El modelo basado en la escala de severidad de los delitos según la gravedad de la pena como criterio objetivo en la imposición de la detención preventiva

Revista Nº 35 Abr.-Jun. 2011

Jaime Granados Peña(*) 

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, académico y litigante de profesión 

Presidente de la Asociación de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales de Colombia 

(Colombia) 

Sumario

La detención preventiva en Colombia, se ha convertido en una práctica usual y recurrente en los estrados judiciales. El presente artículo presenta una interesante propuesta basada en una escala de severidad de los delitos de acuerdo a la gravedad de la pena, como criterio objetivo de valoración a efectos de imponer la detención preventiva.

Temas relacionados

Derecho procesal penal; medida de aseguramiento; detención preventiva; gravedad de la conducta punible.

Introducción

“El grado de cultura de un pueblo se mide sobre todo por el modo con que se salvaguardan los derechos y la libertad del imputado en el proceso penal”(1). Bajo esta valiosa consideración, los límites a la imposición de la medida de seguridad consistente en la detención preventiva se erigen como un importante barómetro del respeto de los derechos humanos y la dignidad humana del sindicado en todo sistema jurídico penal que se pretenda garantista.

La libertad junto con otros derechos fundamentales del sindicado se ven afectados tras la imposición de cualquier medida restrictiva de su libertad. Por lo tanto, el Estado, so pena de excederse en sus facultades y de enfrentarse a una medida flagrantemente inconstitucional o ilegal, debe aplicar un juicio de proporcionalidad entre la finalidad buscada y la naturaleza e intensidad de la medida. Dicho juicio, el cual integra la idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad de la medida, reviste de una gran importancia, dado que a través de él se reconoce la limitación al recurso del ius puniendi del Estado.

El examen de proporcionalidad deberá tener en cuenta la gravedad del delito —entendida como la nocividad social o reprochabilidad de la conducta típica— criterio definitivo en la determinación de la severidad de la pena, tanto en la actividad del legislador en la tipificación de los delitos como en la del juez en la individualización judicial de la pena. A su vez, la severidad de la pena es decisiva en la determinación de la imposición de la medida de aseguramiento.

En el presente artículo aplicaremos el criterio de gravedad del delito a la discusión acerca de la imposición de la medida de aseguramiento(2), limitando su aplicación a aquellos casos en que el presunto infractor representa una amenaza para la comunidad o la víctima. Así las cosas, la pregunta que buscaremos resolver es ¿qué metodología podría aplicar el juez en el análisis de proporcionalidad de la necesidad de la medida de aseguramiento con base en el criterio objetivo de la gravedad de la pena, que le permitiera reconocer cuándo un sindicado se considera lo suficientemente peligroso?

En un esfuerzo por responder al interrogante planteado, revisaremos el alcance de los principios de proporcionalidad en la aplicación de la pena y de la medida de aseguramiento. También revisaremos el concepto de la peligrosidad del autor y las implicaciones de este concepto en el derecho penal del ciudadano y en el derecho penal del enemigo (num. 1). El anterior marco teórico será la base para la construcción de un modelo que organiza los delitos de la parte especial del Código Penal (L. 599/2000) en una escala según la gravedad de cada conducta, con miras a justificar la aplicación de la medida de aseguramiento basada en criterios objetivos (numeral 2).

1. El carácter proporcional y no arbitrario en la imposición de la detención preventiva —marco teórico—

En Colombia, la obligación del Estado de aislar al imputado que constituya peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, constituye uno de los fines constitucionales de la detención preventiva(3).

Para determinar si se hace necesaria la imposición de la medida de aseguramiento en virtud de la presencia de dicho peligro o de las otras finalidades de la detención, la ley establece unos criterios objetivos basados en la gravedad y modalidad de la pena(4)(5). En un principio, el legislador colombiano había establecido únicamente dichos criterios objetivos como mandatarios en la determinación de la imposición de la detención preventiva. El artículo 310 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” señalaba que “será suficiente la gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:” tras lo cual enumeraba los criterios subjetivos(6).

Posteriormente con el fallo que resolvió la demanda de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 1142 de 2007 sobre la convivencia y seguridad ciudadana(7), la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que “para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004”.

Así, el análisis de la peligrosidad de la conducta con miras a la imposición de una medida de aseguramiento exige tener en cuenta tanto los aspectos objetivos como subjetivos de la peligrosidad del autor, siendo clara la importancia que el legislador atribuyó desde el primer momento de la creación de la disposición estudiada al criterio objetivo basado en la gravedad y modalidad de la pena.

Dejaremos de lado la aplicación de los criterios subjetivos y adelantaremos el análisis desde la perspectiva de los criterios objetivos en la peligrosidad del sindicado. Veamos.

La modalidad de la pena se refiere al aspecto cualitativo de la misma. Se trata de las distintas manifestaciones del ius puniendo del Estado tras la constatación de la comisión de una conducta punible. En el ordenamiento colombiano existen tres clases de penas principales, la privativa de la libertad, la multa y las demás privativas de otros derechos (L. 599/2000, art. 35, Código Penal). La gravedad hace alusión al aspecto cuantitativo de la pena. A mayor gravedad en la conducta del imputado, mayor la duración de la pena privativa de la libertad o mayor la cuantía si se trata de una pena pecuniaria.

Los criterios de modalidad y gravedad de la pena, o lo que es lo mismo, la gravedad del hecho y la pena(8), son criterios que deben ser tenidos en cuenta en el examen de proporcionalidad en la tipificación e imposición de la pena así como en la imposición de la medida de aseguramiento (1.1). Dicha proporcionalidad se ve determinada en gran medida por la percepción que tenga un Estado en una coyuntura específica sobre la peligrosidad que revista dicha conducta en términos de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado o en términos de peligrosidad del autor por la amenaza que este pueda representar para la supervivencia del Estado como tal (1.2). El estudio de estos dos elementos —proporcionalidad y peligrosidad— nos acercará a los casos en los que la presunción de inocencia deba ceder, de manera excepcional, a la imposición de la medida de aseguramiento consiste en la detención preventiva.

1.1. El principio de proporcionalidad

La proporcionalidad es un principio orientador en la determinación de la gravedad de una conducta punible y en la severidad de la pena que ha de acompañarla, tanto en la actividad legislativa en la determinación de los tipos penales (1.1.1); en la judicial en la individualización de la pena (1.1.2), y en la actividad propia del juez penal en la imposición de la detención preventiva (1.1.3).

1.1.1. La proporcionalidad en la actividad legislativa de tipificación y en el control judicial de constitucionalidad 

El principio de proporcionalidad es el examen de interpretación y valoración que debe emitir el Estado cada vez que pretenda desplegar alguna actividad propia de sus atribuciones constitucionales o legales, que pueda implicar una restricción a las libertades públicas y los derechos fundamentales de los individuos: “Este axioma ha terminado por generalizarse como principio del derecho público y del derecho en general, al cobijar el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y libertades”(9). Este examen de proporcionalidad permite limitar, o mejor aún, sopesar la discrecionalidad de los órganos estatales de manera que logren la finalidad buscada con la menor afectación a los derechos de los individuos. “En suma, el principio de proporcionalidad permita graficar un margen de argumentación sobre un espacio de discrecionalidad y he allí el aporte relevante de esta técnica de interpretación constitucional, la cual por excelencia dirime la colisión entre derechos fundamentales, uno de los cuales involucra a una entidad pública”(10).

Este noble principio goza de un amplio desarrollo en el derecho internacional público(11) y de simientes constitucionales en el ordenamiento interno colombiano(12). En el sistema jurídico colombiano en materia penal(13), es aplicado tanto en la actividad legislativa como en la actividad judicial.

La aplicación del principio de proporcionalidad en materia legislativa se manifiesta en el deber del legislador, en virtud de la cláusula de reserva legal en materia de tipicidad (poder de denotación legal según Ferrajoli)(14), de definir las conductas que constituyen delito y de establecer la naturaleza y gravedad de las sanciones que las acompañan(15).

La necesidad de proteger bienes jurídicos de gran importancia para la sociedad y el individuo justifican la intervención estatal. Sin embargo, el ejercicio de la reserva legal en cabeza del legislador, o lo que es lo mismo, el ius puniendo del Estado, no es absoluto. La necesidad de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, limita dicha intervención, “... se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores”(16). Así, el juicio de proporcionalidad permitirá sopesar ambos intereses encontrados y determinar las conductas punibles y sus sanciones bajo el espectro de la minima ratio que debe caracterizar al derecho penal.

El principio de proporcionalidad también es aplicado por la Corte Constitucional colombiana en el examen de constitucionalidad de las leyes penales que crean tipos penales y sus respectivas sanciones.

El juicio de proporcionalidad aplicado por la Corte integra tres elementos centrales: La idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad estricta de la medida (en este caso de la norma penal)(17). El examen busca establecer si la ley penal persigue una finalidad legítima, si la misma constituye un medio idóneo para alcanzar dicho fin (juicio de idoneidad) y si la medida representa, entre otras posibles alternativas dirigidas a lograr el mismo fin, la menor afectación o restricción del derecho fundamental afectado (juicio de necesidad). En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se pondera la severidad de la pena y su intensidad de un lado, y el fin perseguido en el otro, de tal manera que se corrobore la proporcionalidad de las medidas adoptadas con la protección del bien jurídico que se busca tutelar(18).

1.1.2. La proporcionalidad en la imposición de la pena - el desarrollo jurisprudencial del Estado Libre Asociado de Puerto Rico 

En el proceso de individualización judicial de la pena(19), el juez debe eliminar todo tipo de pasiones y prejuicios y emitir un fallo con base en el modelo de adecuación punitiva acogido en la ley y de acuerdo con los criterios objetivos de valoración. Según el profesor Caro Coria(20), el alcance que el ordenamiento jurídico penal otorgue a dichos criterios y la concepción adoptada acerca de la teoría de la pena que justifique la restricción de los derechos fundamentales por medio del ejercicio del ius puniendo determinará la forma y los casos en los que el Estado impondrá una pena privativa de la libertad.

La dogmática penal ha desarrollado varios modelos que buscan identificar la pena más justa y adecuada al caso concreto. El grado del injusto, la culpabilidad, la prevención general y especial, son algunos de los factores ponderados en dichas propuestas(21). Por su parte, los principios de necesidad y merecimiento(22) de la pena constituyen criterios de interpretación adicionales(23) aplicados tanto a la imposición de la pena, como a la creación de nuevos tipos penales.

