El legado pensional de la Era “Uribe”

Revista N° 160 Jul.-Ago. 2010

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral  

Desde que se promulgó la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, el tema de las pensiones de jubilación para los trabajadores colombianos no ha perdido protagonismo en los diversos escenarios que debaten sobre la materia, donde permanentemente, se escuchan voces de advertencia acerca de las serias dificultades que enfrenta el país para alcanzar la estabilidad financiera del sistema, a cargo de garantizar los pagos de los jubilados de hoy y las mesadas del mañana.

En el camino hacia el logro de mayores estándares de eficiencia en este sistema, el gobierno promovió, entre el 2002 y el 2010, diversas iniciativas que se concretaron en la Ley 797 del 2003, (reformas al sistema general de pensiones y disposiciones sobre regímenes pensionales especiales), la Ley 860 del 2003, (nuevos ajustes al sistema general de pensiones), el Acto Legislativo 1 del 2005, (eliminación de alcances pensionales en convenciones colectivas), la Ley 1151 del 2007, (creación de Colpensiones), la Ley 1250 del 2008, (eliminación de la obligación de trabajadores independientes de bajos ingresos de cotizar a pensiones) y la Ley 1328 del 2009, (ampliación de las opciones de inversión con capitales del régimen de ahorro individual).

Fabián Hernández, experto en derecho de seguridad social, afirma que la Ley 797 intentó culminar los propósitos que la Ley 100 no alcanzó a concretar en materia de pensiones. Piensa que la naturaleza de aquella norma es financiera y precisa que la modificación estructural del sistema de pensiones que se erigió en 1993, también se basó en un criterio económico. Acota que durante la vigencia del sistema público de pensiones, nunca se logró recoger el dinero suficiente para pagar las pensiones y, a lo largo de la existencia del Instituto de Seguros Sociales (ISS), las cotizaciones fueron persistentemente menores a lo presupuestado cuando se creó el organismo en 1966.

Hernández recuerda que, en 1993, el sistema pensional del sector público había caído en la insolvencia, mientras el ISS se acercaba paulatinamente a una situación similar. A tales hechos se debe que la reforma de la Ley 100 fuera, en esencia, de índole financiera. Entre las principales medidas, se incluyeron los incrementos de los porcentajes y de las semanas de cotización por parte de los afiliados, al igual que la reducción de las mesadas pensionales.

Este experto asegura que la Ley 797, reconoció que los parámetros de la Ley 100, no permitieron acumular los recursos financieros suficientes para atender las pensiones, razón por la cual se debió disponer el aumento de la edad de jubilación en la Ley 797. Sostiene que la Ley 100, fue muy laxa, al fijar que, en el año 2013, el gobierno reuniría un grupo de actuarios, a fin de establecer la conveniencia de incrementar o no la edad de jubilación en el año 2014.

Ante la crítica situación del presupuesto nacional por atender compromisos pensionales, la Ley 797 dispuso el aumento de esas edades mínimas de jubilación, sin realizar ningún estudio actuarial. Esta ley reduce aún más las pensiones de vejez y establece requisitos más exigentes en materia de pensión de invalidez y de sobrevivientes.

Hernández considera que la Ley 797 responde a una reforma de largo plazo: “En este momento, nos encontramos en la mitad de la misma y continuaremos en reforma todos los años, al exigirse, en cuanto al régimen de prima media, cada año, 25 semanas más de cotización. En este instante, no es necesario hacer otra reforma, porque se avanza en una permanente desde el 2003 y se prolongará hasta el 2015.

Hernández asegura que con la Ley 797 aparece realmente la solidaridad en el sistema de ahorro individual, que hasta ese momento era un “sofisma”. Se determina, entonces, que el 1,5% de la cotización del 16% del salario mensual de todas las personas afiliadas a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) se traslade a un fondo de garantía de la pensión mínima, de modo que esa fuente financiera provea el capital faltante para pensionar a aquellos trabajadores que no alcancen a completar el capital mínimo para jubilarse.

