El nuevo régimen de la prima en colocación de acciones

Revista Nº 184 Jul.-Ago. 2014

Andrés Alberto Pachón Luna 

Especialista División de Impuestos y Servicios Legales

Andrés Francisco Monroy Fonseca 

Consultor II División de Impuestos y Servicios Legales 

1. Interpretaciones frente a lo dispuesto por el artículo 36 del estatuto tributario

En el presente escrito pretendemos llamar la atención sobre diversos aspectos de la nueva redacción del artículo 36 del estatuto tributario modificado por la Ley 1607 del 2012. La norma hace referencia al tratamiento de la prima en colocación de acciones “para todos los efectos tributarios” por lo que siempre se deben tener en cuenta eventuales diferencias que existan entre la norma comercial y la norma tributaria sobre el tratamiento de la prima; y como se verá más adelante, consideramos inadecuado que la Superintendencia de Sociedades utilice como fundamento de sus pronunciamientos una norma tributaria, máxime cuando dicha norma expresamente dispone que solo aplica para fines fiscales (por lo que no podría aplicarse para efectos jurídico-comerciales).

Ahora, el hecho de que la prima en colocación de acciones tenga el mismo tratamiento tributario que el aporte de capital, tiene algunas consecuencias interesantes:

Un primer efecto tributario que la norma contempla, es que la prima hace parte del costo fiscal de las acciones únicamente para el accionista que la pagó, y que la capitalización de la prima no tiene ningún efecto tributario, es decir, dicha capitalización no genera ingreso fiscal ni da lugar a costo fiscal.

No obstante lo anterior, para fines jurídico-comerciales, es posible capitalizar la prima en colocación de acciones, y que dicha capitalización aproveche a los demás accionistas. Es decir, desde el punto de vista de las reglas del Código de Comercio, nada impide que la asamblea de accionistas disponga que la capitalización de la prima en colocación de acciones y que dicha capitalización incremente el número de acciones suscritas y pagadas de todos los accionistas de la sociedad, a prorrata de sus aportes, y no solo respecto del accionista que pagó la prima. La consecuencia práctica de esta hipótesis, es que los accionistas que no pagaron la prima, pero que se aprovecharon de la capitalización de la misma, deben tener un control o conciliación sobre el valor contable y fiscal de su inversión, debido a que si bien contablemente el valor de la inversión puede incrementarse (producto de la capitalización de la prima), fiscalmente los accionistas que no pagaron la prima no tienen derecho a costo fiscal respecto de las acciones que reciben producto de la capitalización. En consecuencia, el único accionista que tiene derecho a costo fiscal respecto de sus acciones, es el accionista que pagó la prima.

Surge entonces la pregunta respecto de si la capitalización de la prima en colocación de acciones (que incremente las acciones suscritas y pagadas de todos los accionistas, no solo del que pagó la prima) puede o no generar un ingreso gravado para los accionistas que no pagaron la prima, pero sí incrementar el valor de su inversión, al menos desde el punto de vista contable y jurídico-comercial.

Sobre el anterior punto nuestra interpretación es la siguiente: teniendo en cuenta que la norma tributaria dispone que la “capitalización de la prima no da lugar a ingreso tributario ni da lugar a costo fiscal”, dicha previsión normativa debe aplicarse respecto de todos los accionistas, dado que donde la norma no diferencia, no le es dado al operador jurídico diferenciar. Por lo tanto, bajo esta postura, puede sostenerse que para los accionistas que no pagaron la prima, pero que se benefician contablemente de una capitalización de dicha prima, si bien existe un incremento patrimonial contable (mayor valor de la inversión), dicho incremento no debe reflejarse en los valores patrimoniales para declarar las acciones para fines del impuesto sobre la renta, ni puede significar un ingreso gravado para dichos accionistas que no pagaron la prima.

