El nuevo régimen de acciones al portador en Panamá

Revista Nº 190 Jul.-Ago. 2015

Jesús A. Ramos Ángeles(1) 

Asociado de Asesoría y Planeamiento Tributario
del Estudio Grellaud y Luque Abogados (Lima, Perú)

1. Introducción

Como sabemos, a mediados del 2014 Panamá fue incluida en la denominada “lista gris” del grupo de acción financiera internacional (GAFI).

Las listas marcan la pauta del cumplimiento de las más de cuarenta recomendaciones que esta entidad ha efectuado, en relación con los estándares internacionales que un Estado debe tener para garantizar un ambiente legal óptimo para la lucha contra el lavado de capitales y la financiación del terrorismo (LCFT)(1).

En ese contexto, la inclusión de Panamá en la lista gris(2) no fue una sorpresa para la comunidad internacional, en tanto era público el incumplimiento de los compromisos asumidos por dicho estado para contrarrestar y prevenir el LCFT; de hecho, el propio Fondo Monetario Internacional (FMI) lo consideró así en forma pública en 2012.

Ello no significa, per se, que el país caribeño sea un Estado no cooperante con la lucha contra el LCFT, pero sí reconoce que se trata de un Estado que, manteniendo su compromiso de cooperación frente a la comunidad internacional, presenta aún deficiencias regulatorias y normativas que impiden la plena eficacia de las políticas impulsadas por el GAFI.

2. El contexto internacional y el secretismo bancario offshore

Que el GAFI promueva este tipo de medidas no es novedad ya que, de hecho, las viene impulsando desde hace un cuarto de siglo. Sin embargo, la fuerza coercitiva del GAFI, por decir lo menos, es otra en el contexto financiero y fiscal internacional en el que vivimos.

Con el devenir de la crisis financiera del 2008, desatada por el colapso de la llamada burbuja inmobiliaria estadunidense del 2006 y la llamada crisis de las hipotecas subprime del 2008, se produjo un efecto contagio al sistema financiero internacional que ocasionó un profundo problema de liquidez, crisis alimentaria global, quiebras bancarias, derrumbes bursátiles, desempleo masivo, entre otros. Así, los brazos más largos de la crisis se aprecian al día de hoy en la debacle griega y hasta hace poco, en la crisis española.

En el caótico contexto económico esbozado, el privilegiado papel del secretismo bancario offshore y el anonimato societario fueron reputados como algunas de las principales causas de la elusión fiscal internacional y el lavado de activos, prácticas nocivas que claramente se identificaron como erosivas del presupuesto fiscal de los Estados y, por tanto, culpables en gran parte de la tragedia financiera internacional. En efecto, se sostuvo que la evasión tributaria repercutió directamente en la carencia de recursos y fondos de reserva fiscal (o al menos su insuficiencia), anulando las armas de los Estados para respaldar un impulso procíclico a la economía y combatir la inflación. Así, la falta de respuesta financiera de los Estados ante las crisis económicas de la última década, fueron el combustible que alimentaron el motor de la lucha internacional contra todo lo offshore.

Así, de un lado, la OECD(3) y el G20, impulsan desde el 2013 el proyecto BEPS(4), a través del cual se plantean recomendaciones para combatir la elusión fiscal internacional, especialmente la que se produce por parte de las empresas multinacionales en el marco de las ventajas de una economía digital, con el objeto de armonizar y fortalecer las legislaciones fiscales domésticas de las distintas jurisdicciones.

Así mismo, el 1º de julio del 2014 entró en vigencia la ley Fatca (ley de cumplimiento fiscal relativa a cuentas en el extranjero, por sus siglas en inglés)(5), promulgada en marzo del 2010 por los Estados Unidos, y en virtud de la cual se busca combatir y prevenir el uso de cuentas financieras extranjeras por parte ciudadanos, residentes y compañías estadounidenses con la intención eludir o evadir impuestos o lavar activos. De manera similar, pero a escala global, la OECD promueve la suscripción del denominado Common Reporting Standards (CRS(6) o Gatca(7)), acuerdo multilateral para el intercambio automático de información financiera, modelado sobre la base del Fatca.

