El nuevo delito de “contacto TIC preordenado a la actividad sexual con menores” en España

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2012

Lina Mariola Díaz Cortés 

Doctora en Derecho Profesora de Criminología y Política Criminal en Ciencias de la Seguridad, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca 

(Colombia) 

Sumario

El artículo hace una aproximación a la figura del child grooming, incorporada por el legislador en la reciente reforma de la Ley Orgánica 5 del 2010, revisando la precisión en la utilización de dicho término, la existencia o no de una realidad en España vinculada a esta conducta, y la respuesta que se ha dado desde el derecho penal.

Temas relacionados

Derecho penal especial; Child grooming; aspectos criminológicos; TIC; Ley Orgánica 5 de 2010.

“La irrupción de la era digital ha supuesto un desequilibrio, en todos los niveles (cotidianos, laborales, sanitarios, relacionales, afectivos), más para los adultos que para sus hijos e hijas. Niños, niñas y adolescentes asimilan la tecnología al tiempo que otros muchos elementos de sociabilidad presentes en la cultura y en este sentido aprenden a relacionarse, a jugar y a divertirse con y sin máquinas. La tecnología no les es ajena; es una posibilidad más, una herramienta a su servicio que se encuentra disponible desde que han llegado al mundo, dado que esta generación, a diferencia de quienes les anteceden ha vivido de manera naturalizada la presencia de estos objetos. Se trata, por lo tanto, de una realidad socialmente construida, reificada, que les antecede y se les presenta como “lo natural” (Berger y Luckman, 2006)”. Estudio de Save the Children, “La tecnología en la preadolescencia y adolescencia: usos, riesgos y propuestas desde los y las protagonistas”, Liliana Orjuela López (coord.), Madrid, 2010.

1. Consideraciones preliminares

Las tecnologías de la información y telecomunicaciones en adelante TIC han revolucionado la sociedad contemporánea, variando la forma en que el ser humano construye, entiende, e interviene en las relaciones sociales.

Concretamente, en relación con los menores, desde diferentes disciplinas se ha analizado la influencia de las TIC en su proceso de desarrollo. En este sentido, Willoughby(1) considera que la tecnología en general es un agente importante para el desarrollo de habilidades cognitivas y de socialización en la juventud contemporánea, partiendo del fácil acceso a una variedad de tecnologías, tales como internet, telefonía móvil o el uso de ordenadores(2). De igual forma, se destaca el papel de las TIC en el aprendizaje o la apertura a culturas diferentes(3).

Pese a este reconocimiento, la autora señala que existen numerosas investigaciones surgidas a raíz de la preocupación por el uso excesivo de ciertas tecnologías por parte de menores(4). Concretamente, algunas indagaciones han determinado que existe una relación entre la reproducción repetida de violencia en juegos de ordenador y el comportamiento agresivo de los menores. En el mismo sentido, también se ha criticado el hecho de que el uso de internet participe en la pérdida prematura de inocencia por el acceso de los menores a determinados contenidos o su papel en la facilitación de conductas no saludables, vinculadas con el sedentarismo o el aislamiento social(5).

En una perspectiva similar a la anterior —menor como víctima de un sistema creado por el adulto—, también se ha generado en la sociedad una alarma por la facilidad que internet ofrece para la comisión de delitos vinculados contra la indemnidad sexual de los menores. En efecto, dada la libertad y el medio anónimo que ofrece internet a delincuentes sexuales(6), la facilidad actual de los menores para acceder a internet(7), la cantidad de tiempo que dedican a esta nueva herramienta —que ha revolucionado completamente los procesos de transmisión de la información—(8) y la especial vulnerabilidad del menor(9), se ha planteado la necesidad de incorporar tipos penales que protejan su libertad o indemnidad sexual(10).

Beecha, Elliotta, Birgdenc y Findlaterb(11) refieren tres formas en que internet puede ser utilizado por los delincuentes sexuales: con el fin de difundir las imágenes para uso personal o razones comerciales; para establecer y participar en redes sociales con otros individuos que tienen un interés sexual en los niños, y para participar en la comunicación sexual inapropiada con niños o para localizar a los niños para cometer abusos sexuales(12). En este trabajo, nos referiremos a la tercera modalidad.

Concretamente, podemos señalar que existen instrumentos internacionales que proponen la penalización de conductas realizadas por el que, aprovechando las numerosas ventajas de las TIC, realice conductas que atenten contra la libertad e indemnidad de los menores. Concretamente, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Protección de Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual, del 25 de octubre del 2007, estableció en su artículo 23 la necesidad de penalizar las proposiciones a niños con contenidos sexuales(13). El art. 23, señala:

“Cada parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro”.

Atendiendo el tenor de las normas referidas por el artículo 23, la conducta que se debe penalizar debe ser aquella en la que el adulto tenga como propósito: a) realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para prestar su consentimiento en materia sexual, y b) la producción de pornografía infantil.

Atendiendo lo anterior, el legislador español, a través de la Ley Orgánica 5 de 2010, introdujo en el Código Penal, según su propia expresión, el child grooming, en el artículo 183 bis.

Con el fin de realizar un estudio básico que nos ayude a entender las razones y fundamentos de su incorporación y la opinión de la doctrina respecto a este tipo penal, dividiremos nuestro trabajo en tres apartados. En primer lugar, aclararemos si las referencias a child grooming, ciber acoso, ciber acoso sexual, o a online grooming resultan precisas para definir el fenómeno que pretendemos estudiar. Seguidamente, analizaremos algunos estudios sobre el tema, para verificar si realmente esto es un problema dentro del contexto español, y en tercer lugar, realizaremos un análisis del artículo 183 bis del Código Penal a partir de lo señalado por la doctrina.

2. ¿Qué término utilizar?

Al investigar sobre el tema, encontramos que para referirse a la conducta de aquel sujeto adulto que a través de las TIC realiza un acercamiento al menor con el propósito de cometer un delito contra su libertad e indemnidad sexual, se suelen utilizar diferentes expresiones.

A título de ejemplo, el legislador español, en el preámbulo de la Ley Orgánica 5 del 2010, al referirse a la introducción del artículo 183 bis, utilizó el anglicismo child grooming.

Esta expresión fue utilizada desde el inicio del debate parlamentario, cuando los representantes del Partido Popular plantearon la incorporación de la penalización de la conducta del adulto de acoso o seducción —dentro de los términos descritos en el artículo 183 bis—, a través de internet, a los menores de edad con el fin de abusar sexualmente de ellos. Concretamente, señalan:

“… La extensión de la utilización de internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado child grooming, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”(14).

Sobre la utilización de este anglicismo, Ramos Vázquez señala:

“Se viene utilizando el término child grooming para definir las conductas que lleva a cabo el potencial abusador/agresor sexual de menores a fin de contactar y ganarse la confianza de estos, sea personalmente, sea, precisamente, a través de internet”(15).

Conforme a lo anterior, grooming describiría “un proceso gradual mediante el que una persona establece una relación de confianza con menores, relación enmascarada como de amistad, en la que abundan los regalos y las muestras de atención y afecto y que, gradualmente, deriva en un contenido sexual en un modo que resulta natural y no intimidatorio para el propio menor”.

Ahora bien, el autor, luego de analizar las normas de algunos ordenamientos, como los de Canadá, Reino Unido, Escocia o Australia, considera que etiquetar como grooming acciones como estas, que, en el caso de Canadá penaliza la conducta de aquel que, a través de un sistema informático, se comunica con un menor de 18, 16 o 14 años, a fin de facilitar la comisión de delitos sexuales, es inapropiado. Para Ramos Vázquez, el grooming es la fase de regalos, conversaciones, etcétera. Por lo anterior, lo que se penaliza en las anteriores legislaciones no es el grooming en sí mismo, sino si este grooming está preordenado para el abuso.

