El nuevo libro IV del ‘Code Civil’. La reforma del derecho de garantías en Francia

Revista Nº 17 Oct.-Dic. 2007

Sebastián Ríos Labbé 

1. Introducción.

El 2004 fue el año del bicentenario del Código Civil francés, aquel que fuera calificado por Bello como “el más célebre de los códigos, y que ha servido de modelo a tantos otros”(1). Este magno acontecimiento fue celebrado con brillo en todo el mundo, especialmente —como es natural— en París, donde se llevaron a cabo numerosas manifestaciones conmemorativas(2).

En una de ellas —el Congreso del Bicentenario llevado a cabo en la Sorbonne, el 11 de marzo del 2004(3)—, el entonces presidente francés Jacques Chirac anunció su intención de poner en marcha un plan prometedor, aunque de objetivos algo ambiciosos: “Reescribamos en cinco años el derecho de contratos y el derecho de garantías”(4). Indiscutiblemente, aparte de modernizar estas materias del Código Civil, aumentando su visibilidad e inteligibilidad —especialmente del derecho de garantías—, el Gobierno francés deseaba, además, relanzar la economía a través del consumo, para lo cual era necesario darles mayor eficacia a las garantías y disminuir su costo.

Una primera respuesta fue dada por un grupo de prestigiosos académicos bajo la dirección de Pierre Catala que, oficiosamente, preparó un anteproyecto de reforma del derecho de contratos, la responsabilidad y la prescripción(5). La segunda respuesta, que es la que ocupa este trabajo, fue la reciente publicación de las Ordenanzas del 23 de marzo del 2006, que modificaron el derecho de garantías y que introdujeron un nuevo libro IV en el Código Civil(6), llamado “De las garantías”. Esta preceptiva se encuentra dividida en tres capítulos—disposiciones generales, garantías personales y garantías reales— y fue adoptada tras la presentación de un reporte y un anteproyecto(7) elaborados por una comisión(8) presidida por Michel Grimaldi, profesor de la Université Panthéon Assas, París II (Francia).

Esta reforma es relevante. Es la primera modificación de envergadura que viene a reemplazar toda una materia del libro III del Código Civil francés, de manera orgánica y casi completa. Es también notable su espíritu, que tenía, al menos originariamente, la ambición de crear dentro de ese ordenamiento un verdadero derecho común de las garantías(9). Todo lo anterior, buscando la accesibilidad de la ley y la estabilidad del sistema, que constituyen una de las grandes ventajas de un sistema de derecho escrito. Se impone entonces su estudio, básicamente como un modelo que pueda ser útil para renovar el derecho de garantías en los países latinoamericanos.

La experiencia francesa sirve también de arquetipo para evitar ciertas dificultades del proceso legislativo. En efecto, la modificación legislativa encontró una serie de obstáculos en su camino, siendo los más graves dos:

a) Otras dos reformas en curso: una respecto de los procedimientos colectivos de ejecución —Ley de Quiebras(10)—, que no fue elaborada en coordinación con la normativa aprobada, la cual contiene reglas que la dejan en un molesto segundo plano en cuanto a su aplicación, según prescribe el nuevo artículo 2287 (11)(12), y un proyecto de ley sobre fiducia, actualmente en discusión(13).

b) La decisión del Gobierno de adoptar la reforma por ordenanzas, esto es, con delegación de facultades legislativas. Tal delegación fue parcial, lo que implicó una limitación importante al contenido de la reforma: quedaron de lado las modificaciones referentes a las garantías personales —especialmente, la fianza— y a los privilegios.

Hecha esta aclaración, en este escrito se tratarán los principales logros de la reforma, loables modificaciones que actualizan la materia y le introducen nuevas instituciones. En este sentido, la modificación legislativa que se comentará es digna de ser imitada. En efecto, gracias a ella se incorpora el nuevo libro IV al Código Civil, pasando el antiguo IV, sobre las disposiciones aplicables a Mayotte, a ser ahora el V(14). Los códigos de Comercio, Monetario y Financiero y del Consumo también fueron reformados, pues parte de los cambios propuestos tenían un ámbito de aplicación restringido.

Los objetivos de la modificación son alcanzados —se insiste, parcialmente— a través de un compromiso, clásico en la evolución del derecho civil de un sistema de derecho escrito o continental: una parte marginal de verdaderas innovaciones en relación con los textos existentes (3), el cual es precedido por un remozamiento y puesta al día del código, por la vía de la incorporación de las más recientes evoluciones jurisprudenciales (2).

2. Puestas al día frente al derecho “vivo”.

En su mayor parte, los textos del Code Civil que se refieren a las garantías eran originarios de 1804. Las únicas reformas de envergadura que sufrió esta sección del código fueron aquellas que estaban relacionadas con el establecimiento de distintos regímenes de publicidad hipotecaria, el último de los cuales rige desde 1955, así como las modificaciones puntuales en lo que corresponde al orden de los privilegios.

En su mayoría, estos textos dan la apariencia de permanecer incólumes frente a las tormentas de legislación civil y administrativa que han dado cuenta de buena parte de los textos originarios del Code en otras materias(15), fenómeno que se repite en los países latinoamericanos. Esta apariencia, como tal, es engañosa. Es cierto que las reformas sobre estos asuntos siempre fueron puntuales y se añadieron, en mayor medida, a otros códigos —especialmente al de Comercio y al Monetario y Financiero, ambos de derecho constante— o en leyes especiales. Pero, tras 200 años de uso, es lógico que la jurisprudencia, la doctrina y la práctica de los negocios pusieran a los textos del Code en una situación de desfase frente a las nuevas realidades.

Así, la reforma pone al día los textos frente a la realidad actual, ordenando esta disciplina a través de la introducción de algunos principios generales (2.1.) y poniéndola al día a través de mejoras puntuales (2.2.).

2.1. Incorporación de verdaderos principios generales.

Estos principios, propuestos en el anteproyecto, pero no contemplados en el texto definitivo, habrían tenido la virtud de hacer más clara la lectura del nuevo libro IV y dar pautas de interpretación. Su no inclusión en la ordenanza de marzo implica un fracaso (2.1.1.), el cual, afortunadamente, solo es parcial, pues un principio fundamental, el de no enriquecimiento, puede deducirse fácilmente de la lectura del conjunto (2.1.2.).

2.1.1. El fracaso.

El texto originario del proyecto contemplaba la incorporación de tres artículos que contenían principios generales, rectores de cualquier garantía (arts. 2287, 2288 y 2289). El artículo 2287 daba un esbozo de definición, al decir: “La garantía asegura la ejecución de una obligación.

Ella no puede procurarle al acreedor ningún enriquecimiento”.

Luego, el 2288 ampliaba este concepto, planteando al mismo tiempo la distinción clásica de las garantías reales y de las personales: “La garantía personal es la obligación asumida frente al acreedor por un tercero no obligado a la deuda.

La garantía real es la afectación de un bien al pago preferente de un acreedor”(16).

Finalmente, el artículo 2289 planteaba su carácter accesorio: “La garantía es accesoria en cuanto sigue al crédito que garantiza”.

La inclusión de estas sintéticas normas se justificaba plenamente, no tanto por sus efectos en la práctica —pues, en realidad, no establecían nada nuevo—, sino por su afán de claridad. Las garantías, en general, no habían sido definidas en el Code y sobre el concepto de las mismas todavía hay discusión en el derecho francés(17). Sin embargo, la mayor parte de los autores están de acuerdo en los caracteres fundamentales contenidos en los tres artículos del proyecto que, desgraciadamente, no fueron tomados en cuenta en la redacción del texto definitivo.

El primero de ellos es la finalidad. Como su nombre lo indica, la garantía garantiza o asegura la ejecución de una obligación que, de otro modo, se vería expuesta a dos riesgos: la insolvencia del deudor y la acción de acreedores más diligentes en el cobro de sus créditos. La garantía aumenta las oportunidades de pago al vencimiento de un crédito, pues ofrece algo más que el mal llamado “derecho de prenda general”.

El artículo 2289 afirmaba el carácter accesorio de la garantía. Sin embargo, este no es propio de tales seguridades. De todas formas, su inclusión en este párrafo se justificaba por la consecuencia que tiene sobre las garantías accesorias: siguen la suerte del crédito(18), extinguiéndose o transfiriéndose con él. Con ello, se pretendía clarificar el sentido de la regla del artículo 1692 del Code, que prescribe: “La venta o cesión de un crédito comprende los accesorios del crédito, tales como la fianza, el privilegio o la hipoteca”(19).

Finalmente, la definición propuesta continúa incluso en la división de las garantías, aunque de manera un poco oculta. Al señalar que la garantía personal consiste en una obligación asumida por un tercero no obligado a la deuda principal y que las garantías reales se refieren a la afectación de un bien al pago preferente, queda definido un aspecto fundamental de toda clase de garantía: su técnica, la de la afectación del valor(20), bien sea de todos los bienes —de un tercero, que responde con su patrimonio—, en las garantías personales, como la fianza o la garantía autónoma, o de un bien en particular o de un conjunto de bienes —como en la hipoteca y la prenda—, a los que se les añaden otras prerrogativas, especialmente los derechos de preferencia y de persecución.