A pesar de los esfuerzos por orientar el poder de connotación judicial(24), este sigue siendo un aspecto engorroso de la actividad judicial: aún no ha sido explorado profundamente por su complejidad conceptual(25) y sus resultados han sido insuficientes en la búsqueda de una técnica que permita medir la gravedad de los delitos y establecer criterios de valoración sobre los límites —mínimo y máximo— entre los cuales el juez debe establecer la pena(26).

En esta oportunidad, nos ocuparemos del criterio que mide la correspondencia entre la duración y la naturaleza de la pena con la severidad del delito. Se trata del principio de proporcionalidad de la pena.

La Octava Enmienda, legado del Acta de Derechos inglesa de 1689, limita el poder punitivo del Estado y protege la libertad personal de los individuos, mediante la prohibición al Gobierno Federal, así como a los diferentes estados, de imponer fianzas excesivas o castigos inusuales o crueles. El desarrollo jurisprudencial del principio de proporcionalidad y no arbitrariedad como aspecto integral de la disposición constitucional en la aplicación de las penas constituye un interesante referente en la delimitación punitiva del Estado, así como en la aplicación razonable de la medida de aseguramiento, razón por la cual la analizaremos.

El Tribunal Supremo del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y el Tribunal Supremo Federal de los EE. UU. han deducido cinco principios que se desprenden de la Octava Enmienda, aplicables a las leyes relativas a sentencias condenatorias. Se trata de proporcionalidad, parsimonia, paridad, dignidad y no arbitrariedad.

La proporcionalidad busca establecer una correspondencia entre la duración y la naturaleza de la pena(27) con la severidad del delito, “estimada a base del daño social generado por la conducta y grado de responsabilidad del convicto...”. La no arbitrariedad busca establecer penas con base en “criterios objetivos previamente definidos y cumpliendo los anteriores principios”(28). Así las cosas, la rigurosidad de la pena deberá responder a la severidad del delito (proporcionalidad) y a unos criterios objetivos previamente establecidos para la aplicación de dicha pena (no arbitrariedad)(29).

La proporcionalidad procura que la pena sea proporcional a la gravedad, nocividad social o reprochabilidad del delito en cuestión (concepto de severidad relativa según la Corte Suprema de EE. UU.)(30). En otras palabras, la proporcionalidad de la pena deberá ponderar tanto el daño generado con la conducta como la culpabilidad del autor (orientación objetivista y orientación subjetivista según Ferrajoli), en la determinación de la gravedad del delito. La pena variará según el valor que se le dé a cada uno de dichos criterios(31).

El criterio de proporcionalidad como aspecto integral de la disposición constitucional contra las penas crueles e inusuales(32) es ampliamente desarrollado en las decisiones Furman v. Georgia(33), Solem v. Helm(34) y Pueblo v. Pérez Zayas(35).

En la primera sentencia el juez Brennan reconoció que la pena será “innecesaria” y “excesiva” para efectos de la cláusula constitucional “si existe una pena menos severa adecuada para satisfacer el propósito para el que se impone la pena”. También estableció que “el Estado no debe imponer la pena arbitrariamente”, que “la determinación judicial debe ser lo más objetiva posible” y que “el castigo debe estar a tono con el respeto a la dignidad humana”(36).

En Pueblo v. Pérez Zayas, el Tribunal Supremo de Puerto Rico adoptó los requisitos expuestos por el juez Brennan en el caso de Furman v. Georgia y señaló que como parte de la cláusula constitucional se requerían “penas proporcionales a la severidad de la conducta delictiva, penas no arbitrarias, la imposición, en fin, de la pena menos restrictiva de libertad para lograr el fin por el cual se impone”(37).

En el fallo Solem v. Helm(38), la Corte recuerda que no hay penalidad per se constitucional e identifica unos criterios objetivos orientadores en el análisis de la proporcionalidad de las penas a imponer tras una condena, de acuerdo con los postulados de la Octava Enmienda:

a) La proporcionalidad entre la gravedad del delito y la rigurosidad de la pena;

b) Las sentencias impuestas a otros sindicados en la corte, tribunal o juzgado, como referente para revisar si los delitos más graves son objeto de esa pena o de penas menores; y

c) Las sentencias impuestas a otros sindicados por la comisión del mismo delito en otros juzgados o tribunales(39).

La Corte Suprema también estableció que las cortes son competentes para juzgar la gravedad de un delito y qué comparaciones pueden hacerse de acuerdo con el daño causado a la víctima o a la sociedad, y con la culpabilidad del sindicado. Aclaró que los criterios mencionados no son exhaustivos ya que “simplemente constituyen criterios generales aceptados para comparar la severidad de distintos delitos, a pesar de las dificultades a las que se enfrentan las Cortes en los intentos por establecer distinciones entre delitos similares”(40).

En el examen en concreto acerca de la proporcionalidad de la pena en el caso Helm, la Corte tuvo en cuenta el hecho de que el delito cometido por el condenado era uno de carácter no violento y que no había constituido violencia o amenaza contra ninguna persona. Así mismo, consideró que la suma de $ 100 del cheque sin fondos emitido por el sindicado no constituía una cantidad significante(41).

1.1.3. La proporcionalidad en la aplicación de la medida de aseguramiento 

El derecho a la libertad es el freno al ejercicio de la facultad sancionadora del Estado y constituye el fundamento de la ultima ratio que debe respetar el derecho penal en procura de la menor limitación de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los individuos(42). Es por esta razón que el juicio de proporcionalidad aplica tanto en la imposición de la pena como de la medida de aseguramiento(43).

El juicio de necesidad en la aplicación de la detención preventiva, así como el juicio de proporcionalidad en la determinación de su duración, revisten de una importancia mayor, dado que a través de ellos se reconoce la limitación al recurso del ius puniendo del Estado. “Pero el problema en sí no reside en reconocer la necesidad de cumplir estos actos de restricción [detención preventiva]. Es en los límites, que deben prevenirse los abusos e impedir un alcance injusto para la libertad o la seguridad de la persona”(44).

La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha establecido que para detener a alguien de manera preventiva, se debe adelantar un “pronóstico racional, proporcional y, especialmente motivado”(45) sobre la eficacia de la detención. Dicha eficacia está condicionada al cumplimiento de las finalidades que justifican la imposición de la detención: “Para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”(46).

Así, el examen de necesidad de la aplicación de la medida de aseguramiento se hará en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley: prevención en la obstrucción del debido ejercicio de la justicia, prevención de la peligrosidad que el imputado pueda significar para la sociedad y la víctima y prevención de la posible evasión del imputado al proceso o a la ejecución de la pena (L. 906/2004, art. 308).

Sin embargo, la imposición de la detención en atención a la presencia de alguna de las mencionadas finalidades, debe hacerse bajo la interpretación más rigurosa y restrictiva. Recordemos que en el juicio de idoneidad se verifica la real necesidad de intervención estatal y en el de proporcionalidad estricta la ponderación de los intereses encontrados. En el caso de la medida de aseguramiento, las finalidades mencionadas chocan con la presunción de inocencia y con la obligación de protección de los derechos del sindicado. Estudiemos cómo.

La obligación de dejar el principio de la presunción de inocencia incólume hace necesario imponer la medida de aseguramiento únicamente de forma excepcional: “... la situación es más difícil de reglamentar luego de un [sic] principio fundamental garantizado por la mayoría de las Constituciones y de los códigos, y afirmado por la Declaración de los Derechos del Hombre (art. 11), ‘toda persona acusada de un acto delictuoso se presume inocente hasta tanto haya sido legalmente establecida su culpabilidad’; lo que significa que un arresto o una detención anterior a la declaración judicial de culpabilidad ‘constituye de cualquier manera una anomalía’”(47). Por lo anterior, “sería necesario considerar el arresto y la detención como medidas excepcionales, a las que solo se debe recurrir en casos de absoluta necesidad”(48).

En este mismo sentido, ha señalado la Corte Constitucional colombiana: “... la detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir, que su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de las personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia) y promover el respeto de la dignidad humana (preámbulo, artículos 1.º y 2.º)”(49).

En este orden de ideas, la medida de aseguramiento solo podrá imponerse en casos en donde la pena sea lo suficientemente severa que refleje así la gravedad de la conducta presuntamente cometida por el imputado. “Por otra parte y en bien de las legislaciones, en ciertos casos el arresto es obligatorio, ya sea para las infracciones de cierta naturaleza (como cuando se piensa en una acción subversiva peligrosa), sea para aquellas que son pasibles de una pena grave, especialmente en los casos en que se prevé legalmente pena capital o prisión perpetua, o una duración igual o superior a los 10 años (...) Observemos al pasar, que la mayor parte de los autores de delitos de guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad, se encuentran en esta situación”(50).

En cuanto a los derechos del sindicado que se ven afectados, están aquellos que se restringen de modo directo como la libertad y la libre locomoción. La medida también conlleva el embargo y secuestro de bienes y la suspensión en el ejercicio del cargo si se trata de un funcionario público. Además, afecta o amenaza otros derechos como consecuencia de las condiciones concretas en que ha de cumplirse la medida de aseguramiento(51) y como efecto de las secuelas de la intervención penal en la libertad del individuo(52).

El examen de proporcionalidad también es aplicado por el juez en la determinación de la duración de la detención preventiva.

La presunción de inocencia sumada a la disminución emocional y humana en la persona, exigen un examen de razonabilidad de la detención muy rigurosa. La Comisión Europea de Derechos Humanos, en un análisis comparativo entre la naturaleza de la razonabilidad de la duración de la detención preventiva y la razonabilidad de la duración del procedimiento judicial (Convención Europea, arts. 5.3 y 6.1 respectivamente), ha considerado que se exige una aplicación más estricta en el primer caso por cuanto la razonabilidad de la detención “conduce a salvaguardar la libertad psíquica del individuo”(53)(54).

En este mismo sentido, rememoramos las sabias palabras del juez M. Zekia en su voto disidente en el caso Wemhoff: “Si una persona de la que se presume su inocencia permanece en detención preventiva durante varios años, su vida se encuentra fatalmente arruinada. En el asunto Wemhoff, es cierto, el proceso se terminó por una condena, pero bien pudiera haber podido acabarse con una absolución, y, además, manteniendo demasiado tiempo a una persona en detención preventiva, se le sumerge en la desesperación. Y una persona desesperada defiende su inocencia con una voluntad considerablemente disminuida”(55).

En ningún caso el sindicado debe permanecer en detención preventiva durante el mismo periodo de tiempo que dura la pena. Esto implicaría la ejecución de la pena sin el fundamento jurídico para imponerla —una sentencia condenatoria en firme— vulnerando flagrantemente la presunción de inocencia y el debido proceso.

