El nuevo escenario de negocios entre empresas y contratistas

Revista Nº 182 Mar.-Abr. 2014

Javier N. Rojas 

Especial para la revista Actualidad Laboral 

El Decreto 3032 del 2013, una norma encaminada a reglamentar aspectos pertinentes a los impuestos de las personas naturales, contemplados originalmente en la Ley 1607 del 2012, incluyó unos ajustes relativos a las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social que alteran sustancialmente la forma como se venían realizando los negocios entre las empresas y los contratistas en calidad de trabajadores independientes.

En efecto, el artículo 9º del Decreto 3032 estableció que la “disminución de la base de retención (en la fuente) para las personas naturales cuyos ingresos no provengan de una relación laboral (contratistas independientes), por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato”.

Así mismo, determinó que “el contratante (la empresa) deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos” por su contratista en condición de persona natural.

Carlos Mario Sandoval, consultor en asuntos laborales de la firma Ernst & Young, no está de acuerdo con haber incluido esa disposición relativa a la seguridad social en el Decreto 3032, que reglamenta asuntos tributarios, “aunque no podemos negar que hay una íntima vinculación entre la parte impositiva y los gastos laborales de las compañías, porque estas, entre sus actividades productoras de renta, tienen unos gastos (como los de nómina) que pueden llegar a deducir o no en la declaración de impuestos”, si cumplen determinados requisitos.

“Lo que ha venido pasando a partir del 2012 es totalmente incoherente desde el punto de vista del derecho laboral. Para los laboralistas, el tema de quién es un trabajador y quién un empleado tenía una connotación técnica muy específica que estaba atada siempre a todas aquellas vinculaciones laborales regidas por el contrato de trabajo en los términos del Código Sustantivo del Trabajo (CST)”, afirma Sandoval.

Con la Ley 1607 comenzaron a surgir problemas, porque se creó una nueva categoría de empleado, que incluye tanto a trabajadores vinculados contractualmente como a los que “tradicional e históricamente hemos conocido como contratistas independientes”.

Para Héctor Torres, gerente de recursos humanos de Proquinal, firma fabricante de telas vinílicas, “el concepto clásico del contrato de trabajo que está en el CST fue alterado por la Ley 1607, al llamar empleados a unas personas que no están vinculadas con una sociedad a través de un contrato de trabajo. Esa mezcla del concepto de empleado laboral y tributario desvirtúa o, por lo menos, genera confusión en cuanto a los alcances de la figura misma del contrato de trabajo establecida en el CST”.

Sandoval sostiene que las definiciones antitécnicas del concepto de empleado de esta ley plantean retos a las compañías acerca de “cómo manejar un tema tan complejo como el de contratista independiente”. Además, se “castiga a las compañías que no puedan hacer un monitoreo del pago de las contribuciones a la seguridad social de los contratistas” en condición de personas naturales.

En tales circunstancias, el Gobierno termina por delegar su potestad fiscalizadora, con lo cual “reconoce que no fue capaz de reestructurar las políticas de vigilancia y de fiscalización” propias de las autoridades de control. En consecuencia, entrega “esa capacidad en manos del contratante” y lo sanciona en caso de incumplimiento, pues no le permite, eventualmente, deducir tributariamente aquellos pagos a personas naturales que actúen como contratistas.

El efecto de que no sea aceptada tal deducibilidad es que una compañía pague un mayor impuesto de renta, “porque va a tener menos gastos por los cuales disminuir su base gravable”. Sin embargo, aclara Sandoval, el impacto preciso en cada empresa dependerá de si emplea una mayor o menor proporción de contratistas personas naturales. Así como hay compañías que no recurren a contratistas por prestación de servicios, existen otras que los requieren, debido a que “no tienen la infraestructura interna o porque necesitan a alguien externo que tenga la experiencia en la prestación de determinado servicio”.