De igual forma, el autor señala que no le resulta proporcional que se enfatice tanto la importancia del medio cibernético, cuando “el grooming no es ni un concepto moderno ni un concepto particularmente hightech”, pues puede ocurrir perfectamente en situaciones “cara a cara”. Finalmente, añade que conforme a las regulaciones precedentes, se le da demasiada relevancia al grooming por parte de extraños, “especialmente aquellos extraños conocidos por internet, cuando el grooming puede (y, de hecho, así sucede mayoritariamente) darse en contextos muy cercanos al menor, como por ejemplo, su ámbito familiar o escolar”.

Partiendo de lo anterior, Ramos Vázquez analiza la denominación “ciber acoso”. En su opinión, no es admisible su utilización, en primer lugar porque el acoso exige importunar a alguien con molestias y requerimientos, y, concretamente en lo que se refiere al caso español, para que se configure el delito del artículo 183 bis, bastaría un único contacto. En segundo lugar, porque el contacto establecido por el adulto con el menor no necesariamente debe ser agobiante.

Por último, para el autor tampoco resulta ajustada la utilización del término “ciber acoso sexual”. En efecto, podríamos decir que no es adecuada su utilización, tomando en cuenta que el acoso sexual exige ciertos requisitos, pues el artículo 184 del Código Penal exige que se realice dentro del ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicio continuada o habitual, lo que para nada coincidiría con el contenido del artículo 183 bis.

Otros autores, como Pereda, Abad y Guilera(16) utilizan la expresión online grooming. Ellos señalan que, partiendo de las ideas presentadas por Ramos Vázquez, también resulta inapropiada. Primero, porque el grooming en sentido estricto solo abarca el proceso de “contacto y eventual establecimiento de una relación de confianza entre el sujeto y el menor”, y, en segundo lugar, porque si nos vamos a la descripción del artículo 183 bis, no se refiere solo a la utilización de internet, sino de cualquier TIC.

Frente a lo anterior, en nuestra modesta opinión, sugerimos la utilización de la expresión meeting a child following sexual grooming through tic —esto es, contacto TIC preordenado a la actividad sexual con menores—, la cual, en principio, atendiendo las observaciones de Ramos Vázquez, incluiría la referencia al grooming que un adulto realiza respecto a un menor con el fin de cometer delitos sexuales(17).

3. ¿Es realmente un problema social dentro del contexto español?

Dentro de la bibliografía jurídica que recientemente ha aparecido en el contexto español en torno a la nueva introducción del child grooming sexual propositions, no es frecuente encontrar documentos que lo analicen desde el punto de vista criminológico. En este sentido, Ramos Vázquez destaca la ausencia de estudios que sustenten la real existencia de un problema social vinculado con el child grooming sexual propositions que hiciera exigible introducción de este tipo penal(18).

No obstante, en un trabajo del 2011 presentado por las investigadoras Pereda, Abad y Guilera(19), se realiza una disertación sobre la descripción y características de las víctimas de este tipo de conductas. Las autoras comienzan su análisis citando algunos datos relevantes.

Señalan cómo en un estudio de Bringué y Sádaba(20) del 2009, realizado entre 12.919 menores españoles, se estableció que entre un 71% y un 82% de los adolescentes dispone de un ordenador con conexión a internet en su casa, “habitualmente situado en su propio dormitorio y en el que pasa un número significativo de horas a la semana”.

De igual forma, siguiendo la línea de las autoras, al indagar sobre el tema, encontramos otros estudios. Concretamente, el análisis ya referido del Defensor del Pueblo, del 2010, titulado “Programación y contenidos de la televisión e internet: la opinión de los menores sobre la protección de sus derechos”, en el que se hace un análisis sobre las costumbres de los menores vinculadas con el uso de internet. Para realizar dicho estudio, el documento, refiere datos recogidos en diversas investigaciones relacionados con dos aspectos: en primer lugar, el vinculado con el consumo de internet en sentido amplio y, en segundo lugar, se analizan los principales riesgos que los chicos y las chicas perciben en la red.

Respecto al primer punto, el informe cita el estudio realizado por la Fundació Catalana per a la Recerca en 2004 sobre los hábitos de uso de internet entre jóvenes de 12 a 17 años. Realizando un cuestionario a 2.187 sujetos procedentes de todo el territorio nacional (45% chicos y 55% chicas), se encontraron los siguientes datos:

“Al preguntar por las horas semanales de conexión a Internet se encontró que, entre los 12 y los 17 años, aproximadamente un tercio de la muestra (30%) se conectaba a internet entre 2 y 6 horas a la semana. Las horas de conexión aumentaban con la edad: entre los 12 y los 14 años la mayoría se conectaba entre 2 y 6 horas a la semana; entre los 15 y los 17 se conectaban entre 7 y 10 horas a la semana. A partir de los 18 años el tiempo de conexión semanal se situaba por encima de las 10 horas. Cuando se analizó el efecto de la variable género, se pudo comprobar que las chicas mostraban una mayor tendencia que los chicos a conectarse a internet: menos de 2 horas (50,5% chicos y 49,5% chicas); entre 2 y 6 horas (41% de chicos y 59% de chicas); entre 7 y 10 horas (31% chicos y 69% de chicas). Estos datos parecen indicar que cuando el consumo era bajo —menos de dos horas— prácticamente no se encontraron diferencias entre chicos y chicas. Sin embargo, cuando los consumos eran medios y altos, las chicas parecían ser las usuarias más habituales de internet”.

De igual forma, en la investigación realizada por la Universidad Ramón Llull, titulada “Les noves addicions en l’adolescència: Internet, móvil i videojocs” (Castellana, Sánchez-Carbonell, Chamarro, Graner y Beranuy, 2007), se obtuvieron los siguientes datos:

“En el estudio participaron un total de 1.894 chicos y chicas de edades comprendidas entre los 11 y los 17 años procedentes de distintos centros educativos de la provincia de Barcelona (…). La mayoría de los adolescentes que participaron en este estudio (88,1%) disponían de conexión a internet. El lugar habitual desde el que se conectaban era su casa, y en mucha menor proporción el centro educativo o los cibercafés (…). Respecto a la frecuencia de uso nos encontramos con que aproximadamente la mitad de la muestra (49%) se conectaba a diario y un porcentaje algo menor (33,7%) lo hacía dos o tres veces por semana. Si nos centramos ahora en los tiempos de conexión los resultados parecen indicar que un 77,2% de la muestra se conectaba entre 1 y 6 horas a la semana, ya fuese por motivos laborales o lúdicos. Durante los fines de semana un 15% dedicaba entre 1 y 3 horas a navegar por la red y un 22,2% entre 3 y 6 horas. Así mismo, se obtuvo información relativa a los tiempos máximos de conexión en una sola sesión. El 40,2% de los adolescentes de la muestra afirmaron que, en alguna ocasión, habían estado conectados entre 1 y 3 horas y un 28,7% lo había hecho entre 3 y 6. (…) Cuando se preguntaba por los servicios de internet más utilizados las respuestas se agrupaban del siguiente modo, teniendo en cuenta que los porcentajes corresponden a la categoría «casi siempre»: 62,7% el Messenger; 30,3% el correo electrónico; 30% búsqueda de información, y 36,3% servicios peer to peer como e-mule o Kazaa (…)”.

De igual forma, podemos añadir el trabajo realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (Inteco), publicado en el año 2009, titulado “Hábitos seguros en el uso de las TIC por niños y adolescentes y e-confianza de sus padres”, basado en una muestra de 625 hogares, en los que se encuestó a menores de edad de entre 10 y 16 años, y a su correspondiente padre, madre o tutor. En esta investigación se concluyó que:

“Los chicos de entre 10 y 16 años que participaron en este estudio mostraron una frecuencia de uso alta. La mitad de la muestra se conectaba diariamente y más de la tercera parte lo hacía de 2 a 3 días por semana. Estos datos son totalmente coincidentes con los correspondientes a la frecuencia de uso que reconocían tener los adultos. La edad parecía tener una clara influencia sobre el uso de internet: los chicos mayores eran los que reconocían en mayor porcentaje acceder, diariamente, a la red. El tiempo dedicado a cada conexión variaba entre los días lectivos (1,4 horas) y los fines de semana (2,1 horas)”(21).

