El narcotráfico no es un crimen bajo el Derecho Penal Internacional(*)

Revista Nº 48 Jul.-Ago. 2014

Jean Pierre Matus 

Doctor y profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile y de la Universidad Finis Terrae

(Chile)

In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgrendi. (En los crímenes atroces, basta con las presunciones y es lícito al juez trasgredir el Derecho)

Sumario

Exposición relativa a la idea de concebir el narcotráfico como un delito de lesa humanidad, desde la óptica del Derecho Penal Internacional. Se exponen temas como el narcotráfico en la evolución del Estatuto de Roma y en la práctica de organismos internacionales relacionados con el control de drogas, así como el narcotráfico como una forma o especie de crimen de lesa humanidad, teniendo en cuenta el contexto político latinoamericano. Basándose en estos antecedentes el autor concluye que el narcotráfico como tal no puede ser considerado como crimen según el Derecho Penal Internacional.

Temas relacionados

Narcotráfico; delitos de lesa humanidad; Corte Penal Internacional; Estatuto de Roma; Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1. Introducción

La sola lectura de la prensa diaria nos indica que el narcotráfico es un delito de indesmentible dimensión transnacional: se cultivan ciertas especies vegetales productoras y se elaboran elementos precursores en países distantes entre sí, a veces ubicados a miles de kilómetros, donde con dichas especies y elementos se obtienen sustancias que son nuevamente procesadas y empaquetadas para su venta a consumidores ubicados en ese u otro país o continente. Es por ello que, desde la década de 1960, diversos tratados internacionales han procurado establecer reglas generales para el control de estas sustancias, así como para la persecución y sanción de los responsables de su tráfico. De allí que, sin lugar a dudas, podamos afirmar que el narcotráfico es de aquellos delitos cuya persecución interesa a la comunidad internacional, como sucede también con otros delitos, como la corrupción de funcionarios públicos extranjeros, los que afectan al medio ambiente, la trata de personas, la piratería y la criminalidad organizada transnacional en general. La pléyade de tratados que regulan estos hechos establecen, por regla general, deberes de implementación más o menos determinados, consistentes en penalizar ciertas conductas, establecer reglas de extradición que eviten la existencia de “paraísos jurisdiccionales”, y otras reglas procesales que “faciliten” su investigación y sanción, particularmente en países regidos por el principio de legalidad procesal(1).

En estos casos es indesmentible que se trata de delitos de trascendencia internacional, pero es difícil sostener que respecto de su comisión nazca una responsabilidad individual directamente vinculada con el Derecho Internacional por la cual ha de responderse ante “la comunidad internacional” como un todo y no solo ante el tribunal nacional competente. No se trata pues, en principio, de situaciones asimilables al genocidio, a los crímenes de guerra, al crimen de agresión y a los delitos de lesa humanidad propiamente dichos, a cuyo respecto el Derecho Internacional impone directamente una forma de responsabilidad exigible por la comunidad internacional sin necesidad de mediación estatal, aunque a veces su persecución se realice efectivamente a través de tribunales locales(2). En efecto, al contrario de los delitos trascendencia internacional, los core crimes del Derecho Penal Internacional no requieren la suscripción de tratados y su implementación posterior para legitimar su persecución y sanción: pueden ser juzgados directamente por la comunidad internacional, sin que se requiera la aceptación del Estado del acusado o de aquel donde ocurrieron los hechos, bastando para ello una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual puede, de conformidad con el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remitir el caso a la Corte Penal Internacional, creada por el Tratado de Roma, a un tribunal internacional ad-hoc, a uno híbrido o a uno propiamente nacional. Y, como hemos dicho, un Estado, según se reconozca o no la aplicación directa del Derecho Penal Internacional, puede asumir por sí mismo esta jurisdicción, sin perjuicio de los eventuales conflictos que ello pueda acarrear, los cuales no son materia de este trabajo.

Sin embargo, en la primera edición del Tratado de Derecho Penal Internacional de Werle (publicada en castellano el año 2005) se sostiene que es “controvertida” la cuestión acerca de si, aparte de los mencionados core crimes, delitos como el narcotráfico o el terrorismo también pueden considerarse “punibles directamente por el Derecho Internacional”, agregando que “en este punto el Derecho Internacional se encuentra en pleno desarrollo”(3).