Sin embargo, este derecho accesorio no implica ni puede implicar un enriquecimiento del acreedor. La finalidad de la garantía no es hacerlo más rico, sino poder recuperar el monto de su crédito por vías distintas a la sola acción de cobro dirigida contra el deudor. Esto conduce al refuerzo de este importante principio, triunfo de la reforma en este aspecto.

2.1.2. El triunfo.

Aunque no se encuentra incorporado en un texto legal, el concepto general de garantía se encuentra fundado, al menos en sus bases, en el principio de no enriquecimiento. Este último está vinculado con el de proporcionalidad(21), que designa en general una adecuación, una justa medida, pero no una exactitud. En efecto, la proporcionalidad se contenta con establecer un deber de moderación y, a menudo, se manifiesta con su exigencia al acreedor, quien al no cumplirlo verá que su comportamiento puede ser considerado abusivo frente al deudor o al tercero que ha constituido la garantía(22).

El principio de no enriquecimiento es aún más riguroso: la ejecución de una garantía no puede significar una ganancia para el acreedor. En la reforma, su manifestación más importante está dada como contrapeso a una innovación importante: la admisión general del pacto comisorio y la adjudicación inmediata del objeto de la garantía.

Tradicionalmente, el pacto comisorio o cláusula resolutoria—cuyo efecto es atribuirle de pleno derecho al acreedor hipotecario o prendario la propiedad de la cosa dada en prenda o hipoteca— es repudiada ipso facto por el derecho civil en esta materia(23), incluso desde el derecho romano(24). Con esto se persiguen dos objetivos: (i) evitar que el acreedor se haga justicia con sus propias manos y (ii) purgar el carácter leonino de las garantías, al evitar que el acreedor expolie al deudor por el hecho de apropiarse de la cosa dada en garantía, si el valor de esta es muy superior a la deuda. La prohibición se funda, entonces, en fuertes consideraciones económicas y morales(25).

Por otra parte, la institución de la adjudicación inmediata del bien dado en garantía —que tiene los mismos efectos que el pacto comisorio, pero que no necesita de estipulación expresa y debe ser solicitada al juez— también ha sido tradicionalmente rechazada, por las mismas razones. En el derecho chileno, la única excepción fue derogada(26), esto es, la del artículo 2400 del Código Civil —que corresponde al artículo 2425 del Código Civil colombiano, el cual aún establece la posibilidad (muy restringida) de adjudicarse un bien prendado cuyo valor no exceda los 150 pesos—. La exclusión de la adjudicación inmediata de la prenda es total.

La reforma cambió esta situación. Al rechazar la cláusula llamada “vía parata” —la venta libre del bien por el acreedor—, se aceptó la inclusión y el juego de un pacto comisorio(27), así como la adjudicación inmediata del bien dado en garantía, tanto en la prenda sobre bienes corporales (arts. 2347 y 2348) como en la nueva prenda sobre créditos (arts. 2365 y 2366) y en la hipoteca (arts. 2458 y 2459), existiendo una limitación para esta última: la adjudicación no procede y el pacto comisorio no tiene efecto en la garantía que recae sobre el inmueble que constituye la residencia principal del deudor(28).

El control de no enriquecimiento se manifiesta en esta etapa para todas las garantías y respecto de todos los casos, en un mismo trámite consistente en la avaluación por un perito del bien objeto de la garantía. Una vez realizada, el acreedor puede apropiarse del bien por cualquiera de los mecanismos, pagando al deudor una suma “igual a la diferencia” —como dice un poco torpemente el legislador(29)— entre el valor del bien y el de la deuda.

Sin dudas, la solución presenta grandes ventajas y los sistemas legales de corte francés deben tener todo el interés en adoptarla. Por un lado, se agiliza la ejecución de las garantías y se aminora su costo, pues el acreedor no estará obligado a iniciar y proseguir un largo procedimiento de embargo y venta judicial. Por el otro, previene un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, protegiendo al mismo tiempo el interés del deudor, quien no será expoliado y que, además, hay que decirlo, no sufrirá la natural disminución del valor de la cosa por el solo hecho de ser vendida en una pública subasta(30).

A este último respecto, la lógica de los legisladores decimonónicos —quienes creían que la mejor manera de obtener un alto precio por el bien dado en garantía era a través de las pujas en pública subasta— se ha visto claramente superada por la realidad. Basta constatar al respecto, por ejemplo, la existencia de un verdadero mercado paralelo de la adquisición de inmuebles en pública subasta —entiéndase, a menor precio—. He aquí otra consideración de carácter económico que hace a esta reforma digna de elogio y de imitación.

Pero el principio de no enriquecimiento es mucho más que un mero contrapeso a la ejecución del pacto comisorio o a la adjudicación inmediata. Tiene también aplicación en la ejecución normal de otras garantías, como sucede, por ejemplo, con la reserva de dominio(31). Todas las garantías reales contenidas en la reforma están sometidas, entonces, a este principio.

El triunfo de los principios generales se manifiesta también por la incorporación de normas que regulan totalmente una institución: el derecho legal de retención(32). Hasta antes de la reforma, este derecho se encontraba disperso en diversos artículos del código francés, tal como ocurre con el chileno y el colombiano —en los contratos de arrendamiento, mandato, comodato, depósito, prenda, etc., pero también en instituciones del libro II (fideicomiso, acción reivindicatoria, etc.(33))—, sin un tratamiento sistemático.

La reforma trata de mejorar ese defecto, al establecer la regulación genérica del derecho de retención en el artículo 2286: “Puede prevalerse de un derecho de retención sobre la cosa:

1. Aquel a quien la cosa ha sido entregada hasta el pago de su crédito.

2. Aquel cuyo crédito impago resulta del contrato que la obliga a entregar.

3. Aquel cuyo crédito impago nació con ocasión de la tenencia de la cosa.

El derecho de retención se pierde por la pérdida voluntaria de la tenencia”.

Desde el punto de vista de la técnica legislativa, el artículo puede parecer deficiente. En efecto, sin definir al derecho de retención, se limita a señalar sus clases. En este aspecto se siguieron básicamente los conceptos contenidos en una notable tesis reciente(34), que distingue tres especies de derecho de retención según el carácter de su conexión con la obligación: una conexión “jurídica” —el derecho de retención nace de un contrato principal—, una conexión “material” —el derecho de retención nace con ocasión de una tenencia material de una cosa, incluso si esta es posterior al contrato que da origen al derecho— y, la novedad, una conexión “voluntaria”, que permite el establecimiento de un derecho de retención de origen convencional —ya no por el solo ministerio de la ley(35)—.

Sin embargo, el texto no deja en claro cuál es su verdadera naturaleza jurídica ni el alcance de las prerrogativas que le confiere al acreedor. Aunque la jurisprudencia ya se ha ocupado de este asunto(36), el no incluir en la reforma las soluciones que ella misma ha previsto atenta claramente contra su unidad, claridad y legibilidad.

Al menos, el nuevo artículo 2286 se limita a señalar que el derecho de retención se pierde por la pérdida voluntaria de la tenencia. Esta disposición es, entonces, una norma que plantea principios generales —y, por desgracia, nada más—.

2.2. Reformas puntuales.

La renovación del derecho de garantías incluye importantes reformas puntuales que perfeccionan el funcionamiento de las garantías existentes o que consagran unas nuevas. Estas afectan tanto a las garantías reales (2.2.1.) como a las personales (2.2.2.).

2.2.1. En materia de garantías reales.

Hay aquí dos puntos esenciales: (i) la introducción en el régimen de la hipoteca y de la anticresis de figuras utilizadas corrientemente por la práctica que no tenían una consagración legal y (ii) la introducción de una nueva garantía, cuyo régimen ya había sido construido parcialmente por la jurisprudencia, pero cuya incorporación en el código se hacía necesaria.

2.2.1.1. Las mejoras en el régimen hipotecario y de la anticresis.

En la anticresis, la mejora más importante es la permisión de la anticresis arrendamiento(37). Así, el nuevo artículo 2390 prescribe: “El acreedor puede, sin perder su posesión, dar en arrendamiento el inmueble, ya sea a un tercero, ya sea al deudor mismo”.

Esta institución resulta particularmente útil en caso de que el acreedor no tenga los conocimientos o la capacidad de explotar el bien raíz para apropiarse de sus frutos —por ejemplo, si el acreedor es un banco y el bien dado en garantía es un inmueble rural—. Es precisamente su ausencia lo que hacía a la anticresis una institución de utilización bastante limitada y su incorporación extiende, en la práctica, el abanico de garantías que las partes pueden constituir.

Sin embargo, es en la hipoteca donde se producen los mayores cambios. Existen importantes mutaciones en el principio de especialidad, el cual, en general, se mantiene, pero con fuertes atenuaciones. En efecto, en cuanto al crédito garantizado por la hipoteca, tanto el Code como el Código Civil chileno no contemplaron expresamente las hipotecas con cláusula de garantía general. Por el contrario, las opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia(38) han aprobado la utilización de esta institución, pasando incluso a ser banalizadas por la práctica civil y, especialmente, por la bancaria. La reforma consagró legalmente esta posibilidad en el nuevo artículo 2421, al permitir que la hipoteca caucione obligaciones futuras, con tal de que los créditos garantizados sean al menos determinables —por ejemplo, todas las obligaciones que contraiga el deudor en el futuro—.