Ahora, el hecho de que la prima en colocación de acciones tenga el mismo tratamiento tributario del capital, plantea un efecto interesante frente a lo preceptuado por el artículo 301 del estatuto tributario (constituye ganancia ocasional las originadas en la liquidación de una sociedad por el exceso del capital aportado), en concordancia con lo previsto por el artículo 17 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, que señala que “no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital”. En consecuencia, dado que a la prima en colocación de acciones le son aplicables las mismas reglas del capital, la distribución de dicha prima en la liquidación de una sociedad debe tener el mismo tratamiento tributario del reembolso de aportes, de manera que dicha distribución no será un ingreso gravado, únicamente para el accionista que pagó la prima.

Por lo tanto, si en la liquidación de una sociedad se distribuyen valores correspondientes a la prima en colocación de acciones, y dicha distribución se realiza a los accionistas que no pagaron la prima, entendemos que dicha distribución podría caracterizarse como un ingreso gravado para los accionistas que no pagaron la prima, dado que puede entenderse que se estaría reembolsando la prima a los accionistas que no la pagaron; se produce en dichos accionistas un ingreso susceptible de incrementar su patrimonio, y por lo tanto, se verifica un ingreso sujeto al impuesto de ganancias ocasionales según las reglas generales.

2. Pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades

Ahora, frente al tratamiento jurídico-comercial de la prima en colocación de acciones, consideramos pertinente hacer algunos comentarios respecto del último pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre la materia. Nos referimos al concepto 220-064258 del 28 de abril del 2014, proferido por el comité jurídico y doctrinal de la Superintendencia de Sociedades.

En este concepto la Superintendencia de Sociedades consideró que la Ley 1607 del 2012 en su artículo 91 introdujo una modificación sustancial a la doctrina que sobre la prima en colocación de acciones había establecido esta entidad, particularmente desde el año 2012(1) y la cual planteaba, con todo acierto, que la asamblea de accionistas o junta de socios podía disponer de la prima en colocación de acciones y con ella efectuar alguna de las siguientes operaciones: i) distribuirla a título de utilidad a los accionistas; ii) capitalizarla en acciones de la sociedad a favor de los accionistas; y iii) destinarla para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores, incluso sin estar en causal de disolución.

A pesar de lo anterior la Superintendencia de Sociedades, con una lógica bastante discutible desde el punto de vista jurídico, comercial y contable, concluyó que a raíz de la nueva redacción del artículo 36 del estatuto tributario, la prima en colocación de acciones sufrió un cambio sustancial pues se considera parte del aporte del accionista.

Nuestra lectura de dicho pronunciamiento nos llevaría a entender que no es posible que la prima en colocación de acciones pueda ser distribuida a título de utilidad, ni capitalizada a favor de los accionistas. De manera que la distribución de la misma a los socios o accionistas debe sujetarse a las reglas de la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, consagradas en el artículo 145 del Código de Comercio. Sin embargo, la superintendencia manifiesta que sí es posible enjugar pérdidas contra la prima en colocación de acciones, lo cual denota cierto grado de contradicción en su razonamiento.

2.1. Aspectos críticos

En primer lugar, debe señalarse que el artículo 36 del estatuto tributario claramente señala que “para todos los efectos tributarios”, la prima en colocación hace parte del aporte realizado por el accionista, razón por la cual no es correcto afirmar que una norma de carácter meramente tributario modifica sustancialmente los aspectos mercantiles y contables de la prima en colocación de acciones, más aún cuando la finalidad del artículo 36 del estatuto tributario es que el mayor valor pagado como prima, constituya solamente costo para aquella persona que lo paga. El referido artículo únicamente crea una ficción desde el punto de vista tributario y por ello es claro al señalar que para efectos tributarios se considera parte del aporte, pero dicha ficción no significa un cambio sustancial en la naturaleza jurídico-mercantil de la prima en colocación de acciones.