Luego, la cuestión que se presenta es determinar en qué condiciones se encontraría ese posible desarrollo del que habla Werle. De eso se trata este trabajo. Para ello expondremos, en primer lugar, la evolución del tratamiento del narcotráfico en los textos preparatorios del Estatuto de Roma y en la práctica de los organismos internacionales vinculados al fenómeno, esto con el fin de determinar si hoy en día puede o no considerarse al narcotráfico como un crimen “bajo el Derecho Internacional”, diferenciado, pero paralelo a los core crimes que consagra el Estatuto de Roma. Enseguida analizaremos la aparente “confusión” que se ha producido este último tiempo, sobre todo en Latinoamérica, entre los delitos de narcotráfico y los de lesa humanidad, considerando a los primeros una especie no diferenciada de los segundos. Finalmente, expondremos nuestras consideraciones críticas a las implicancias de esta “confusión”, particularmente en lo concerniente al resurgimiento de la categoría de los delitos atroces a que hace referencia la cita con que se encabeza este texto y a la función que ello parece estar cumpliendo en la reordenación de la actual sociedad mundial.

2. El narcotráfico en el desarrollo y evolución del Estatuto de Roma y en la práctica de los organismos internacionales vinculados al control del tráfico de drogas

En el artículo 20 del Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y presentado en la 49ª Asamblea General, realizada el año 1994, se establecía que:

“The Court has jurisdiction in accordance with this Statute with respect to the following crimes: 

(a) The crime of genocide; 

(b) The crime of aggression; 

(c) Serious violations of the laws and customs applicable in armed conflict; 

(d) Crimes against humanity; 

(e) Crimes, established under or pursuant to the treaty provisions listed in the Annex, which, having regard to the conduct alleged, constitute exceptionally serious crimes of international concern”. 

Y en el mencionado Anexo, entre los crímenes que, según los tratados vigentes, serían excepcionalmente graves como para que su persecución interesase a la comunidad internacional como un todo y, por lo tanto, fuesen de competencia de la propuesta Corte Penal Internacional, bajo el número 9, aparecían los siguientes:

“9. Crimes involving illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances as envisaged by article 3, paragraph 1, of the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances of 20 December 1988 which, having regard to article 2 of the Convention, are crimes with an international dimension”. 

En los comentarios con que la Comisión de Derecho Internacional acompañó estas disposiciones se lee que la distinción entre los core crimes del Derecho Internacional y los casos sometidos a la Corte en virtud de los tratados suscritos (art. 20, letra e), tendría efectos principalmente en relación con el principio nulum crimen sine lege, previsto en el artículo 39 de dicho proyecto, pues en cuanto a los delitos de genocidio, agresión, crímenes de guerra y contra la humanidad, la regla propuesta era que su sanción estuviese mandatada “por el Derecho Internacional” como un todo; mientras que para el caso de los delitos que excepcionalmente concernieran a la comunidad internacional según los tratados vigentes, su punibilidad solo sería posible en la medida que estuviesen previa y expresamente contemplados en dichos tratados.

Esa es la razón por la cual no todas las infracciones al Convenio de Viena sobre Estupefacientes de 1988 aparecen mencionadas como delitos de competencia de la Corte, sino únicamente las de su artículo 3.1, a saber, los “delitos” que allí se requiere a los Estados Parte específicamente tipificar, cuando se comentan intencionalmente, y en la medida que tengan una dimensión internacional, entre ellos, principalmente, la producción y tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, el cultivo de las especies vegetales productoras de las materias primas para su elaboración, la posesión para destinarla al tráfico, la fabricación o tráfico de materias primas, la financiación de tales delitos y el lavado de los beneficios derivados.

El criterio adoptado para esta decisión, consistente en extender la competencia de la Corte Penal Internacional más allá de los core crimes que se mencionan en las letras a) a d) del artículo 20 (y que se arrastraban desde el proyecto de 1992, art. 22), fue el siguiente: se trataba de crímenes detalladamente especificados en un tratado multilateral no regional y en dicho tratado se establecía el principio aut dedere aut judicare, con lo cual “se reconocía claramente el principio del interés internacional” en su persecución, no quedando lagunas de punibilidad a su respecto.