Por otra parte, la hipoteca constituida no puede afectar bienes futuros del deudor (art. 2419). Sin embargo, excepcionalmente, la ley permite constituir hipotecas sobre bienes futuros (art. 2420) si el deudor, a la época de celebración del contrato, no es propietario de alguno, si el inmueble hipotecado ha perecido o si ha sufrido graves daños en términos de ser insuficiente para el pago del crédito(39)—antes de la construcción de un inmueble por quien es beneficiario de un derecho de superficie—.

Además, hay una precisión muy necesaria del régimen de la hipoteca sobre un bien indiviso o sobre una cuota del derecho de herencia, contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 2414: “La hipoteca de un inmueble indiviso conserva su efecto sin importar el resultado de la partición, si fue consentida por todos los comuneros. En caso contrario, no conserva su efecto sino en la medida en que el comunero que la ha consentido se adjudica el o los inmuebles indivisos, al momento de la partición, o cuando un tercero se adjudica el inmueble, cuando el comunero recibe el precio de la adjudicación.

La hipoteca de una cuota parte en uno o varios inmuebles indivisos no conserva su efecto sino en la medida en que el comunero que la ha consentido se adjudica los inmuebles indivisos en la partición; conserva su efecto en toda la medida de esta adjudicación sin estar limitada a la cuota parte que pertenecía al comunero que la ha consentido; cuando un tercero se adjudica el inmueble, conserva igualmente su efecto cuando el comunero recibe el precio de la adjudicación”.

Claramente, la solución se acerca a aquella consagrada en el artículo 2417 del Código Civil chileno(40), inspirada a su vez —casi con certeza— en Troplong(41).

Finalmente, la reforma consagra tres instituciones de uso corriente en la práctica, pero no contenidas expresamente en el Code:

a) La subrogación de la hipoteca, esto es, una operación en virtud de la cual el acreedor cede el beneficio de la hipoteca, conservando su crédito, al no mediar pago ni cesión del crédito del que es accesoria, en el primer inciso del artículo 2424.

b) La cesión de anterioridad, conocida en Chile como “posposición”, figura muy utilizada en el ámbito financiero en el caso de la reestructuración de pasivos (art. 2424, inc. 2º).

c) La purga convencional de hipotecas (art. 2475). Esta figura permite, con el acuerdo de los acreedores, afectar el precio de la venta del inmueble al pago total o parcial de sus créditos. En ese caso se genera una subrogación real del inmueble por su precio de venta. Los acreedores podrán entonces ejercer su derecho de persecución sobre ese precio y el adquirente se beneficia de los efectos de la purga.

Pero no solo hay reformas respecto de las garantías contenidas en el código: también existen otras que incorporan una “nueva” garantía.

2.2.1.2. La incorporación, a derecho constante, de la reserva de dominio.

Primero fue negada su posibilidad. Luego, tras la influencia alemana, fue mencionada por el Código de Comercio, después de su introducción por la Ley 335 de 1980, actualmente codificada en el artículo L624-16 del mismo estatuto. El mecanismo fue aceptado primero como accesorio del crédito y luego como una verdadera garantía. Sin embargo, su campo de acción era muy limitado, pues la ley solo le daba efectos a la reserva de dominio en el caso de apertura de un procedimiento colectivo —de quiebra—, la salvaguardia, el saneamiento o la liquidación judicial.

En el sistema francés, la reserva de dominio consiste, simplemente, en una modalidad del contrato de venta —en los sistemas chileno y colombiano, se trata de la transferencia del dominio a través de un modo de adquirir, esto es, de una modalidad de tradición(42)—, en virtud del cual la propiedad de las cosas muebles vendidas no es transferida al comprador sino tan solo cuando se paga íntegramente su precio. Así, cuando la cancelación no es total, el vendedor siempre podrá, alternativamente, solicitar el pago del saldo o “reivindicar” las mercaderías de su propiedad. Naturalmente, el principio de no enriquecimiento está presente aquí una vez más, pues si el valor de las cosas reivindicadas excede el valor de la deuda, el acreedor paga la “igualdad de la diferencia” (art. 2371).

He aquí la ventaja de la reserva de dominio: su gran efectividad. En efecto, al igual que el derecho de retención, no se basa en un mero derecho de preferencia, sino en un derecho exclusivo y excluyente como es la propiedad. Así, el acreedor beneficiario de la reserva de dominio no sufre los efectos de la apertura de un procedimiento de quiebra(43).

La reforma se limita a incorporar por primera vez a esta garantía, y con efectos generales en un texto legal, los nuevos artículos 2367 a 2373, que retoman, en la mayor parte, el desarrollo jurisprudencial en la materia(44).

2.2.2. En materia de garantías personales.

Respecto de las garantías personales se consagraron dos reformas: la eliminación de la concepción mixta de la “fianza real” y la incorporación de nuevas garantías personales.

2.2.2.1. La “reforma de contrabando” de la fianza real.

A finales de los años 90 se produjo un cambio en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. En efecto, la Sala Comercial(45) estimó que una garantía real otorgada por un tercero —en los casos concretos, una prenda— en realidad era una “fianza real”, cuyo efecto era otorgar no solo un derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda, sino “constituir al tercero en fiador de la deuda, fianza limitada al monto del valor del bien dado en prenda”, a lo cual se le llamó concepción “mixta” —a la vez real y personal— de esta garantía. Esta doctrina ganó adeptos con el paso del tiempo, llegando incluso a conllevar —de una manera bastante inusual— la convicción de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación(46).

Pues bien, en una sentencia reciente, una sala mixta de la Corte de Casación(47) se pronunció a favor de la concepción meramente “real” de esta garantía —constitución de una garantía real por un tercero, cuyo único efecto es constituir un derecho de preferencia sobre el bien dado en prenda—, zanjando la discusión. Vale la pena señalar que la decisión del alto tribunal tuvo en consideración el proyecto de reforma, aun antes de convertirse en ley, pues este recogía la misma postura, consagrada en el artículo 2334, que dispone: “... La prenda puede ser otorgada por el deudor o por un tercero; en este último caso, el acreedor solo tiene acción sobre el bien dado en garantía”. Por ende, no recae sobre el conjunto del patrimonio del tercero constituyente.

Esta es una reforma de “contrabando”, si se puede llamar de esta manera. En efecto, las leyes de habilitación no permitían introducir reformas a la fianza. Sin embargo, la lucidez de la solución de la Corte de Casación y el afán de seguridad y claridad motivó a incluir esta nueva regla en la ordenanza, no dentro del título correspondiente a la fianza, sino en el de la prenda(48). Se trata de una ingeniosa y fina solución al problema de la habilitación y también al de la calificación de la garantía.

2.2.2.2. La incorporación de la garantía autónoma y de la garantía a primer requerimiento.

Dos palabras sobre este régimen: la jurisprudencia ya reconocía el valor de ambas garantías desde hacía bastante tiempo(49) y les había asignado un régimen coherente. La reforma, atada de manos por las leyes de habilitación, no consagra sino definiciones amplias y un poco vagas respecto de estas dos figuras. En efecto, estas dos clases de garantías son definidas así:

a) Artículo 2131: “La garantía autónoma es el contrato por el cual el garante se obliga, en consideración a una obligación suscrita por un tercero, a pagar una suma, ya sea a primer requerimiento, ya sea según las modalidades convenidas”.

b) Artículo 2332: “La carta de intención es la obligación de hacer o no hacer cuyo objeto es el apoyo aportado a un deudor en el cumplimiento de su obligación frente a su acreedor”.

Se puede señalar que la garantía autónoma, de uso corriente en el comercio internacional desde los años 70, se asemeja a la fianza, con un rasgo que la diferencia totalmente: la garantía autónoma, como su nombre lo dice, no es accesoria, en el sentido de depender de la obligación en consideración, de la cual el garante se obliga. Así, este no puede prevalerse de las excepciones que el deudor principal —dador de orden— puede oponer a su acreedor, y tampoco juega el —a veces— molesto artículo 2037 —actualmente, el 2314(50)—, pues no procede la subrogación personal del garante que paga.

Es precisamente este carácter lo que da la fuerza a la garantía: una vez cumplida la condición contenida en ella —por ejemplo, el incumplimiento de una obligación de hacer por parte del deudor, contenida en su contrato de crédito—, al producirse el incumplimiento o, incluso, si hay un riesgo de que este suceda, el acreedor puede hacer efectiva la garantía y el garante no puede oponerse al pago. Esto salvo que demuestre un “... fraude manifiesto entre el beneficiario y el dador de orden”, hipótesis cuya prueba será sin duda difícil, pero que dará lugar a abundantes controversias doctrinales y, peor, judiciales(51). La reforma, en este aspecto, se aleja, con mucho, de la perfección.

La carta de intención —letter of intent— se distingue de la garantía independiente, ante todo por la naturaleza de la obligación que asume su emisor: se trata de una obligación de hacer o no hacer —por ejemplo, la obligación que asume una sociedad matriz de velar porque una sociedad filial suya cumpla con sus obligaciones contractuales—, que no recae necesariamente en el acreedor, la cual está en contraposición con la clara obligación de dar que asume el garante independiente. No hay puntos de contacto con la fianza, pues la obligación del emisor de la carta es evitar el incumplimiento del deudor y no sustituirlo en el pago. De hecho, la ejecución de la garantía consiste en la atribución de una indemnización de perjuicios. El emisor no paga una deuda ajena, sino una propia.