Acento social

Hernández anota que la única medida contemplada en la Ley 797 a favor de los afiliados a las AFP es el mandato conforme al cual la solicitud de pensión adelantada por un trabajador no puede demorar, en surtir el trámite completo más de cuatro meses. Pero en esa ley no se piensa en la solución de problemas como la multiafiliación, ni en el eventual engaño de una AFP a un afiliado al momento de promover su traslado desde otra AFP, ni de los problemas generados por los traslados del afiliado a otra AFP cuando pertenece al régimen de transición ni los obstáculos relacionados con los trámites de los bonos pensionales.

La directora jurídica de la Federación de Aseguradores Colombianos (Fasecolda), Rebeca Herrera, considera que la Ley 797 fue importante, porque endureció los requisitos para acceder a las pensiones. No obstante, la Corte Constitucional, en distintos fallos, los ha considerado inexequibles en sus aspectos fundamentales.

Recuerda, por ejemplo, que la Sentencia C-1094 del 2003, declaró inexequible la exigencia de determinadas condiciones académicas, entre ellas la permanencia como estudiante y la edad, para acceder a la pensión de sobrevivientes, en el caso de los hijos estudiantes menores de 25 años cuyo padre falleciera.

Herrera comenta, por otra parte, que la Sentencia C-111 del 2006, declaró inexequible el requisito de dependencia total y absoluta de los padres de un afiliado fallecido para que estos puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. Tal situación ahora se rige por el principio general de las sucesiones, según la cual, los padres adquieren ese derecho, cuando no existan descendientes de un afiliado fallecido.

Entre tanto, sigue Herrera, en las sentencias C-521 del 2007, y C-336 del 2008, se extienden los derechos a la seguridad social a los compañeros permanentes de los afiliados a pensiones, en los casos de invalidez o de sobrevivencia, a pesar de que la Ley 797 había hecho más rigurosos los requisitos para acceder a tales mesadas, sobre todo en materia de tiempos de cotización y de fidelidad al sistema. Esa ley intentó avanzar en la promoción de la sostenibilidad financiera del sistema, pero la Corte Constitucional ha ido promulgando una jurisprudencia que ha limitado el alcance de ese propósito, afirma.

Juan Fernando Granados, asesor en asuntos de pensiones, explica que la Ley 797, generó un inconveniente para la persona que logra trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, pues, se le exige la transferencia de la totalidad del valor ahorrado y que tal monto sea equivalente a la suma que habría acumulado si hubiera permanecido en este régimen.

Según Granados, “esto es un problema, pues en el régimen de prima media, el valor de lo aportado al fondo común del régimen es del 10,5%, mientras que para la cuenta de ahorro individual equivale al 10% (porcentajes tomados de la versión original de L. 100), razón por la cual se genera un requisito de imposible cumplimiento, que incluso fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-818 del 2007.

Granados comenta que otra de las novedades consagradas en la reforma pensional del 2003, es la relativa a los mecanismos para combatir la corrupción, pues, resulta “evidente que un elevado número de reconocimientos pensionales fue otorgado o bien con documentación falsa o sin el lleno de los requisitos legales para causar el derecho”. En consecuencia, el artículo 19 de la Ley 797, otorga a las instituciones de seguridad social, la facultad de aplicar la revocatoria directa de actos administrativos, sin el consentimiento del particular, cuando se encuentren fundamentos para demostrar que el reconocimiento se concedió sin el cumplimiento de los requisitos o mediante documentación falsa.

Por otra parte, agrega Granados, el artículo 20 de la Ley 797, otorga facultades al gobierno para solicitar la revisión de pensiones concedidas con base en sentencias judiciales, en conciliaciones judiciales o extrajudiciales, lo cual debe solicitarse ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema, a fin de que se verifique la legalidad de dichas determinaciones.