Por otra parte, en los comentarios del artículo 20 del proyecto (n.º 20) se insiste que, en todo caso, no se trataría de perseguir internacionalmente cualquier supuesto de hecho en que un responsable individual fuese puesto a disposición de la Corte Internacional por estos delitos, pues aun en casos serios o graves en sí mismos, si ellos pudieran ser procesados por los tribunales locales [estos] “did not require elevation to the level of an international jurisdiction”. Para tal elevación al nivel internacional se exigiría un requisito adicional a la mera tipicidad del delito según el tratado aplicable, requisito que se expresaba determinadamente en la letra e) del artículo 20, mediante la exigencia de que los hechos perseguidos constituyesen “an exceptionally serious crime of international concern”.

La idea de otorgar a la Corte Penal Internacional competencia sobre estos delitos se mantuvo tras unificarse este proyecto con el de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad Mundial en los trabajos preparatorios de la Convención de Roma de 1998, de conformidad con el mandato de la Resolución 49/53 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, tal como quedó manifestado en la parte 2 del Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional, elaborado por su comité preparatorio, con fecha 2 de abril de 1998(4), donde en el entonces proyectado artículo 5º se conservaba la competencia de la Corte Internacional para conocer los delitos de narcotráfico, terrorismo y contra el personal de las Naciones Unidas, con una nota del comité en que declaraba, en todo caso, no haber tenido tiempo suficiente para una exhaustiva revisión, aunque destacando una característica particular diferenciadora de los delitos relativos al narcotráfico de jurisdicción local no contemplada en los proyectos anteriores: que tales delitos fueran cometidos a gran escala y con carácter transnacional (on a large scale and in a transboundary context)(5).

No obstante, esta propuesta fue rechazada finalmente por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios en sus sesiones entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, donde primó el criterio de la mayoría de países europeos comprometidos con la creación de la Corte Penal Internacional, el cual expresado por el ministro de Relaciones Exteriores de Francia, Herbert Vendrine, en su discurso final antes de la suscripción del Estatuto, en el que declaró:

My country believes that if the effectiveness and legitimacy of the new Court is to be beyond dispute, its jurisdiction should - initially at least - concentrate on and be limited to exceptional crimes which, by their scale or the concept behind them, outrage the very conscience of humankind: genocide, crimes against humanity, war crimes, very grave breaches of international humanitarian law. I am aware that certain Heads of State from Latin America have recently suggested that its jurisdiction should be extended to the major drugs traffickers who threaten the future of their societies, and these are unquestionably serious crimes. But my country believes that it would be better to consider such an extension, or other extensions, at a review conference in five or six years time, once the Court is up and running(6).

En consecuencia, se adoptó expresamente la decisión de no incluir entre los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional aquellos relativos al narcotráfico.

En el Acta final de la Conferencia de Plenipotenciarios el argumento formal para este rechazo se expresó mediante una fórmula en que se “lamentaba” que “no generally acceptable definition of the crimes of […] drug crimes could be agreed upon for the inclusion, within the jurisdiction of the Court”. Sin embargo, se reconoció que el tráfico internacional de drogas ilícitas “is a very serious crime, sometimes destabilizing the political and social and economic order in States … which poses serious threats to international peace and security”. Y, por lo mismo, se recomendó, como una suerte de transacción, que la Conferencia de Revisión del Estatuto por los Estados Parte, prevista para siete años después de su entrada en vigencia, volviera a revisar esta materia, “with a view to arriving at an acceptable definition and their inclusion in the list of crimes within the jurisdiction of the Court”, declarando de antemano que el Estatuto preveía específicamente la posibilidad de expandir en el futuro la jurisdicción de la Corte(7).

Sin embargo, abocada a los problemas presupuestarios, de administración, de nombramientos y los derivados de la definición del crimen de agresión, la Asamblea de los Estados Parte, competente para ampliar la jurisdicción de la Corte, ha hecho caso omiso a esta recomendación, tanto en la Conferencia de Revisión de 2010, como en las anteriores y posteriores asambleas, dando a entender que no está dispuesta, por el momento, a abrirse a la discusión de un incremento en la jurisdicción de la Corte.

Por su parte, la práctica del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas parece ir en la misma dirección, pues no ha establecido tribunales ad-hoc para el conocimiento de delitos de narcotráfico, ni ha remitido casos a otros tribunales locales o híbridos que pudiesen actuar en nombre de la comunidad internacional.