Entonces, estas garantías son reconocidas y amparadas por primera vez en un texto legal. ¿Era realmente necesaria su incorporación, a pesar de haber sido establecidas con anterioridad por la jurisprudencia? De todas maneras, por la necesidad de que el nuevo libro estuviera completo y en un sistema donde —al menos, en principio— los precedentes jurisprudenciales no constituyen una regla generalmente obligatoria, se justificaba su inclusión en el código.

Esta se constituye entonces como la última incorporación de derecho vivo al estatuto. Hechas algunas pequeñas salvedades en aspectos específicos, la reforma es, sin duda, un ejemplo a imitar en su resultado de darle coherencia al sistema, recogiendo y sistematizando la práctica y la jurisprudencia. A continuación se analizarán sus verdaderas innovaciones.

3. Reformas propiamente innovadoras.

Las verdaderas innovaciones en el proyecto se dieron en lo referente a las garantías reales. Ya se ha mencionado con anterioridad la introducción de la reserva de dominio, la cual no es una verdadera novedad, pues solo se recogió en el cuerpo legal el conjunto de reglas que ya habían sido planteadas por la jurisprudencia.

Por el contrario, donde se encuentran las reformas verdaderamente innovadoras es en las garantías reales clásicas muebles e inmuebles. A la hipoteca que se podría llamar “clásica” se le añadieron dos interesantes nuevas formas (3.2.). La prenda, por su parte, es objeto de una verdadera reforma global que altera su naturaleza jurídica tal como se conocía hasta hoy —una pequeña revolución— (3.1.).

3.1. La gran reforma a la prenda.

El nuevo libro IV mantiene un principio asentado en el derecho continental. Desde un punto de vista general, no hay una garantía mueble única y la calificación distinta de cada garantía tiene un sentido: establecer un régimen diferente para cada calificación. Sin embargo, la terminología cambia. El nantissement, que designaba las garantías con desplazamiento, agrupaba a la prenda —muebles— y a la anticresis —inmuebles—. Actualmente, y debido a la aplicación de esta palabra a las garantías específicas, al hablarse de prendas se realiza una distinción entre gage —sobre bienes corporales— y nantissement —sobre bienes incorporales—. Hay entonces una aceptación de la distinción de Gayo entre bienes corporales e incorporales presente en el Código de Bello, pero ausente originariamente en el Code.

La nueva terminología es solo el primer paso, pues uno de los objetivos más importantes del cambio normativo fue “... la reforma de la prenda, garantía cuya completa refundición se impone, especialmente si se desea reforzar la atractividad del derecho francés”(52). Entonces, al intento de mejorar y clarificar su régimen y refundir la multiplicidad de prendas especiales (3.1.2.) se le sumó la gran reforma que modifica radicalmente su naturaleza jurídica (3.1.1.).

3.1.1. Una nueva naturaleza jurídica.

La reforma introdujo, entonces, dos prendas: una sobre bienes corporales —gage— y otra sobre bienes incorporales, especialmente créditos —nantissement—. Ambas se constituyen como prendas de derecho común.

La gage está definida, en el artículo 2333, como una convención por la cual el constituyente otorga a un acreedor el derecho de pagarse con preferencia. Este contrato asume una nueva naturaleza jurídica: pasa a ser un convenio solemne que debe celebrarse por escrito, so pena de nulidad (art. 2336). La oponibilidad de la prenda reviste dos modalidades distintas: la entrega de la cosa al acreedor prendario (art. 2337, prenda con desplazamiento) o su inscripción en un registro especial(53) (art. 2338, prenda sin desplazamiento). Entonces, la prenda de derecho común tiene o no desplazamiento de la cosa dada, según la voluntad de las partes.

Esta modificación es un paso decidido hacia la abolición de la categoría de los contratos reales, la cual se revela como anacrónica en la actualidad(54). En el derecho francés solo quedan como tales el depósito, el préstamo de uso —comodato—, el préstamo de consumo otorgado por personas distintas a un organismo de crédito —en cuyo caso el contrato pasa a ser solemne— y la donación manual —reconocida por la jurisprudencia como un contrato real, a diferencia de la solemnidad, como regla general—.

Las diferencias entre la prenda clásica y la prenda sin desplazamiento son las mismas que han existido hasta ahora: por el hecho de que el deudor no pierde la tenencia de la cosa, en esta el acreedor no tiene, naturalmente, las obligaciones y derechos que le imponían la tenencia de la misma —custodia, prohibición de servirse de la prenda, derecho a obtener restitución de los gastos de conservación del bien prendado— y, lo más importante, no existe el derecho de retención —particularmente eficaz en materia de quiebras(55)—. Esto ha movido a un comentarista de esta reforma —con razón— a considerar que la prenda sin desplazamiento es mucho más cercana a una hipoteca sobre muebles que a una prenda(56).

Por su parte, la nantissement adquiere un régimen especial calcado en parte sobre aquel de la exitosa cesión de créditos profesionales a título de garantía, llamada comúnmente cession dailly(57). El artículo 2355 la define como “La afectación en garantía de una obligación de un bien mueble incorporal, o de un conjunto de bienes muebles incorporales, presentes o futuros”.

El contrato se forma de la misma manera que el de prenda sobre bienes corporales. Ya no es, entonces, un contrato real que se perfecciona por la entrega del título, sino solemne, al exigirse que se celebre por escrito. La formalidad de la entrega del título objeto de la prenda ya no sirve para el perfeccionamiento del contrato, sino que se trata de una simple medida de oponibilidad.

3.1.2. Orden y régimen mejorados… a medias.

En cuanto al nuevo régimen, existe una declinación del principio de especialidad. En primer término, respecto de las obligaciones garantizadas, la prenda puede constituirse ahora en garantía de obligaciones futuras, con tal de que sean determinables (art. 2333, inc. 2º). Una regla presente en ciertas prendas específicas se convierte en una norma de aplicación general.

En segundo lugar, frente a los bienes que pueden darse en garantía, hay también inflexiones. Por efecto del desplazamiento, la prenda solo podía constituirse sobre bienes presentes, únicos susceptibles de poder ser entregados al acreedor. Sin embargo, al abrirse la posibilidad genérica de una prenda sin desplazamiento, y permitiéndose también la constitución de prenda sobre bienes fungibles y futuros, la reforma creó, sin decirlo expresamente, la probabilidad de constituir prenda sobre existencias —o stocks(58)—. Su régimen está contenido en el artículo 2342 y su particularidad está dada por el hecho de ejercerse sobre un bien cuya composición puede variar. El constituyente puede alienar, transformar o disponer materialmente de las cosas dadas en prenda, sin contar con el consentimiento del acreedor, pero con cargo de reemplazarlas por la misma cantidad de cosas equivalentes(59).

En cuanto a la imprescindible reordenación de las prendas, hay algunos avances: se incorporó al Código Civil francés una regulación relacionada con la prenda sobre vehículos automóviles. Esta garantía, muy particular, tiene un desplazamiento “ficticio”. En efecto, se constituye por escrito —por aplicación de la regla general— y es oponible a terceros por una declaración hecha ante una autoridad administrativa. Según el artículo 2352, por la entrega del recibo de esa declaración se reputará que el acreedor prendario ha conservado el bien dado en prenda en su tenencia(60). Se trata de una recodificación que se justifica plenamente: hace mucho tiempo el automóvil es un objeto de derecho común.

Sin embargo, al retenerse una concepción pluralista de las garantías reales muebles, no se consiguió uno de los objetivos más ambiciosos de la reforma: unificar las garantías mobiliarias. Lo anterior se afirma por varias razones:

a) A falta de habilitación, la ordenanza no pudo contener modificaciones a los privilegios. Esto significó que la categoría de los “privilegios sobre muebles” permaneciera, contenida en el artículo 2332, y que también subsistieran diversas leyes especiales que contienen privilegios de esta especie.

b) Coexisten garantías reales muebles basadas en la propiedad —la reserva de dominio— y en la preferencia —las distintas prendas—. Esta nueva distinción es muy clara desde el punto de vista del orden, pero, por desgracia, la reforma no plantea la respuesta a un grave problema de régimen: la reserva de dominio no está sometida a ninguna medida de publicidad(61) y las cosas vendidas con reserva de dominio permanecen en poder del deudor comprador. Este, a su vez, puede darlas en prenda —con o sin desplazamiento— a un tercero que no tendrá manera alguna de informarse sobre si esas cosas están o no afectas a la reserva de dominio pues, en materia de muebles, la posesión es un título (art. 2279). Los intereses de terceros, entonces, no están protegidos frente a la concurrencia de una reserva de dominio constituida sobre los mismos bienes.

c) Ninguna de las garantías mobiliarias especiales fue suprimida, manteniéndose la actual excesiva multiplicidad de garantías muebles. Basta echar una mirada, por ejemplo, al libro V del Código de Comercio para encontrar una miríada de garantías muebles —tal como sucede con las leyes especiales chilenas—, desde la prenda de créditos comerciales hasta el warrant petrolero, cada una de ellas con su régimen particular. Queda por ver si el decreto que debe crear el registro de prenda sin desplazamiento(62) refundirá al menos los distintos registros en uno solo.

