El nuevo decreto ley antitrámites y su impacto en materia laboral, de seguridad social y migratorio

Revista Nº 171 Mayo-Jun. 2012

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Federico Bernal García 

Rodrigo Tannus Serrano 

(Godoy Córdoba Abogados). 

1. Aspectos generales

El 10 de enero del 2012 el Gobierno Nacional, partiendo del principio de la buena fe de las autoridades y de los ciudadanos, expidió el Decreto-Ley 19 —denominado ley antitrámites—, cuyo objetivo primordial, de conformidad con lo manifestado por el presidente Juan Manuel Santos, es la supresión de todos aquellos trámites que no se sean estrictamente necesarios y que por lo tanto obstaculizan servicios de mejor calidad para los colombianos.

Como se mencionó, el punto de partida para la expedición de esta norma es el principio de la buena fe tanto de las autoridades como de los ciudadanos, el cual tiene sustento en el artículo 83 de la Constitución Política, y derivado de este principio, en atención a lo señalado en el mismo decreto ley, los siguientes supuestos:

(i) Honestidad, lealtad y sinceridad de los particulares en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, como por parte de las autoridades en el desarrollo de sus funciones.

(ii) Eficiencia, equidad, eficacia y economía en todas las actuaciones de la administración pública en el cumplimiento de los fines del Estado, con el propósito de proteger el patrimonio público, la transparencia y la moralidad.

(iii) Fortalecimiento de la confianza legítima, transparencia y moralidad, con el fin de facilitar todas las actividades de personas naturales y jurídicas ante las autoridades que cumplen funciones administrativas.

En cuanto al ámbito de aplicación del Decreto 19 del 2012, el artículo 2º establece en términos generales, que las disposiciones señaladas son de obligatorio cumplimiento para “…todos los organismos y entidades de la administración pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”. Por función administrativa se entienden las actividades desarrolladas por los organismos integrantes de la rama ejecutiva y que puede ser delegada en personas tanto naturales como jurídicas, como es el caso de las cámaras de comercio y las notarías.

Ahora bien, aunque la norma señalada está dirigida al sector público con el fin de que sea este quien elimine ciertos trámites, existiendo por consiguientes obligaciones concretas para los particulares solo en los casos que así lo disponga expresamente alguna norma, la invitación del Gobierno partiendo de la aplicación del mismo principio de la buena fe y de los supuestos señalados anteriormente, es que los empleadores se contagien de esta supresión de trámites de los estrictamente necesarios.

2. Impacto del decreto ley antitrámites en materia laboral

A pesar de ser el ámbito de aplicación general el señalado en el artículo 2º del Decreto-Ley 19 del 2012, algunas normas en particular tienen implicaciones desde el punto de vista laboral, para todos los empleadores, independiente del hecho que sean estos del sector público o privado.

Así, los principales aspectos respecto de los cuales existe un claro impacto laboral, bien sean porque implican una modificación a una situación laboral vigente o porque introducen nuevas obligaciones para los empleadores, son los siguientes:

2.1. ART. 121.—Trámite para el reconocimiento de las incapacidades y licencias de maternidad y paternidad.

El artículo 121 del Decreto-Ley 19 del 2012 no introdujo modificación alguna sino que creó una obligación en cabeza de los empleadores en el evento de incapacidades o licencias de maternidad y paternidad, al establecer lo siguiente:

“El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del sistema general de seguridad social en salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”. (Resaltado fuera del texto original).

Aplicación práctica

Esta es una de las disposiciones respecto de las cuales, a pesar ser el ámbito de aplicación general el señalado en el artículo 2º del decreto ley y del cual se hizo mención al analizarse los aspectos generales de la norma, es de cumplimiento obligatorio para los particulares, por cuanto al referirse la norma a empleadores sin hacer distinción a si es empleador del sector público o privado, se entiende que la norma también está dirigida al sector privado.

La nueva obligación es clara desde el punto de vista que ahora será el empleador quien deberá adelantar el trámite para el pago de los auxilios económicos por incapacidad y por licencias de maternidad o paternidad.

No obstante la norma no es clara respecto del alcance total de esta obligación, especialmente en los que tiene que ver con el hecho de si la obligación de tramitar el reconocimiento de la incapacidad –entendido el reconocimiento como el pago del auxilio económico por incapacidad– implica también, para aquellos casos en los cuales el trabajador fue atendido por un médico diferente al de la EPS, o para el caso de aquellas EPS en las cuales el médico tratante no expide directamente la incapacidad en el formato certificado, la transcripción de la incapacidad para que se proceda a reconocer el correspondiente auxilio económico.