Con resultados similares a los anteriores, existen otros estudios en los que se deduce que existe un importante porcentaje de menores que usa internet, siendo una de las principales actividades la utilización de la red para establecer contactos. La relevancia de estos servicios entre menores es explicada por el estudio de Save the Children del 2010, ya que “a nivel personal, la identidad online viene a complementar y fortalecer el modo de autoexpresión del/la adolescente que va madurando paulatinamente a lo largo de estos años de intensos cambios. La persona encuentra en este modo de comunicación una vía para presentarse, expresarse, afirmarse, posicionarse, manifestarse en y frente al mundo. La creación de perfiles en las redes sociales, los blogs personales, las relaciones afectivas que mantienen a través de este vehículo de comunicación son modos de manifestar su propia identidad, de forjar su autoconcepto y de fortalecer su autoestima”.

Concretamente, nos referimos a las siguientes indagaciones:

• El estudio incluido en el informe elaborado en el año 2008 por el Observatorio de Andalucía titulado “Opiniones de las y los menores de 17 años en Andalucía sobre sus experiencias navegando en internet”, con base en entrevistas realizadas a un grupo de 40 menores.

En esta investigación, al interrogar a los sujetos que participaron en el estudio acerca de las oportunidades y ventajas que ofrece la red, se encontró “que según el discurso de los entrevistados internet les facilitaba el acceso a realidades muy alejadas a las propias, representando un espacio de socialización con enormes potencialidades de cara a la participación en la sociedad, donde además podían crear contenidos según sus propias preferencia (…). Cuando se les preguntaba acerca de los servicios de internet más utilizados, el Messenger ocupaba el primer puesto en todos los sujetos entrevistados. De hecho, para los más pequeños (7 y 8 años) esta era la única actividad que evocan cuando se les pedía que reflexionasen sobre lo que significaba internet para ellos”.

• El estudio realizado en el 2009 por el Ararteko (Defensor del Pueblo en el País Vasco), cuyo título es “La transmisión de valores a menores”, con base en una muestra de 1.829 estudiantes del País Vasco, representativa de la población de segundo y tercer ciclo de educación primaria y de educación secundaria obligatorias.

En la investigación, “cuando se les preguntaba [a los menores] sobre qué chateaban, las respuestas se distribuían del siguiente modo: sobre temas de opinión pero sin hablar de asuntos personales (55% de los chicos y 67% de las chicas), normalmente no me identifico sobre cuestiones personales (32% de los chicos y 42% de las chicas), me identifico sin engañar sobre cuestiones personales (45% de los chicos y el 40% de las chicas), chateo, a veces, sobre cuestiones personales con personas a las que no conozco (29% de los chicos y 22% de las chicas). El 23% de los chicos y el 13% de las chicas de estas edades —12 a 16 años— reconocieron haber quedado en alguna ocasión, a través del chat, con alguien a quien no conocían”.

Atendiendo los anteriores datos, y pese a que podemos señalar que algunos estudios se limitan a zonas determinadas de la geografía española y no realizan las encuestas a partir de la misma franja de edad —algunos parten de los nueve, otros de los 11 o 12—, lo cierto es que nos permiten establecer algunas premisas respecto al uso de internet por parte de los menores:

• Existe un porcentaje considerablemente alto de menores españoles que tienen acceso a internet.

• Los menores dedican una cantidad relativamente importante de horas al uso de internet, y la cantidad de horas aumenta atendiendo a su edad.

• Uno de los servicios más utilizados por menores en internet guarda relación con aquellos utilizados para relacionarse con los demás, como Messenger.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto, relacionado con los riesgos que se manejan en internet, los estudios arriba referidos nos ofrecen los siguientes datos:

 Existen casos en los que algunos menores reconocieron haber quedado en alguna ocasión, a través del chat, con alguien a quien no conocían. Según el estudio de la Fundació Catalana per a la Recerca: “la mayoría de los chicos encuestados (68%) reconocieron no haber facilitado nunca sus datos por internet ni haber quedado con personas a las que solo conocían a través de la red. Sin embargo, un 32% manifestaba haber tenido esos comportamientos. Casi la mitad de la muestra (43%) mantenía contacto mediante la red con personas que había conocido en internet. Pero solo un 17% declaraba haber quedado personalmente con alguien que había conocido en la red”.

 Un porcentaje relativamente importante de menores había recibido mensajes con proposiciones por internet (Fundació Catalana per a la Recerca 2004). Es así como se señala: “al preguntarles si alguna vez se habían sentido incómodos en la red la mayoría respondía que no (66%). Sin embargo había un tercio de la muestra (34%) que respondía afirmativamente a la pregunta. En este caso el porcentaje de chicas era mayor que el de chicos (65% frente al 35%). El origen de la incomodidad solía situarse en el contenido de algún mensaje de correo electrónico, en comentarios o proposiciones recibidos en un chat o a través del Messenger, o en los contenidos con los que se había podido tropezar navegando por alguna página web”.

 Algunos estudios pusieron de manifiesto que los servicios y chats dirigidos a niños no estaban vigilados o moderados y que en ellos aparecían muchos contenidos nocivos para los menores (Unicef, 2007). En la investigación titulada “¿Autorregulación?… y más. La protección y defensa de los derechos de la infancia en internet”, desarrollado por el Instituto Universitario de Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia (Iundia), con la colaboraron de un grupo de expertos en medios de comunicación e infancia de la Universidad Carlos III de Madrid, se estableció que “en varias ocasiones se detectó la presencia de adultos en ‘chats’ que intentaban contactar con niños y niñas con el objetivo de conducirles a salas privadas para conseguir su dirección de correo electrónico e iniciar una conversación privada. También se proponían comunicaciones a través de webcam, conversaciones telefónicas o citas personales. En algunos ‘foros’ se comprobó que se utilizaba un lenguaje soez, así como expresiones de contenido violento, racista y xenófobo, e incluso se incluían fotografías con contenido sexual y erótico”.

 El chat con desconocidos es una situación relativamente frecuente, reconocida tanto por niños y niñas como por adultos. Uno de cada cuatro menores afirma hacerlo (Inteco, 2009). Tomando como base las anteriores indagaciones, el Defensor del Pueblo realizó un estudio que tomó como muestra encuestas realizadas a un total de 3.219 adolescentes, de entre 12 y 18 años, que cursaban educación secundaria obligatoria (ESO), bachillerato y formación profesional (FP) en el curso 2009-2010 en 150 centros educativos de titularidad pública y concertada de todo el territorio español(22). Lo anterior, con la finalidad de “analizar la percepción que los adolescentes que viven en España, de edades comprendidas entre los 12 y 18 años, tienen sobre el respeto a sus derechos fundamentales en las cadenas de televisión, así como sobre los principales riesgos que supone el uso de internet, así como otros objetivos complementarios y secundarios que permitan una visión más precisa de la situación”.

De la anterior investigación, son datos relevantes relacionados con nuestro objeto de estudio los siguientes:

El acceso a internet es superior en los casos de los menores de mayor edad. En efecto, el estudio señala que aunque el “acceso a internet desde casa es mayoritario en todos los hogares en los que viven adolescentes, resulta significativamente superior en los de mayor edad. Así, mientras que en el segundo ciclo de ESO y bachillerato y FP los porcentajes eran del 96% y el 94,5%, respectivamente, este porcentaje bajaba de manera notable cuando se refería a estudiantes de primer ciclo de ESO, donde alcanzó el 85,6%”.

En cuanto a la frecuencia de conexión a internet hay diferencias significativas según el nivel educativo. “Hay una mayor proporción de chicos de primer ciclo de ESO, que de los restantes niveles educativos, que no se conectan ‘nunca o casi nunca’, o lo hacen ‘varias veces al mes’. En el segundo ciclo de ESO la mayor parte de la muestra se conecta a internet ‘varias veces por semana’, mientras que los de bachillerato y FP son los que lo hacen con mayor frecuencia ‘una o dos veces al día’ o ‘más de dos veces al día’”.