En fin, la distinción de las garantías civiles y de las comerciales se mantiene, aun cuando la nueva prenda civil —sobre bienes corporales o respecto de créditos— es una garantía perfectamente adecuada a la vida de los negocios, pudiendo incluso constituirse sobre existencias, como ya se advirtió. Así mismo, paradójicamente, la prenda sobre existencias del Código de Comercio francés, introducida por la reforma en los artículos L527-1 a L527-11, es menos atractiva que la de la legislación civil, dada la gran ventaja introducida por la reforma para la realización de la prenda, es decir, el pacto comisorio. Sin embargo, este se encuentra prohibido para la prenda mercantil (63). Sin duda, la ordenanza podría haber prescindido de la inclusión de estos artículos(64).

El resultado es un enriquecimiento de la materia y de la disponibilidad de nuevas garantías, pero es un fracaso en términos de claridad y legibilidad. No obstante, no debemos olvidar que la reforma pretendió, al menos en el Código Civil francés, constituir un derecho común de las garantías y que la existencia de múltiples regímenes excepcionales, a pesar de su carácter. Las normas del estatuto civil tendrán, de cualquier manera, aplicación, en subsidio de los estatutos particulares.

3.2. Las nuevas instituciones hipotecarias.

Se trata tal vez de las novedades más importantes de la reforma. Con el fin de facilitar la utilización de la hipoteca, reducir su costo e incentivar el crédito al consumidor, aparecen dos nuevas formas de hipoteca que se añaden a la hipoteca clásica: la hipoteca recargable (3.2.1.) y la vitalicia o invertida (3.2.2.).

3.2.1. La hipoteca “recargable”.

Esta nueva clase de hipoteca no está definida expresamente en el código, pero se puede afirmar que es “... aquella que puede ser reutilizada por el constituyente en garantía de nuevos préstamos”(65). A primera vista, nada distinguiría una hipoteca recargable de una que tuviera una cláusula de garantía general(66). Sin embargo, en su funcionamiento, aquella presenta numerosas ventajas que tienen por efecto adicional disminuir su costo y, por ende, el del crédito. Según se verá, estas virtudes son las que hacen que esta institución sea particularmente atractiva y fácilmente adaptable en los sistemas jurídicos latinoamericanos.

En efecto, esta garantía se constituye como cualquier otra, esto es, por escritura pública, inscrita ante el conservador de hipotecas. El instrumento debe contener una mención especial: la “recargabilidad”, es decir, que “pueda ser posteriormente afectada a la garantía de créditos distintos a los mencionados en el acto constitutivo”(67). La hipoteca recargable pierde entonces su carácter de especialidad en cuanto a los créditos garantizados(68), pudiendo afectar a otros que incluso no fueron señalados en el acto de su constitución, siempre y cuando en este se prevea tal posibilidad.

Así mismo, la hipoteca puede garantizar nuevos créditos contratados con el prestamista originario o garantizar créditos otorgados por terceros, distintos del acreedor primitivo —es en este aspecto donde está la novedad—. De esta manera, se aseguran dos importantes objetivos: desde el punto de vista microeconómico, el deudor no queda “preso” de su acreedor y de su política de créditos, como en la cláusula de garantía general hipotecaria, pudiendo obtener préstamos en otras instituciones financieras. A escala macroeconómica se refuerza el principio de la libre competencia entre las instituciones financieras.

Luego, una vez constituida la hipoteca recargable, y en la medida de las necesidades de crédito del deudor, este podrá acceder a nuevos préstamos, garantizándolos a través de la celebración de convenciones de recarga. Por ejemplo, la hipoteca sobre una casa que vale 100 garantiza el préstamo que sirvió para financiar su adquisición por un monto total de 80 y que, con el paso del tiempo, ha recibido pagos totales por 20. La casa garantiza una deuda restante de 60. Con posterioridad, esa misma hipoteca puede servir para garantizar un préstamo de 10, por ejemplo, para cambiar el automóvil, renovar la decoración de la casa, etc.

¿Cuál es la ventaja de esta figura frente a la constitución de nuevas hipotecas? Se trata de un problema de costos: la constitución de una nueva hipoteca supone otra inscripción, mientras que la convención de recarga no se inscribe, bastando solo su anotación al margen de la inscripción de la hipoteca recargable(69). Ello implica la eliminación de una formalidad onerosa —la inscripción adicional—, disminuyéndose así el valor de la garantía y facilitando el acceso al crédito. Como es natural, y de la misma manera que entre hipotecas sucesivas, entre los distintos acreedores beneficiarios de recargas existe un orden de preferencia, el cual, al margen de la hipoteca recargable, será el cronológico de las anotaciones de las convenciones de recarga(70).

La hipoteca recargable tiene los mismos efectos que una “simple” y le confiere al acreedor hipotecario los mismos derechos que cualquier otra hipoteca —venta, adjudicación, pacto comisorio, persecución o preferencia—. La gran diferencia de la hipoteca recargable radica en su extinción: no termina con el pago de la deuda(71) sino que subsiste, en beneficio... de nadie. Pero esto solo en principio, pues ella podrá garantizar un nuevo crédito a través de una nueva convención de recarga(72). Así, se crea una hipoteca que puede llegar a subsistir totalmente desligada del crédito que le dio origen o incluso de cualquier otro(73).

De todas maneras, la garantía podrá extinguirse por dos causas: el vencimiento del plazo de la inscripción —de una duración máxima de 50 años (art. 2434, inc. 3º)— y la “renuncia” —singular aplicación del principio de resiliación unilateral de los contratos de duración indeterminada, muy propio del derecho francés—, con un plazo de tres meses de anticipación. Naturalmente, la hipoteca continúa garantizando las obligaciones nacidas precedentemente a la renuncia.

Queda clara entonces la finalidad —no confesada— perseguida por los autores de la reforma: darle a la hipoteca recargable todas las oportunidades de ser un éxito(74). De ocurrir así, y debido a su singular mecanismo, esta garantía muy probablemente desplazaría al sistema de las hipotecas sucesivas y, además, en el corto plazo se constituiría en un aliciente importante al consumo. Es precisamente en este ámbito donde aparece la otra nueva institución hipotecaria producto de la reforma.

3.2.2. El préstamo vitalicio hipotecario o hipoteca “invertida”.

La introducción de esta institución de origen anglosajón —conocida como reverse mortgage— fue pensada para incentivar el consumo del segmento de mayor edad de la población. Por su particular naturaleza, esta nueva figura hipotecaria no está incluida en el Código Civil, sino que se encuentra en el Código del Consumo, pero también es obra de la reforma en comento. Más que una nueva hipoteca se trata de un nuevo “producto bancario” que, sin duda, puede ofrecer soluciones atractivas a la subsistencia de las personas mayores —especialmente cuando el préstamo reviste la modalidad de una renta mensual—.

El artículo L314-1 del Código del Consumo define esta figura así: “Contrato por el cual un establecimiento de crédito o un establecimiento financiero otorga a una persona natural un préstamo, sea bajo la forma de un capital o de pagos periódicos, garantizado por una hipoteca constituida sobre un bien inmueble de uso de habitación exclusivo del mutuario, cuyo reembolso —capital e intereses— no puede ser exigido sino a la muerte del mutuario o con ocasión de la enajenación o desmembramiento de la propiedad del inmueble hipotecado, si ocurre antes de la muerte”.

La definición es sumamente ilustrativa y no merece mayores comentarios que los relacionados con su funcionamiento y extinción. Al ser un contrato contenido en el Código del Consumo, su celebración se encuentra profusamente regulada en términos de publicidad (art. L314-3), ofertas previas (art. L314-5), plazo de duración de la oferta (art. L314-6) y de aceptación de la oferta (art. L314-7) —30 y 10 días, respectivamente—.

Ante eso, surge un pequeño cuestionamiento de amplio alcance: ¿valdrá la pena incluir un formalismo tan importante para la celebración de este contrato? Sobre todo, teniendo en cuenta que cerca del 9% de los franceses se encuentra en una situación de “illettrisme(75). ¿No sería acaso más efectivo para la protección del consumidor establecer una obligación de consejo a cargo del prestamista, en la cual se contenga expresamente la precaución de que se está hipotecando hasta el alma? Tal vez es ir demasiado lejos. La práctica señalará si su ausencia es una verdadera falencia o no.

Pasando al funcionamiento de la institución, el capital del préstamo es entregado totalmente al mutuario de una sola vez o en cuotas. En este último caso, la semejanza con la renta vitalicia es importante, salvo que el bien inmueble que puede servir de precio de la renta vitalicia debe ser “pagado” —esto es, en principio, transferido su dominio— a la compañía de rentas vitalicias. Sin embargo, aquí se está frente a una hipoteca que no implica la pérdida del dominio del inmueble y, lo que es más importante, tampoco de ninguna de sus facultades esenciales, ni de su tenencia.

En este contrato hay dos particularidades. A través de la derogación expresa se puede estipular el pacto comisorio, por una razón muy sencilla: incluso tratándose de la residencia principal del deudor, el préstamo es exigible solo una vez que su residencia principal se encuentra... fuera de este mundo(76). Además, como el plazo de vencimiento del préstamo es la muerte del mutuario, serán entonces los herederos quienes se encarguen de pagar el préstamo... lo que en la mayor parte de los casos conducirá a la venta amigable o forzada del inmueble.