Por ejemplo, es común ver muchos abogados laboralistas que, en su condición de personas naturales, “le prestan un servicio técnico a una compañía que no tiene la experiencia para manejar un litigio”. En tal circunstancia, las empresas deben “comenzar a exigirles a sus contratistas que les presenten el pago de las cotizaciones a la seguridad social acorde con el nivel de honorarios que están devengando”.

Sandoval considera que la situación puede ser controlable, si en la empresa se establece un protocolo para los contratistas independientes donde se les informe, previamente, las condiciones de contratación y se les exija el requisito de entregar el documento que certifique el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones.

“Pero nos hemos encontrado con muchas compañías que operan ventas multinivel (persona a persona), donde tienen muchos individuos que se encargan de comercializar sus productos y viven de las ventas que hagan o las realizan como una actividad adicional para sustentar las necesidades del hogar. En estos casos, el Decreto 3032 complica este tipo especial de relación de negocios entre contratante y contratista”, advierte Sandoval.

Antecedentes normativos

No obstante, estos inconvenientes no se originaron tras la expedición del Decreto 3032, sino con el Decreto 1070 del 2013, según el cual todas las compañías debían verificar el pago de la seguridad social por parte de sus contratistas independientes o de las personas naturales vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios y no hicieron ninguna diferenciación en cuanto al nivel de ingresos.

El reto que se enfrentó, al comienzo, para dar cumplimiento a la norma, fue el hecho de que “en las compañías multinivel hay muchas personas que ni siquiera alcanzan a ganarse un salario mínimo, porque no están dedicadas plenamente a esa actividad”, pues suelen ser madres cabeza de familia que ofrecen, ocasionalmente, los productos a un círculo cercano de personas, “pero lo que facturan no llega a ser un salario mínimo legal”.

“Hay personas que ganan 300.000 pesos mensuales, pero que al hacer los aportes obligatorios al sistema de salud, al sistema de pensiones y, en algunos casos, a riesgos laborales, estaban destinando 120.000 pesos, que equivalen al 40% de sus ingresos al mes, luego el negocio no era rentable para todas las personas bajo este esquema”, explica Sandoval.

En su opinión, afortunadamente en el Decreto 3032 se estableció, en el parágrafo del artículo 9º, una modificación al Decreto 1070 del 2013: la excepción de vigilar los aportes al sistema de seguridad social de los contratistas independientes cuando devenguen menos del salario mínimo legal mensual vigente.

Pero, en general, el Decreto 3032 “ratifica la obligación del Decreto 1070 del 2013”, la cual surgió, en realidad, con la Ley 1393 del 2010, cuyo artículo 28 dispuso que no serían deducibles (para efectos de la declaración de renta) los honorarios que se le pagaran a los contratistas personas naturales, si no estaban al día con sus aportes al sistema de seguridad social y con los parafiscales. Sin embargo, ese artículo estuvo suspendido desde el 2010 hasta el 2013, cuando se expidió el Decreto 1070.

Este decreto no fue claro en ciertas definiciones y eso comenzó a generar inconvenientes en las empresas. En ese contexto legal, para las firmas de consultoría, “no ha sido fácil tomar posiciones, pero nos ha tocado hacerlo y, luego, en algunas circunstancias, rectificar, porque la norma fue muy amplia y cuando teníamos que integrar las definiciones típicas de las normas tributarias con las del derecho laboral no había armonía entre unas y otras”, asegura.

En consecuencia, hubo que hacer importantes esfuerzos interpretativos de la normativa para construir los pilares legales de la argumentación en los casos surgidos sobre esta materia en las compañías que asesora la firma Ernst & Young.

Afirma que la tarea de las empresas contratantes no termina con la verificación del pago de los aportes a la seguridad social por parte de sus contratistas, pues “hay que entrar a determinar la base sobre la cual tienen que hacerlos”. Para tal fin, “hay que remitirse al Decreto 1703 del 2002, donde se determina que los contratistas independientes, vinculados mediante contratos de prestación de servicios, tienen que hacer sus aportes al sistema de seguridad social sobre una base que no puede ser menor al 40% de los ingresos brutos”.