Con evidente inspiración en los criterios establecidos por la Comisión Europea de Derechos Humanos(56), el alto tribunal constitucional colombiano ha establecido, de manera enunciativa, unos elementos a ser tenidos en cuenta por el juez en la aplicación del juicio de razonabilidad y proporcionalidad para la determinación de la duración de la detención preventiva: “la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus objetivos), el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras. Mediante esta consagración no taxativa, la Corte pretende garantizar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal ante el vacío legal”(57).

A pesar de que los fundamentos de la pena y de la medida de aseguramiento difieran entre sí, la noción de peligrosidad es el vértice entre ambas figuras. El mismo razonamiento detrás de la peligrosidad del autor y su consecuente aislamiento por razones de nocividad social existente en la prevención general como fundamento de la pena, aplica para la imposición de la medida de aseguramiento. El profesor Mir Puig nos ilustra al respecto: “Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su “nocividad social”) (...) También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. Hay que añadir que estas deben guardar proporción no solo con los beneficios sociales que pueden aportar, sino más en concreto, con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido y de los que sea probable que pueda cometer”. Y concluye el académico señalando que “[s]ería conveniente, además, que solo se admitiesen medidas de internamiento cuando concurriera peligro de comisión de delitos considerablemente graves”(58).

En este mismo sentido se pronuncia el profesor Graven, citando el Étude n.º 120. Dicho estudio señala que se identifica un consenso respecto de la peligrosidad como requisito de la detención preventiva que se puede determinar en el carácter violento de la conducta punible: “se ha acordado que, en general, el arresto no debiera autorizarse antes del juzgamiento, más que para infracciones pasibles de una pena que comporte violencia física, y solo para las más graves entre ellas”(59).

También resalta la Corte Suprema de Puerto Rico que la proporcionalidad “... se refiere a que las penas sean proporcionadas a la severidad relativa (gravedad, nocividad social o reprochabilidad) de los delitos y que las medidas de seguridad no excedan el grado de peligrosidad de la persona”(60).

En este orden de ideas, siendo la peligrosidad un aspecto en común en el análisis de la proporcionalidad de la pena y de la necesidad en la imposición de la detención preventiva, dedicaremos unas breves reflexiones al respecto.

1.2. La noción de peligrosidad

Cuando la peligrosidad del autor se aplica en el examen de proporcionalidad dirigido a la imposición de la medida de aseguramiento, como lo hemos venido estudiando, nos encontramos bajo el régimen del derecho penal del ciudadano(61) (1.2.1). Cuando la peligrosidad es aplicada en el examen de proporcionalidad de la imposición de la pena, nos encontramos bajo el régimen del llamado derecho penal del enemigo (1.2.2).

1.2.1. La peligrosidad en el derecho penal del ciudadano 

La peligrosidad del autor manifestada en la amenaza para la seguridad de la sociedad o de la víctima constituye uno de los tres requisitos que fundamenta la necesidad de imponer la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva(62).

El alcance de la peligrosidad respecto de la comunidad es medida, no solo a través de los criterios estudiados acerca de la gravedad del hecho y la pena imponible, sino mediante la presencia de tres circunstancias específicas consideradas por el legislador como reveladoras de dicha peligrosidad(63). Se trata de cuatro situaciones mediante las cuales se protege “la necesidad de seguridad jurídica al señalar unos derroteros claros de qué se debe entender por peligro a la comunidad”(64).

Así mismo, se trata de criterios alternativos “pues bastará la concurrencia de una sola de las causales para que se entienda que la persona puede representar un peligro para la comunidad”(65).

La peligrosidad respecto de la víctima es medida mediante los “motivos fundados que permitan inferir que podrá [el imputado en libertad] atentar contra ella, su familia o sus bienes” (L. 906/2004, art. 311). Es el caso del imputado que se presume ha accedido carnalmente a algún miembro de su familia. Dejarlo en libertad, mantendría vigente la amenaza para la víctima.

La detención preventiva por motivos de peligrosidad del autor constituye, de acuerdo con Ferrajoli, una “necesidad penal”(66). Esto es, una medida de aseguramiento que se toma por razones de defensa social para proteger a la comunidad de futuros delitos que vaya a cometer el presunto delincuente.

Ahora bien, no se debe perder de vista que no se puede inferir la peligrosidad únicamente de los indicios de que el imputado ha cometido el ilícito penal por el cual es investigado. Lo anterior por cuanto “es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad...”(67)(68). Ahí la necesidad de comprobar, la gravedad del delito y al menos uno de los cuatro criterios señalados en el artículo 310 de la Ley 906.

1.2.2. La peligrosidad en el derecho penal del enemigo 

La peligrosidad es el fundamento de la propuesta dogmática y la tendencia actual en material de política criminal basada en el llamado derecho penal del enemigo.

El derecho penal del enemigo busca combatir a aquellos individuos que en su actitud, actividad económica o incorporación a una organización criminal(69), demuestran que se han apartado del derecho de un modo radical. De acuerdo con Jackobs(70), el comportamiento de estos individuos defrauda el mínimo de seguridad cognitiva, disminuyendo la disposición del Estado de tratarlos como personas. Así, el infractor no es visto como un ciudadano como cualquier otro, sino como un enemigo, como una fuente de peligro(71), que debe ser identificada y aislada de manera decisiva y veloz de la sociedad, so pena de que esta se vea lesionada en sus pilares fundantes y en su estructura como Estado.

No cualquier conducta convertirá al ciudadano en enemigo y activará las normas del derecho penal del enemigo. Solo aquella que “causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo también la infiltración de sus organizaciones en el tejido político, de modo que amenaza no solo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema político-institucional”(72). En este orden de ideas, la ausencia de la seguridad cognitiva se da mediante conductas delictivas excepcionalmente graves como las actividades desarrolladas mediante la criminalidad organizada (carteles de la droga, la criminalidad de inmigración), y el terrorismo: “... se trata de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de la sociedad en cuestión”(73). En pocas palabras, estamos frente a un régimen que responde a especiales situaciones de peligro(74).

La peligrosidad del enemigo constituye el fundamento en la aplicación de la coacción del Estado, manifestada mediante una notable disminución de las garantías propias de un juicio penal y un aumento considerable de las penas(75).

Así mismo, el derecho penal de peligrosidad criminal(76) exige una mirada prospectiva, y no ya retrospectiva, en la lesión del bien jurídico, como mecanismo para combatir al enemigo. A diferencia del derecho penal del ciudadano en donde el derecho reacciona únicamente ante un daño real y cierto ocasionado como consecuencia del quebrantamiento o amenaza al bien jurídico tutelado, el derecho penal del enemigo reaccionará ante la amenaza de un daño futuro: “[P]or un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en un estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad”(77).

Por lo anterior, la pena no requiere de la comprobación de la antijuridicidad material, pues pretende justamente evitar que la lesión se configure en un futuro: “Se trata de la custodia de seguridad anticipada que se denomina pena(78).

En otras palabras, la pena en el régimen del enemigo sugiere un razonamiento análogo al existente tras la imposición de la medida de aseguramiento en el derecho penal del ciudadano: ambas figuras se aplican en supuestos de especial peligrosidad; tienen un componente de protección social en tanto el sujeto es considerado peligroso en una sociedad concreta; y generan un cambio paradigmático en el razonamiento del juez, pues pasa de un examen retrospectivo que mira al hecho ya cometido, al examen prospectivo centrado en el pronóstico acerca de la peligrosidad actual del sujeto. Eso último a su vez genera una maximización del grado de protección de los bienes jurídicos(79).

Siguiendo esta misma línea, y sugiriendo una retroalimentación entre el derecho penal del enemigo y las medidas de detención preventivas en el derecho penal del ciudadano, podríamos sugerir la aplicación de estas últimas únicamente en aquellos casos en que se activan las normas de un derecho penal de protección o defensa ante el peligro(80). Es decir que para justificar su aplicación, el individuo se debe considerar presunto infractor de conductas que atenten contra la estabilidad del ordenamiento y la supervivencia de la sociedad como Estado. Volvemos a los planteamientos del admirado profesor Graven, quien señalaba que las medidas de aseguramiento solo deben aplicar para delitos tan graves como aquellos que representen “crímenes tan irritantes para la conciencia pública, como los ‘crímenes de guerra’ y los ‘crímenes contra la humanidad’, especialmente colindantes al genocidio”(81).

Volviendo a la regulación en el ordenamiento colombiano sobre la peligrosidad como fundamento de la detención preventiva, resulta fácil identificar una de las cuatro causales señaladas en el artículo 310. Sin embargo, ¿cómo asegurar que la imposición de la detención preventiva no exceda el grado de peligrosidad de la conducta cuando se trata de aplicar los criterios relativos a la gravedad del hecho y la pena? El modelo que analizaremos a continuación encontró una manera de responder a este interrogante.

2. Un modelo basado en criterios objetivos para determinar la imposición de la detención preventiva —herramienta práctica—

La propuesta para la definición de un modelo previamente establecido en la aplicación de la medida de aseguramiento se basa en una escala de todos los delitos de la parte especial del Código Penal colombiano (L. 599/2000) según la gravedad del hecho y la pena imponible (2.2). Dicho modelo ha sido inspirado en el trabajo de unos profesores norteamericanos quienes tomaron el alcance de los principios de proporcionalidad y no arbitrariedad de la pena y los aplicaron a un modelo de penas ponderadas a la severidad de los delitos, el cual analizaremos brevemente (2.1).

2.1. La noción de peligrosidad en la imposición de la pena - la escala de penas ponderadas a la severidad de los delitos

En 1992, en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, la profesora Dora Nevares(82) propuso, bajo el modelo del retribucionismo sociológico estructurado por los profesores Wolfgang(83)(84) y Sellin(85), una metodología dirigida a distinguir las gradaciones de la severidad de los delitos, con el fin de medir la rigurosidad de la pena que deba acompañar dicha conducta(86). Estos esfuerzos se realizaron en el marco del Proyecto de Reforma al Código Penal tras la iniciativa reformista del Senado en el año 1992(87), labor que culminó con la aprobación del Nuevo Código Penal (L. 149/2004, jun. 18)(88).