En segundo lugar, y a propósito de la naturaleza jurídica de la prima en colocación de acciones, es menester poner de presente que el superávit de capital generado a raíz de la prima en colocación de acciones tiene como origen el mayor valor que el accionista paga sobre el valor nominal de cada acción o cuota que suscribe en una sociedad a raíz de una emisión y colocación de acciones y el cual se justifica por la trayectoria, proyecciones, reconocimiento y dinamismo de la sociedad. Esto significa que la prima en colocación de acciones se caracteriza por ser una utilidad obtenida por la sociedad gracias a su buen desempeño en el mercado y como tal, está a disposición del máximo órgano de la sociedad según las reglas de los artículos 150 y 452 del Código de Comercio y demás normas concordantes. Esto implica que con ella, la asamblea de accionistas o junta de socios puede realizar cualquiera de las operaciones descritas en líneas anteriores y que habían sido reconocidas por la doctrina de la superintendencia.

En tercer lugar, carece de fundamento afirmar que la distribución de la prima en colocación de acciones debe sujetarse a las reglas de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, consagradas en el artículo 145 del Código de Comercio y en la Resolución 220-004850 del 2012 proferida por la Superintendencia de Sociedades, porque contablemente no se puede asimilar la prima en colocación de acciones al capital de la sociedad, toda vez que ambas se registran en cuentas contables distintas y totalmente diferentes. Por un lado, las cuentas 3105 (capital suscrito y pagado) y 3115 (aportes sociales) del PUC registran el valor de los aportes realizados por los socios o accionistas al momento de constituir la sociedad y en los posteriores incrementos efectuados y que corresponden al valor nominal de las acciones. Por otro lado, la cuenta 3205 (prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés) del PUC es aquella que registra el mayor valor importe pagado por el accionista o socio sobre el valor nominal de la acción o aporte en la colocación de acciones de la sociedad. Por lo tanto, cuando se reduce el capital con efectivo reembolso de aportes solo se afectan las cuentas 3105 o 3115 y no la cuenta de superávit del capital de la prima en colocación de acciones.

3. Conclusiones

En conclusión, resulta preocupante que el comité jurídico y doctrinal de la Superintendencia de Sociedades, contemple modificar su doctrina sobre las operaciones que se pueden realizar con la prima en colocación de acciones, restringiendo su uso con base en una norma que por expresa disposición del legislador solo tiene efectos en materia tributaria, pero que de ninguna manera prohíbe su aplicación en materia mercantil.

Hacer uso de la teoría de la Superintendencia de Sociedades, implica desconocer la naturaleza de “utilidad” de la prima en colocación de acciones y en la práctica no es clara su implementación, porque la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes conlleva, per se, una reforma a los estatutos de la sociedad sujeta a registro en la Cámara de Comercio, mientras que la distribución de la prima en colocación de acciones no implica una reforma estatutaria, ni un acto sujeto a registro, dada la naturaleza de la cuenta contable que se afecta, lo que genera la siguiente inquietud: ¿Cómo se evidencia en el certificado de existencia y representación la disminución de la prima en colocación de acciones, si los movimientos contables de la prima en colocación de acciones no son un acto sujeto a registro ante la Cámara de Comercio?

Finalmente, llama la atención que la Superintendencia de Sociedades en su pronunciamiento da a entender que el cambio en su doctrina impide la posibilidad de distribuir a título de utilidad o capitalizar la prima en colocación de acciones en favor de los accionistas, pero que por el contrario permite enjugar pérdidas con esta, pues de acuerdo con el artículo 456 del Código de Comercio las pérdidas se enjugan con las reservas legales y ocasionales destinadas para tal fin y con las utilidades de ejercicios posteriores, lo cual redunda en la naturaleza de utilidad de la prima en colocación de acciones y su virtualidad para ser distribuida a los accionistas.

(1) Doctrina fijada y decantada a través de los conceptos 220-003212 y 220-005468 del 10 de enero, 220-020503 del 2 de abril, 220-100903 del 21 de noviembre del 2012; 220-021055 del 26 de febrero del 2013, y 220-002068 del 13 de enero del 2014.