Elasticidad inconveniente

El experto, Fabián Hernández, recuerda que la Ley 797, modificaba el régimen de transición y determinaba que el único requisito que iba a respetar de la ley antigua era el de edad de jubilación. En consecuencia, el régimen de transición prácticamente desaparecía. Sin embargo, Hernández explica que la Ley 860, dejó vigente el régimen de transición hasta el 31 de diciembre del 2007, y, a partir del 1º de enero del 2008, se tomaría en cuenta solamente la edad para otorgar la pensión. De ese modo, se establece un régimen de transición de cuatro años y medio.

Recuerda que la Corte Constitucional, al declarar inexequibles algunos apartes de la Ley 860, revivió el artículo 36 de la Ley 100, relativo al régimen de transición, según el cual, “la edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco años para las mujeres y sesenta para los hombres, hasta el año 2014, momento en el cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Ante la imposibilidad de fijar el límite definitivo del régimen de transición, dada la postura de la Corte Constitucional de preservar los derechos de los trabajadores, Hernández comenta que la única opción que encontró el gobierno para lograrlo fue la de incluirlo en el Acto Legislativo 1 del 2005. “Ahí sí quedan claros los cinco años del régimen de transición hasta el 31 de julio del 2010”.

Hernández anota que el régimen de transición de 20 años, contemplado originalmente en la Ley 100, fue demasiado largo. En ese entonces, se les prometió a los afiliados del ISS que tuvieran entre 35 y 40 años al 1º de abril de 1994, que se les respetaría la edad de jubilación consagrada en la ley anterior.

Rebeca Herrera, de Fasecolda, recalca que la Ley 100, ordenó el desmonte de todos los regímenes especiales de pensiones y, para surtir ese proceso, la misma ley creó unos sistemas que genéricamente se conocen como de normalización pensional, según los cuales las entidades con responsabilidades pensionales debían cuantificar el valor de sus recursos para pensiones y trasladarlos a una entidad financiera autorizada para administrarlos y pagar las respectivas mesadas.

Esa entidad podía ser una firma fiduciaria o una compañía aseguradora que mediante un determinado procedimiento se hacía cargo de los recursos financieros. En el caso de las aseguradoras, ese ejercicio se realiza a través de un mecanismo denominado conmutación pensional, que le permite a esta clase de entidades otorgar rentas vitalicias a los pensionados que toman bajo su responsabilidad.

En este contexto, Herrera precisa que la Ley 860 estableció los criterios para hacer el cálculo actuarial, a fin de cuantificar el pasivo pensional de esa entidad pública o privada que tenía un régimen especial de pensiones antes de la Ley 100. La especialista anota que la Superintendencia de Sociedades tiene pendiente expedir las pautas para reglamentar esos mecanismos de conmutación pensional.

Visión corta y apresurada

Al abogado en seguridad social Fabián Hernández no le pareció un gran acierto la eliminación tajante de los regímenes especiales de pensiones, mediante el Acto Legislativo 1 del 2005, porque el criterio predominante fue suprimir cualquier esquema que se saliera de la norma genérica. No obstante, conforme a la teoría de la seguridad social en pensiones, “hay personas que realizan actividades penosas que las llevan a cumplir la edad de 60 años, en unas condiciones precarias de salud y, por eso, se deben pensionar anticipadamente.

En consecuencia, dice el experto, por suspender los privilegios de ciertos trabajadores, se perdió la posibilidad de otorgar unas condiciones favorables de jubilación a individuos que trabajan en socavones, en circunstancias de temperaturas altas, expuestos a radiaciones y, en general, enfrentados a labores con altos riesgos de enfermedad y muerte.

Acerca de la creación de Colpensiones, como nueva entidad encargada del régimen de prima media con prestación definida, dispuesta por la Ley 1151, Hernández cree que lo más interesante es que esa institución se va a encargar de promover los beneficios del sistema de prima media, actividad que se había olvidado en cabeza del ISS.