En este sentido, la ley impone un techo: el monto del préstamo, capital e intereses devengados no puede ser superior al valor del inmueble. Así, la sucesión queda protegida del riesgo de la insolvencia(77). Por otra parte, si el valor del inmueble excede el valor del préstamo, juega rigurosamente el principio de no enriquecimiento del acreedor, estableciéndose que este debe pagar al deudor la diferencia entre el valor del inmueble y el monto de la deuda (Código del Consumo francés, art. 314 9).

Sin embargo, hay un punto que la reforma no ha previsto: una eventual “gran longevidad” del mutuario. En este sentido, la incorporación sistemática de un seguro que proteja a la entidad financiera o crediticia de este “riesgo” es muy probable(78).

4. Conclusión.

¿Revolución en el derecho de garantías? Lejos de eso. Se está ante un eslabón más en la cadena de la lenta y progresiva transformación del derecho civil. Se trata de una ley —en realidad, una magníficamente bien escrita— que se encuentra ante el desarrollo de nuevas instituciones. Gracias a su aplicación e interpretación por la judicatura y al diálogo de esta con la doctrina —y también a la práctica de los negocios—, se ve expuesta a su transformación por generación de nuevas normas legislativas —menos bien escritas, por desgracia—, que afortunadamente son incorporadas a su propio texto, persiguiendo una loable finalidad de completitud y coherencia.

Sin embargo, al proceder por la vía de la legislación mediante ordenanzas, el Gobierno francés condenó el mayor éxito que se pudo haber conseguido: suprimió en gran medida la verdadera vocación de reforma de todo el conjunto, quedando por fuera de ella algunas importantes modificaciones que fueron previstas por la comisión Grimaldi —especialmente, el derecho de la fianza y de los privilegios— y algunos de sus principios generales inspiradores —la falta de consagración explícita del no enriquecimiento por el ejercicio de una garantía, la definición de garantía y la precisión de su carácter accesorio—. En este sentido, las falencias de la reforma quedarán en evidencia una vez que las nuevas normas se pongan en aplicación.

No obstante, los problemas son menores y vale la pena destacar dos aspectos esenciales:

a) La reforma fue magníficamente bien concebida. En efecto, tendrá un impacto importante en el sistema legal y de crédito francés y, en gran medida, se constituye como un interesante modelo de excelente calidad legislativa, cuyas finalidades económicas y jurídicas muy probablemente serán alcanzadas. Además, se trata de una reforma digna de emulación —en la mayor parte de sus disposiciones, y con las salvedades señaladas más arriba— para los sistemas jurídicos latinoamericanos, en gran medidas influenciados por la codificación y, especialmente, por el código francés.

b) Se trata de una reforma imbuida de un espíritu muy liberal, muy sano para el derecho de los contratos en general. Pero, no por ello deja de conciliar los intereses del acreedor con una importante protección al deudor. Al mismo tiempo, es un texto bien elaborado, lejos de la perfección, sin duda, y, aun a pesar de ello, muy útil en la medida en que se introducen nuevas herramientas de seguridad para el crédito, así como importantes mejoras al sistema de garantías reales existentes, lo que trae consigo un remozamiento a los antiguos textos del Code, lo cual era indispensable. Todo ello, con el propósito de aumentar la claridad y legibilidad al derecho de garantías y la seguridad del crédito, pilar fundamental de la economía.

(1) Mencionada en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del nuevo Código Civil. 22 de noviembre de 1855.

(2) Entre ellas, El Futuro de la Codificación en Francia y en América Latina. Primer Congreso Internacional de la Association Andrés Bello des Juristes Franco Latino Américains, bajo la presidencia de Christian Larroumet y la coordinación académica de Mauricio Tapia, realizado en París, en el Palais du Luxembourg, los días 3 y 4 de abril del 2004. Las actas del evento fueron editadas en París —Van Dieren ed., 2004—.

(3) Le Code Civil 1804-2004: livre du bicentenaire. Dalloz Litec, París: 2004.

(4) Discurso de Jacques Chirac en el Coloquio del Bicentenario del Código Civil. Sorbonne, París: 11 de marzo del 2004. La versión completa de este discurso, publicado solo parcialmente, está disponible en: www.elysee.fr/elysee/francais/interventions/discours_et_declarations/2004/mars/discours_de_m_jacques_chirac_president_ de_la_republique_%20,lors_du_colloque_organise_pour_le_bicentenaire_du_code_civil la_sorbonne.2597.html. Consulta realizada el 5 de octubre del 2006.

(5) Avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription. La Documentation Française, París: 2006. El texto íntegro de este anteproyecto y su rapport también se encuentra disponible en: http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/054000622/0000.pdf. Consulta realizada el 5 de octubre del 2006. A la fecha de redacción de este artículo, el anteproyecto Catala no ha dejado de ser una herramienta de discusión.

(6) El Código Civil francés y los demás derivados del mismo que se encuentran citados en este trabajo están disponibles en: www.legifrance.gouv.fr, en francés y español.

(7) Rapport du groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés. Disponible en: www.justice.gouv.fr/publicat/rapport/rapportgrimaldi.pdf. Consulta realizada el 5 de octubre del 2006.

(8) Cuya composición es algo heterogénea, al menos en lo que concierne a las profesiones jurídicas involucradas. De los 10 miembros, cinco son profesores de derecho —cuatro de universidades de París—, junto con los cuales hay dos representantes de la banca francesa, un notario, un juez y un abogado.

(9) “Se retuvo la idea de que el Código Civil (…) debía volver a ser la sede privilegiada de la materia: el lugar donde aparezca claramente la arquitectura del derecho de garantías y donde estén enunciados los principios que lo gobiernan” —Rapport…, cit., p. 3—.

(10) Codificados como derecho constante en el Código de Comercio —libro VI, artículos L610 y ss.—.

(11) Especialmente en cuanto a la no aplicación del pacto comisorio en un procedimiento de quiebra. Véase: infra, Nº 18, nota 26.

(12) En lo sucesivo, y en ausencia de referencia, los artículos citados pertenecen al Código Civil francés.

(13) Recientemente, la Ley 2007-211, del 19 de febrero del 2007, adoptó la fiducia en el derecho francés, en sus dos modalidades: gestión de bienes —fiducia cum amico— y garantía de créditos —fiducia cum creditore—.

(14) Este libro IV, actualmente el V, de escasos 20 artículos, trata sobre las disposiciones aplicables a Mayotte, una pequeña isla reivindicada por el archipiélago de las Islas Comores, administrada por Francia. El legislador francés no tuvo problemas para alterar el límpido plan del Code Civil —los tres pilares del orden individualista y liberal: familia, propiedad y contrato— por una isla de 380 km 2 y 200.000 habitantes —frente a un país de 550.000 km 2 y 60 millones de habitantes—. Con mayor razón, ninguna oposición podría haber suscitado destinar todo un libro del Código Civil al derecho de garantías. Pero, ¿por qué no haber incluido un libro sobre el derecho del crédito? O, mejor aún, ¿sobre el derecho de los contratos especiales?

(15) De los 169 artículos originarios que se refieren específicamente a las garantías, 95 conservan su texto originario. La mayor parte de las disposiciones reformadas contienen cambios puntuales, debido, principalmente, a alteraciones en el orden de los privilegios y respecto del régimen de inscripción de las hipotecas.

(16) Definiciones con las que la doctrina chilena se muestra perfectamente conforme. Véanse, por ejemplo: Somarriva, M. Tratado de las cauciones. Contable Chilena, Santiago: 1981, Nº 5 y ss.; Meza, R. Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones. Jurídica, t. II, 9.ª ed., Santiago: 1997, Nº 86.

(17) Especialmente, véanse: Théry, Ph. Sûretés et publicité foncière. PUF, Collection Droit Fondamental, 2.ª ed., París: 1998, Nº 6; Malaurie, Ph., Aynès, L. y Crocq, P. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière. Defrénois, París: 2004, Nº 2; Cabrillac, M. y Mouly, Ch. Droit des sûretés. Litec, 7.ª ed., París: 2004, Nº 2; Simler, Ph. y Delebecque, Ph. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière. Dalloz, 4.ª ed., París: 2004, Nº 37.

(18) Por el contrario, el carácter accesorio de la fianza era entendido de una manera más restringida, en el sentido de que el fiador no puede estar obligado en términos más onerosos que el deudor.

(19) Artículos 1906 del Código Civil chileno y 1964 del colombiano. El texto es de por sí ambiguo pues, aunque contiene una enumeración genérica, tiende a ser interpretado restrictivamente y no quedan claros cuáles son los criterios para definir el carácter accesorio. Al respecto, véanse las luminosas reflexiones de Cabrillac, M. Les accessoires de la créance. En: Etudes Dediées à Alex Weill. Dalloz Litec, París: 1983.

(20) “Afectación del valor” —Cabrillac, M. y Mouly, Ch. Droit des sûretés..., cit., Nº 2, p. 3— o “adjunción de un derecho de acción, accesorio a su derecho de crédito” —Crocq, P. Propriété et garantie. Tesis, París II, prefacio de Gobert, M., LGDJ, París: 1995, Nº 282—. La doctrina chilena, aunque con un significado similar, se refiere simplemente a la “afectación de bienes” —véanse: Mery, R. Derecho hipotecario. Estudio de derecho civil chileno y comparado. Jurídica, Santiago: 1958, Nº 3; Somarriva, M. Tratado de las cauciones..., cit. y Meza, R. Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones..., cit.—.