La medición acerca de la severidad de la pena que debe acompañar cada delito fue indagada entre los miembros de la sociedad, de manera que el legislador lograra reflejar en la ley los valores y percepciones que tiene la población en un momento histórico determinado. Para ello, los profesores adelantaron una encuesta en la comunidad de un área geográfica determinada, sobre las conductas que dicha comunidad consideraba más graves(89). Dicha metodología permitía incorporar el principio según el cual un código penal debe tener en cuenta no solo la tradición jurídica constitucional, sino también las percepciones y valoraciones comunitarias respecto de las conductas que la voz popular consideraba debían ser proscritas según el grado de peligrosidad de la conducta: “Con ello, se satisfacen dos principios constitucionales, a saber: que las sentencias respondan a criterios comunitarios sobre qué conductas deben ser delictivas; y segundo, que las penas reflejen la severidad de la conducta delictiva según percibida por la sociedad en términos del daño causado o amenazado y el grado de culpabilidad (intención o negligencia) de la persona convicta por el delito”(90)(91). El resultado de dicha encuesta permitió desarrollar una Escala de percepción de severidad de delitos para Puerto Rico que agrupa los delitos según su grado de severidad. La Escala de severidad de la pena según la severidad de los delitos consta de ocho intervalos de clases de delitos según su severidad(92), así:

Tabla 1

La Escala de severidad de la pena según la severidad de los delitos(93)

Número de intervaloModalidad e intensidad de la penaConducta punible
Intervalo IPena máxima de 99 añosAsesinato en primer grado
Intervalo IIPena de 7.5 a 13 añosAsesinato en segundo grado, incesto cuando la persona es menor de edad, estragos y penetración sexual por la fuerza -violación o sodomía cuando se causa daño físico severo.
Intervalo IIIPena de 4.5 a 7.5 añosDelitos violentos(94) y delitos no violentos, pero lo suficientemente severos para estar en el intervalo III(95).
Intervalo IVPena de 3 a 4.5 añosDelitos no violentos(96) y delitos violentos(97).
Intervalo VPena de 2.5 a 3 añosLos delitos de los intervalos IV y V, aunque fueron considerados los suficientemente graves como para ser merecedores de una pena de reclusión, cuentan con penas alternativas de severidad(98).
Intervalo VIMulta ponderada de $ 600 a $ 4.500 y/o trabajo comunitario de 600 a 900 horas.
Intervalo VIIMulta ponderada de $ 300 a $ 3.000 y/o trabajo comunitario de 300 a 600 horas.
Intervalo VIIIMulta ponderada de $ 100 a $ 1.500 y/o trabajo comunitario de 100 a 300 horas.

 

Ahora bien, la Escala de severidad de las penas de acuerdo con la gravedad de los delitos no indica cuál debe ser el grado de severidad de cada delito. Para ello se citó a un comité asesor(99) y con base en el criterio de los expertos se les pidió que escogieran delitos de la Escala y llegaran a una decisión concertada de cuál debería ser la pena de prisión en años naturales para dichas conductas. Se procedió a dividir las penas propuestas por el comité asesor entre los valores de severidad ponderada correspondientes a cada delito en la Escala de percepción de severidad de las penas según la gravedad de los delitos. Así, el factor numérico obtenido para cada delito fue multiplicado por cada uno de los valores ponderados de los demás delitos en la Escala de delitos, obteniendo una escala de penas que mantiene la proporcionalidad entre las penas correspondientes a cada delito. Se obtuvieron dos factores resultantes con base en los cuales se desarrollaron dos escalas preliminares de penas: 0.9 y 0.6. Se seleccionó la escala de penas ponderadas que se obtuvo al usar el factor de 0.6, la cual le daba al juez mayor discrecionalidad para variar levemente la pena dentro de un porcentaje previsto para ello.

Finalmente, los expertos procedieron a multiplicar los límites de cada uno de los 8 intervalos por el factor 0.6, obteniendo así los márgenes de los 8 intervalos de la Escala de penas ponderadas correspondientes a los límites de los intervalos de clase en la Escala de percepción de severidad de delitos: “Bajo este enfoque, el juez podrá escoger una pena para el delito dentro de los márgenes del intervalo de penas que corresponda al intervalo de severidad en el cual esté el delito de convicción de la pena. Además, en cinco de los ocho intervalos de penas ponderadas, el juez tendrá discreción adicional para seleccionar, entre distintas alternativas de penas de severidad equivalente, la que le impondrá al convicto”(100).

2.2. La peligrosidad en la imposición de la medida de aseguramiento: la Escala de gravedad de la conducta según la severidad de la pena

A continuación sugeriremos una metodología para la creación de una escala que mida la peligrosidad de acuerdo con la gravedad y la modalidad de la pena inspirada en el principio de proporcionalidad y en el modelo de sentencias ponderadas de Puerto Rico. En esta ocasión se busca establecer la proporcionalidad respecto de la gravedad o reprochabilidad de la conducta con miras a la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva.

En esta ocasión, a diferencia de la metodología aplicada en el modelo de sentencias ponderadas de Puerto Rico, no realizaremos sondeos que permitan captar las percepciones comunitarias sobre el grado de las penas que deban corresponder a la gravedad de los delitos y la severidad de sus correspondientes penas. No deben pasarse por alto las observaciones críticas que indican las dificultades metodológicas y la inconveniencia de aceptar como criterio rector en la construcción de la política criminal la opinión pública(101). Se trata de un modelo inspirado en la Escala de severidad de las penas según los delitos, analizada y basada en la percepción del legislador respecto de la peligrosidad de las conductas punibles(102). Veamos.

El modelo que llamaremos La Escala de peligrosidad según la severidad de la pena, aplicado a la imposición de la detención preventiva, contiene 7 intervalos que reflejan, de modo descendente, la rigurosidad de los delitos contemplados en el Código Penal colombiano (L. 599/2000) según la severidad de las penas, así:

• Intervalo I. Pena máxima: 480 - 600 meses (40 - 50 años)

• Intervalo II. Pena máxima: 360 - 468 meses (30 - 39 años)

• Intervalo III. Pena máxima: 240 - 348 meses (20 - 29 años)

• Intervalo IV. Pena máxima: 120 - 228 meses (10 - 19 años)

• Intervalo V. Pena máxima: 48 - 108 meses (4 - 9 años)

• Intervalo VI. Pena máxima: 12 - 36 meses (1 - 3 años)

• Intervalo VII. Multas

Los intervalos incluyen las penas privativas de la libertad así como las conductas sancionadas en el ordenamiento colombiano con sanción pecuniaria o, lo que es lo mismo, multa. Se ha buscado crear rangos de 120 meses (10 años), comenzando con la pena máxima que equivale a 600 meses (50 años) de prisión(103). Se exceptúan de dicho rango los dos intervalos más bajos, los cuales van de 12 a 36 meses (1 a 3 años) y 48 a 108 meses (4 a 9 años). Lo anterior por cuanto en Colombia las penas que van hasta los 36 meses (3 años) gozan de la suspensión condicional de la ejecución de la pena(104), evento revelador de la noción que tiene el legislador sobre la peligrosidad de la conducta.

En este orden de ideas, se incluyeron todos los delitos de la parte especial del Código en cada uno de los intervalos mencionados, tomando como referente el extremo punitivo máximo de la pena para cada delito. Es decir, suponiendo que la pena de un delito determinado oscila entre 108 y 180 meses, cada límite punitivo se encontraría en intervalos distintos. Para determinar el intervalo correspondiente, se toma la pena máxima prevista para ese delito, es decir 180 meses, para ubicarlo en el intervalo que corresponde a dicho valor: en este caso el intervalo III.

No se han incluido las circunstancias de atenuación o agravación específicas (las circunstancias creadas para tipos penales específicos o las que aplican para todos los artículos de un capítulo en específico) o las genéricas —concurso de conductas punibles (art. 31); circunstancias de menor punibilidad (art. 55) y circunstancias de mayor punibilidad (art. 58)—(105).

En este orden de ideas, se han creado dos tablas y un gráfico para demostrar los resultados que arroja una Escala de severidad de la pena de acuerdo con la severidad del delito, con miras a justificar la imposición de la detención preventiva, desde la perspectiva de la peligrosidad de la conducta.

La primera tabla llamada “La Escala de gravedad de la conducta según la severidad de la pena, aplicado a la imposición de la detención preventiva. Descripción completa de los delitos” (no incluida en este artículo por su extensión) contiene los siete intervalos, divididos a su vez en dos columnas, la primera con el número del artículo y su título, la segunda con la redacción completa del artículo en cuestión. La segunda tabla (tabla 2) llamada “La Escala de gravedad de la conducta según la severidad de la pena, aplicado a la imposición de la detención preventiva. Delitos enunciados” únicamente incluye la enunciación de cada delito en su rango correspondiente. Hemos incluido parte de esta segunda tabla con cinco delitos seleccionados al azar para una ilustración breve de cada rango de gravedad:

Tabla 2

La Escala de gravedad del delito según la severidad de la pena, aplicado a la imposición de la detención preventiva. Delitos enunciados

Intervalo I: Pena máxima: 480 a 600 meses (40 a 50 años)
(8 delitos)
Art. 135. Homicidio en persona protegida.
Art. 148. Toma de rehenes.
Art. 165. Desaparición forzada.
Art. 169. Secuestro extorsivo.
Art. 455. Menoscabo de la integridad nacional.
Intervalo II. Pena máxima: 360 a 468 meses (30 a 39 años)
(12 delitos)
Art. 103. Homicidio.
Art. 101. Genocidio.
Art. 137. Tortura en persona protegida.
Art. 144. Actos de terrorismo.
Art. 168. Secuestro simple.
Intervalo III. Pena máxima: 240 a 348 meses (20 a 29 años)
(26 delitos)
Art. 138. Acceso carnal violento en persona protegida.
Art. 141. Prostitución forzada o esclavitud sexual.
Art. 145. Actos de barbarie.
Art. 149. Detención ilegal y privación del debido proceso.
Art. 157. Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.
Intervalo IV. Pena máxima: 120 a 228 meses (10 a 19 años)
(106 delitos)
Art. 102. Apología del genocidio.
Art. 123. Aborto sin consentimiento.
Art. 142. Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos.
Art. 143. Perfidia.
Art. 286. Falsedad ideológica en documento público.
Intervalo V. Pena máxima: 48 a 108 meses (4 a 9 años)
(147 delitos)
Art. 109. Homicidio culposo.
Art. 122. Aborto.
Art. 174. Privación ilegal de libertad.
Art. 175. Prolongación ilícita de privación de la libertad.
Art. 177. Desconocimiento de hábeas corpus.
Intervalo VI. Pena máxima: 12 a 36 meses (1 a 3 años)
(27 delitos)
Art. 107. Inducción o ayuda al suicidio.
Art. 210-A. Acoso sexual.
Art. 239. Hurto.
Art. 246. Estafa.
Art. 428. Abuso de función pública.
Intervalo VII. Multas
(37 conductas sancionables)
Art. 189. Violación de habitación ajena.
Art. 194. Divulgación y empleo de documentos reservados.
Art. 204. Irrespeto a cadáveres.
Art. 219-B. Omisión de denuncia.
Art. 446. Favorecimiento.