Es más, la existente Oficina de las Naciones Unidas para las Drogas y el Crimen no parece estar interesada en promover algún cambio que lleve este materia al plano de los tribunales internacionales; al contrario, sus objetivos se centran en coordinar y apoyar acciones de prevención del tráfico de drogas y el crimen a nivel local y transnacional, así como acciones de fortalecimiento de los sistemas de justicia criminal locales(8).

Por lo tanto, desde un punto de vista no interesado, esta sencilla revisión de los antecedentes en relación con el delito de narcotráfico y su exclusión de la competencia de la Corte Penal Internacional, así como la práctica real de la comunidad internacional en la materia, podría conducir a la conclusión de que la evolución del Derecho Internacional en estos últimos años es contraria a la idea de elevar el narcotráfico a la categoría de un nuevo crimen directamente sancionado “bajo” o por el Derecho Internacional, junto, pero diferenciadamente de los core crimes, claramente establecidos hasta el momento.

3. Confusión: el narcotráfico como una especie de crimen de lesa humanidad. La intencionalidad política de esta asimi­lación en el contexto latinoamericano

Como hemos visto, la Asamblea de Estados Parte del Tratado de Roma ha omitido hacerse cargo de la recomendación hecha al momento de su suscripción, en orden a conceder jurisdicción a la Corte Penal Internacional sobre ciertos delitos de narcotráfico, lo que es consistente con la práctica de los organismos internacionales encargados de su control, que no consideran necesario concederle ese estatus, conformándose con el control y apoyo en la implementación de las convenciones internacionales vigentes en la materia.

Luego, el único camino que resta a quienes pretenden elevar el estatus del narcotráfico al de un delito bajo el Derecho Penal Internacional es por la vía de la ampliación del concepto de crímenes de lesa humanidad, considerando que, en los hechos, las conductas más violentas del narcotráfico organizado podrían entenderse como parte de un ataque masivo y sistemático contra la población afectada.

Esta estrategia no consiste, por tanto, en proponer un cambio en el Estatuto de Roma, ni en la práctica del Consejo de Seguridad o de la Oficina de las Naciones Unidas para las Drogas y el Crimen, sino sencillamente en proponer a los órganos jurisdiccionales que consideren al narcotráfico como una especie de delito de lesa humanidad, tal y como ya está contemplado este último crimen en el Derecho Penal Internacional.

En Latinoamérica, esta estrategia tiene un marcado tinte político. Una exploración en Google permite encontrar, bajo el texto “narcotráfico como delito de lesa humanidad”, por ejemplo, expresiones del ex presidente de Colombia Álvaro Uribe preguntándose en el año 2010 “¿Cómo no vamos a considerar el narcotráfico como delito de lesa humanidad, si es el que destruyó la Corte Suprema, el que produjo el holocausto de la justicia?” (en referencia a la toma del Palacio de Justicia en 1985. Según la nota de prensa, por ese ataque el M-19 habría recibido dinero del cartel de Medellín)(9). También pueden leerse como resultado de esta búsqueda las propuestas del entonces candidato a senador de la Nación Argentina José Scioli, quien en octubre de 2011 ofrecía establecer por ley que el narcotráfico se declarase un delito de lesa humanidad, ya que, en su concepto, solo así “las causas serán imprescriptibles, dejarán de ser susceptibles de perdón y permitirán la persecución a nivel internacional”(10). Dejo al lector interesado la búsqueda y lectura de otras declaraciones por el estilo que hay en la red.

Lo que aquí me interesa es determinar el valor de estas apreciaciones políticas para la configuración, en el Derecho Internacional, de una línea de conducta que pudiese considerarse el germen de una práctica internacional.

A este respecto, cabe decir que la pretensión política manifestada detrás de estas declaraciones difícilmente puede considerarse una práctica estatal que permitiría sentar las bases de una costumbre internacional por dos razones: primera, porque en el caso argentino (así como en todas las declaraciones interesadas que inundan la red), no se ha pasado de esta clase de menciones vinculadas al clima de campaña política; segunda, porque en el caso de Colombia, la propia Corte Suprema estimó que tales hechos no eran comparables con los delitos de lesa humanidad, cuyo conocimiento y reparación tendría preferencia a una extradición por narcotráfico(11), y también ese fue el parecer de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(12).