(21) Este principio, que ha sido objeto de grandes discusiones en el derecho de contratos, sobre todo respecto de la revisión judicial, tiene una influencia fundamental en el derecho de garantías —véase, por ejemplo, Pesente, S. Le principe de proportionnalité en droit des sûretés. En: Les Petites Affiches, 11 de marzo del 2004, Nº 51, p. 12; Legeais, D. Principe de proportionnalité: le cas du contrat de crédit avec constitution de garantie. En: Les Petites Affiches, 30 de septiembre de 1998, Nº 117, p. 38; Malaurie, Ph., Aynès, L. y Crocq, P. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière…, cit., Nº 18 y, especialmente para la fianza, 294; Mestre, J., Putman, E. y Billiau, M. Droit commun des sûretés réelles. LGDJ, París: 1996, pp. 178 y ss.

(22) El principio de proporcionalidad es de doble faz. Es un instrumento de adecuación de la garantía con la deuda y también es una herramienta de protección del deudor. En este sentido, la aplicación de este principio ha sido la base de reformas legislativas puntuales, pero también ha causado algunas conmociones jurisprudenciales. Es particularmente célebre el caso Arrêt Macron —casación, Sala Comercial, 17 de junio de 1997. En: Bull. Civ., Nº 188—, que confirmó la reducción de una fianza desproporcionada entre el valor de la deuda y el patrimonio del fiador por la vía de una indemnización de perjuicios hecha por una Corte de Apelaciones, que basó su decisión en el comportamiento desleal del banco, y el posterior abandono de esta jurisprudencia, menos de cinco años después por el Arrêt Nahoum —casación, Sala Comercial, 26 de marzo del 2002. En: Bull. Civ., Nº 57—. Al respecto, véanse las observaciones de Crocq en: RTD Civ., 2003, p. 125 y las referencias allí citadas.

(23) En la prenda, artículo 2397 del Código Civil chileno (C. C. colombiano, art. 2422); en la hipoteca, el artículo 2424 del Código Civil chileno (C. C. colombiano, art. 2448), que se refiere al 2397 (2422) y en la anticresis, el artículo 2441.

(24) Diez, R. La hipoteca. Estructura civil y procesal. Ed. Conosur, Santiago: 1997, p. 25; Somarriva, M. Tratado de las cauciones..., cit., Nº 291 y 432; Meza, R. Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones..., cit., Nº 202 y 280.

(25) Un autor chileno condena de manera particularmente fuerte al pacto comisorio en estas materias, al expresar: “La inmoralidad no debe convenirse ni practicarse” —Diez, R. La hipoteca. Estructura civil y procesal..., cit., p. 148—.

(26) Por el Decreto Ley 776, del 19 de diciembre de 1925, sobre Realización de la Prenda.

(27) Salvo en el caso de que el inmueble sobre el cual se quiera hacer jugar el pacto comisorio sea la residencia principal del deudor (art. 2459) y tras la apertura de un procedimiento preventivo de quiebra (C. Co. francés, arts. L622 7 y L631 14), decisión que puede criticarse, pues es en esa circunstancia en la que el pacto comisorio es realmente útil.

(28) La medida de protección se justifica por sí misma —no requiere explicación—, pero de cualquier manera el acreedor dispondrá del mecanismo de la venta judicial del inmueble. Solo hay una excepción a este principio: el préstamo hipotecario vitalicio —infra—.

(29) Artículos 2347, 2371 y 2460. Se “salva” solo el 2366, que dice: “Si al acreedor prendario se le paga una suma superior a la deuda garantizada, este debe la diferencia al constituyente”.

(30) De manera casi unánime, la doctrina francesa ha recibido esta reforma con regocijo. Véase: Dupichot, Ph. La réforme du régime hipothécaire. En: Dalloz, Nº 19, 2006, p. 1291; Legeais, D. Le gage de muebles corporels. En: Stoufflet, J. Le nantissement des muebles incorporels; Crocq, P. La réserve de propriété. Los tres en: La Semaine Juridique, ed. general, Nº 20, 2006. Por el momento, solo aparece contrario a esta reforma en materia hipotecaria, escéptico en cuanto a la eficacia de la misma y cauteloso frente a su posible calificación como una cláusula abusiva, Delebecque, Ph. Le régime des hypothèques. Véase también: Hocquard, J.M. Le pacte commissoire, une fausse bonne idée. En: Droit et Patrimoine, noviembre del 2005, p. 80.

(31) Artículo 2371.

(32) De gran eficacia en el derecho francés, dada su particular estructura: si bien se trata de un accesorio del crédito, no está basado en un derecho de preferencia —asimilación del derecho de retención a una hipoteca o prenda—, sino en un derecho de exclusión absoluto que permite negarse a la restitución ante el incumplimiento de la obligación a que accede, incluso en la hipótesis de una quiebra. Esta solución, clara en el derecho francés, hace del derecho de retención una garantía particularmente eficaz.

(33) Abeliuk, R. Las obligaciones. Jurídica, 3.ª ed., Santiago: 1993, Nº 949.

(34) Aynès, A. Le droit de rétention. Unité ou pluralité. Prefacio de Larroumet, Ch., tesis, París II, Economica, París: 2005.

(35) Lastimosamente, no se puede dedicar más líneas a esta institución en desarrollo. Para mayor información se recomienda consultar la bibliografía citada.

(36) Supra, nota 32.

(37) En el derecho chileno la anticresis arrendamiento no existe. El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se ubica en la hipótesis espacialísima de los bienes embargados que consisten ellos mismos en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, pero no en el caso de que la cosa embargada sea un bien corporal inmueble y, en ningún evento, permite que esos bienes sean dados en arrendamiento a un tercero.

(38) En el derecho chileno, aun a pesar de voces minoritarias como la de Ugarte, la doctrina es unánime en el sentido de admitir la validez de esta cláusula —Ugarte, J.J. La nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria. En: RDJ, t. XCVIII, 1.ª parte, p. 81—; Mery, R. Derecho hipotecario. Estudio de derecho civil chileno y comparado..., cit., Nº 39 y ss. y, especialmente, Nº 50 y ss.; Somarriva, M. Tratado de las cauciones..., cit., Nº 346 y ss.; Meza, R. Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones..., cit., Nº 232 y 259; Diez, R. La hipoteca. Estructura civil y procesal..., cit., Nº 114; Domínguez, R. Instituciones jurisprudenciales en el Código Civil chileno. En: Martinic, M.D; Tapia, M. (directores) y Ríos, S. (colaborador), Sesquicentenario del Código Civil Chileno. Pasado Presente y Futuro de la Codificación. Lexis Nexis, Santiago: 2005, p. 331.

(39) Para estos dos casos, Delvincourt, M. Cours de Code Civil. T. 3, París: 1819, p. 157.

(40) Artículo 2442 del Código Civil colombiano. Al respecto, Mery, R. Derecho hipotecario. Estudio de derecho civil chileno y comparado..., cit., Nº 33; Somarriva, M. Tratado de las cauciones..., cit., Nº 403; Meza, R. Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones..., cit., Nº 256; Diez, R. La hipoteca. Estructura civil y procesal..., cit., Nº 161 y ss.

(41) Troplong. Des privilèges et hypothèques. Vol. I, Bruxelles: 1844, Nº 464 3.

(42) La oposición entre los artículos 1874 y 680 del Código Civil chileno —1931 (aun modificado) y 750 del Código Civil colombiano— no es sino aparente: el primero se refiere al tÍtulo y el segundo al modo de adquirir; este también susceptible de modalidades —en la ocurrencia, en la condición suspensiva de transferencia del dominio o pendiente el pago del precio—. La tradición sujeta a dicha condición es válida y la reserva de dominio, eficaz.

(43) Usando una metáfora deportiva, a diferencia de la hipoteca o de la prenda sin desplazamiento, donde el acreedor corre los 100 metros planos con 50 de ventaja, en la reserva de dominio el acreedor corre solo y los demás lo miran. De ahí que, al momento de discutirse el concepto de garantía, haya discordia en cuanto a introducir o no el carácter de derecho preferente como elemento distintivo de toda garantía, pues a su lado se ubica el derecho exclusivo, en las garantías que utilizan esta técnica.

(44) No es posible extenderse en exceso en este punto, que de por sí permite la elaboración de un trabajo completo —véase: Simler, Ph. y Delebecque, Ph. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière…, cit., Nº 604 y ss., Cabrillac, M. y Mouly, Ch. Droit des sûretés..., cit., Nº 728 y ss.; Malaurie, Ph., Aynès, L. y Crocq, P. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière…, cit., Nº 754 y ss.

(45) Sala Comercial, 27 de octubre de 1998. En: Bull. Civ. IV, Nº 260, RTD Civ., 1999, 153, obs. Pierre Crocq.

(46) Por tres sentencias del 15 de mayo del 2002. En: RTD Civ., 2002, p. 546, obs. Pierre Crocq; La Semaine juridique, edición general, 2002, II 10109, conclusiones de Cecile Petit (av. gén) y nota de Stephane, P. y François, J. L’obligation de la caution réelle. En: Repertoire Defrénois du Notariat, 2002, p. 1208.

(47) Sala Mixta, 2 de diciembre del 2005. Dalloz, 2006. 729, avis de Jerry Saint Rose y nota de Laurent Aynès. La Sémaine Juridique, edición general, 2005, II, 10183, nota de Philippe Simler. Droit et Patrimoine, febrero del 2006, p. 128, obs. Philippe Dupichot.