Hernández pone énfasis en la importancia de la misión de Colpensiones de informar masivamente a los trabajadores del país sobre la conveniencia o no de estar vinculado al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, pues, piensa que se deben superar los discursos engañosos relacionadas con uno u otro esquema.

En relación con la Ley 1151, Herrera considera que la creación de Colpensiones brinda “dinamismo y refresca a la administración pública”, en cuanto a la gestión del régimen de prima media y destaca, adicionalmente, el hecho de que tal norma haya creado mecanismos para empezar a controlar la informalidad laboral.

El artículo 40 de la Ley 1151, configuró un mecanismo para permitir que los trabajadores que laboren menos de las 48 horas legales a la semana puedan cotizar para obtener ese beneficio económico en función de los ingresos que perciban. Sin embargo, Herrera considera que fue un error que se estableciera tal esquema únicamente para personas de los niveles uno y dos del Sisbén, el cual parece orientado principalmente a las empleadas del servicio doméstico que trabajan por días. Explica que la norma debió haber dejado abierta esa posibilidad para todos los tipos de trabajadores que laboran por unas pocas horas a la semana, sin tener en cuenta si están registrados o no en el Sisbén.

De otro lado, Hernández afirma que en la Ley 1151, se reconoce la existencia de un grupo de personas que no va a cumplir los requisitos para obtener una mesada de jubilación, pues, “quien puede comprar un seguro social o hacer un ahorro social es aquella persona que tiene un ingreso”, pero en el país un alto porcentaje de la población no cuenta con ingresos suficientes para adquirir ese seguro o para ahorrar con miras a lograr la pensión.

En consecuencia, la Ley 1151, estableció unos beneficios económicos para los ciudadanos que no pueden cotizar sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente (smmlv) y definió pautas encaminadas a organizar un sistema de ahorro pensional paralelo dirigido a las personas que, eventualmente, trabajan menos de 30 días al mes y ganan menos de un smmlv, quienes podrán cotizar en unas cuentas especiales.

Incertidumbre institucional

Pero Hernández advierte que el inconveniente es que no se ha definido la entidad que debe recibir esas cotizaciones. De acuerdo con la Ley 1250, el gobierno tiene tres años para establecer las características técnicas de los beneficios económicos y se ha propuesto, inicialmente, que las administradoras de fondos de cesantías recauden las cotizaciones de esa clase de trabajadores con ingresos inferiores al smmlv. “Se suponía que el primer pago debía hacerse entre octubre y noviembre del 2009. Sin embargo, no ha sido posible que haya una entidad que reciba esos pagos y las afiliaciones; el sistema está montado, pero no opera”.

De otro lado, Hernández piensa que la Ley 1250, genera un problema al decir a los trabajadores independientes con ingresos inferiores al smmlv que no tienen la obligación de cotizar a pensiones. La Ley 100 luchó por invitar a las personas de bajos ingresos a cotizar al sistema. En vista de que tal esfuerzo se perdió, la Ley 797 los obligó a cotizar. Entonces, “no se entiende la marcha atrás en ese campo con la Ley 1250, conforme a la cual quedan eximidos de la cotización; si ya se había logrado que esta gente diera un paso hacia la formalización, por lo menos en el tema de pensiones, por qué se les permite ahora cotizar de manera voluntaria, prácticamente dejándolos en manos de un sistema de beneficios económicos y no de pensiones”, critica el experto.

De otro lado, Hernández expresa que existe otro obstáculo operativo, pues, por ahora, no hay vasos comunicantes entre el sistema de pensiones y el modelo de beneficios económicos, vínculo necesario con miras a enfrentar aquellos casos en los que resulta indispensable consolidar el ahorro pensional de las personas que han cotizado en ambos esquemas.