Además, ni los Decretos 1070 y 3032 del 2013 precisan si para todos los contratos con personas naturales, independientemente de su duración, las empresas deben verificar que se hagan los respectivos aportes a la seguridad social. Esa duda ha sido absuelta mediante conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en los que se afirma: “solamente cuando ese contrato de prestación de servicio supere los tres meses, la compañía tiene la obligación de comenzar a supervisar los aportes”.

Hay dos circunstancias que eximen a las compañías de realizar esa verificación: cuando los contratistas ganan menos del salario mínimo legal mensual y cuando los contratos de prestación de servicios tengan una duración inferior a tres meses.

El desafío de las compañías, ante la dinámica “impropia que se ha venido dando dentro de la legislación tributaria”, consiste en “evitar o minimizar” la vinculación de personas naturales mediante contratos de prestación de servicios y, a cambio, “comenzar a contratar con personas jurídicas”, de modo que puedan liberarse de “la carga de fiscalización” a los contratistas, la cual puede ser muy costosa, y “así evitar que la DIAN cuestione la deducibilidad de los gastos” generados por la contratación de personas naturales.

Sandoval cree que la Ley 1607 ha contribuido a impulsar la tendencia a que las personas naturales, que operan bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, busquen convertirse en personas jurídicas a fin de participar, con mejores condiciones legales y tributarias, en el mercado de los contratistas.

Muchas personas naturales que se vinculaban a las empresas mediante contratos de prestación de servicios tenían un esquema especial de retención en la fuente. Pero a partir de la Ley 1607 esa retención se asimila a la de los trabajadores vinculados con contrato laboral formal, de manera que a los primeros, ahora, “no les resulta beneficioso continuar facturando como personas naturales, sino que han debido comenzar a constituir compañías de cara a buscar la optimización tributaria”.

Sandoval recuerda que en la Ley 1429 del 2010 se establecen unos beneficios empresariales en cuanto a los aportes parafiscales, los aportes a la seguridad social y el impuesto sobre la renta para las compañías con menos de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes en activos y que tengan un número menor a 50 trabajadores. Este conjunto de beneficios sumado a una mayor carga impositiva para los contratistas independientes por efecto de la Ley 1607 “ha ido fomentando que las personas se constituyan en compañías”.

Cuando se mira detalladamente lo que viene haciendo la DIAN, en materia normativa, desde hace unos años, se evidencia que la intención, tanto de esta entidad como del Gobierno, “ha sido fomentar la formalización laboral en Colombia”. Y las recientes medidas, definitivamente, llevan a pensar a aquellas “personas que no se han formalizado como una compañía”, sobre la conveniencia de “emigrar hacia allá”, pues las cargas que están soportando las empresas contratantes y ellas mismas, en su condición de personas naturales, son mayores a las que tienen las personas jurídicas.

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Regulación del mercado laboral

Héctor Torres opina que el Decreto 3032 “va a contribuir a la formalización laboral, porque en la medida en que las leyes limiten, cada vez más, la posibilidad de evadir o eludir afiliaciones y aportes a la seguridad social, eso va a redundar en que los empresarios tomen la decisión de contratar directamente, por la vía laboral, los recursos humanos que requieran para el ejercicio de sus actividades”. Considera que la sanción tributaria tendrá un papel persuasivo en ese cambio de actitud empresarial.

De otro lado, como firma consultora, Ernst & Young ha comenzado a evaluar, en grupos de trabajo conformados por abogados laboralistas y tributaristas, “si es mucho más rentable, para las empresas, la contratación laboral con respecto a los contratos por prestación de servicios”. Están explorando soluciones que permitan la formalización de los trabajadores independientes dedicados a prestar servicios personales a compañías o, inclusive, analizar la manera de crear agremiaciones que les faciliten cumplir con las obligaciones de la seguridad social.