 La visita a páginas web, el uso del Messenger, las redes sociales, el uso del correo electrónico, el intercambio y la descarga de archivos también son menos utilizados por los adolescentes más jóvenes de la muestra. En efecto, el informe indica “en este grupo de edad, las opciones de respuesta más frecuentes —para los seis servicios anteriormente mencionados— son ‘nunca o casi nunca’ o ‘varias veces al mes’ —en el caso concreto de las visitas a páginas web y a las redes sociales—. Son los chicos de bachillerato y FP los que, en mayor medida, reconocen intercambiar archivos ‘varias veces por semana’ (41,1%), usar el correo electrónico ‘una vez al día’ (41,8%), o visitar páginas (40,3%), usar el Messenger (36,2%), las redes sociales (40,2%), intercambiar y descargar archivos (39,9%) ‘varias veces al día’. En una situación intermedia se situarían los estudiantes de segundo ciclo de ESO quienes afirman utilizar el Messenger ‘varias veces al día’ (33%)”.

 En cuanto a la existencia en los encuestados de ‘amigos virtuales’ que solo conocieran a través de la red, los datos revelan un porcentaje importante que va aumentado según el nivel educativo. “Los resultados muestran que, de nuevo, el nivel educativo parece condicionar la existencia de este tipo de relación: primer ciclo de ESO 34,5%; segundo ciclo de ESO 44,5%; bachillerato y FP 47,3%. Al parecer, son los chicos y chicas de más edad los que establecen con mayor probabilidad relaciones de amistad con iguales a quienes solo conocen a través de la red, ya que casi la mitad de ellos reconoce tener amigos virtuales”.

Existen diferencias significativas según el nivel educativo en el hecho de haber recibido proposiciones sexuales. “Aunque la mayoría de chicos y chicas no han recibido este tipo de proposiciones ‘nunca o casi nunca’, esta opción se da en mayor porcentaje entre los de primer ciclo de ESO (87%) que entre los de segundo ciclo (75,6%) y los de bachillerato y FP (70,5%). Al igual que sucedía en el apartado anterior (apartado 2.2.2.1) cuando se analizaban los resultados generales, hay que llamar la atención del lector sobre el porcentaje de chicos que ‘alguna vez’ han recibido proposiciones sexuales: 13% en primer ciclo de ESO, 24,4% en segundo ciclo de ESO y 19,5% en bachillerato y FP. En el grupo de mayor edad es donde se encuentra una mayor proporción de chicos que declara haber recibido proposiciones sexuales ‘varias veces al mes’, 19,7% frente al 15,5% de los del nivel intermedio y 7% de los menores. Estos porcentajes que, a priori, podrían resultar preocupantes deberían matizarse en relación a la forma y el contenido en que se reciben dichas proposiciones, aunque no se debe olvidar que, sean cuales sean, se trata de menores de edad cuya vulnerabilidad debe ser, en todo momento, respetada”.

Partiendo de lo anterior, podemos decir que concretamente en lo que se refiere a nuestro punto de análisis:

• Existen datos que revelan la existencia de casos en los cuales menores de edad se han visto involucrados a través de internet con proposiciones de tipo sexual.

• Las anteriores proposiciones sexuales, se encuentran más presentes respecto a menores que cursan el segundo ciclo de ESO, es decir en menores entre 14 y 15 años, bajando levemente en el caso de menores de 16 y 17 años.

Conforme con lo anterior, se puede afirmar que los menores más vulnerables respecto a este tipo de actuaciones son los menores que superan la edad para prestar su consentimiento en materia sexual, que en el caso español es de 13 años.

En el mismo sentido, se pronuncian Pereda, Abad y Guilera, ya que según el estudio de 2011 realizado por las autoras, evaluando 109 adolescentes de entre 12 y 17 años, usuarios de nueve centros de salud mental infanto-juvenil, el 81,8% de los menores tenía 13 años o más en el momento en que se produjo el primer acercamiento con el objetivo de realizar proposiciones de tipo sexual. Lo anterior, en su concepto, no es coherente, ya que se parte de que la edad de 13 años, “ubicada más en la adolescencia que en la niñez, no permite aludir a la inocencia y al escaso dominio de internet como explicación para la victimización de estos menores”.

Es decir, que el análisis de las investigadoras y los diferentes estudios referidos arriba corroboran que:

• La utilización de internet por parte de los menores es una realidad incuestionable dentro de la sociedad española.

• Internet es un potente instrumento que contribuye a la socialización del menor, partiendo del generalizado uso que tienen los servicios, como el uso del Messenger, las redes sociales, el uso del correo electrónico, y el intercambio y la descarga de archivos.

• Existe un porcentaje que, aunque mínimo no menos importante, de menores que a través de internet, o bien han conocido amigos virtuales, con los que luego han establecido contacto físico, o bien que en algunas ocasiones han recibido propuestas sexuales.

Entre los menores, el grupo más vulnerable frente a conductas vinculadas con propuestas sexuales realizadas por adultos a través de internet son los mayores de 13 años.

4. Respuesta desde el derecho penal

Como lo hemos señalado, dentro de diversas legislaciones europeas y extranjeras, partiendo de la necesidad de aumentar el nivel de protección de los niños, dado el desarrollo constante de nuevas tecnologías, en especial internet, y el uso de nuevas formas de manipulación de niños “en línea” con fines sexuales por parte de los pedófilos, se ha optado por establecer como delito la conducta que nosotros hemos dado en llamar contacto TIC preordenado a la actividad sexual con menores —meeting a child following sexual grooming through TIC—.

Concretamente, se busca castigar, entre otras conductas —ya que puede ser a través de cualquier TIC—, la realizada por el sexual predator, quien primero identifica a las víctimas potenciales, luego establece una relación con la víctima, tratando de generar su confianza, y, una vez que este vínculo se forma, utiliza la coacción sutil para mover la relación en áreas más personales, a menudo con la esperanza de arreglar un encuentro cara a cara con la finalidad de cometer un delito sexual(23).

En la siguiente tabla, atendiendo referencias hechas por Ramos Vázquez y otras investigadoras que hemos ubicado sobre el tema, podemos encontrar diferentes ejemplos sobre el tratamiento de la figura “contacto TIC preordenado a la actividad sexual con menores” —meeting a child following sexual grooming through TIC— en diversas legislaciones.

 

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Concretamente, en el caso español, la reforma de la Ley Orgánica 5 del 2010 introdujo por primera vez un tipo que expresamente refiere la utilización de las TIC para establecer contacto con menores de trece años, con el fin de cometer un delito sexual (de los expresamente referidos en el artículo).

Ahora bien, una cuestión fundamental sobre este tema es analizar si realmente la incorporación del artículo 183 bis del Código Penal era necesaria, o si, al igual que otras conductas penales(24), su tipificación sobraba, dado que la comisión de estas conductas podía ser cubierta con otros delitos. Por lo anterior, analizaremos brevemente cuál podía ser una respuesta en la legislación penal en cuanto a este tipo de conductas, para posteriormente analizar algunas de las características más importantes referidas a la conducta descrita en el artículo 183 bis del Código Penal.

4.1. Respuesta penal previa a la incorporación del artículo 183 bis del Código Penal

En nuestra opinión, el Código Penal, incorpora dos tipos penales, en los cuales podríamos encuadrar la conducta aquí referida. En primer lugar, el artículo 169, que penaliza las amenazas condicionales donde el mal es constitutivo de delito y las amenazas condicionales donde el mal no es constitutivo de delito(25), y, en segundo lugar, el artícu­lo 184 del Código Penal, que establece el acoso sexual(26).

Partamos del siguiente ejemplo: Juan, de 35 años, con inclinaciones sexuales hacia los menores, dentro de un foro juvenil, comienza a chatear, estableciendo contacto con Ana, menor de 11 años, a quien se le presenta como un chico de 12 años. Al cabo de determinado tiempo, Ana incorpora a Juan dentro de la lista de contactos de su correo de Hotmail, por lo que comienzan a entablar una relación en la que suelen chatear frecuentemente. Al cabo del tiempo, y dada la confianza que Juan genera en Ana, esta le confiesa que en dos ocasiones se ha besado en la boca con su primo Luis, de 13 años, y en otra ocasión lo hizo con un compañero del colegio. Juan, consciente de la gran manipulación que puede ejercer sobre la menor, decide pedirle a la menor la dirección de su casa, y esta se la da. Posteriormente, Juan desvela su verdadera identidad, y con la intención de abusar sexualmente de la menor, cita a Ana en un parque de la ciudad donde vive, amenazándola con que si no acude, matará a sus padres. A partir de entonces, Juan comienza enviar numerosos mensajes de acoso a la menor a través del correo —partamos del hecho de que el delito sexual no se comete—.