El especialista en pensiones Juan Granados, anota que la Ley 1250, abre la posibilidad de no cotizar al sistema general de pensiones a los trabajadores independientes que declaren ingresos de un smmlv o menores. “Esta determinación es compatible con la realidad que se vive en el mercado laboral, en el que prevalece la elusión de aportes por parte de los trabajadores independientes, aunque el período de gracia de tres años es excesivo, pues desestimular el pago de aportes por un período superior a ese lapso puede generar desprotección para los riesgos de invalidez y muerte que el sistema general de pensiones debe brindar a los trabajadores. Esto teniendo en cuenta que cubre esas contingencias siempre y cuando el trabajador haya cotizado, al menos, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al siniestro”.

Hernández asegura que la Ley 1328, fue una reforma eminentemente financiera del Código de Comercio, que establece que las personas podrán escoger diferentes fórmulas de inversión para el capital que están acumulando, con el fin de constituir la pensión. Explica que a las personas de menor edad se les ofrecerá un portafolio de inversión en el que haya altos rendimientos y, así mismo, un riesgo elevado.

Cuando aquellas lleguen, sigue Hernández, por ejemplo, a los 40 años de edad, ya no podrán asumir ese mismo riesgo y, entonces, participarán en un portafolio de riesgo mediano, aunque ya no ganarán tanta rentabilidad. Y a partir de los 50 años, se vincularán a una inversión conservadora con la expectativa de no ganar mucha rentabilidad, pero con la garantía de ser muy segura, a fin de mantener y acrecentar de manera sostenida el capital ahorrado a lo largo de la vida laboral.

Hernández, explica que la Ley 1328, busca generar mayor rentabilidad del ahorro pensional durante la primera parte de la vida laboral, es decir entre los 20 y los 40 años de edad, de tal manera que la persona tenga la opción de lograr una rentabilidad alta, incluso con unas cotizaciones bajas. En este esquema, una persona podría llegar a los 40 años de edad con 60 millones de pesos en ahorro pensional. Y podrá confirmar que avanza bien en el ahorro, si ya ha alcanzado a sumar ese valor, pues, hoy se estima que una pensión equivalente a un smmlv requiere haber logrado un ahorro de, al menos, 110 millones de pesos antes de la jubilación.

Según Hernández, un número considerable de trabajadores que ingresaron al principio, en 1994, al régimen de ahorro individual analizan que han reunido unos 50 millones de pesos y creen que no van a lograr el valor final suficiente para alcanzar el derecho a la pensión de jubilación, situación que los ha llevado a regresar al régimen de prima media, sin haber hecho un análisis financiero objetivo.

Pulso pensional

Pero, en adelante, en el marco de la Ley 1328, los trabajadores se verán más estimulados a continuar en el régimen de ahorro individual, si ven que a la mitad de su vida laboral han acumulado más del 50% del ahorro pensional. Y si van mal en el logro de esa meta, se puede iniciar el proceso de regresar al régimen de prima media. “Mirar el saldo de una cuenta de ahorro individual, con las nuevas expectativas de inversión que crea la Ley 1328, le va a abrir los ojos a la gente sobre si está bien en el sistema de seguridad social en materia de pensiones”, apunta Hernández.

A raíz de la Ley 1328, que establece diversas oportunidades de inversión para quienes están vinculados al régimen de ahorro individual en pensiones, Herrera, de Fasecolda, cree que se debe expedir una reglamentación muy rigurosa en cuanto a la gestión financiera de esos recursos y en lo pertinente a la protección del usuario de ese régimen.

Herrera, afirma que desde el punto de vista de los seguros, esa ley estableció que las mesadas pensionales del régimen de ahorro individual se deben actualizar anualmente con base en el reajuste porcentual decretado por el gobierno para el smmlv. Sin embargo, los recursos financieros que administran las aseguradoras, provenientes de pasivos pensionales de terceros, de los cuales giran las rentas vitalicias, obtienen rendimientos de acuerdo con la dinámica de las inversiones en los mercados de capitales y financieros, rendimientos que no están atados a la actualización anual del smmlv.