Respecto a la incorporación de una disposición propia de la seguridad social en una norma de naturaleza tributaria, como el Decreto 3032, el especialista en derecho laboral Ricardo Barona advierte que “al parecer, en muchas ocasiones, el poder ejecutivo no se toma el trabajo de revisar la ley y el decreto reglamentario, con la finalidad de mantener la coherencia legal entre ambos”.

También tiene la impresión de que los gobiernos son conscientes de que pueden exceder los alcances de una ley mediante un decreto reglamentario de esta, porque una demanda ante el Consejo de Estado puede tardar varios años en declarar, eventualmente, la nulidad, tiempo durante el cual se presume la legalidad del decreto o, quizás, ya se habrá expedido una nueva reglamentación al respecto u otra ley.

Si el Congreso de la República acuerda unos lineamientos a través de una ley, se espera que el ejecutivo los respete. “Los decretos no son una oportunidad para definir puntos que la ley no ha determinado”. En muchas ocasiones, los asuntos que reglamenta un Gobierno desbordan, inclusive, la competencia que “la misma Constitución le ha dado”.

Según Barona, en Colombia, “estamos frente a una realidad, que es la deslaboralización”, pues el contrato de trabajo ha dejado de ser el principal vínculo entre las empresas y el talento humano. Las mismas estadísticas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) lo evidencian, cuando reconocen que “si alguien trabaja una hora a la semana, se considera empleado”.

Adicionalmente, entre “los empleados del país, solamente un 30% paga pensiones. Eso quiere decir que del 100% de los empleados, más o menos un 70% correspondería a personas vinculadas por prestación de servicios. Eso significa que en Colombia hay más gente por prestación de servicios que con vinculación laboral”.

“Si de cada 100 personas, 20 son empleadas y 80 trabajan por prestación de servicios, y de estas solamente 30 están haciendo aportes a la seguridad social, pero pagan impuesto sobre la renta”, surge, por lo tanto, el interés del Gobierno en lograr que este grupo de población, que declara y paga impuestos, también aporte a la seguridad social en proporción a sus ingresos.

Barona piensa que esa pudo haber sido la argumentación del Gobierno para justificar una parte de la Ley 1607 y del Decreto 3032, este último en el cual se condicionaron las deducciones de impuestos a las empresas a que estas fiscalicen que sus contratistas independientes están haciendo correctamente los aportes a la seguridad social en salud y pensiones.

Sin embargo, le preocupa que, si bien es cierto que esos contratistas van a hacer aportes a salud y a pensiones y, en algunos casos, a riesgos laborales, “ellos van a cotizar sobre el 40% del valor del contrato. Eso, financieramente, tiene sus ventajas, porque el contratista, por ejemplo, que gana cuatro millones de pesos al mes, solo cotiza sobre 1,6 millones; 12,5% para salud y 16%, a pensiones. Esa es la cara positiva”.

Pero uno de los aspectos negativos es que si el contratista se enferma, se le liquidará el valor de la incapacidad tomando como base el 66,6% de los 1,6 millones de pesos sobre los que cotiza. Igualmente, este mismo valor será la referencia para liquidar la pensión de jubilación. Es decir que recibiría mesadas entre el 55 % y el 65 % de 1,6 millones de pesos, mientras que una pensión por invalidez o de sobreviviente podría ser equivalente al 45% de ese monto.

“Si la realidad del país es que no hay vinculación laboral, sino que la mayoría de las personas está contratada por prestación de servicios, sería conveniente promulgar una reglamentación especial” para este grupo de trabajadores desprotegidos que ven la seguridad social, simplemente, “como el cumplimiento de un requisito”.

“Los contratistas son una población vulnerable, porque el único derecho que tienen es el de unos honorarios; no reciben prestaciones sociales, no tienen derecho a vacaciones, si trabajan en la noche, no perciben ningún valor por recargo. La mayoría de estos contratistas no lo son verdaderamente, son más bien personas con relaciones laborales disfrazadas, en virtud del principio de primacía de la realidad”.