En ese marco donde los bancos panameños suscribieron los IGA(8) con el IRS para reportar y cumplir con el Fatca, la presión mediática impulsando que suscriba los CRS (aunque es aún una opción remota) y el GAFI imponiendo sanciones económicas por el incumplimiento de las recomendaciones, la respuesta legislativa panameña resultaba necesaria.

3. La ley de inmovilización de acciones

Para salir de la lista y alinearse a las políticas del GAFI, Panamá debía, entre otros, actualizar el marco legal del régimen de prevención de lavado de dinero, reforzar la efectividad de la unidad de análisis financiero y reforzar el régimen regulatorio de sectores financieros y no financieros susceptibles al lavado de activos e implementar de manera más expedita la Ley de Inmovilización de Acciones.

Es este último punto el que merece nuestra atención en esta oportunidad, por cuanto trata directamente la permanencia y flexibilidad de las acciones al portador; instrumentos representativos del capital de una sociedad incorporada en Panamá diseñados para salvaguardar la privacidad y anonimato de los propietarios que hizo famosa esta jurisdicción durante varias décadas como centro de inversiones offshore y punto de conexión obligado para la planeación fiscal internacional.

Como recordaremos, mediante la Ley 47 del 2013 (Ley de Inmovilización de Acciones) aprobada el 6 de agosto del mismo año, se estableció la obligación de los tenedores de acciones al portador de designar un custodio de las mismas, debiendo entregarle a este, en su caso, los certificados de las acciones conjuntamente con una declaración jurada con los datos de identificación del tenedor de las acciones de la sociedad emisora y de su agente residente(9).

En ese sentido, si bien con la ley anotada, Panamá continuaba manteniendo las acciones al portador(10), se limitaba aparentemente la principal virtud de este tipo de valores mobiliarios en contraste con las acciones nominativas: la total confidencialidad.

Decimos aparentemente por cuanto legalmente no existía el total anonimato del accionista, a pesar de que en la práctica sí se salvaguardara su identidad. En efecto, el Decreto 468 de 1998 e inclusive la Ley 2ª del 2011 obligaban, de una forma quizá no tan expresa, a los agentes residentes en Panamá (abogados idóneos o estudios de abogados) a conocer a su cliente y con ello quedaba implícito el poder determinar la identidad del accionista, o más específicamente, el propietario o tenedor de las acciones al portador, además del hecho que mantenían los certificados de acciones al portador bajo su custodia (claramente, bajo siete llaves).

En los hechos, sin embargo, transferir las acciones al portador preservando el anonimato resultaba sumamente sencillo pues, a diferencia de las acciones nominativas que requerían del endoso y la inscripción en el registro de acciones, para la transmisión de estas únicamente bastaba con su tradición (entrega física) al nuevo propietario, quien por su sola tenencia se convertía en titular de las acciones y, por tanto, accionista. Lógicamente, si bien los agentes tenían pleno conocimiento de dichas transacciones, las normas no podían —ni tampoco buscaban— exigir a estos la supervisión y reporte de todos los traspasos de las acciones.

A pesar de ello, en el contexto antioffshore antes comentado, se incrementó la presión de bancos y otras instituciones financieras hacia los usuarios de compañías offshore panameñas. Así, estas entidades variaron las prácticas usuales de contratación financiera, exigiendo en no pocas ocasiones, como condición para finiquitar las operaciones en negociación, que los documentos constitutivos de sociedades anónimas panameñas no contemplasen la posibilidad de emitir acciones al portador, sino únicamente nominativas e, inclusive, exigiendo que los certificados de acciones al portador quedaran bajo su custodia. Ante ello, la Ley 47 del 2013 tuvo por propósito regular bajo qué circunstancias puede revelarse la información de un accionista al portador, algo que, como venimos señalando, ya se daba en forma residual en la práctica financiera y que finalmente se justificó en la necesidad de dar un respiro a la situación internacional del país caribeño en el denso y confuso marco fiscal y económico en que se encontraba el mundo en el 2013.