Sin embargo, si alguien cree que esta idea de que es posible concebir los delitos de narcotráfico como una especie de delitos de lesa humanidad es una pretensión de grupos políticos más o menos de derecha, como parte de una campaña propagandística o proselitista aislada, se equivoca rotundamente, pues esta pretensión normativa se ha convertido en realidad, esto es, en una práctica estatal comprobable, en la muy “revolucionaria” República Bolivariana de Venezuela.

Allí, su Tribunal Supremo de Justicia ha declarado tanto en su Sala Penal, como en la Constitucional, que los delitos de traficar, distribuir, ocultar, fabricar, elaborar, etc., sustancias estupefacientes y psicotrópicas prohibidas constituyen crímenes de lesa humanidad, pues no solo comparten con éstos el carácter de ser imprescriptibles y extraditables incondicionalmente según la Constitución Bolivariana, sino, además, pueden considerarse comprendidos en la descripción de tales crímenes contenida en el artículo 7º letra k) del Estatuto de Roma. Como consecuencia de lo anterior, sostiene el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se deben negar todos los beneficios que podrían conducir a la “impunidad” de tales hechos, incluyendo la libertad condicional y los beneficios penitenciarios, tales como la suspensión de la condena y el cumplimiento en libertad de las penas del sistema carcelario progresivo(13).

A pesar de sus muy discutibles conclusiones(14), las sentencias en cuestión revisten una gran importancia para el Derecho Internacional, pues permiten establecer precedentes en la práctica internacional que pretenden no solo modificar el contenido del Derecho Penal Internacional, sino justificar para los delitos de narcotráfico, por la vía de su declaración como delitos de lesa la humanidad, un tratamiento penal especialmente riguroso.

En efecto, por una parte, hasta la consolidación de esta práctica por los tribunales venezolanos, no parecía posible afirmar que en el Derecho Penal Internacional existieran otros casos en los cuales la oferta y distribución masiva de estupefacientes se considerase un crimen de lesa humanidad. Los tribunales ad-hoc habían tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de la figura consistente en un ataque sistemático y masivo, que incluya graves ataques contra la salud física o mental de una población, afirmando que éstos debían ser similares al resto de los ataques que constituyen delitos de lesa humanidad (asesinatos, torturas, violaciones, p. ej.), aclarando que, en ese sentido, podrían considerarse también como crímenes de lesa humanidad los ataques masivos y sistemáticos que involucrasen hechos como la experimentación ilegal en seres humanos, la agresión violenta, el cierre de servicios médicos o la negativa a prestarlos, de existir, el corte de suministros, así como malos tratos a los presos(15). Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus magistrados han tenido la oportunidad de señalar que los delitos de narcotráfico no constituyen en sí delitos de lesa humanidad, sino al contrario, que la política de persecución penal de los mismos puede conducir a violaciones a los derechos humanos, como sucede cuando esta deriva en hacinamiento carcelario(16). Pero ahora ya hay un precedente, el de los tribunales venezolanos.

Y por otra, al alinearse en sus consecuencias con las de lo que Pastor caracteriza como “deriva neopunitivista de los organismos internacionales de derechos humanos”, los tribunales venezolanos no hacen más que ofrecer una nueva justificación para el tratamiento de estos hechos de conformidad con reglas especialmente perjudiciales al reo, invirtiendo así la función penal de los derechos humanos que, al decir de Pastor, “de protección del imputado han pasado, claramente, a promoción de la víctima mediante la condena a ultranza, sin límite ni tasa, de los sospechosos”(17).

Los efectos de esta deriva neopunitivista y las críticas que a partir de allí se puedan hacer serán materia de la siguiente parte de esta exposición.

No obstante lo anterior y lo que se dirá más adelante, ahora quisiera llamar nuevamente la atención a dos aspectos que permiten matizar la crítica antes expuesta respecto a la intencionalidad política subyacente en la deliberada confusión que parece existir al considerar el narcotráfico como una clase de delitos, asimi­lable a aquellos ataques masivos y sistemáticos contra la salud física y mental de la población, como se define en el artículo 7º, letra K) del Estatuto de Roma: una clase de crímenes de lesa humanidad.