“Es decir, la mayoría cumple horario, trabajan para compañías, reciben órdenes e instrucciones, los equipos y materiales son de la empresa que los contrata. No estamos hablando del ejercicio profesional tradicional, como en el caso del abogado, que tiene una oficina adonde llegan los clientes, o del contador, buscado para que elabore una declaración de renta, o del médico, que atiende pacientes en su consultorio. Esta es una relación en la cual una empresa necesita personal y opta por no tenerlo en la nómina, sino por prestación de servicios”, asegura Barona.

Antes, “las empresas le pedían al contratista que presentara el comprobante de pago de seguridad social, independientemente del valor del contrato. Pero, en el último tiempo, eso se ha ido afinando y ya están exigiendo que compruebe la cotización a salud y pensiones acorde con el precio de los honorarios fijados contractualmente, y tampoco aceptan que el cónyuge lo haya incluido como beneficiario suyo en salud”, señala.

Efectos positivos

Ricardo Barona señala que este requisito resulta benéfico para las empresas, desde la perspectiva jurídica, pues, “si la compañía exige, al menos, aportes a la seguridad social, cuando el contratista se enferme, va a tener la atención médica por cuenta de la respectiva empresa promotora de salud (EPS) o se va a activar la cobertura de seguridad social, en caso de que le ocurra algún siniestro grave, con lo cual se elimina el riesgo de que en estas situaciones catastróficas el trabajador independiente intente responsabilizar, como si fuera empleador, a la compañía que en realidad lo contrataba por prestación de servicios”.

Barona considera que el artículo 9º del Decreto 3032 “no cambia la relación entre las empresas y los contratistas, sino que la acentúa”. Recuerda que siempre ha sido interés de las autoridades presionar a los contratistas con naturaleza de personas naturales para que coticen a la seguridad social. Inclusive, el Decreto 1703 del 2002 establecía que los contratantes les exigieran a los contratistas los aportes a la seguridad social, y recalca que la norma fue más allá, al señalar que “los contratantes podían retener, de los contratos, esos aportes y girarlos a las entidades de seguridad social”. No obstante, la medida fue demandada ante el Consejo de Estado, que la declaró nula.

Sin embargo, el alto tribunal estableció que “el contratista está obligado a pagar seguridad social”, disposición que se contempla desde la promulgación de Ley 100 de 1993. También afirmó que “el contratante puede exigirle al contratista que los aportes a la seguridad social se liquiden sobre la base del valor del contrato”. Así mismo, advirtió que el contratante “no puede hacer retenciones de sumas”, pero sí informar a las entidades de seguridad social que uno de sus contratistas les está cotizando un monto inferior al que le corresponde por el valor del contrato, con el fin de que investiguen y recauden los aportes eludidos.

Barona piensa que la proliferación de normas relativas a seguridad social crea un entorno propenso a las dudas, razón que, probablemente, ha llevado a las autoridades a reiterar ciertas obligaciones, como ocurrió al conminar a las personas naturales contratistas a cotizar a la seguridad social, requisito incorporado en el artículo 9º del Decreto 3032.

En cuanto a la eficacia de la fiscalización del pago de aportes a la seguridad social en pensiones, asegura que no se puede olvidar la existencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social (UGPP), adscrita al Ministerio de Hacienda.

Precisa que están trabajando en conjunto la DIAN y la UGPP para establecer aquellos casos en los cuales una persona natural sujeta al pago del impuesto sobre la renta aparece en las bases de datos de seguridad social como un trabajador que percibe uno o dos salarios mínimos mensuales. Ahora cruzan la información y “ya están llegando comunicaciones de la UGPP, sobre todo a los contratistas, en las que les comunican que adeudan cierta suma a seguridad social en pensiones” y los conminan a pagarla con la respectiva multa.