(48) Sin embargo, no hay un artículo de las mismas características en el capítulo consagrado a la hipoteca, lo que podrá dar lugar a disputas abundantes.

(49) Para la garantía autónoma, desde la sentencia de la Sala Comercial de la Corte de Casación del 20 de diciembre de 1982 —Dalloz, 1983, Jur. 365, nota de Michel Vasseur— y para la carta de intención, desde la sentencia de la misma sala del 21 de diciembre de 1987 —Dalloz, 1989, Jur. 112, nota de Jean Pierre Brill—.

(50) Artículo 2355 del Código Civil chileno y 2381 del colombiano.

(51) Sobre la garantía autónoma, a primera demanda o a primer requerimiento, véanse: Cabrillac, M. y Mouly, Ch. Droit des sûretés..., cit., Nº 395 y ss.; Malaurie, Ph., Aynès, L. y Crocq, P. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière…, cit., Nº 321 y ss.; Simler, Ph. y Delebecque, Ph. Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière…, cit., Nº 200 y ss.; Sandoval, R. Las garantías a primer requerimiento. Situación en el derecho chileno. En: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 198, 1995, p. 61 y la excelente obra de Caprile, B. La boleta bancaria de garantía, una garantía a primer requerimiento. Jurídica, Santiago: 2002.

(52) Rapport…, cit., p. 10.

(53) El registro debe ser creado y sus modalidades reglamentadas en virtud de un decreto aún no dictado. Artículo 2338.

(54) Los contratos reales, cuyo origen se encuentra en el derecho romano, deben su existencia a que en ese sistema se concebía difícilmente un contrato sin la existencia de una solemnidad, que consistía en la entrega de la cosa. Esta generaba el contrato, el cual solo contenía una obligación de restitución, siendo entonces necesariamente unilateral —y, por excepción, bilateral—. Sin embargo, este análisis ha sido superado desde hace ya algún tiempo por la sustitución del excesivo formalismo romano por el consensualismo, en general, y por haber contratos consensuales que generan obligaciones de restitución, como por ejemplo el arrendamiento, en particular. Al respecto, véase: Larroumet, Ch. Droit civil, le contrat. Economica, t. III, 5.ª ed., París: 2003, Nº 520 y ss.; Mazeaud, H., Mazeaud, L., Mazeaud, J y Chabas, F. Leçons de droit civil, obligations. Montchrestien, t. II., primer volumen, 9.ª ed., París: 1998, Nº 79 y ss. Starck, B. Droit civil, les obligations. 2. Le contrat. Litec, 6.ª ed., por Roland, H. y Boyer, L., París, Nº 215 y ss. Así mismo, Malaurie, Ph. y Aynès, L. Droit civil. Les obligations. Defrénois, París: 2003, Nº 425.

(55) Básicamente, el derecho de retención le permite al acreedor prendario conservar la tenencia de la prenda hasta que se le pague o se le asegure el pago. Supra, nota 32.

(56) Legeais, D. Le gage de muebles corporels…, cit.

(57) Artículo L313 23 del Código Monetario y Financiero. Esta garantía es una manifestación más de la preponderancia que adquiere el derecho de propiedad en su función garantizadora. En Francia, la obra de referencia sobre la función de garantía del derecho de propiedad es: Crocq, Pierre. Propriété et garantie..., cit.

(58) En Chile solo puede constituirse prenda sin desplazamiento sobre existencias (L. 18112, art. 6.º).

(59) Aplicación adicional del principio de proporcionalidad en su faz de adecuación de la garantía con el crédito.

(60) En el fondo, se trata de una prenda sin desplazamiento, puesto que, por más que el acreedor se repute tenedor de la cosa, jamás podrá ejercer sobre ella un derecho de retención, pues en los hechos no la tiene materialmente.

(61) Basta con que sea estipulada por escrito (art. 2368). La adopción de normas que regulen esta garantía en los sistemas legales latinoamericanos debería contemplar alguna clase de publicidad. En el caso francés, una solución posible habría sido imponer una inscripción de la reserva de propiedad en el nuevo registro de prendas sin desplazamiento.

(62) Supra, Nº 41.

(63) Artículo L527 2 del Código de Comercio francés.

(64) En opinión de Legeais, sumando la prohibición del pacto comisorio a la imposición de diversas obligaciones adicionales al deudor —contratación de seguros sobre las existencias, derechos de visita en todo momento del acreedor, obligación de exhibir un estado escrito de las existencias y de la contabilidad que les concierne, etc.— el resultado será que la nueva prenda sobre stocks del Código de Comercio francés no será utilizada en la práctica —Legeais, D. Le gage de muebles corporels…, cit.—.

(65) Rapport…, cit., p. 18.

(66) Esto es, la cláusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza una o varias obligaciones presentes y todas las obligaciones futuras que tenga el deudor para con el prestamista beneficiario de la hipoteca.

(67) Artículo 2422 del Code Civil.

(68) Otra nueva inflexión al principio de especialidad. Este fenómeno ha sido analizado por: Crocq, P. Le principe de spécialité des sûretés réelles: chronique d’un déclin annoncé. En: Droit et Patrimoine, Nº 92, abril del 2001, p. 58.

(69) Inciso cuarto del artículo 2422,. 4º, en relación con el artículo 2430.

(70) Pero este rango de preferencia rige las relaciones entre distintos beneficiarios de la hipoteca recargable y no se aplica a beneficiarios de otras hipotecas. Siendo así, puede producirse un conflicto entre acreedores posteriores beneficiarios de una recarga y aquellos anteriores beneficiarios de una hipoteca de segunda clase. Por ejemplo: un primer acreedor A recibe una hipoteca recargable en garantía de su crédito. Dos semanas después, el deudor constituye una segunda hipoteca, simple, en favor de un segundo acreedor B. Un mes más tarde, un acreedor C otorga un préstamo al deudor, solicitando una convención de recarga. El orden en que serán pagados es: A, C, B, pues C, aunque posterior, cronológicamente, respecto de B, se beneficia de una hipoteca anterior, la recargable, consentida originariamente al acreedor A. Siendo así, el acreedor a quien se le ofrece en hipoteca un bien que ya ha sido dado en hipoteca recargable debe preferir, antes que una segunda garantía, una convención de recarga.

(71) Artículo 2488, parte final.

(72) Así, en el futuro, la constitución de la hipoteca recargable podrá ser una ventaja a la hora de vender un inmueble —naturalmente, si los créditos se encuentran extintos— como lo es, por ejemplo, un gran jardín o una piscina. La hipoteca recargable pasa a ser una ventaja para el constituyente y hace más fácil y menos caro el otorgamiento de créditos futuros.

(73) De cualquier manera, se está lejos del sistema de cédulas hipotecarias o de “hipoteca consigo mismo”, propuesto durante la Revolución Francesa por la Ley del 9 de messidor del año III, que permitía constituir estas garantías sin deuda principal, hasta por los tres cuartos del valor del inmueble, con una duración no superior a 10 años, y que circulaba por endoso de la cédula que la contenía. Para esta y otras modalidades, véase: Mery, R. Derecho hipotecario. Estudio de derecho civil chileno y comparado..., cit., Nº 18 y ss.

(74) Tanto así, que el legislador escogió un régimen transitorio favorable a las hipotecas recargables, pues el artículo 59 de la ordenanza les permite a las partes convertir las garantías constituidas con anterioridad en hipotecas recargables, en virtud de un addendum al contrato hipotecario, anotado al margen de la inscripción hipotecaria.

(75) Personas que, si bien han seguido regularmente la educación obligatoria, se encuentran afectadas de “graves dificultades de comprensión de un escrito”. Estudio realizado por el INSEE —oficina de estadísticas públicas—, en el 2004, entre personas de entre 18 y 65 años. Los resultados se encuentran disponibles en: www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/IP1044.pdf#search=%22illettrisme%22.

(76) Como bien lo recuerda Grimaldi, M. L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hipotecaire. Dalloz, 2006, p. 1294.

(77) Como medida adicional de protección, el cónyuge sobreviviente dispone de un derecho de uso y habitación, de un año o vitalicio, sobre el inmueble que esté habitando y sobre su mobiliario (arts. 763 y 764, modificados por la Ley 2001 1135, del 3 de diciembre del 2001). Sin embargo, la solución del posible conflicto entre los derechos del acreedor hipotecario y del cónyuge sobreviviente no fue prevista por la reforma, prevaleciendo en principio el derecho del cónyuge sobreviviente, quien podrá permanecer habitando el inmueble, lo que dificultará su realización. Sobre este derecho: Malaurie, Ph. Droit civil. Les successions. Les libéralités. Defrénois, París: 2004, Nº 106. Por otro lado, sí hay un riesgo para la familia del deudor que no ha sido previsto por la reforma: las llamadas “tías solteronas”. El inmueble objeto de la hipoteca es la residencia principal “del deudor”, no de terceros, especialmente otros miembros de la familia que viven allí a título gratuito. La muerte del mutuario podría privar a una o varias personas de su derecho constitucional a la vivienda, pero esa es otra historia.

(78) En otros países donde existe esta institución, como Estados Unidos, el “riesgo” está asegurado por el Estado, lo que hace que estos préstamos sean más atractivos para el sistema financiero y, por ende, más frecuentes.