Aunque consideramos que este último punto debe ser objeto de reglamentación, señalamos que en atención a la finalidad de la norma sí debería radicarse en adelante esta obligación del trámite de la transcripción en cabeza del empleador. Sin embargo, y este es el punto donde consideramos necesaria la reglamentación, las transcripciones implican la necesidad de un resumen de la historia clínica, la cual goza de reserva o confidencialidad, de tal manera que si el trabajador no solicita al médico particular que lo atendió el resumen de esa historia clínica y la entrega al empleador, o en su defecto, autoriza al empleador para que la solicite en su lugar, será directamente el trabajador quien deberá adelantar el trámite de transcripción para que posteriormente el empleador solicite el reconocimiento
–pago– del auxilio económico.

Lo anterior por cuanto es claro que nadie puede estar obligado a lo imposible, de tal forma que si el trabajador no presta la colaboración necesaria para que el empleador pueda tramitar la transcripción, éste no podrá bajo ninguna circunstancia surtir tal procedimiento.

En conclusión, en el evento que (i) el trabajador no haga entrega de la historia clínica o autorice al empleador para que la solicite, o; (ii) no realice personalmente la transcripción de la incapacidad, con el fin de que el empleador cumpla con su obligación de reconocimiento del auxilio económico, aunque la ausencia del trabajador estará justificada, consideramos que el empleador no tendrá la obligación de cubrir el costo económico del auxilio, por cuanto la responsabilidad del pago de mismo fue subrogada al sistema y en este caso particular, ante la imposibilidad del empleador de proceder por sí solo con la transcripción, el no reconocimiento del auxilio y por lo tanto el detrimento en los ingresos del trabajador serán imputables directamente al mismo.

2.2. ART. 142.—Reconocimiento de auxilio económico por incapacidad a partir del día 180 en enfermedad general o accidente de origen común.

El artículo 142 del decreto ley modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en relación con las incapacidades superiores a 180 días cuando se trata de enfermedad o accidente de origen común, en lo relacionado con el reconocimiento del auxilio económico. Así, la norma bajo estudio introdujo el siguiente aparte:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la entidad promotora de salud, la administradora de fondos de pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la entidad promotora de salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la administradora de fondos de pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las entidades promotoras de salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las administradoras de fondos de pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la entidad promotora de salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

Aplicación práctica

Con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia del decreto ley, siempre se suscitaba discusión respecto de quién era el encargado de asumir el auxilio económico por incapacidad temporal en caso enfermedad o accidente de origen común, siendo necesario acudir a la acción de tutela para que fuese el juez de conocimiento quien determinara el responsable del pago del mencionado auxilio.

Con la nueva disposición, existe norma expresa que determina quién es el responsable de este pago, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento en la emisión del diagnóstico favorable de recuperación por parte de la EPS y su correspondiente remisión a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador.

Así, si la EPS incumplió con la obligación de emitir concepto favorable de recuperación a más tardar el día ciento veinte (120) de incapacidad y remitir dicho concepto a más tardar el día ciento ochenta (180) a la AFP, cuando a ello haya lugar, será directamente la EPS, con cargo a sus propios recursos, la responsable por el pago del auxilio económico por incapacidad, por el mismo valor que se venía reconociendo hasta ese momento, es decir, el 50% del salario del trabajador, debiendo cumplir con este pago hasta tanto proceda con la emisión y remisión del concepto.

Por su parte, en el evento de emitirse y remitirse el concepto oportunamente conforme lo establece el artículo 142 del decreto ley, será el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, con cargo al seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social, el encargado del reconocimiento del auxilio económico por el mismo valor que se estaba pagando en el día ciento ochenta (180) de incapacidad (50% del salario del trabajador). Igualmente, en el momento en que la EPS cumpla con su obligación, así este cumplimiento haya sido extemporáneo, la responsabilidad en el pago de este auxilio se trasladará de la EPS a la AFP, debiendo esta última entidad responder hasta el día ciento cuarenta (140) de incapacidad.

2.3. ART. 93.—Supresión existencia del “certificado judicial”.

El artículo 93 del decreto bajo estudio señala lo siguiente:

“A partir de la entrada en vigencia del decreto ley, se suprime el documento certificado judicial. En consecuencia, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado”.