Manifiesta que el artículo 9º del Decreto 3032 plantea la necesidad de hacer una nueva negociación entre contratante y contratista, porque a este último antes le descontaban el 10% de retención en la fuente y ahora debe pagar alrededor del 35% del contrato por concepto de retención en la fuente y en aportes a la seguridad social. Si el contratante decide seguir pagándole el mismo valor al contratista, este recibirá un menor ingreso neto.

Barona cree que unos y otros deberán renegociar los valores de los contratos de prestación de servicios personales y, probablemente, el mayor costo estará a cargo de las empresas, porque, de lo contrario, es muy posible que empiece a escasear la mano de obra para adelantar actividades mediante trabajadores contratistas, ante el poco interés que puede despertar en ellos la menor remuneración derivada de las obligaciones del artículo 9º del Decreto 3032, pues, en el mejor de los escenarios, les puede quedar como beneficio entre el 45% y el 50% del valor contractual.

Advierte que existe una disposición en el Decreto 2025 del 2011, según la cual todas las actividades que se adelanten mediante una sociedad por acciones simplificada (SAS) son de naturaleza misional. En ese contexto legal, “no se puede contratar una actividad misional por medio de una SAS. Eso es muy importante, porque, en la práctica, ha proliferado la creación de SAS, dado que es una figura jurídicamente válida y legal que se ha utilizado indebidamente para sustituir los contratos de prestación de servicios personales”.

Por su parte, Héctor Torres comenta que el artículo 9º del Decreto 3032 lleva a la siguiente reflexión: “está claro que cualquier trabajador independiente con capacidad de pago tiene la obligación de afiliarse a la seguridad social en materia de pensiones cuando devenga más de un salario mínimo”.

Entre tanto, en lo pertinente a salud, “las disposiciones de seguridad social establecen que para afiliarse al régimen contributivo es necesario devengar más de dos salarios mínimos legales mensuales. Y los trabajadores independientes que no alcancen ese nivel de ingresos estarían cubiertos por el régimen subsidiado de salud”. En el contexto del artículo 9º del Decreto 3032 se pregunta: “qué sucede con los trabajadores independientes que no cotizan al régimen contributivo, sino que están cubiertos por las disposiciones del régimen subsidiado”.

Sostiene que el artículo 9º genera algunos inconvenientes de orden práctico, porque exige que los aportes a la seguridad social de los contratistas, en condición de personas naturales, se hagan de manera previa a la ejecución del contrato. “Si un contratista independiente va a tener unos ingresos mensuales de un millón de pesos, es muy probable que no tenga la capacidad para pagar anticipadamente y demostrar con una planilla que está aportando sobre un dinero que aún no ha recibido. Esa fiscalización previa genera dificultades a contratistas y empresarios”.

Por otra parte, la sanción prevista en el Decreto 3032, en caso de que el empresario no cumpla con la fiscalización de las obligaciones de seguridad social del contratista, resulta “demasiado gravosa”, porque no se puede deducir, en la declaración del impuesto sobre la renta, el 100% de los honorarios pagados al contratista independiente, mientras el valor de las cotizaciones que se han dejado de cancelar por seguridad social corresponden al 28,5% (sumadas las de salud y pensiones) de un 40% del valor del contrato. En consecuencia, la sanción es mucho mayor que la falta.

Según Torres, “eso genera preocupaciones, porque ya es una práctica relativamente común que el Estado delegue funciones fiscalizadoras a los empleadores, haciendo mucho más gravosa su carga, no solo tributaria, sino administrativa, pues estamos asumiendo funciones que le corresponderían a la DIAN o al Ministerio del Trabajo”.

Mientras las autoridades laborales y tributarias encontraron, al parecer, un mecanismo eficaz para evitar la elusión y la evasión de los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas independientes, las empresas que fiscalizan esos aportes y los propios contratistas buscan la manera de reestructurar sus relaciones de negocios, con el fin de volver a maximizar el mutuo beneficio en medio del complejo marco normativo laboral y tributario.