En este caso concreto, podemos decir que Juan comete un delito de amenazas condicionales donde el mal es constitutivo de delito, en efecto, amenaza con matar a los padres de Ana (mal) si esta no acude a la cita que le propone (condición). Aparentemente, la conducta podría ser claramente incluida en este tipo, incluso, se puede tomar en cuenta una mayor agravación por la utilización de las TIC, dada la mayor facilidad que implica su comisión al quebrar más fácilmente la voluntad de la víctima —art. 169.1, párrafo segundo—.

Ahora bien, se echaría de menos la mayor gravedad de la conducta, teniendo en cuenta que esta se dirige a un menor, ya que las amenazas no establecen una agravación especial cuando se profieren a menores, lo cual evidentemente es fundamental para el tema que planteamos.

Por otra parte, es claro que respecto a menores, para lograr afectar su libertad de querer(27), no necesariamente se requiere que el mal sea constitutivo de delito, ya que en razón de su grado de formación y madurez, es claro que con unas simples amenazas condicionales donde el mal no sea constitutivo de delito bastaría para doblegar su voluntad. En este concreto ejemplo, piénsese en el caso de que Juan amenazase a Ana con contar que ella ha besado varias veces a su primo y a un compañero del colegio, si no acude a la cita que le propone, lo cual evidentemente afectaría la libre decisión de la menor. Evidentemente, la mayoría de los casos se podría ubicar en este tipo de amenazas, disminuyendo la pena, y sin tomar en consideración que el sujeto pasivo sea un menor.

Respecto a la configuración de la conducta como delito de acoso sexual, el caso que plantemos no se podría ubicar dentro de la figura del artículo 184 del Código Penal, ya que el acoso como tal no se desarrolla dentro de un contexto docente, y mucho menos laboral o de prestación de servicios. Si matizáramos el ejemplo indicando que Juan es profesor de Ana, quien le facilita el correo y comienza la relación a través de conversaciones virtuales en los mismos términos de nuestro primer ejemplo, podríamos decir que nuestra conducta se encuadraría como acoso. No obstante, lo cierto es que el artículo 184 del Código Penal no agrava la situación por la utilización de TIC para facilitar el hecho, lo cual sin duda es un componente importante dentro del punto que analizamos. Por otra parte, lo que si encontraríamos es una agravante por la condición de Ana de menor de edad.

Conforme a lo anterior, y tomando en cuenta las limitaciones de este trabajo, en un primer acercamiento, podríamos llegar a colegir que realmente respecto a la conducta que se sanciona en el artículo 183 bis del Código Penal, no tenemos un tipo que abarque adecuadamente la conducta que se pretende prohibir.

4.2. Artículo 183 bis del Código Penal

Como lo hemos referido, en España, atendiendo el Convenio del Consejo de Europa sobre la protección de niños contra la explotación sexual y el abuso sexual del 25 de octubre del 2007(28), se incorporó el artículo 183 bis del Código Penal, que señala:

“El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.

Conforme a lo anterior, el legislador español ha optado por penalizar la conducta de aquella persona que contacte a través de cualquier TIC a un menor de trece años y le proponga concertar un encuentro, con el fin de cometer un delito de carácter sexual —de los expresamente señalados—, siempre que para realizar la propuesta haya realizado actos que busquen una acercamiento en este sentido.

Con el fin de dar una aproximación sobre el tema, referiremos las características del mismo, partiendo de los aportes dados desde la doctrina penal:

a) El sujeto que realiza la conducta, esto es, lo que en derecho penal se denomina sujeto activo, dada la redacción del artículo, “el que…”, puede ser cualquier persona. Lo anterior podría plantear la duda sobre si la conducta la podría cometer un menor entre 14 y 18 años (franja de edad que en España plantea una responsabilidad penal del menor, conforme a la Ley Orgánica 5 de 2000, —ley orgánica de responsabilidad penal del menor—).

Lo anterior parece fácilmente solucionable, teniendo en cuenta que el artículo en su conjunto —en la misma línea de legislaciones como Canadá o Chile— y los mismos antecedentes de la norma buscan penalizar la conducta del adulto.

No obstante, pensemos en otra interpretación, concretamente el caso de que un menor de 17 años contacte con un menor de 10 años, con el fin de cometer la conducta descrita en el artículo 183 bis ¿Acogeríamos la interpretación de que la conducta debe ser realizada por un adulto y, por ende, la conducta de este menor no sería punible?(29). Este planteamiento no tendría lógica necesariamente, si tenemos en cuenta que un menor entre 14 y 18 años, en razón de la Ley Orgánica 5 del 2000, puede cometer las mismas conductas penalizadas para los adultos(30), por lo que la referencia a “el que…” cobijaría tanto a adultos como a menores entre 14 y 18 años.

Ahora bien, en el caso de que el legislador solo hubiese querido penalizar la conducta del adulto —dada la misma naturaleza del delito con la que se busca prevenir inclinaciones sexuales de adultos que afecten a menores—, hubiese sido preferible que, siguiendo la línea de Reino Unido, expresamente señalase al adulto como sujeto activo del delito, por ejemplo: “El adulto que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga (…)”.

b) En cuanto al sujeto pasivo, esto es, aquella persona que resulta afectada en su indemnidad sexual, en este caso es el menor de 13 años(31). Según Martín Lorenzo(32), al demarcarse esta edad, se está restringiendo el marco de actuación. En efecto, dentro de los menores de 18 años, el legislador español toma como referencia los 13 años. Ya que superada dicha edad, se entiende que el menor puede dar su consentimiento en materia sexual. Lo anterior implica que en España la persona que tenga relaciones sexuales con un menor de 13 años comete un delito, pese a que no hubiese empleado violencia o intimidación, ya que se presume que un menor de dicha edad no puede dar su consentimiento en este ámbito, por considerase inválido.

Ahora bien, como lo hemos referido, los estudios realizados en España, plantean que la edad en que para el menor internet tiene más representatividad y por ende puede ser más vulnerable a este tipo de conductas superaría los 13 años, por lo cual parecería ser más razonable haber seguido la línea de legislaciones como las de Reino Unido o Canadá, que consideran sujetos pasivos del delito a los menores de 18 o 16 años(33).

c) La doctrina ha señalado este delito como un tipo mixto acumulativo en el cual se exigen los siguiente actos: (i) contactar con un menor de 13 años, (ii) proponer un encuentro y (iii) verificar actos materiales encaminados al acercamiento. Conforme a lo anterior:

• Para que se configure la conducta, según Martín Lorenzo, no basta el mero establecimiento de contacto, sino que es necesario que la propuesta del sujeto activo se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, por lo cual se descartan las proposiciones poco serias. A título de ejemplo, no bastaría con que el adulto entrará a un chat y contactará con el menor, haciéndose pasar por un menor, sino que es necesario que establezca un contacto más cercano en el que luego de haber logrado su confianza le proponga al menor que le remita fotos —o declaraciones— comprometidas (un semidesnudo o declaraciones en materia sexual) y, luego, bajo la amenaza de difundirlas, le proponga un encuentro con el fin de abusar sexualmente de él.

Sobre este punto, Dolz Lago señala que el legislador, con la formula “actos materiales encaminados al acercamiento”, no establece un numerus clausus de actos que taxativamente se entiendan como tales(34). Lo anterior es apenas obvio si partimos de que el Código Penal no puede ser casuístico. Ahora bien, la dificultad estriba en que el operador jurídico tenga tanta discrecionalidad como para definir como actos materiales encaminados al acercamiento cualquier tipo de expresión o actuación del sujeto, lo cual, sin duda, tendría que estar delimitado por directrices racionales que, en principio, deben guiar la actividad judicial.