Desde luego, en primer lugar hay que decir que es cierto que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ya había insinuado, al comentar en 1994 el entonces proyectado artículo 20 del Estatuto para una Corte Penal Internacional, que, en realidad, la distinción entre los delitos que se sometían a su conocimiento por constituir los core crimes del Derecho Penal Internacional y aquellos regulados por tratados internacionales con efectos globales no era tan clara y que perfectamente permitían su solapamiento.

Es más, allí se agregaba que, incluso, por ejemplo, cuando los actos terroristas se cometían de manera sistemática y constante, bien podían considerarse un delito de lesa humanidad, y aun un caso de genocidio, si tenían, además, el propósito de eliminar un grupo racial o étnico. En tales casos, no habría necesidad de recurrir a una especial regulación o regla de competencia. Y, según la comisión, lo mismo sería aplicable al narcotráfico, especialmente cuando con sus ganancias se financiasen los actos terroristas que puedan considerarse delitos de lesa humanidad, no por su carácter aislado de delitos terroristas, sino por su carácter de ataque masivo y constante a la población.

4. Conclusión. El narcotráfico y los delitos de lesa humanidad como crímenes atroces del siglo XXI

Una de las características de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los crímenes de lesa humanidad, es imponer a los Estados, “a toda costa”, deberes precisos para evitar su impunidad. En la práctica, ello supone que frente a un hecho que pudiera calificarse como un crimen de dicha naturaleza, no pueden alegarse las defensas de prescripción, obediencia debida y cosa juzgada. Tampoco sus responsables podrían ser amnistiados ni indultados y el proceso puede extenderse sin sujeción a un plazo razonable(18). Por su parte, en la interpretación del Tribunal Supremo Judicial de Venezuela, los inculpados tampoco podrían ser puestos en libertad durante el proceso y a los condenados no podrían suspendérseles sus condenas ni cumplirlas en régimen progresivo. De más está decir que esto significa que se está hablando de condenas que suponen largos años de privación de libertad.

A estas características que se derivan de la calificación de un hecho como delito de lesa humanidad se deben sumar otras de carácter procesal contempladas específicamente en los tratados sobre narcotráfico (y en otros tratados de Derecho Penal transnacional), como las excepciones que expresamente se establecen en los regímenes procesales basados en el principio de legalidad estricta, para “facilitar” la investigación de estos delitos, principalmente posibilitando escuchas telefónicas y otras formas de vigilancia telemática y de control de las comunicaciones privadas, entregas vigiladas, agentes encubiertos, así como una irrestricta “cooperación internacional” sin necesidad de exequátur y otros “trámites” para verificar la legalidad de los requerimientos.

Desde el punto de vista propiamente penal, en esta clase de delitos se admite la anticipación punitiva y el castigo de cómplices con la pena de los autores, la directa obligación de agravar los delitos cometidos en grupo o asociación y la imposición de penas que, con otro nombre, como “decomiso ampliado”, significan el retorno de la confiscación en toda regla(19).

Esta somera descripción de las características que ya tienen estos delitos más las que se agregarían si se les considerara como de lesa humanidad, justifican recordar el aforismo añadido al título de esta exposición, pues aunque no parece ser cierto, lo es: esta forma “neopunitivista” de enfrentar esta clase de delitos parece haber hecho renacer la categoría de delitos atroces, en donde es permitido al juez trasgredir el Derecho (común), atendida la gravedad de la infracción, categoría propia del Derecho Penal del antiguo régimen, y que se creyó extinta con la aparición de los ordenamientos más o menos liberales impuestos a partir del siglo XIX(20).

Se podría argumentar que, en todo caso, de existir diferencias de tratamiento, éstas vendrían impuestas por la ley (internacional), atendida, precisamente, la diferencia entre un delito común y uno que cae bajo el poder punitivo del Derecho Penal Internacional.

A ello se puede oponer la crítica de Beccaria en 1764 en contra de la existencia de delitos atroces y sus consecuencias excepcionales. Según el ilustre profesor de Milán, el establecimiento de estas excepcionales consecuencias provendría del hecho de encontrarse “los legisladores”, “atemorizados por algunos delitos atroces y difíciles de probar”, por lo cual “se creyeron en la necesidad de pasar por encima de las mismas formalidades que habían establecido; y así ya con despótica impaciencia, o con un miedo mujeril, transformaron los juicios graves en una especie de juego, en que el acaso y los rodeos hacen la figura principal”(21).