 

Así mismo, el gráfico de barras n.º 1 llamado “Escala de gravedad de la conducta según la severidad de la pena” contiene 7 barras para cada uno de los 7 intervalos creados, revelando el tope para cada uno de ellos. Así, es fácil ubicar un delito específico dentro de un intervalo determinado, con el fin de contrastar la ubicación de dicha conducta en toda la escala de gravedad, con miras a la justificación de la imposición de una medida de aseguramiento.

Gráfico n.º 1.

La Escala de gravedad de la conducta según la severidad de la pena

Pag 44.jpg
Pag 44.jpg

 

Si buscáramos una división perfectamente proporcional entre los 7 intervalos que muestra el gráfico n.º 1, trazaríamos la línea en medio del intervalo IV correspondiente al rango punitivo entre 48 a 108 meses (4 a 9 años). Así, las penas correspondientes a los tres intervalos de la parte izquierda del gráfico, es decir, los intervalos I, II y III, incluirán delitos cuya severidad punitiva fundamentará la imposición de la medida de aseguramiento. Esto es, delitos cuya pena oscile entre 240 a 600 meses (20 a 50 años). Y las penas correspondientes a los cuatro intervalos del lado derecho del gráfico, es decir, los intervalos IV, V, VI y VII, incluirán delitos cuya modalidad y gravedad punitiva no justifican la necesidad de imponer dicha medida. Esto es, las multas y los delitos cuyas penas oscilen entre 12 a 228 meses (1 a 19 años).

¿La aplicación en el sistema procesal penal colombiano de la detención preventiva corresponde a los delitos ubicados en los intervalos de mayor peligrosidad mencionados? La respuesta es no.

El ordenamiento colombiano prevé tres casos en los cuales procederá la detención preventiva, cumplidos los requisitos del artículo 308(106) de la Ley 906 de 2004:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (L. 906/2004, art. 313).

Veamos los intervalos dentro de los cuales se ubican los tres eventos mencionados.

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

El artículo 35 de la Ley 906 de 2004 establece los delitos de conocimiento de los jueces penales de circuito especializados:

1. Genocidio. Intervalo II.

2. Homicidio agravado según los numerales 8.º, 9.º y 10 del artículo 104 del Código Penal. Intervalo I.

3. Lesiones personales agravadas según los numerales 8.º, 9.º y 10 del artículo 104 del Código Penal. Intervalo III.

4. Los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Intervalo I, II, III y IV.

5. Secuestro extorsivo o agravado según los numerales 6.º, 7.º, 11 y 16 del artículo 170 del Código Penal. Intervalo I.

6. Desaparición forzada. Intervalo I.

7. Apoderamiento de aeronaves, naves o medio de transporte colectivo. Intervalo III.

8. Tortura. Intervalo III.

9. Desplazamiento forzado. Intervalo IV.

10. Constreñimiento ilegal agravado según el numeral 1.º del artículo 183 del Código Penal. Intervalo V.

11. Constreñimiento para delinquir agravado según el numeral 1.º del artículo 185 del Código Penal. Intervalo V.

12. Hurto de hidrocarburos o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, naftaducto o poliducto, o que se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo. Intervalo V.

13. Extorsión en cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Intervalo III.

14. Lavado de activos cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Intervalo III.

15. Testaferrato cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Intervalo III.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. Intervalo V.

3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Delitos contra los derechos de autor arts. 270-272) Intervalo V.

De acuerdo con lo anterior, la frecuencia de aparición de penas ubicadas en los mismos intervalos es:

Tabla 3

Frecuencia de delitos para los intervalos I-VII

Número de intervaloFrecuencia con que fundamenta la aplicación de la detención preventiva
Intervalo I4
Intervalo II1
Intervalo III7
Intervalo IV2
Intervalo V5
Intervalo VI-
Intervalo VII-

 

Si bien se presentan 12 delitos para los intervalos I, II y III, se presentan 7 delitos para los intervalos IV y V.

Lo anterior es tan solo una estimación con base en lo que nos señala la ley. Sin embargo, en la práctica litigiosa hemos podido constatar la gran cantidad de medidas de aseguramiento impuestas por delitos ubicados en estos dos intervalos.

Si revisamos la tabla 2, el número de delitos en el Código Penal colombiano cuyas penas corresponden a los intervalos IV y V es significativamente mayor al número de delitos cuyas penas corresponden a los demás intervalos: 106 delitos en el intervalo IV y 147 en el intervalo V, frente a 8, 12, 26, 27 delitos y 37 penas sancionadas con multa, en los 5 intervalos restantes. De acuerdo con la práctica judicial actual, esto implica una mayor exposición del imputado a una medida que, cada vez deja de ser excepcional, para convertirse en el día a día de los estrados judiciales.

En un esfuerzo por paliar la desproporción regulada en la ley, dejamos a disposición del lector (en especial del fiscal y el juez de control de garantías) esta metodología, la cual permitirá identificar el grado de gravedad que una conducta reviste en nuestro ordenamiento, con base en parámetros de medición objetivos. Así, la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva responderá a la severidad de la pena para dicho delito (principio de proporcionalidad) y a unos criterios objetivos previamente establecidos para la aplicación de dicha medida (principio de no arbitrariedad de la pena).

Así mismo, la metodología también proporciona la base para una lege ferenda en el sentido de aumentar tanto el mínimo de la pena previsto para la imposición de la detención preventiva como la gravedad de los delitos respecto de los que procede dicha medida (L. 906/2004, art. 313). La discusión sobre si el intervalo IV (delitos con penas que van de los 10-19 años), equidistante del intervalo I y del intervalo VII, debe corresponder a los delitos de mayor o menor gravedad, queda sobre la mesa. Definir el grado de gravedad de los delitos ubicados en el intervalo IV determina la imposición de la detención preventiva a partir de los 10 años —en caso de incluirlo junto con los intervalos I, II y III— o a partir de los 20 —en caso de excluirlo de los rangos de los delitos más graves—.

(*) El autor agradece los valiosos aportes y la colaboración de Catalina López Jiménez, abogada e investigadora.

(1) Pisapia, Gian Doménico. “Los principios fundamentales del proceso penal en la constitución italiana y en las convenciones internacionales”. En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Ediciones Pannedille, Buenos Aires: 1970, p. 664.

(2) Lo anterior sin desconocer que el criterio de gravedad de la pena es transversal a todo el derecho penal procesal y que tiene implicaciones distintas a aquella referida a la imposición de la detención preventiva.

(3) Los otros dos fines constitucionales de la detención preventiva son: que la medida resulte necesaria para evitar la obstrucción al debido ejercicio de la justicia y que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia (L. 906/2004, art. 308).

(4) La gravedad de la conducta constituye un elemento esencial para la determinación de la imposición de la detención preventiva en el derecho comparado: “En ciertos países, la orden de libertad es siempre una cuestión de apreciación (URSS, Italia, etc.). En cambio, para otros, la ley determina los casos en que la libertad provisional no puede acordarse: así, especialmente, cuando la pena prevista para la infracción a juzgar alcanza un cierto grado de severidad, o para ciertas infracciones determinadas que constituyen un peligro para la seguridad personal (como los delitos contra el Estado, sus instituciones, seguridad interior o exterior, o en casos de asociación ilícita, bandas, etc.)...” —Graven, Jean. “Perspectiva actual del problema del arresto y la detención preventiva de acuerdo con la declaración de los derechos del hombre”. Traducción del francés de Gladis Romero. En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Ediciones Pannedille, Buenos Aires: 1970, p. 726—.

(5) La incidencia de la gravedad de la pena puede tener incidencia en la detención. En Estados Unidos, la intensidad de la infracción tiene importantes consecuencias respecto de la forma en que se adelanta el arresto. Se distinguen dos clases de infracciones: las felonías y las fechorías menos graves. En este último caso, el oficial de la policía no puede detener al infractor sin una orden judicial previa. Sin embargo, en el caso de las felonías, la policía dispone de amplias facultades para proceder a la detención (arresto) si considera que tiene buenas razones para creer que se cometió la infracción y que está frente a su autor —Ibídem, p. 708—.

(6) Los criterios subjetivos son: “1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales; 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional; y 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-1198 del 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(8) El artículo corregido quedó así: “ART. 310.—Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias...”.

(9) Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis, Bogotá: 2002, p. 36.

(10) Figueroa Gutarra, Edwin. “El principio de proporcionalidad en sede constitucional”. En: Revista El Peruano, Jurídica n.º 298, 13 de abril del 2010.

(11) El principio de proporcionalidad es aplicado tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática” (art. 4.º); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluye un juicio de proporcionalidad en su artículo 12 sobre libertad de circulación: “3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto” (num. 3.º); en forma similar el artículo 11 sobre la libertad de reunión y de asociación de la Convención Europea de Derechos Humanos señala que: “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”. De manera similar: derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8.º); libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9.º); libertad de expresión (art. 10). El artículo 15 establece posibles derogaciones en caso de estado de excepción cuando se presente “guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación”, “en la estricta medida en que lo exija la situación”, y “a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional”; y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 aplica el principio a un ámbito penal señalando que “La ley debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias...” (art. 8.º).

(12) El principio de proporcionalidad se deduce de los artículos 1.º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2.º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5.º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6.º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 (proporcionalidad de las medidas excepcionales) de la Constitución Política de Colombia.

(13) El principio de proporcionalidad también es aplicado en toda la actividad administrativa (en la aplicación de las medidas de policía, por ejemplo), en el control de constitucionalidad de las leyes y, en fin, en todas las actuaciones de los poderes públicos que impliquen una limitación en los derechos fundamentales o las libertades públicas de los individuos.

(14) Para Ferrajoli, el poder de denotación legal determina en abstracto el tipo de pena. Diferente al poder de connotación judicial asociado a la determinación en concreto de la medida de la pena. En este orden de ideas, “la primera está reservada a la ley y la segunda al juicio” —Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Trotta, colección de estructuras y procesos, Serie Derecho, Madrid: 1995, p. 402—.

(15) Sobre la actividad de tipificación del legislador ha señalado la Corte Constitucional: “En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al control constitucional de las medidas, según la aptitud para la protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa protección específica en contraste con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos restrictivos de la libertad —medidas civiles, administrativas, laborales—, y el mayor beneficio neto en protección de los bienes jurídicos que debe comportar la exclusión de ciertas conductas del ámbito de lo legalmente permitido” —C. Const., Sent. C-591/93—.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-173 del 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(17) Para un estudio completo, ver: Lopera Mesa, Gloria Patricia. “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas. una aproximación a su utilización en la jurisprudencia constitucional colombiana”, http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho_penal/Articulo_Ppiodeproporcionalidad-GloriaLopera.doc [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(18) Velásquez Velásquez, ob. cit., p. 37.