• El establecimiento de esta conducta, para autores como Cugat Mauri(35) o Tamarit Sumalla(36), es finalmente la penalización de un acto preparatorio de delitos de agresión o abuso sexual o corrupción de menores.

Si bien esto es cuestionable, Cugat Mauri defiende su penalización, señalando que el solo hecho de que con internet se facilite a un adulto el contacto previo con un menor puede favorecer una subyugación moral al agresor de especial intensidad, dado que el menor puede remitir mensajes o imágenes que luego pueden servir para el chantaje sexual, lo cual, de por sí, es una conducta bastante grave, independientemente de que tenga como finalidad la comisión de delitos sexuales.

Coloquialmente expresado, con el artículo 183 bis se está penalizando la acción del sujeto que prepara el terreno para cometer un delito sexual contra el menor. Lo anterior no deja de ser bastante dificultoso, ya que se tiene que probar que el adulto, al concertar la cita con el menor, lo hace con la intención de cometer un delito sexual. Por lo que en estos casos sería importante disponer de indicios que apunten a dicha intención, por ejemplo, correos electrónicos, sms, etc.(37), los cuales no resultan fáciles de probar, tomando en cuenta la misma complejidad probatoria de los indicios(38).

d) El artículo hace referencia a que la intención del adulto sea la de cometer algunos de los delitos señalados en los artículos 178 al 183, y el 189 del Código Penal(39). Cancio Meliá lo ha definido como un delito de preparación, que presenta este elemento de tendencia “a fin de cometer” los delitos referidos(40). Por lo cual, en su opinión, quedan por fuera la conducta del sujeto que amenace a un menor con difundir alguna imagen suya por internet —salvo que realice la conducta sexual sobre sí o sobre un tercero—, pero sin el encuentro previsto.

Por otra parte, y en aras de la precisión, si tomamos en cuenta que, según la última reforma del Código Penal, el artículo 183 vino a regular las agresiones y los abusos sexuales a menores de 13 años, debemos entender que una adecuada remisión del artículo 183 bis debió hacer alusión a los artículos 183 y 189 del Código Penal, ya que en los mismos el sujeto pasivo es un menor de 13 años. Al respecto, algunos autores han señalado que la referencia a los artículos 178 a 183 del Código Penal solo tendría sentido si se partiera de que el sujeto toma contacto con un menor de 13 años, y luego se pretende realizar la consumación cuando este ha superado dicha edad, en cuyo caso no se aplicaría el artículo 183.

e) El artíc­lo 183 bis establece la siguiente cláusula concursal: “sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos (…)”. Conforme a lo anterior, partiendo de nuestro ejemplo, pensemos en el caso de que Juan logra encontrarse con Ana, a quien conduce a un descampado, y la viola. En este caso, acogiendo lo señalado por Dolz Lago, habría un concurso real de delitos entre el artículo 183 bis y el artículo 183 del Código Penal(41). Lo anterior lo justifica el autor en la medida que considera que el artículo 183 bis describe un delito de peligro abstracto en el que el bien jurídico tiene un doble carácter: el individual, referido al menor en concreto, en este caso Ana, y el supraindividual, referido a la infancia en general(42). Conforme a lo anterior, en un ejemplo como el propuesto, se afectaría no solo la indemnidad sexual de Ana (arts. 183 y 183 bis), sino también el bien jurídico de la infancia en general (art. 183 bis). Una explicación sin duda novedosa —y cuestionable—, que obedece a esa proliferación de tipos penales de peligro que protegen bienes jurídicos supraindividuales.

Lo anterior sería un primer acercamiento al tema, que no deja de lado, pese a las limitaciones de espacio, importantes interrogantes sobre su naturaleza y aplicación:

• ¿Cuál es la razón por la que se dé tanta relevancia al contacto a través de las TIC, cuando según refieren algunos autores, la mayoría de este tipo de conductas estaría más enmarcada en contactos cara a cara? Piénsese en el caso de una menor de 11 años que entabla una relación con el dueño del bar de su barrio, quien luego de establecer cierta confianza como la enunciada en nuestro ejemplo, cita a la menor al parque con el fin de cometer un abuso sexual. En este caso, ¿no podríamos encuadrar la conducta del adulto en el artículo 183 bis, dada su redacción? ¿sería esto adecuado, es decir, dar tanta relevancia a la utilización de las TIC cuando en el caso que aquí referimos el sujeto ha tenido una gran facilidad para establecer contacto con la menor, dada su cercanía?

• ¿Qué sucedería en el caso de que un menor de 13 años se haga pasar por un menor de 15 años, y un adulto, bajo esta percepción, actúe en los términos del artículo 183 bis? ¿Plantearíamos un error vencible o invencible? Y en cualquiera de los dos casos ¿cuáles serían los criterios para determinar si es vencible o invencible, dado que en principio estamos en un terreno primordialmente virtual?

• Dada la cláusula concursal que establece el artículo 183 bis, ¿estamos ante un delito de peligro concreto, o se puede plantear como un delito de peligro abstracto?

Sin duda, la introducción del artículo 183 bis del Código Penal ha supuesto toda una novedad dentro de la legislación española. Ahora es trabajo de la doctrina penal empezar su estudio, para establecer pautas de interpretación de un tipo penal que, sin duda alguna, como lo refiere Tamarit Sumalla, ha tenido una apresurada redacción.

Bibliografía

Libros, artículos y documentos

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Derecho Comparado

Canada

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Chile

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Estados Unidos

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Enlaces de interés

Relacionamos algunos enlaces indicados por Inteco:

Asociación Protégeles: Asociación sin ánimo de lucro financiada por la Comisión Europea dentro del “Safer Internet Action Plan”, http://www.protegeles.com/.

Asociación Contra la Pornografía Infantil (ACPI): http://www.asociacion-acpi.org

Asociación de Usuarios de internet en España, http://www.aui.es/.

Capitannet es el nombre de la campaña de sensibilización que, principalmente a través de este espacio en internet, pretende concienciar y educar sobre un mejor uso de la red”, http://www.capitannet.org/infonetweb/index2.htm.

Cíber Centro Amigo de la Infancia “es una campaña de la organización desprotección de la infancia PROTEGELES y el Defensor del Menor, con respaldo de la Unión Europea”, http://www.cibercentroamigo.com/.

Conexión segura para niños, “programa que AT&T pone a disposición de los niños para conocer los peligros de la red”, http://espanol.sbc.com/help/internet_safety/just_for_kids/game.html.

Exprime la red, programa proporcionado por Terra, en colaboración con la organización Protégeles, Telefónica y otras, http://www.exprimelared.com/.

Programa Chaval. Programa que Rrd.es pone a disposición de los más pequeños para conocer todos los peligros de la red, http://chaval.red.es/.

Stop-Pedofilia, “Página lanzada por AZ Interactive, empresa fundada en 1996 con sede en Barcelona. Es un grupo editorial online que cuenta con más de 100 Web en activo”, http://www.stop-pedofilia.net/.

Test DAI, “Sencillo test interactivo para determinar lo cerca o lejos que estamos de las características propias del adicto a internet”, http://www.laredytu.com/comun/adicc_test.php.

(1) Willoughby, Teena. “A short-term longitudinal study of internet and computer game use by adolescent boys and girls: Prevalence, frequency of use, and psychosocial predictors”. En: Developmental Psychology, 44, 2008, p. 195.

(2) En el mismo sentido Marquès Graells, Pere. Las TIC y sus aportaciones a la sociedad. Barcelona: 2000, http://peremarques.pangea.org/tic.htm [consulta realizada el 7 de marzo de 2011). Al referirse a la importancia de las TIC, considera que amplían nuestras capacidades físicas y mentales y con ello las posibilidades de desarrollo social.

(3) Save the Children. La tecnología en la preadolescencia y adolescencia: usos, riesgos y propuestas desde los y las protagonistas (Liliana Orjuela López, coord.), Madrid: 2010.