Si esta crítica es insuficiente, ha de irse un poco más allá en la descripción del fenómeno, pues, como ya hemos insinuado, no parece ser la ley internacional propiamente la que ha derivado determinadamente tales consecuencias excepcionales, sino la jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales concernidos.

En efecto, los ejemplos del Tribunal Superior Judicial de Venezuela y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos demuestran que en buena parte de los casos que se consideran “graves violaciones a los derechos humanos” o “delitos de lesa humanidad”, son los propios tribunales quienes, mediante el expediente de calificar ciertos hechos como delitos de lesa humanidad, transfieren a éstos ciertas características propias de los delitos atroces, básicamente, la idea de que deben ser severamente sancionados sin contemplación alguna por las reglas comunes de los ordenamientos internos.

Sin embargo, para ir más allá de esta constatación, es necesario entender la función del concepto de delito atroz.

Según la profesora Isabel Ramos, en el Derecho castellano del antiguo régimen, la función que cumplía la calificación de un hecho como delito atroz (cuya conceptualización doctrinaria era tan ambigua como la del artículo 7º, letra k) del Estatuto de Roma), era hacer perceptible el poder del Rey y sus jueces delegados, entregando al reo a procesos sin garantías y sometiéndolo a graves penas(22).

Si ahora levantamos un poco la vista y vemos el panorama general de la evolución del Derecho Penal Internacional y del transnacional, es posible plantear la hipótesis de que quizás nuestros actuales delitos atroces cumplan una función similar a la del medioevo, pero respecto a la nueva organización mundial: hacer perceptible el poder de los organismos internacionales sobre la soberanía local. Ello es muy evidente en las reglas que excluyen la defensa personal de ejercer la jefatura del Estado o Gobierno, y algo menos, pero igual de perceptible, en la promoción de procesos de “implementación” de las reformas que a dichos organismos interesan (como pudo apreciarse claramente en el proceso legislativo del establecimiento en Chile de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en ciertos delitos de interés transnacional(23), y en la discusión sobre la “implementación” local del Estatuto de Roma(24)). Además, como destaca Malarino, esta función es perceptible también en la “nacionalización” de los procesos de cumplimiento de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que procura imponer sus propias valoraciones, pasando sobre las atribuciones y competencias de los tribunales y legisladores locales(25).

A esta función más o menos evidente del poder decisorio atribuido a las agencias internacionales debe sumarse su consecuencia: la impotencia del Estado nacional ante la imposición de patrones de comportamiento decididos en el abstracto plano del Derecho Internacional y en los pasillos de sus tribunales. A mi juicio, lo que estamos presenciando va más allá del activismo de una Corte determinada o del encandilamiento de algún político con una idea proselitista. Se trata, nada más ni nada menos, que de la cada vez más clara disolución del Estado nacional y, con ello, de los ideales de soberanía popular y democracia, que van siendo remplazados por un nuevo “Derecho común”, que combina una fuerte dosis de represión en cierta clase de “delitos emblemáticos” con la instalación de la “cultura de los derechos”, exaltada como “progresismo”, y “protegida” penalmente por estos nuevos delitos atroces.

Si se quiere ir un poco más allá, podrá verse cómo de este modo se promueve, de manera consciente e inconsciente, el fundamento social y político de la, llamada por Hobsbawn, “teología neoliberal”(26), hoy dominante en buena parte del mundo: la autonomía fundamental del individuo y la destrucción y “jibarización” del Estado a manos del mismo individuo y de los “organismos internacionales” que “protegen” ”sus derechos”.

Bibliografía

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(*) Artículo producto del proyecto Fondecyt 1120097.

(1) Véase, con detalle, Matus A., Jean Pierre. La política criminal de los tratados internacionales. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo. n.º 19 (2007); pp. 71-100.

(2) Satzger, Helmut. Internationales und Europäisches Strafrecht, 3ª Ed. Baden-Baden, 2009; p. 219.

(3) Werle, Gerhard. Tratado de Derecho penal internacional. Valencia: Tirant lo Blanc, 2005; p. 78.

(4) A/AC.249/1998/CRP.8.

(5) Doc. A/AC. 249/1998/DP.10, 31-03-1998.

(6) El discurso se encuentra en la base de datos de la Corte Penal Internacional, disponible en: http://www.legal-tools.org/doc/21cb8a/ [Consultada el 04/04/2012].