(19) En el caso colombiano, el juez debe aplicar un juicio de proporcionalidad para individualizar la pena dentro del sistema de cuartos en el que deberá determinarla. La ley fija los aspectos que deberán ser ponderados en la selección del cuarto razonable. Inciso 3.º, artículo 61, Ley 599 del 2000, por la cual se expide el Código Penal: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos : la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

(20) Caro Coria, Dino Carlos. “Notas sobre la individualización judicial de la pena en el Código Penal Peruano”. En: Los Desafíos del Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs. ARA Editores, Perú, 2005, p. 320.

(21) Algunas de esas construcciones teóricas se ven plasmadas en la teoría puntual o exacta, la teoría del ámbito o espacio de juego y la teoría del valor jerárquico del empleo. Para una explicación en profundidad ver Caro Coria, ob. cit., pp. 327-332.

(22) El merecimiento de la pena, entendida como “la conducta del autor [que] merece una pena” constituye un elemento adicional en el límite al poder punitivo del Estado.

Jakobs establece que a pesar de que una pena puede confirmarse como necesaria (una pena es necesaria cuando no existe otro medio igualmente eficaz menos lesivo) la conducta no será por ello automáticamente merecedora de le pena cuando la misma implique una reacción desproporcionada frente a dicha conducta. Luzón Peña, Diego Manuel. “La Relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, José María Bosch editor, Barcelona: 1995, p. 116.

Schünemann sugiere como criterio adicional en el examen de la necesidad de la pena el merecimiento de la misma de acuerdo con la confirmación de la culpabilidad y la antijuridicidad: “Pero a fin de que el ‘merecedor de pena’ devenga también ‘necesitado de pena’, es preciso además que la tutela mediante pena sea idónea y necesaria, y que la intervención penal no produzca alguna consecuencia colateral desproporcionadamente dañosa. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad son así los tres requisitos de la ‘necesidad de la pena’, que junto al merecimiento dado por la antijuridicidad y por la culpabilidad da lugar a un autónomo presupuesto material del delito” —Romano, Mario. “Merecimiento de pena, necesidad de pena y teoría del delito”. En: Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. José María Bosch editor, Barcelona: 1995, p. 144—.

Para el profesor Mario Romano, la ‘necesidad’ y el ‘merecimiento’ de la pena constituyen criterios no solo de aplicación judicial, sino también legislativa en la creación de nuevos tipos penales. Se trata de “criterios de interpretación y de verificación de la legitimación de los tipos de delito de los sistemas penales existentes y categorías eurísticas de política criminal, de esencial ayuda en la creación legislativa de nuevos tipos” —Romano, Mario, ob. cit., p. 151—.

(23) A diferencia del planteamiento de Günther Jakobs, quien considera que estos principios de punibilidad se encuentran en los elementos del delito (el tipo, el injusto y la culpabilidad) y que no configuran una categoría adicional. Luzón Peña, Diego- Manuel, ob. cit., p. 118.

(24) Según la terminología de Ferrajoli. Ver nota al pie 14.

(25) “Si bien la búsqueda de la ‘pena justa’ y adecuada al autor y su hecho es una constante en la ciencia penal, la individualización judicial de la pena se sitúa en un ámbito de derecho penal material en proceso de elaboración, tanto por su complejidad conceptual como por el escaso estudio que se le ha dedicado en las últimas décadas” —Caro Coria, Dino Carlos, ob. cit., p. 321—. En este mismo sentido, indica Ferrajoli: “Pero si es escasa la literatura en materia de determinación judicial, sobre la pre-determinación legislativa de la calidad y de la cantidad de la pena es casi inexistente” —Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p. 397—.

(26) “Todavía más difícil es el problema de las medidas máxima y mínima de la pena determinables conforme a los dos criterios aludidos. Si, en efecto, la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo los de la culpabilidad. Más allá de la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo penal puede ofrecer, sin embargo, algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la pena en relación con la gravedad del delito” —Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p. 399—.

(27) Entiéndase naturaleza como modalidad de la pena. Recuerde que no toda sanción penal consiste en la privación de la libertad. También hay sanciones consistentes en arresto o de naturaleza pecuniaria como el caso de las conductas sancionadas con multa.

(28) Los demás principios de parsimonia, paridad y dignidad se definen de la siguiente manera: “2) Parsimonia (i. e., imposición de la pena menos restrictiva de libertad adecuada al fin por el cual se impone); 3) paridad (i. e., penas de severidad equivalentes para convictos por delitos igualmente severos); 4) penas que no atenten contra la dignidad del ser humano...” —Nevares Muñiz, Dora et ál. “Modelo de sentencias ponderadas para personas naturales. Principios que deben ser satisfechos por el Modelo de Sentencias”. En: Rev. Jur. UIPR, Facultad de Derecho, Parte General, vol. I, Puerto Rico, diciembre de 1992, p. 41—. Para un análisis más amplio de estos principios, ver: Nevares Muñiz, Dora. “Bases para un modelo de penas”. En: Reforma del Código Penal, Comisión de lo Jurídico, Senado de Puerto Rico. Documento de trabajo, agosto de 2002, http://www.pub-jts.com/downloads/Codigo_Penal/05.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(29) Es necesario diferenciar el principio de no arbitrariedad en el marco de la imposición de la pena y en el marco de la detención preventiva. Una detención será arbitraria cuando se es privado por motivos ajenos a los legales o mediante un procedimiento distinto al establecido en la ley. La Carta Universal de los Derechos del Hombre establece que: “nadie puede ser arbitrariamente arrestado, detenido o exilado” (art. 9.º). Así mismo, el Proyecto de Pacto relativo a los derechos civiles y políticos señala: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad de su persona. Nadie puede ser objeto de un arresto o detención arbitraria” (art. 9, JJ 1). Ver Graven, Jean, ob. cit., pp. 691 y 692.

(30) Pueblo v. Pérez Zayas, 116 DPR 197 (1985); Brunet v. Gobernador, 130 DPR 248 (1992). En Nevares Muñiz, Dora. “Bases para un modelo de penas”. En: Reforma del Código Penal, Comisión de lo Jurídico, Senado de Puerto Rico. Documento de trabajo, agosto de 2002, p. 13, http://www.pub-jts.com/downloads/Codigo_Penal/05.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(31) “La primera dificultad originada por el problema de la elección por el legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del delito corresponde a la noción de ‘gravedad’ del delito. Existen al respecto, como se verá en el apartado 35, dos orientaciones diversas: una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por la entidad del daño; otra subjetivista, que la mide por el grado de la culpabilidad. También la elección de uno de estos dos criterios, así como del criterio de su equilibramiento, requiere decisiones basadas en opciones de valor. Es claro que dentro de un sistema como SG, que incluye tanto el principio axiológico de la lesividad como el de la culpabilidad, deben acogerse ambos criterios, en el sentido de que los límites de la pena tienen que variar tanto en relación con el daño como en relación con la culpa. Pero el problema es precisamente el del peso que haya de asignarse a cada uno de los dos criterios respecto del otro” —Ferrajoli, Luigi, ob. cit., p. 396—.

(32) El principio de proporcionalidad es reconocido por la Corte Suprema de EE. UU. desde hace una década. En el caso Weems v. United States, 217 U.S. 349 (1910), el sindicado había sido condenado a 15 años de cadena temporal por falsificar un documento público. Este tipo de encarcelamiento incluía trabajos forzosos encadenado y la inhabilidad permanente de derechos civiles. La Corte estableció que es un precepto de la justicia que el castigo por la comisión de delitos debe ser graduada y prorporcional al delito. Elevó el principio de proporcionalidad a un estándar constitucional y determinó que la sentencia era “cruel en su exceso de encarcelamiento” así como en sus restricciones. En Corte Suprema de Justicia de EE. UU., Weems v. United States, 217 U. S. 349 (1910).

(33) 408 US 238 (1972) en Ibídem.

(34) Corte Suprema de EE. UU., Solem v. Helm, 463 US 277 (1983).

(35) Tribunal Supremo de Puerto Rico, Pueblo v. Pérez Zayas, 116 DPR, 197 (1985).

(36) Páginas 280, 274, 277 y 273, respectivamente.

(37) Página 201.

(38) En 1979, el sindicado fue condenado en una Corte de Estado en Dakota del Sur por la emisión de un cheque de $ 100 sin tener suficiente provisión de fondos a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional. Normalmente, la pena para dicho delito es de 5 años, pero el indiciado ya tenía un historial de más de tres condenas previas (por los delitos de estado de alcoholismo mientras manejaba, obtención de dinero bajo falsas pretensiones, hurto con allanamiento en morada y hurto de tercer grado, para un total de 6 condenas) caso en el cual el nuevo delito constituiría uno de primer grado sujeto a cadena perpetua, de acuerdo con el Estatuto de la reinserción del Estado de Dakota del Sur. La Corte Suprema de ese Estado confirmó la sentencia. Tras la negación de la solicitud de conmutación, el condenado elevó el recurso de hábeas corpus ante una Corte Federal del Distrito, señalando que la sentencia constituía un castigo cruel e inusual a la luz de las enmiendas ocho y catorce. La corte rechazó el recurso, pero la Corte de Apelaciones lo concedió.

(39) Otro criterio es la severidad de la pena para delitos semejantes en otros Estados. También lo es el análisis del éxito de la pena en la obtención de las finalidades que la justifican. Reinert, Alexander A. “Eighth amendment gaps: can conditions of confinement litigation benefit from proportionality theory?”. Fordham Urban Law Journal’s Colloquium, http://law2.fordham.edu/publications/articles/400flspub16760.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

Es decir, la pena será proporcional si potencialmente es capaz de cumplir con las funciones de: prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (L. 599/2000, art. 4.º, C.P.).

(40) Corte Suprema de EE. UU., Solem v. Helm, ob. cit.

(41) El problema jurídico estaba en decidir si la Octava Enmienda proscribía la cadena perpetua sin derecho a la libertad condicional para un séptimo delito de carácter no agresivo. Tras la aplicación de los criterios objetivos en el análisis de proporcionalidad de la pena, la Corte Suprema considera que la sentencia es desproporcionada al delito cometido, y por ende contraria a la Octava Enmienda.

(42) “El ejercicio de la libertad como norma general, su restricción como una excepción limitada que es menester justificar por la necesidad de proteger otros derechos o bienes relevantes, constituyen los cimientos ideológicos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad” —Lopera Mesa, Gloria Patricia, ob. cit.—.

(43) Artículo 3.º, Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal: “Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad...”.