Aplicación práctica

Esta disposición al igual que el artículo 121, es aplicable tanto al sector público como al privado, por cuanto la norma establece expresamente que ninguna persona estará obligada a presentar este documento para trámites ante entidades de derecho público o privado y, especialmente, por cuanto sencillamente el documento “certificado judicial” desaparece, lo cual quiere decir que no existirá entidad alguna que lo emita, de tal manera que así no se hiciera mención expresa a la prohibición de su solicitud por entidades del sector privado, no es posible presentar un documento que no existe.

Ahora bien, la supresión del “certificado judicial” no significa que desaparezcan los antecedentes judiciales. Por lo anterior, el artículo 94 del decreto ley establece que estos podrán ser consultados en línea mediante un mecanismo que el Ministerio de Defensa-Policía Nacional deberá implementar con el fin de garantiza el acceso a esta información, mecanismo de consulta que ya se encuentra en funcionamiento pero exclusivamente como herramienta de los antecedentes judiciales de colombianos.

2.4. Otras disposiciones importantes

El artículo 7º prohíbe exigir como requisito para el trámite de una actuación administrativa declaraciones extra juicio, siendo necesaria únicamente la afirmación del particular que se entiende bajo la gravedad de juramento. Por su parte el artículo 21 prohíbe exigir los certificados para probar la fe de vida (supervivencia) para adelantar actuaciones administrativas.

Al respecto simplemente consideramos necesario manifestar que las normas son claras al señalar que su aplicación es solo para el caso de actuaciones administrativas, es decir, ante autoridades particulares con funciones administrativas, de tal forma que estas declaraciones continúan existiendo y pueden llegar a ser solicitadas, si así se requiere, por empleadores del sector privado.

Ahora bien, respecto de requisitos como los expuestos en este último punto, es que el Gobierno ha hecho una especial invitación para que las empresas del sector privado, en caso de no ser estrictamente necesarios, no se exijan a sus trabajadores.

3. Impacto del decreto ley antitrámites en materia de seguridad social

Aunque la denominada ley antitrámites dedica todo el capítulo VIII al tema de la salud y la seguridad social, los aspectos que consideramos más relevantes y que por lo tanto procederemos a tratar son los siguientes, cuya aplicación práctica es más para los trabajadores que para los empleadores:

3.1. ART. 119.—Acreditación de estudio de beneficiarios menores de 25 años.

Anteriormente los mayores de 18 años y menores de 25 que quisiesen continuar siendo beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, debían acreditar todos los semestres su estatus de estudiante.

A partir del 1º de enero del 2013 no se podrá exigir este requisito a esta población y en su lugar, será la entidad promotora de salud, EPS, quien tendrá que verificar esta situación a través de las bases de datos disponibles que para tal efecto indique el Ministerio de Salud y Protección Social.

3.2. ART. 120.—Autorización de servicios.

Con respecto a la autorización que los afiliados debían tramitar para poder acceder a determinados servicios por parte de la EPS, el artículo 120 del decreto ley estableció que a partir de su entrada en vigencia, en los casos de atención ambulatoria, con internación, domiciliaria, de urgencias e inicial de urgencias, el trámite de esta autorización ante la EPS deberá adelantarse directamente por la institución prestadora de servicios de salud, IPS, sin que por ningún motivo pueda trasladarse la carga de este trámite a los usuarios.

Ahora bien, aunque esta disposición se encuentra vigente desde el 10 de enero del 2012, El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá un término de seis (6) meses con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma para crear e implementar el formato único de autorización de servicios que deberá ser diligenciado por las IPS.

3.3. ARTS. 123 y 124.— Asignación de citas médicas y odontológicas.

Por su parte, el artículo 123 establece que las EPS deberán garantizar que la asignación de citas de medicina general u odontología (i) sin que la fecha de asignación de la cita puede exceder tres (3) días que se deberán contar a partir de la fecha de la solicitud, y; (ii) sin requerir que la solitud sea presencial o imponiendo requisitos no previstos en la ley.

Las EPS contarán con sistemas de evaluación y seguimiento a los tiempos de otorgamiento de las citas, resultados que deberán reportarse a la Superintendencia Nacional de Salud, y que adicionalmente, deberá publicarse periódicamente en medios masivos de comunicación.

En cuanto a las citas con especialistas a que hace mención el artículo 124, el Ministerio de Salud y Protección Social deberá reglamentar mediante decreto, dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de este decreto ley, los términos para su asignación.

