El límite del 40% en los pagos no constitutivos de salario

Revista Nº 165 Mayo-Jun. 2011

Ana Cristina Medina González 

Abogada Godoy Córdoba Abogados S.A. 

Límite a los pagos no salariales de acuerdo al desarrollo doctrinario

Ante la ausencia de regulación con relación a un límite cuantitativo de los pagos no salariales, surgió la necesidad de que la doctrina entrara a definir el mismo, lo cual hizo, basándose en la noción de que un trabajador labora por su salario y no por los beneficios que pueda generarle su puesto.

De esta forma, se asumió que dentro de un paquete de compensación debe ser considerablemente superior el porcentaje salarial que lo integre, del no salarial. Así, la mayoría de empresas con políticas de pagos no salariales que buscaban evitar riesgos, tuvieron como límite el 30% del total de la compensación del trabajador.

Regulación del límite de los pagos no salariales

En el año 2010 por primera vez se regula el límite a los pagos no salariales, por medio del Decreto de Emergencia 129 del 21 de enero del 2010, el cual posteriormente fue declarado inexequible.

No obstante, la Ley 1393 del 2010 (texto legal vigente) incorpora dentro de su artículo 30 nuevamente esta disposición, afirmando que “sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

¿Qué se debe entender por “el total de la remuneración”?

Regulado el límite a los pagos no constitutivos de salario, surge la inquietud de a qué exactamente se refiere la norma cuando establece que el 40% se debe calcular sobre “el total de la remuneración”. Al respecto, el Ministerio de la Protección Social se ha pronunciado mediante concepto del 12 de abril del 2011, afirmando que por remuneración se debe entender “todo pago que recibe el trabajador como contraprestación retributiva de su trabajo independientemente de su naturaleza”.

Para responder a esta pregunta debemos recordar que el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo establece como hipótesis de pagos no constitutivas de salario, las siguientes:

a) Pagos que reciba el trabajador de forma ocasional y por mera liberalidad.

b) Lo que recibe el trabajador para desempeñar sus funciones, sin que se enriquezca su patrimonio, como lo son las herramientas de trabajo.

c) Prestaciones sociales.

d) Beneficios o auxilios cuando las partes hayan pactado expresamente que no constituyen salario.

Ahora bien, para el cómputo del “total de la remuneración”, no se deben tener en cuenta los pagos realizados por prestaciones sociales (hipótesis c), ni los otorgados como herramientas de trabajo (hipótesis b). Esto es porque los primeros históricamente nunca han sido base para aportes, y los segundos, porque no constituyen un ingreso para el trabajador, es decir, no remuneran su trabajo, ni entran a enriquecer su patrimonio.

En este sentido, al calcular si existen pagos no salariales que sobrepasen el 40% establecido por ley, se deben tener en cuenta aquellos que haya recibido el trabajador de forma ocasional y por mera liberalidad (hipótesis a) y los que hayan sido pactados como no constitutivos de salarios (hipótesis d).

Dicho cálculo se efectúa sacándole el 40% al total de la suma de dichos conceptos no salariales más el salario recibido por el trabajador, confrontando posteriormente si los no salariales realizados sobrepasan el 40%, si este es el caso, el excedente se convierte en base para aportes a la seguridad social.

¿Cómo se realiza el cálculo cuando los pagos no salariales se causan de forma semestral o anual?

En caso de definir si un pago no salarial semestral se encuentra dentro del límite del 40%, el cálculo se realizará teniendo en cuenta los pagos realizados dentro del período de causación del mismo, el cual sería los seis meses anteriores, tratándose por ejemplo, de una prima causada semestralmente.

Al efectuar la suma, se tendrán en cuenta todos los pagos realizados de naturaleza salarial y no salarial, otorgados en los seis meses anteriores (sin tener en cuenta las herramientas de trabajo y las prestaciones), a estos se le sumarían todos los pagos no salariales otorgados dentro de este mismo periodo, teniendo en cuenta la prima extra legal, para determinar si se excedieron del 40%.

Sin embargo, a pesar de que en teoría el cálculo expuesto resulta razonable, en la práctica no es posible realizarlo, pues la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, PILA hasta el momento no lo permite. Según consultas efectuadas al Ministerio de la Protección Social, la reglamentación de esta ley dará la posibilidad de efectuar el procedimiento anteriormente descrito, mientras tanto, los cálculos se deben realizar en cualquier caso de forma mensual, teniendo en cuenta los ingresos del mes, independientemente del periodo de causación de los mismos.

¿A qué se refiere la norma al expresar “sin perjuicio de lo previsto para otros fines”?

La Ley 1393 expresa que el límite del 40% se define “sin perjuicio de lo previsto para otros fines”, ante lo cual surge otro interrogante en cuanto a qué otros fines se están refiriendo y si deja abierta la posibilidad de que existan pagos no salariales por encima del 40% sobre los cuales se realicen aportes a la seguridad social.

Bajo este entendido, se podrían pactar pagos no salariales sin limitación alguna, siempre y cuando los que excedan el 40% se conviertan en base para el subsistema de salud y pensiones, lo cual indicaría que para efectos prestacionales estos beneficios no se tendrían en cuenta, sin importar que sobrepasaran el límite en cuestión.

Ahora, si nos devolvemos a la teoría que ha desarrollado la doctrina y que ha sido acogida por la mayor parte de las empresas, no debería fomentarse la práctica de acuerdos que superen esta limitante, pues la parte salarial debe ser la más significativa, sin importar que la ley “aparentemente” solo se encuentre limitando los pagos no salariales para efectos de aportes a la seguridad social.

Así las cosas, aunque la norma da a entender que es posible superar el límite del 40%, no es recomendable hacerlo como práctica generalizada, pues lo ideal es que los pagos no salariales no sean mayores a los que recibe el trabajador de naturaleza salarial, pues de lo contario se estaría distorsionando la finalidad de los beneficios no salariales, que deben pretender ser un complemento al salario del trabajador y no la contraprestación real a su trabajo, por lo que el límite ya establecido resulta seguro y respetarlo evitaría riesgos frente a pronunciamientos judiciales.