(44) Graven, Jean, ob. cit., p. 793.

(45) Corte Suprema de Justicia, Casación penal, Auto febrero 19 del 2002, Radicación 18592, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(47) Graven, Jean, ob. cit., p. 693.

(48) Étude du droit en vertu duquel nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ou exilé, publicado en el documento E/CN/.4/821, Rev. 17 de las Naciones Unidas.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(50) Graven, Jean, ob. cit., p. 705.

(51) En los casos en que la medida de aseguramiento se cumple en establecimiento carcelario, se verán afectados todos aquellos derechos que resultan gravemente lesionados en la manera como se ejecuta la pena privativa de libertad. En la sentencia donde declara el “estado de cosas inconstitucional” en nuestras cárceles, la Corte ofrece un largo y, pese a todo, incompleto inventario de los “daños colaterales” que comporta para una persona su ingreso en prisión: “[T]anto el derecho a la dignidad como el de no recibir tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes se ven quebrantados por el hacinamiento y las malas condiciones de la estructura física y de servicios públicos que se encuentra en los centros de reclusión; los derechos a la vida y la integridad física son vulnerados o amenazados de manera inminente por el mismo hacinamiento, por la mixtura de todas las categorías de reclusos y por la carencia de los efectivos de guardia requeridos; el derecho a la familia es quebrantado por la sobrepoblación carcelaria y las deficiencias administrativas, condiciones éstas que implican que los visitantes de los reclusos han de soportar prolongadas esperas, bajo las inclemencias del clima, para poder ingresar al centro, y que dificultan en grado extremo las visitas conyugales y familiares; el derecho a la salud se conculca dadas las carencias infraestructurales de las áreas sanitarias, la congestión carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios; los derechos al trabajo y a la educación son violados, como quiera que un altísimo porcentaje de los reclusos no obtiene oportunidades de trabajo o de educación y que el acceso a estos derechos está condicionado por la extorsión y la corrupción [...] etc.”. Así mismo, los derechos a la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad. Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (estado de cosas inconstitucional en las cárceles).

(52) En palabras de la Corte Constitucional: “Se trata de las secuelas de la intervención penal que resultan de la carga de reproche personal (ético-social) vinculada a la definición de una conducta como ilícito penal y se traducen, a la postre, en la estigmatización como “desviado” (delincuente) de quien ha sido condenado (o ya sólo procesado) por infringir la ley penal...” —destacado fuera del texto original—. Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(53) Ibídem, p. 56, párr. 13.

(54) La Corte establece la diferencia entre la duración razonable del procedimiento judicial y la duración razonable de la detención preventiva, dejando claro que la razonabilidad en el primer caso no implica necesariamente la adecuación razonable de la detención: “Por otra parte, incluso, si la prolongación de la instrucción no origina críticas, la de la detención no debe pasar de un periodo razonable”. Así mismo, señala que cuestiones internas asociadas al número de funcionarios disponibles para atender un proceso, y otros aspectos relativos a la congestión judicial, no justifican, a la luz del artículo 5.3, la duración excesiva de la detención: “De esta manera, el artículo 5.3 se presenta como un precepto independiente que produce sus propios efectos, cualesquiera que hayan sido los hechos que han motivado el arresto o las circunstancias que han causado la duración de la instrucción. El Tribunal no debe conceder importancia decisiva a algunos de los hechos discutidos por los comparecientes, como conocer si es suficiente el número de jueces de instrucción que hay en Austria o si el sistema de reparto de los casos puede evitar que algunos jueces estén demasiado ocupados y no puedan despachar con la debida rapidez los expedientes que les hayan correspondido”. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Stögmüller, sentencia del 20 de noviembre de 1969. En: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia 1959-1983, publicaciones de las Cortes Generales, Madrid: 1983, p. 156, párr. 5.

(55) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Wemhoff, opinión disidente del juez M. Zekia, ob. cit., p. 65.

(56) La Comisión establece siete criterios que, de modo enunciativo, orientan la interpretación del artículo 5.3 de la Convención europea, en cuanto a la razonabilidad de la duración de la detención preventiva, se trata de: 1) la duración de la detención en sí misma; 2) la duración de la detención preventiva con relación a la naturaleza del delito, a la pena señalada y a la pena que debe esperarse en el caso de una condena, y con relación al sistema legal aplicable a la imputación de la detención preventiva; 3) los efectos personales sobre el detenido, de orden material, moral u otros; 4) la conducta del inculpado (¿ha contribuido a retardar o a acelerar la instrucción o los debates? ¿El procedimiento ha sido retardado mediante la formulación de peticiones de puesta en libertad, apelaciones y otros recursos? ¿Ha solicitado su puesta en libertad bajo fianza o ha ofrecido otras garantías que aseguren su comparecencia ante la audiencia?); 5) Las dificultades durante la instrucción (la complejidad de los hechos o de la recolección del material probatorio, por ejemplo en el caso de recepción de pruebas en el extranjero); 6) la manera como la instrucción ha sido conducida (el sistema que rige la investigación y la diligencia y forma de operar de las autoridades judiciales); 7) la actuación de las autoridades judiciales (el examen de las peticiones de puesta en libertad durante la instrucción y el juicio que hagan del caso). La Comisión señala que la razonabilidad de la detención será dada por la importancia o el valor dado a estos criterios (sin excluir otro tipo de criterios aplicables en situaciones excepcionales) y que no se descarta la decisión fundamentada con base en uno solo de ellos. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Wemhoff, sentencia del 27 de junio de 1968, ob. cit., pp. 50-65.

(57) Estos criterios han sido desarrollados con ocasión del vacío legal de las disposiciones que restringen el tiempo de duración de la detención preventiva entre la calificación del mérito de la instrucción y la ejecutoria de la resolución de acusación, y entre la celebración de la audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva (D. 2700/91, art. 415, nums. 4.º y 5.º y L. 600/2000, art. 365, nums. 4.º y 5.º). Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(58) En Nevares Muñiz, Dora. “Bases para un modelo de penas”. En: Reforma del Código Penal, Comisión de lo Jurídico, Senado de Puerto Rico. Documento de trabajo, agosto de 2002, p. 13, http://www.pub-jts.com/downloads/Codigo_Penal/05.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(59) Graven, Jean, ob. cit., p. 705.

(60) Pueblo v. Pérez Zayas, 116 DPR 197 (1985); Brunet v. Gobernador, 130 DPR 248 (1992). En Nevares Muñiz, Dora. “Bases para un modelo de penas”. En: Reforma del Código Penal, Comisión de lo Jurídico, Senado de Puerto Rico. Documento de trabajo, agosto de 2002, p. 13, http://www.pub-jts.com/downloads/Codigo_Penal/05.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(61) Terminología empleada por Jakobs, Günther. “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”. En: Derecho penal del Enemigo, Colección de estudios n.º 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2005, pp. 17-40.

(62) Ley 906 del 2004, artículo 308: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (...) 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima”.

(63) Ley 906 del 2004, artículo 310: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales; 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional; 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”.

(64) Intervención de Andrés Ramírez, exvicefiscal General de la Nación, primer debate del Proyecto de Ley 229 del 2004 Senado 001 de 2003 Cámara, “por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en Acta 39 del 26 de mayo del 2004, Sesiones Ordinarias Comisión Primera del honorable Senado, en Gaceta 377 del 2004, Congreso de la República, p. 11.

(65) Ibídem, p. 11.

(66) Terminología empleada por Ferrajoli en Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez et ál. Trotta, Madrid: 2001, pp. 551-555.

(67) Ibídem, p. 553.

(68) En este mismo sentido, ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos, que “no basta la persistencia de las sospechas para justificar, después de algún tiempo, la prolongación de la detención, y exige que esta no exceda de un plazo razonable”. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Stögmüller, sentencia del 20 de noviembre de 1969, ob. cit., p. 155, párr. 4.

(69) Evento que hace parte en el ordenamiento colombiano de la imposición de la medida de aseguramiento cuando la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad: “1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales” (L. 906/2004, art. 310, destacado suplido).

(70) A quien se le atribuye la denominación derecho penal del enemigo más no la existencia de las normas como tal. Ver Polaino-Orts, Miguel. Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto. Lima: 2006, pp. 187 y ss.

(71) Terminología utilizada por Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 17-40.

(72) Cancio Meliá, Manuel. “¿‘Derecho penal’ del enemigo?”. En: Derecho penal del Enemigo, Colección de estudios, n.º 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2005, pp. 64 y 65.

(73) Ibídem, p. 65.

(74) Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 193.

(75) Ver Cancio Meliá, Manuel, ob. cit., pp. 41-68; Silva-Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Editorial Civitas, Madrid: 2001.

(76) Otra denominación al derecho penal del enemigo, sugerida por Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 189.

(77) Jakobs, Günther, ob. cit., p. 31.

(78) Ibídem, p. 32.

(79) Al respecto nos ilustra con gran claridad Miguel Polaina-Orts: “Empecemos con una tesis: la evolución de la teoría de las medidas de seguridad es muy similar, si no plenamente coincidente, a la de las normas descritas por Jakobs como derecho penal del enemigo. Ello significa que existe una analogía sistemática integral entre unas y otras. Veamos por qué. a) En primer lugar, tanto las medidas de seguridad como las normas características del Derecho penal del enemigo se aplican en supuestos de especial peligrosidad, que cuestionan la actual constitución de la Sociedad mediante una erosión de la seguridad cognitiva en el ordenamiento jurídico, que sobrepasa el nivel de lo permitido. b) En segundo término, se produce un adelantamiento de la barrera de protección acorde con la existencia del peligro inmanente en la condición de sujeto: no se aleja al maltratador no se le prohíbe comunicarse con la víctima por cuanto hizo sino por cuanto puede hacer (...) c) En tercer lugar, y precisamente por ello, el centro de la atención se sitúa en el propio sujeto como foco de peligro, de manera que la función que representa la pena es preventivo-especial en el sentido de que toma en cuenta al sujeto para determinar la medida de la reacción penal, pero a la vez tiene un evidente componente de protección social, en tanto el sujeto es considerado peligroso en una Sociedad concreta, esto es, según los parámetros de permisividad o tolerancia social establecidos por esta Sociedad, en función del grado de peligro que el sujeto desempeña para la misma, y a la vista de las expectativas sociales puestas en peligro por la actuación del sujeto en cuestión (...) d) Todo ello significa que en el tratamiento penal de esas situaciones de riesgo se observa un cambio de paradigma: de una sanción retrospectiva, que mira al hecho ya cometido, se pasa a una eminente prospectiva, centrada en el probable pronóstico que el peligro actual del sujeto representa para bienes de la víctima o de la sociedad. e) Esto último origina una maximización del concepto de protección de bienes jurídicos, en aras a una mayor seguridad, esto es, una optimización de la tutela de bienes en vez de una optimización de las esferas de libertad del ciudadano...” —Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., pp. 234 y 235—.

