, posiblemente el tomador.

6. Consecuencias de la nueva jurisprudencia

Veamos las consecuencias que se derivan de la jurisprudencia analizada:

6.1. Ineficiencia de las pólizas vigentes

La nueva jurisprudencia va a crear una incertidumbre mayor de la que había y será la misma Corte, si es que tiene la oportunidad de hacerlo, o la superintendencia respectiva como organismo de control, quien deba hacia el futuro evitar el caos que se avecina, aunque de todas formas para los litigios en curso será poco lo que se pueda hacer.

En efecto, la gran mayoría de pólizas que hay en el mercado son casi exactas a la del asunto sub examine, sobre todo en lo relacionado con la garantía de reportar todos y cada uno de los despachos. Así las cosas, cada vez que el remitente o el destinatario demanden a la compañía aseguradora, con base en un seguro de mercancías, arguyendo la estipulación que por su cuenta hizo el transportador, dicho asegurador irá a excepcionar incumplimiento de la garantía de informar todos los despachos, pues la práctica nos muestra que ningún transportador reporta la totalidad de los despachos, sino aquellos cuya prima fue pagada por el remitente.

6.2. Coexistencia de seguros

Pero adicionalmente, a menudo, el transportador se niega a transportar la mercancía si el remitente no paga el valor del seguro tomado por dicho transportador. Así las cosas, es factible que el remitente que obligadamente ha pagado una suma adicional para asegurar la mercancía tenga de su lado su propio seguro de mercancías y se encuentre con la desagradable sorpresa de una coexistencia de seguros, en cuyo caso, es posible que no reciba la totalidad del valor de la pérdida por aplicación de las reglas propias de la coexistencia.

Ya conocemos el caso de un asegurador, en un seguro tomado por el propio remitente, que se niega a pagar todo el valor de la pérdida sufrida por el asegurado argumentando la existencia de una póliza tomada por el transportador, con el inconveniente de que el asegurador del transportador alega que se incumplió la garantía y que por lo tanto no tiene la obligación de pagar el siniestro ni siquiera parcialmente.

6.3. Necesidad de reglamentación de las pólizas

En consecuencia, creo que la Superintendencia Bancaria de Colombia debería reglamentar, en la medida de lo posible, la expedición de estas pólizas tomadas por el transportador, pues con la aplicación que de la garantía hizo la Corte, ni el transportador ni el remitente están realmente asegurados, pues basta que un remitente no se asegure o que el transportador deje de reportar un despacho para que todos los demás remitentes se queden sin seguro.

Es más, me atrevería a pensar que tanto los transportadores como los aseguradores y los intermediarios que conocen los alcances de sus pólizas en la forma como están concebidas, son responsables extracontractualmente si no le informan claramente al remitente las limitaciones y alcances de la póliza ofrecida y si, como consecuencia de ello, este se queda sin indemnización.

En estricta lógica, esa responsabilidad debería ser contractual acudiendo a la real intención de las partes, pero como para la Corte la real intención se deduce del texto de la póliza no cabrá la responsabilidad derivada del contrato. Solo habría responsabilidad extracontractual fundada en el incumplimiento del principio de la buena fe y de las obligaciones precontractuales de información y de consejo. El intermediario sí respondería contractualmente pues el objeto mismo del contrato consiste en asesorar al tomador, o sea que la asesoría no es previa al contrato de intermediación sino que hace parte de la ejecución del mismo.

6.4. El transportador está asegurado en responsabilidad civil

Pero pese a que la Corte en el fallo analizado no acepta la existencia de un seguro de responsabilidad civil a favor del transportador que tomó el seguro por cuenta, creo que sus premisas generales, que considero válidas, permiten interpretar que cuando el transportador toma un seguro por cuenta del remitente, dicho transportador, así la póliza no lo diga en forma expresa, queda asegurado en responsabilidad civil y, en consecuencia, la compañía aseguradora que indemniza al remitente asegurado no podrá repetir contra el transportador.

(1) En Revista Ibero-latinoamericana de Seguros, Univ. Pontificia Javeriana, editorial Temis, Bogotá, N. 1, p. 165.

(2) Ordinario de Noé Gucovschi contra Intermoving y Seguros La Andina (CSJ, S. Civil, Sent. 4799, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo).

(3) Recuérdese que la redacta e impone el asegurador; que solo este la firma y que solo se le entrega al asegurado semanas después de que este da su consentimiento. En la práctica el asegurado casi nunca conoce el clausulado de la póliza.

(4) Recuérdese que el fallo arroja por la borda parte del texto del contrato para auscultar la real intención de las partes. No se ve por qué no se conserva esa misma lógica interpretativa en el estudio de la garantía.