4. Impacto del decreto ley antitrámites en el ámbito migratorio

Con la entrada en vigencia del Decreto-Ley 19 de enero 10 del 2012, se introdujeron modificaciones normativas en diferentes aspectos adicionales a lo laboral y de seguridad social, como lo es el caso de algunos trámites relacionados con el tema migratorio, cuya importancia no puede dejarse de lado teniendo en cuenta el incremento en la entrada de extranjeros a nuestro país, para efectos de trabajo, negocios, etc., durante los últimos años.

Entre los aspectos más relevantes de interés general y que han sido tratados al referirnos al impacto laboral del decreto ley, se encuentran los siguientes y que tienen:

(i) ARTS. 93 y 94.—Supresión del certificado judicial y consulta en línea de antecedentes judiciales.

El artículo 93 del decreto ley establece que “A partir de la vigencia del presente decreto ley, suprímase el documento certificado judicial. En consecuencia, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado”.

A su vez, el artículo 94 establece:

“Las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera podrán consultarlos en línea en los registros de las bases de datos a que se refiere el artículo siguiente (…)”.

Aplicación práctica

Teniendo en cuenta que el DAS también certificaba los antecedes judiciales de los extranjeros, señalamos que no se han habilitado mecanismos de consulta respecto de los mismos, de tal manera que se implementó un sistema alternativo y temporal, en virtud del cual, la persona que quiera conocer sus antecedentes, podrá personalmente o a través de su apoderado, presentarse personalmente ante la Dijín y elevar su solicitud en este sentido.

Este trámite temporal no corresponde a la realidad y finalidad perseguida por el decreto ley e inclusive, en el evento de ser solicitado por alguna entidad de derecho público o privado, es contario a la ley, por cuanto aunque no existe aún el mecanismo de consulta, la norma es clara al establecer que no se puede solicitar ningún documento que certifique los antecedentes judiciales. Bajo este entendido la solicitud ante la Dijín debería ser adelantada por quien requiere conocer los antecedentes judiciales del extranjero.

(ii) ARTS. 17 y 18.—Eliminación de huella dactilar y verificación de la misma por medios electrónicos.

“Suprímase el requisito de imponer la huella dactilar en todo documento, trámite, procedimiento o actuación que se deba surtir ante las entidades públicas y los particulares que cumplan funciones administrativas.

(…).

En todo caso la exigencia de la huella dactilar será remplazada por su captura mediante la utilización de medios electrónicos conforme a lo previsto en el presente decreto”.

El artículo 18, establece:

“En los trámites y actuaciones que se cumplan ante las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones administrativas en los que se exija la obtención de la huella dactilar como medio de identificación inmediato de la persona, ésta se hará por medios electrónicos.

(…)”.

Aplicación práctica

Pese a la eliminación de la exigibilidad de la huella dactilar como requisito para adelantar trámites ante las entidades públicas, la norma establece algunas excepciones a esta regla general, las cuales, entre otras, tendrán lugar en los siguientes casos:

• Trámites propios del sistema general de seguridad en pensiones.

• Trámites ante registros públicos.

• Trámites relacionados con el pasaporte y la cédula de extranjería.

• Visas y prórrogas de permanencia.

• Cédula de ciudadanía y tarjeta de entidad.

• Autorización para salida de menores del país.

• Otorgamiento de poderes.

Como se observa, se mantiene vigente la posibilidad de exigir huella dactilar, siempre y cuando su captura se realice mediante la utilización de medios electrónicos.

En segundo lugar, encontramos los temas de exclusivo impacto a nivel migratorio, los cuales presentamos a continuación:

4.1. ART. 53.—Registro de extranjeros vía web.

La citada norma establece que “todos los ciudadanos extranjeros titulares de visa, salvo los titulares de visa preferencial y visitante, podrán inscribirse en el Registro de Extranjeros a través del Sistema Nacional de Registros de Extranjeros incluido en la página Web de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia; (…).

Los extranjeros titulares de visa superior a tres meses y que sean mayores de 18 años deberán presentarse ante Migración Colombia luego de efectuar su inscripción electrónica anterior para reclamar su documento de identidad en Colombia.

PAR. TRANS.—La obligación prevista en el presente artículo deberá cumplirse a partir del 2 de julio del 2012”.

Aplicación práctica

El principal cambio radica en que anteriormente solo los titulares de visa con vigencia superior a tres (3) meses y sus beneficiarios, con excepción de los titulares de visa preferencial, tenían el deber legal de inscribirse en el registro de extranjeros.