En definitiva, esta ley no eliminó las acciones al portador ni limitó los derechos políticos o económicos de sus tenedores, pero obligó a entregar los certificados de acciones originales a un custodio autorizado, panameño(11) u extranjero(12). Así, conforme al artículo 8º de la ley, se considera como propietario de las acciones al sujeto declarado como tenedor en la declaración jurada presentada al custodio autorizado, de forma tal que, aun cuando no se informe a este de las posteriores transferencias de las acciones o este las obvie a pesar de tener conocimiento de aquellas, en franca contravención del artículo 12 de la ley, legalmente se presume que el sujeto declarado como portador es el accionista, debiendo responder legalmente como tal.

Con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de la obligación establecida, la ley determina multas sobre los custodios autorizados. Así, estos deberán no sólo ser cuidadosos, diligentes y minuciosos en la actualización de la información relativa a la tenencia de los valores, sino que deberán guardar la mayor reserva y confidencialidad al respecto.

Lo último resulta irónico, dado que el sistema, precisamente, estaría diseñado para que la confidencialidad natural de las acciones al portador no impida la persecución administrativa de deudas fiscales o, inclusive, la acción judicial por la comisión de delitos económicos (incluyendo a los tributarios, por supuesto). No obstante ello, el deber de preservar el anonimato permanece como deber de los custodios bajo los términos de la norma panameña, con la salvedad de entregar dicha información cuando legalmente sea exigible, como sucede en las investigaciones por elusión fiscal o por delitos fiscales. Así, con la nueva norma la autoridad panameña debería estar en la posibilidad de vincular una compañía incorporada en Panamá con sus propietarios efectivos, a diferencia del escenario anterior.

Téngase presente el papel que tendría esta herramienta no solo en el marco de la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, sino en particular en la pugna contra la elusión y evasión tributaria internacional, especialmente en una coyuntura en que Panamá mantiene alrededor de dieciséis convenios(13) para evitar la doble imposición internacional (CDI) y veinticuatro acuerdos(14) de intercambio de información tributaria (TIEA) modelos OECD. No resulta tan improbable, por tanto, que ante la solicitud de la autoridad panameña competente, en el marco de la aplicación de algún acuerdo fiscal, los custodios autorizados deban entregar la información sobre el portador de las acciones, conforme lo establece el artículo 10 de la ley comentada.

4. La nueva Ley 18 del 2015: el adelanto de la vigencia de la ley de inmovilización de acciones

Luego de la dación de la ley de inmovilización de acciones, el GAFI observó los efectos prácticos de la regulación de su vigencia, en tanto, si bien la norma tenía previsto entrar en vigor en un plazo expreso de dos años luego de su promulgación (hacia agosto del 2015), su artículo 25 dispuso que los certificados de acciones al portador que hayan sido emitidas con anterioridad a dicha fecha debían de ser entregados al custodio autorizado en un plazo de tres años. Esto es, en los hechos, el cumplimiento de las disposiciones de la ley —en la mayoría de casos— no era plenamente exigible sino hasta el 2018, otorgando un lato período de transición a los propietarios de sociedades panameñas para adaptar sus estructuras al nuevo régimen o migrar de jurisdicción fiscal.

Esta situación generó una mayor presión económica e internacional sobre Panamá que afectó el movimiento internacional de sus flujos financieros. Así, ante las trabas impuestas por el GAFI, Panamá no tuvo otro camino que, entre otras reformas legislativas, modificar la comentada ley, acelerando su entrada en vigor.

Así, mediante la Ley18 del 2015 publicada el 23 de abril del mismo año y vigente desde el 4 de mayo, se modificó la ley de inmovilización de acciones estableciendo, básicamente, una reducción del período de transición aplicable a los propietarios de acciones al portador emitidas por sociedades panameñas hasta el 3 de abril del 2015, los cuales podrán regularizar su situación como máximo hasta el 31 de diciembre del 2015, debiendo optar por: i) mantener las acciones al portador y entregar los certificados accionariales al custodio autorizado, conjuntamente con la declaración jurada antes comentada; o ii) reemplazar los certificados de acciones al portador por certificados de acciones nominativas.