(4) En este sentido, Willoughby cita los estudios de Anderson, C. y Bushman, B. “Effects of violent video games on aggressive behavior, aggressive cognition, aggressive affect, physicological arousal, and prosocial behavior. A meta-analytic review of the scientific literature”. En: Psychological Science, 12, 2001, pp. 353-359.

(5) Save the Children. “La tecnología en la preadolescencia…”, ob. cit.

(6) Kierkegaard, Sylvia. “Online Child protection Cybering, Online Grooming and Ageplay”. En: Computer Law & Security Report, 24, 2008, pp. 41-55.

(7) Sobre este punto, Defensor del Pueblo. Programación y contenidos de la televisión e internet: la opinión de los menores sobre la protección de sus derechos. Closas-Orcoyen, Madrid: 2010, p. 12. En este informe se señala: “Son numerosas las voces que alertan sobre los riesgos que la televisión e internet pueden suponer para los menores. Con mayor o menor fundamento, es común plantearse de qué forma, en qué medida y con qué consecuencias el consumo habitual de televisión y el acceso a Internet afecta al desarrollo de los menores en los distintos aspectos de su vida”.

(8) Niveau, Gérard. “Cyber-Pedocriminality: characteristics of a sample of internet child pornography offenders”. En: Child Abuse & Neglect, vol. 34, issue 8, August, 2010, p. 570. Refiere como con el advenimiento de internet surge un medio de comunicación que se caracteriza por una capacidad sin precedentes para el intercambio de información al instante, un dominio inmenso, y la ausencia general de las normas, que ha sido descrita por algunos como anárquica.

(9) Sobre este punto Edit Bauer, en nombre del Grupo del PPE-DE, en el Parlamento Europeo, en debate sobre propuesta de recomendación del Parlamento Europeo destinada al consejo sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, presentada por Roberta Angelilli, señala “Señor Presidente, el informe de Europol de 2006 sobre la delincuencia organizada afirmaba que las ventajas que internet ofrece, en términos de información y tecnología de la comunicación, son extremadamente beneficiosos para la delincuencia organizada. Al respecto, no cabe ninguna duda de que los niños son el grupo más vulnerable. Según información de los expertos, cerca del 90% de los menores entre 12 y 17 años chatean en internet”.

(10) Tómese en cuenta la discusión sobre el bien jurídico tutelado. En España, la doctrina se ha cuestionado sobre si en los delitos sexuales contra menores de edad, se puede hablar del bien jurídico de la libertad sexual. Podemos encontrar dos tendencias claramente diferenciadas. En una primera tendencia sostenida, entre otros, por Diez Ripolles, Asua Batarrita, Tamarit Sumalla y Carbonell Mateu, se plantea que es posible hablar de libertad sexual respecto a los menores, ya que en los delitos sexuales, tanto en los adultos como en los menores, lo que se protege no es la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino de ejercer la actividad sexual en libertad. En posición contraria, sostenida entre otros por Muñoz Conde, Orts Berenguer y Carmona Salgado, se considera que no es posible proteger la libertad sexual de menores (o incapaces), dado que estos no la pueden ejercer efectivamente, ya sea porque carecen de los presupuestos cognitivos o volitivos para ello, o porque aunque los posean aún no se les reconoce jurídicamente su ejercicio. Bajo estos postulados, se entiende que en el caso de los menores como sujetos pasivos de los delitos sexuales, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Partiendo de lo anterior, nos referiremos indistintamente a los dos conceptos. Sobre este punto, Díaz Cortés, Lina Mariola. “Aproximación a la política criminal manejada en Colombia en los delitos sexuales contra menores: una tendencia hacia la inocuización del delincuente”. En: Revista General de Derecho Penal, 11, Iustel, España, mayo del 2009.

(11) Beecha, Elliotta, Birgdenc y Findlaterb. “The Internet and Child Sexual offending: A Criminological Review”. En: Aggression and Violent Behavior, vol. 13, Issue 3, june-july 2008, pp. 216-228.

(12) Elliotta, I; Beechc, A. “Understanding Online Child Pornography Use: Applying Sexual Offense Theory to Internet Offenders”. En: Aggression and Violent Behavior, vol. 14, issue 3, May-June, 2009, pp. 180-193. De igual forma, Quayle, Ethel; Vaughan, Mary y Taylor, Max. “Sex Offenders, Internet Child Abuse Images and Emotional Avoidance: The Importance of Values”. En: Aggression and Violent Behavior, vo. 11, issue 1, January-February, 2006, pp. 1-11.

(13) Sobre este punto, existe una Recomendación del Parlamento Europeo, de 3 de febrero del 2009, destinada al Consejo sobre la Lucha contra la Explotación Sexual de los Niños y la Pornografía Infantil (2008/2144(INI)), propuesta a iniciativa de Roberta Angelilli, para la actualización de la Decisión Marco del 2004. La ponente se basa en que la decisión marco debe actualizarse a fin de aumentar el nivel de protección de los niños, teniendo también en cuenta el desarrollo constante de nuevas tecnologías, en especial internet, y el uso de nuevas formas de manipulación de niños “en línea” con fines sexuales (el llamado grooming) por parte de los pedófilos. Con base en lo anterior, propone: “considerar infracción penal la manipulación (grooming) de niños “en línea” con fines sexuales, (…) Basar la definición de manipulación (grooming) en el artículo 23 del mencionado Convenio del Consejo de Europa sobre la protección de niños contra la explotación sexual y los abusos sexuales, de octubre de 2007”. En razón de lo anterior la recomendación propone la tipificación como delito de la captación (acercarse a niños con propósitos sexuales) y el uso de una definición de la captación de menores basada en el artícu­lo 23 del Convenio. Esta recomendación está disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2009-0040+0+DOC+PDF+V0//ES [consultada el 7 de marzo del 2011].

(14) El Partido Popular propuso su tipificación a través de la enmienda 351. Sobre este punto, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 21 de abril de 2010, n.º 52-10, p. 30. Iguales referencias aparecen en Diario de Sesiones del Congreso de Diputados, 17 de marzo del 2010, n.º 146, p. 29.

(15) Ramos Vázquez, José Ramón. “El llamado delito de ‘child grooming’: consideraciones acerca del nuevo artículo 183 bis del Código Penal”, www.mjusticia.es/cs/Satellite/1292342417876?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Di, [consulta realizada el 27 de mayo del 2011]. En este punto, el autor se remite a la definición dada por Magro Servet, Vicente: “El ‘grooming’ o ciber acoso infantil, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal”, en La Ley, n.º 7492, sección tribuna, octubre 20, 2010, año XXXI. Se trata del “término que hace referencia a la acción encaminada a establecer una relación y control emocional sobre un niño/a, cuya finalidad última es la de abusar sexualmente del/la menor”.

(16) Pereda, Noemí; Abad, Judit y Guilera, Georgina. “Victimización de menores a través de internet: descripción y características de las víctimas de online grooming”, ponencia seleccionada para el II Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2011, en prensa.

(17) La expresión grooming en sentido estricto solo abarca el proceso de “contacto y eventual establecimiento de una relación de confianza entre el sujeto y el menor”, y lo que es penalizado por la legislación española y otras del entorno jurídico español es el grooming que un adulto realiza respecto a un menor con el fin de cometer delitos sexuales. Ahora bien, la utilización de la expresión que se propone busca precisar el contenido del grooming, no obstante puede llegar a ser criticada por su extensión.

(18) En efecto, los comentarios realizados por la doctrina penal se dividen entre quienes consideran apropiada su tipificación, como Cugat Mauri, M. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. En: Comentarios a la reforma penal, Francisco Javier Álvarez García y José Luis González Cussac (dir.) Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, y por su parte, entre quienes creen que es una conducta que puede ser abarcada por otros tipos penales e incluso obedece solo a un derecho penal simbólico, podemos encontrar a Ramos Vázquez (2011).

(19) Pereda, Noemí; Abad, Judit y Guilera, Georgina: “Victimización de menores…”, ob. cit.