(80) Sinónimo de la denominación derecho penal del enemigo, sugerido por Polaino-Orts, Miguel, ob. cit., p. 189.

(81) Graven, Jean, ob. cit., p. 728.

(82) Nevares Muñiz, Dora. “Informe de revisión Código Penal de Puerto Rico”. En: Rev. Jur. UPR, vol. XXII, Puerto Rico, 1993. Dora Nevares-Muñiz es catedrática de derecho en la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Posee un J.D. de la Universidad de Puerto Rico (1972); un M.A. y un Ph.D. del Center for Studies in Criminology and Criminal Law, Universidad de Pensilvania (1976; 1981). Entre sus múltiples publicaciones ha escrito los siguientes libros: Código penal de Puerto Rico, revisado y comentado (1986, 6.ª ed. rev. 1999), Sumario de derecho procesal penal puertorriqueño (1980, 5.ª ed. rev. 1998), El crimen en Puerto Rico (1996), Delinquency in Puerto Rico (1990), Derecho de menores (1987, 3.ª ed. rev. 1997), Codification in Puerto Rico: a sentencing model (1981). La doctora Nevares-Muñiz ha sido citada como autoridad por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones. Sus libros han obtenido las siguientes distinciones: “Premio Obra Jurídica del Año” (1980, 1986 y 1989) otorgados por el Colegio de Abogados de Puerto Rico.

(83) Nevares Muñiz, Dora. “Bases para un modelo de penas”. En: Reforma del Código Penal, Comisión de lo Jurídico, Senado de Puerto Rico. Documento de trabajo, agosto de 2002, http://www.pub-jts.com/downloads/Codigo_Penal/05.pdf [consulta realizada el 28 de enero del 2011].

(84) Desarrollada en el Nacional Survey of Crime Severity (1985). Ver al respecto Pérez Díaz, Jorge. “Ponencia del Secretario de Justicia sobre la Reforma del Código Penal de Puerto Rico, P. el S.1229”. En: Rev. Jur. UPR, 1993, pp. 195-198. Marvin Wolfgang, 1924-1998, profesor de criminología y derecho y director del Centro Sellin para estudios en criminología y derecho penal. Ph.D. de la Universidad de Pensilvania y profesor de la misma durante 45 años. El profesor Wolfgang es aún considerado como uno de los criminalistas más influyentes de todos los tiempos.

(85) Desarrollada en su trabajo conjunto con el profesor Wolfgang, The Presurement of Delinquency (1964). Ver al respecto la crítica recogida en la ponencia de Pérez Díaz, J., ob. cit., pp. 185-195.

(86) El modelo pensado para medir la escala de delitos con base en el cual se ponderarán las penas a imponer tiene su principal antecedente en la famosa e invaluable obra De los delitos y las penas de Cesare Beccaria, quien fue el primero en hablar de la necesidad de contar con una escala de delitos, de los más severos a los menos severos, así como una escala de las penas, de las más rigurosas a las más flexibles. En el capítulo VI sobre la “Proporción entre los delitos y las penas”, Beccaria señala que existe una escala de delitos, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad, y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Por ese motivo, también debe existir una escala de penas, que deben ser proporcionales a los delitos cometidos. Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Temis, Bogotá: 1990.

(87) Resolución del Senado 203 que propone modificar el Código Penal vigente, Ley 115 de julio 22 de 1974, vigente desde el 22 de enero de 1975.

(88) Sobre un estudio completo acerca de los antecedentes de la reforma, consideraciones metodológicas y dogmáticas de la misma y sus principales críticas ver Granados Peña, Jaime. Reflexiones al Derecho Penal de nuestro tiempo, ediciones Uniandes, Bogotá: 2007.

(89) Valga decir, la opinión pública para este tipo de mediciones puede tener como fuente sondeos y encuestas, veredictos del jurado, y la opinión de expertos especializados. Roper, 543 U.S. at 575-77 (discussing international law); Reinert, Alexander A., ob. cit.

(90) Nevares Muñiz, Dora et ál. “Modelo de sentencias ponderadas para personas naturales. Principios que debe ser satisfechos por el Modelo de Sentencias”. En: Rev. Jur. UIPR, Facultad de Derecho, Parte General, vol. I, Puerto Rico, diciembre de 1992, p. 55.

(91) Hay posturas doctrinarias que rechazan el contacto de las nociones de culpabilidad y la peligrosidad en aplicaciones conjuntas, debido al carácter antagónico de dichas instituciones. El profesor de la Universidad de Padova (Italia) Guiseppe Bettiol señala que dichos conceptos: “Pueden coexistir pero no pueden confundirse, porque son nociones completamente heterogéneas que reposan sobre planos distintos y responden a exigencias diferentes.

Quien dice culpabilidad dice reproche por un hecho acaecido y por el que un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe aún acaecer, y en vista del cual se aplica una medida de seguridad a un individuo. La primera es un juicio de valor que prácticamente expresa el ligamen, sino la identidad entre derecho y moral; la otra es un juicio de probabilidad proyectado hacia futuro, que enuncia el ligamen entre derecho penal y utilidad social. Y es por ello que es necesario elegir. El legislador no puede permanecer indiferente frente a una elección. Sé bien que hay legisladores que quisieran sustraerse a una elección de tanta importancia para buscar, en un discutible sincretismo, una conciliación imposible: la que adviene cuando de un lado se quiere considerar válido el concepto de culpabilidad, pero del otro se desea medir la pena con el criterio de la peligrosidad del reo. Esto representa una herida en el sistema, y, por tanto, un vínculo imposible entre conceptos heterogéneos”. Bettiol, Giuseppe. “Sobre las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno”. En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Ediciones Pannedille, Buenos Aires: 1970, p. 647.

(92) La tabla original para las “Penas por intervalos de severidad en la escala de severidad de delitos y penas para las personas naturales” incluye 5 variantes: los dos primeros datos especificados así como: 3) el intervalo de años para cualificar a la libertad bajo palabra - LBP; 4) el porcentaje mínimo previo a la LBP y 5) la pena alternativa. Ver Nevares Muñiz, Dora et ál. “Modelo de sentencias ponderadas para personas naturales. Principios que debe ser satisfechos por el Modelo de Sentencias”. En: Rev. Jur. UIPR, Facultad de Derecho, Parte General, vol. I, Puerto Rico, diciembre de 1992, p. 65.

(93) La tabla 1 fue creada con base en la información contenida en la tabla 4 “Intervalos en las escalas se severidad de delitos y penas”, así como en la descripción de la metodología hecha en el desarrollo del modelo de sentencias ponderadas para personas naturales. Nevares Muñiz, Dora. “Informe de revisión Código Penal de Puerto Rico”. En: Rev. Jur. UPR, vol. XXII, Puerto Rico, 1993, pp. 64-68.

(94) Penetración sexual por la fuerza o sin consentimiento, donde no se causa daño físico severo; hurto, donde se le causa daño serio a la persona como consecuencia de la violación o intimidación ejercida contra ella; homicidio por imprudencia crasa (estado de embriaguez); homicidio; mutilación; secuestro; incendio agravado; agresión que causa serio daño corporal a la víctima o agresión mediante el uso de una arma mortífera con daño a la víctima.

(95) Malversación de fondos públicos, el soborno cuando el sujeto activo es un alto funcionario en la jerarquía gubernamental y el delito de perjuicio cuando como resultado del mismo resulta convicta una persona inocente.

(96) Hurto, cuando no se causa daño físico a la otra persona; sabotaje de servicios públicos; incendio; impedimento de testigos para que asistan al juicio; amenaza a testigos.

(97) Agresión donde se causa daño, bestialismo con violencia contra una persona, actos lascivos agravados y restricciones de libertad de naturaleza violenta.

(98) Las penas alternativas pueden consistir en penas de supervisión intensiva, restricción comunitaria, multa ponderada con un componente de restricción y libertad a prueba en combinación con una o más de las anteriores. En el caso de los delitos a título de negligencia, por ejemplo, siempre y cuando la conducta punible no involucre violencia personal, la persona no tenga antecedentes judiciales por un delito grave y su rehabilitación se logre de una manera más eficaz mediante una medida alternativa de reclusión.

(99) El comité asesor estuvo compuesto por representantes de las tres ramas del gobierno que tienen que ver con la implantación de políticas públicas en materia de política criminal, miembros de la academia y la profesión legal, así como miembros de la comunidad.

(100) Nevares Muñiz, Dora. “Informe de revisión Código Penal de Puerto Rico”. En: Rev. Jur. UPR, vol. XXII, Puerto Rico, 1993, p. 70.

(101) Al respecto véase Pérez Díaz, J., ob. cit., pp. 201-203; Pérez Manzano, M. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”. En: Política Criminal y Nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. José María Bosch, Barcelona: 1997, pp. 80-81; Roberts, P. “Philosophy, Feinberg, Codification and Consent: A Progress Report on English Experiences of Criminal Law Reform”. En 5 Buff. Crim. L. Rev., 2001.

Compartimos más la propuesta de Francis, Soothill y Dittrich, quienes proponen una metodología que permita identificar la opinión de expertos (jueces y magistrados) como fundamento empírico de la percepción de la severidad relativa de los delitos: Francis, B.; Soothill, K. y Dittrich, R. “A new approach for ranking ‘serious’ offences. The use of paired-comparisons methodology”. En: 41 British Journal of Criminology, 2001, p. 726.

(102) Este modelo permite hacer la labor de contraste sugerida por Ferrajoli para establecer la gravedad de un delito: “Aunque sea imposible medir la gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que desde el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente, mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el segundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos delitos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igualdad en materia penal” —Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Prólogo de Norberto Bobbio. Trotta, colección de estructuras y procesos, Serie Derecho, Madrid: 1995, p. 400—.

(103) La pena de prisión tendrá una duración máxima de 50 años, excepto en los casos de concurso (C.P., art. 37, num. 1.º). En caso de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de 60 años (art. 31, inc. 2.º).

(104) Artículo 63: “Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

Su concesión estará supeditada al pago total de la multa…” (destacado fuera del texto original).

(105) A modo de ejemplo, citamos tres artículos que no se han incluido dentro de los intervalos creados: “ART. 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad”. “ART. 119.—Circunstancias de agravación punitiva. Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad. Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce (14) años las respectivas penas se aumentaran (sic) en el doble”. “ART. 105.—Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad”.

(106) ART. 308.—Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.