Además, la norma también dispone que a partir del 1º de enero del 2016 se consideran automáticamente modificados los estatutos societarios, prohibiéndose la emisión de nuevas acciones al portador, salvo que la junta directiva o la asamblea de accionistas haya adoptado el acuerdo de acogerse al régimen de inmovilización de acciones (L. 47/2013), esto es, que las acciones al portador que emita sean todas entregadas en la custodia antes indicada y con la declaración jurada respectiva.

Debe indicarse que si las acciones al portador son emitidas a partir del 4 de abril del 2015, las exigencias de la ley rigen a partir del 4 de agosto de dicho año.

5. Reflexiones finales

Las nuevas leyes panameñas y el contexto fiscal internacional obligan a repensar la tradicional forma de estructurar empresas offshore en Panamá, especialmente si la confidencialidad, efectiva y sobre todo potencial, son un ítem valorado por los controladores. Surge en este contexto la preocupación por asegurar de la forma más eficiente la confidencialidad y, en algún caso legalmente avalado, el anonimato de la propiedad accionarial.

En efecto, aunque los custodios tienen el deber de mantener el anonimato de la identidad del accionista, la Ley 47 del 2013 exceptúa del cumplimiento de dicho deber cuando una autoridad competente solicita tal información. Sin embargo, debe tenerse presente que la obligación de revelar únicamente alcanza al propietario de las acciones, pero no al controlador económico. Por ello, resulta pertinente explorar otras formas de protección patrimonial.

No equivoquemos el enfoque. Panamá sigue siendo un eje central de la planificación empresarial internacional, continúa garantizando la seguridad jurídica de las inversiones y resulta tener ahora, además de su tradicional sistema tributario territorial, una gran red de CDI de suculenta apreciación. En suma, corresponde a los asesores legales y fiscales encontrar nuevas oportunidades para optimizar la confidencialidad en las operaciones internacionales en las que intervenga Panamá, siempre bajo el cumplimiento de la ley y la sustancia económica.

(1) El presente ensayo no constituye una opinión o consejo profesional legal o fiscal para ningún caso concreto. En caso de necesitar del mismo consulte a un profesional de su confianza.

(2) Acompañado de Argentina, Cuba, Nicaragua, Etiopia, Irak, Afganistán y Uganda, entre otros.

(3) Organization for the Economic Cooperation and Development.

(4) Base Erotion and Profit Shifting (Erosión de la base imponible y traslado de utilidades).

(5) Foreign Account Tax Compliance Act.

(6) Nombre con el que se conoce a los Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information for Tax Matters.

(7) Por su similitud al Fatca, se ha denominado también como Gatca (Global Account Tax Compliance Act), aunque evidentemente no es una ley sino un acuerdo multilateral.

(8) Intergubernamental Agreements (acuerdos intergubernamentales).

(9) En el caso del portador, debe declararse su nombre completo, nacionalidad o país de incorporación (en caso de ser una entidad), número de cédula, de pasaporte o datos de incorporación, dirección física, número de teléfono, correo electrónico o número de fax. En el caso de los agentes residentes, debe indicarse la información personal de contacto con prescindencia de aquella que, por obvias razones, ya mantiene la autoridad panameña.

(10) Gran parte de las jurisdicciones offshore ya han tomado medidas similares y en otros casos han eliminado por completo las acciones al portador.

(11) Bancos y fiduciarias locales regulados por la Superintendencia de Banca y casas o centrales de valores reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores. De la misma manera, los abogados inscritos en el registro especial de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.

(12) Bancos, fiduciarias e intermediarios financieros que cuenten con licencia para el ejercicio de sus actividades establecidos en jurisdicciones miembros del GAFI o de sus miembros asociados que se encuentren inscritos ante la Superintendencia de Bancos.

(13) Vid. http://www.lowtax.net/information/panama/panama-table-of-treaty-rates.html.

(14) Vid: http://www.lowtax.net/information/panama/panama-other-international-agreements.html.