(7) A/CONF.183/C.l/L.76/Add. 14, p. 8, E, 16 de julio de 1998.

(8) Véase el Annual Report, 2010.

(9) Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-7698959 [consultado el 03/04/2012]

(10) Disponible en: http://abogados.com.ar/Noticias/ [consultado el 03/04/2012]

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Bogotá, 19 de agosto de 2009, p. 3, donde se sostiene: “no resulta admisible que un proceso de paz como el promovido por el Gobierno Nacional dirigido a la desmovilización de los paramilitares, pueda quedar supeditado a gobiernos extranjeros y su buena voluntad de permitir reconstruir la verdad que tanto clama la sociedad colombiana”. Fue precisamente a raíz de sentencias como estas que surgió el reclamo de Uribe antes transcrito.

(12) Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 8 de julio de 2009, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, n.º 41.

(13) Véase, por todas, la reciente Sentencia 1728 de la Sala Constitucional de 10/12/2009, Expediente rol 09-0923, M.P. Carmen Zuleta.

(14) Véase una decidida crítica en Malaguera, José & Ferreira, Francisco. Los crímenes de lesa humanidad y el delito de tráfico de drogas ilícitas. En: Revista CENIPEC. n.º 23 (2004); pp. 95-123, quienes afirman que el narcotráfico no puede considerarse un delito de lesa humanidad, ni siquiera según la legislación venezolana, y que lo único que se ha producido con estas sentencias es la negación de los derechos de los condenados en fase de ejecución de la pena, así como la desnaturalización de las medidas cautelares sustitutivas, derivando, en definitiva, en “una aporía que ha generado una praxis jurisdiccional contraria a los valores del Estado democrático y social de derecho y de justicia” (p. 121).

(15) Ambos, Kai. Temas de Derecho penal internacional y europeo. Madrid: Marcial Pons, 2006; p. 324.

(16) Aparte de la Resolución citada en la nota 9, puede verse la publicación a cargo del magistrado Diego García-Sayán, Narcotráfico y Derechos Humanos, donde se acentúan las consecuencias contrarias a la vigencia de tales derechos en la actual forma de enfrentar estos delitos. Disponible en: http://www.drogasedemocracia.org/Arquivos/narcotrafico%20y% 20DDHH_Say%C3%A1n.pdf [Consultado el 05/04/2012].

(17) Pastor, Daniel. La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. En: Nueva Doctrina Penal. (2005/A); pp. 73-114, p. 79.

(18) Esta forma de entender la Convención Americana por parte de la Corte Interamericana es severamente criticada, a mi juicio, con razón, por Malarino, Ezequiel. Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal. Montevideo: KAS, 2010; pp. 25-63, pp. 48 y ss., pues por razonables que sean las demandas de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, ellas no pueden consistir —sin caer en una contradicción sustancial y contravenir la expresa disposición del art. 29, lit. b), de la convención—, precisamente, en privar a los imputados de derechos expresamente reconocidos en la convención, mediante la “interpretación” judicial contraria a su texto.

(19) Sobre lo dicho en este párrafo y en el anterior véase Matus A., Jean Pierre, ob. cit.

(20) Esta asimilación entre el régimen extraordinario de los delitos atroces y la supresión de garantías penales que la Corte Interamericana ordena en los casos que considera como “violaciones a los derechos humanos” ya había sido anticipada por Malarino, Ezequiel, ob. cit., p. 48.

(21) Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Juan de Las Casas. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1774; pp. 62 y ss.; supra nota 1.

(22) Ramos Vásquez, Isabel. La represión de los delitos atroces en el Derecho Castellano de la Edad Moderna. En: Revista de Estudios Histórico-jurídicos. n.º 26 (2004); pp. 255-299.

(23) Véase Matus A., Jean Pierre. Presente y futuro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. n.º 21 (2010); pp. 55 y ss.

(24) Cárdenas A., Claudia. La implementación de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional en la ley Nº 20.357. En: Revista de Derecho (U. Austral, Valdivia). Vol. XXIII, n.º 2 (2010); pp. 23-44.

(25) Malarino, Ezequiel, ob. cit., p. 50.

(26) Hobsbawn, Eric. Historia del Siglo XX. Buenos Aires: Crítica, 2011; p. 408.