En esas condiciones, dado que existe la probabilidad de que el gobierno autorice un incremento del smmlv por encima del índice de precios al consumidor (IPC), al término de un determinado año, Herrera cree conveniente que los gobiernos asuman la diferencia porcentual entre el IPC y el mayor porcentaje decretado para el salario mensual en las rentas vitalicias que cancelan las compañías aseguradoras, porque lo consideran un riesgo de naturaleza política. Fasecolda ha hecho la solicitud al gobierno para que reglamente la cobertura contra el riesgo de salario mínimo, conforme a lo dispuesto por la Ley 1328, pero no han logrado que esa petición se concrete.

De otra parte, esta misma norma determinó que el Ministerio de Hacienda (Minhacienda) debía reglamentar la forma de contratación del seguro previsional por parte de las AFP, seguro que ampara a los afiliados de estas entidades contra el riesgo de invalidez y sobrevivencia.

Hoy, cada AFP abre una licitación para elegir a la aseguradora que le va a proveer el seguro previsional, circunstancia que ha favorecido, hasta ahora, la libre competencia en el sector asegurador. Pero a raíz de aquella disposición que ordena al Minhacienda que defina los parámetros para que las AFP obtengan el seguro de previsión, las aseguradoras se manifiestan preocupadas, pues, se sabe que “puede haber intereses de crear un monopolio. Es decir, que haya una subasta única para contratar la aseguradora del seguro previsional, por parte de los seis fondos de pensiones, y eso sería inconveniente” para mantener la libre competencia en la industria aseguradora.

De otro lado, Herrera afirma que la Ley 1328, creó una comisión adicional para las AFP, en función de las mayores rentabilidades que puedan obtener al realizar las inversiones de los fondos del régimen de ahorro individual. Esa opción, “no me gusta del todo”, señala. En su opinión, en el campo de la seguridad social debería primar el interés de todos los agentes del sistema de pensiones por administrar con sentido social el ahorro constituido por los trabajadores del país para obtener una pensión al momento de la jubilación. Cree que, en Colombia, falta una política de seguridad social en pensiones de largo plazo, que no modifique el gobierno de turno ni el Congreso y que contemple alcances, por lo menos, para tres generaciones de trabajadores.

El asesor en temas actuariales Rodrigo Silva critica que las leyes de naturaleza pensional pierdan parte de su capacidad original dirigida a corregir los desequilibrios financieros del sistema general de pensiones a su paso por el Congreso, y piensa que, en muchos casos, se toman decisiones en materia de pensiones sin suficiente fundamento en los conocimientos de los actuarios de seguros. “En Colombia, se legisla con el corazón y no con la calculadora”, afirma Silva, quien considera que los actuarios de seguros han tenido una participación muy limitada en el desarrollo de esas leyes.

Silva anota, por otro lado, que Colombia tiene una carga pensional muy alta, del orden de 150% del producto interno bruto. Pero a pesar de ese problema, “no se ha organizado una comisión del gobierno que estudie el tema”, y advierte, que tampoco existe un derrotero de largo plazo en la materia. Cree que la seguridad social adquiere, cada día más, las características de un contrato de negocios y pierde su naturaleza social. El asesor asegura que hoy se requiere contar con un capital acumulado de 300 pesos por cada peso de una pensión vitalicia, conforme a los supuestos de la tabla de mortalidad vigente a la fecha.

Al tiempo que no cesan las voces de alarma acerca de los complejos obstáculos que se encuentran en el sendero que debe conducir al equilibrio financiero del sistema general de pensiones del país, surge la incertidumbre en el futuro de una gran proporción de trabajadores colombianos formales e informales, que desconocen si podrán tener acceso a una pensión de jubilación que les permita un retiro digno de la vida laboral.

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