(20) Bringué, Xavier y Sádaba, Charo. La generación interactiva en España. Niños y adolescentes ante las pantallas. Ariel, Barcelona: 2009.

(21) Lo anterior guarda relación con lo señalado en el informe del Defensor del Pueblo del 2010: “el equipamiento informático de los hogares se ha venido incrementando año tras año, así como la conexión a Internet en anchos de banda cada vez mayores, y es hoy el acceso a la red un elemento cotidiano en la vida diaria de los menores. Desde cualquier ordenador, cualquiera de ellos puede acceder de manera inmediata a cualquier contenido, a cualquier imagen, a cualquier información prácticamente sin impedimento alguno y sin que, en la mayoría de los casos, dispongan de protección, límites o controles efectivos que eviten su acceso a lo que pueda resultarles perjudicial. Están, además, los chats, los foros, los blogs, las redes sociales y otras fórmulas variadas en las que los menores participan sin restricciones e interaccionan entre sí o con desconocidos. Los menores de hoy en día han nacido y viven en un mundo en progreso constante y se acomodan con soltura no solo al manejo de las herramientas que ese mundo impone —herramientas que a sus progenitores les resultan con frecuencia todavía extrañas—, sino a los cambios vertiginosos que en él se producen”.

(22) Un estudio bastante juicioso sobre el tema es el presentado en el 2002 por las organizaciones de protección de la infancia ACPI (Acción Contra la Pornografía Infantil) y Protegeles, para el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, disponible en http://www.protegeles.es/docs/estudio_internet.pdf [consulta realizada el 13 de mayo del 2011], en el cual se señala que el perfil del menor que llega a concertar una cita con un extraño a través de internet es el siguiente: se conecta varias veces durante la semana (en el 83% de los casos, un 59% a diario y un 24% en diversas ocasiones), navega de 5 a 10 horas semanales (en el 53% de los casos, cuando la media general es del 35%), ha recibido propuestas sexuales en internet (en un 75% de los casos, cuando la media general es del 44%), frecuenta chats de temática sexual (en el 65% de los casos, cuando la media general está en el 26%), juega poco en internet (en el 70% de los casos, cuando la media está en el 56%) y chatea con frecuencia (varias veces por semana en el 60% de los casos, cuando la media está en el 45%).

(23) Broughton, Daniel. “Child Exploitation in the 21st Century”. En: Pediatrics and Child Health, vol. 19, supplement 2, December, 2009, pp. 197-201.

(24) Por ejemplo, en materia de coacciones inmobiliarias, los tribunales venían aplicando los delitos vinculados con la coacciones, siendo totalmente innecesaria la tipificación de un tipo específico sobre la materia.

(25) Dada la descripción de la conducta que analizamos, las amenazas serían siempre condicionales.

(26) Sobre este punto, Rubio Lara, Pedro Ángel. “Acoso sexual de menores por internet: cuestiones penales, procesales penales y civiles”. En: Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en internet. Tirant lo Blanch, Valencia: 2010, pp. 141 y ss., refiere adicionalmente otros tipos penales, como el artículo 197 del C.P.

(27) Libertad de querer, entendida como el bien jurídico tutelado, y que según Del Rosal Blasco permitiría a un hombre decidir sobre sus acciones presentes o futuras sin que su voluntad esté determinada por el querer de otros hombres o por fuerzas. Sobre este punto: Del Rosal Blasco, Bernardo. “Delitos contra la libertad: amenazas y coacciones”. En: Derecho penal español, parte especial, Manuel Cobo del Rosal (dir.), Dykinson, Madrid: 2005, p. 178.

(28) Sobre este punto, Dolz-Lago, Manuel-Jesús: “Un acercamiento al nuevo delito de child grooming. Entre los delitos de pederastia”. En la Ley, n.º 7575, sección doctrina, 23 de febrero del 2011, considera que el legislador, en la exposición de motivos, ha olvidado mencionar el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en New York el 25 de mayo del 2000, y que ha sido ratificado en España, ya que el artículo 183 bis trata sobre la pornografía infantil, al referirse al artículo 189 del Código Penal.

(29) Sobre este punto, Carmona Salgado, Concepción. “Tratamiento jurídico-penal de los acosos laboral, sexual, inmobiliario y escolar a raíz de la reforma de la L.O. 5/2010”. En: La Ley Penal, n.º 81, sección estudios, abril del 2011. Señala que este delito lo pueden cometer también los menores, tomando en cuenta que en la actualidad estos gozan de un gran conocimiento de las TIC a efectos de cometer este tipo de conductas.

(30) Artículo 1.º de la Ley Orgánica 5 del 2000: “Esta ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”.

(31) Para Pérez Álvarez, Fernando, al referirse el Código Penal solo a menores, y no abarcar como sujeto pasivo a los incapaces, rompe esa simetría protectora, tomando en cuenta que la misma fundamentación podría operar para ambos.

(32) Martín Lorenzo, María. “Libertad e indemnidad sexuales”. En: Memento Experto Reforma Penal. Ediciones Francis Lefebvre, Madrid: 2010.

(33) La decisión española debe ser interpretada en el sentido de que la limitación a los 13 años se hizo siguiendo lo señalado en el artículo 23 del Convenio del Consejo de Europa sobre la Protección de Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual, en el que explícitamente se hace referencia a que la proposición se realicé a un menor que no haya alcanzado la edad para dar su consentimiento en materia sexual.

(34) Dolz-Lago, Manuel-Jesús. “Un acercamiento al nuevo delito de ‘child grooming’…”, ob. cit.

(35) Cugat Mauri, Miriam. “Delitos contra la libertad e indemnidad…”, ob. cit.

(36) Tamarit Sumala, J. M. “Los delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra menores (art. 178,180, 181, 183, 183 bis)”. En: La reforma penal de 2010: análisis y comentarios. Gonzalo Quintero Olivares (dir.), Aranzadi, Madrid: 2010.

(37) Algunos autores, como Tamarit Sumala, J. M. “Los delitos sexuales…”, ob. cit., consideran que para la existencia del delito se requiere: a) que el adulto establezca un contacto al que el menor haya dado respuesta; b) que el acto realizado por el adulto trascienda al mero contacto virtual, como el acudir al lugar citado pese a que la víctima no se presente.

(38) Dolz-Lago, Manuel-Jesús. “Un acercamiento al nuevo delito de ‘child grooming’…”, op. cit., y “Entre los delitos de pederastia”, en La Ley, n.º 7575, sección doctrina, 23 de febrero del 2011,

(39) Sobre este punto, según Tamarit Sumalla, en opinión que comparte Ramos Vázquez, no se deben incluir todas las conductas del artículo 189. En efecto, el autor indica que no se debe hacer una remisión in totum del artículo 189 del Código Penal. Plantea una interpretación restrictiva, que solo abarque los actos encaminados a la agresión, el abuso, captación o utilización del menor acosado para elaborar material pornográfico o para hacerlo participar en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. Con lo anterior, se deja de lado exhibir o facilitar material pornográfico al menor para uso de este o posterior difusión a otras personas.

(40) Cancio Meliá, Manuel. “Una nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual”. En: La Ley Penal, n.º 80, sección estudios, marzo del 2011.

(41) Dolz-Lago, Manuel-Jesús. “Un acercamiento al nuevo delito de ‘child grooming’…”, ob. cit., y “Entre los delitos de pederastia”. En: La Ley, n.º 7575, sección doctrina, 23 de febrero del 2011.

(42) Sobre este punto, Magro Servet, Vicente. El ‘grooming’ o ciber acoso infantil, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal”. En: La Ley, n.º 7492, sección tribuna, 20 de octubre del 2010, año XXXI, Ref. D-320. Señala que el artícu­lo 183 bis no es un delito contra la libertad sexual concreto, “sino el mero hecho de concertar la cita para un encuentro por cualquiera de los canales de comunicación que existen en la actualidad, no solamente circunscrito a las redes sociales, sino por el teléfono móvil o cualquier otro”. Lo anterior podría ayudar a sustentar la tesis de Dolz Lago de la configuración de un bien jurídico de naturaleza supraindividual.