Aun cuando podría entenderse que esta norma genera una mayor carga a la administración, por la ampliación de la población de extranjeros que debe registrarse, confiamos en los esfuerzos para fortalecer los sistemas informáticos y la veracidad de la información, con el fin de velar por el espíritu de la norma en estudio.

4.2. ART. 54.—Información sobre condición migratoria vía web.

“Cualquier ciudadano nacional o extranjero que requiera información sobre su condición migratoria en Colombia, podrá solicitarla a través de la página web de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. (…).

PAR. TRANS.—La facultad prevista en el presente artículo podrá ejercerse a partir del 2 de julio del 2012”.

Aplicación práctica

Al igual que el registro de extranjeros, la consulta referente a la condición migratoria podrá realizarse a través de la página web de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

Por lo tanto, cualquier nacional o extranjero que requiera información sobre su condición migratoria, podrá ingresar vía web a partir del 2 de julio del año en curso y solicitar tal información, lo cual facilita notoriamente los procesos migratorios y y hace efectivos los tiempos de ciertos trámites.

4.3. ARTS. 55 y 56.—Permisos de ingreso y permanencia.

El artículo 55 del decreto en estudio, establece:

“La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, otorgará permisos de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros a los cuales no se les exija visa para su entrada al país por noventa (90) días calendario. De este permiso solo podrán ser eximidos los extranjeros que ingresen al país en modalidad técnica, para lo cual se les otorgarán treinta (30) días calendario, previo cumplimiento de los requisitos establecidos; término durante el cual tendrán que realizar la actividad prevista y si esta conlleva un tiempo adicional deberán realizar el trámite de visa de asistencia técnica ante el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Así mismo, el artículo 56 de la mencionada norma, reza lo siguiente:

“Créase el permiso temporal de permanencia, que será expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el cual estará fundamentado en dos condiciones: i) para los extranjeros que ingresan al país como visitantes y ii) para los extranjeros que deben aclarar dentro del territorio colombiano alguna situación administrativa y judicial.

En los casos anteriormente señalados se otorgará un plazo legal de permanencia en el país de noventa (90) días calendario, el cual solo podrá prorrogarse para la segunda condición del presente artículo de conformidad con las normas establecidas”.

Aplicación práctica

En la actualidad, el permiso de ingreso y permanencia para visitantes temporales y turistas está siendo expedido por el término de 90 días, en todos los casos.

Así mismo, el decreto bajo estudio creó el permiso temporal de permanencia, el cual será otorgado por un plazo de noventa (90) días a aquellos extranjeros que no requieran visa para ingresar a Colombia, en calidad de visitantes (temporales o turistas) y para aquellos extranjeros que deban aclarar algún tipo de situación de carácter administrativo o judicial dentro del territorio colombiano.

De lo anterior, es posible concluir que los extranjeros que se encuentren exentos de solicitar visa para ingresar al territorio colombiano, podrán ingresar al país y permanecer en calidad de visitantes por un período de noventa (90) días calendario. De llegar a tener la necesidad o interés de permanecer en el país por un término superior, podrán solicitar el permiso temporal de permanencia, en virtud del cual, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia concederá un plazo de noventa (90) días, que solo podrán ser prorrogados si el extranjero debe aclarar en Colombia algún tipo de situación de carácter administrativo o judicial.

Por otro lado, los extranjeros que ingresen a Colombia en virtud de un permiso de visitante técnico, podrán permanecer en el país por treinta (30) días calendario. Si el tiempo concedido no resulta suficiente para realizar la actividad prevista, no habrá posibilidad de prórroga y el extranjero deberá solicitar la visa correspondiente para poder extender su estadía en el país.

Teniendo en cuenta lo anterior, no observamos una efectiva racionalización del trámite, ya que antes de la entrada en vigencia del decreto bajo estudio, el término otorgado en virtud de este permiso correspondía a treinta (30) días que podían ser prorrogables hasta por quince (15) más. Aludiendo al espíritu de la mencionada norma, lo que se busca con la misma es facilitar ciertos procesos y trámites que se llevan a cabo en nuestro país, por lo que, no encontramos la razón de fondo para que el término de los permisos de visitante técnico no tengan posibilidad de prorrogarse en la actualidad.

Sin embargo, aplaudimos el esfuerzo del Gobierno Nacional y la participación ciudadana en esta iniciativa y somos optimistas frente a los resultados que puedan generarse, los cuales, consideramos que serán mayoritariamente favorables para toda la comunidad.