El nuevo régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales

Revista Nº 175 Ene.-Feb. 2013

José Andrés Romero Tarazona(*) 

Socio director de impuestos de la firma Brigard & Urrutia 

Los nuevos artículos 319 al 319-9 del estatuto tributario son un avance importante en la tarea de regular de forma más profunda las operaciones de reorganización más importantes, como son los aportes en especie, la fusión y la escisión de sociedades, que bajo ciertas circunstancias y con el cumplimiento de ciertos requisitos, que garanticen el diferimiento legítimo de impuestos, se consideran fiscalmente transparentes para las sociedades y para los accionistas intervinientes.

A lo largo de este artículo presentaremos algunas reflexiones críticas, que sugerimos profundizar con el análisis del derecho comparado sobre la materia, especialmente tomando los casos de Estados Unidos y España.

1. Reorganizaciones mediante el aporte en especie

Finalidad de las nuevas normas

La filosofía y finalidad de incluir una norma específica sobre aportes en especie en el estatuto tributario, de acuerdo con la exposición de motivos presentada por el Gobierno Nacional, es la de propender por la formalización y creación de empresas. De acuerdo con el Gobierno, la formalización se logra a través de la eliminación de barreras para los aportes en especie, de forma tal que las personas físicas que tienen un negocio a título personal sean incentivadas en la constitución de nuevas sociedades.

Esta norma es el complemento del régimen especial para la formalización y creación de empleo y empresas, regulado mediante la Ley 1429 del 2010, en virtud del cual se reconoce un régimen tributario y de aportes parafiscales especial y progresivo en el tiempo (0% los dos primeros años, y 25%, 50% y 75% de la tarifa del impuesto o de los aportes, los años 3, 4 y 5 respectivamente), para aquellas empresas que generaran nuevos negocios y empleos, o aquellas que formalizaran su actividad económica. Sin embargo, en algunos casos este aliciente no era lo suficientemente determinante, pues las personas naturales que habían construido su negocio, creando un nivel de intangibles importantes, tenían el riesgo de generar una ganancia de capital importante al realizar los aportes del negocio o establecimiento de comercio una nueva sociedad (formalización), dentro de los parámetros de mercado.

Ahora bien, en materia de la doctrina de la DIAN, la discusión sobre los efectos tributarios de los aportes en especie tiene una historia de nunca acabar, que ha generado incertidumbre y diversas interpretaciones jurídicas, ante la inexistencia de una regulación expresa sobre la materia. Mediante el Concepto 10366 del 11 de febrero de 1999, conocido como el concepto Noel, se reconocía el principio de transparencia fiscal en los aportes en especie; mediante el Concepto 38764 del 7 de julio del 2003 se revoca el concepto Noel y se considera que se genera impuesto sobre “La diferencia entre el costo fiscal de bienes aportados en especie para la constitución de una sociedad y el valor de las acciones que se reciben a cambio”; mediante Concepto 32965 del 28 de mayo del 2004 se modifican los anteriores conceptos y se aclara que “Cuando se aportan bienes para capitalizar una sociedad y se reciben a cambio acciones de esta, se generará renta o ganancia ocasional gravable para el aportante cuando el costo fiscal del bien aportado es inferior al valor nominal de las acciones que se reciben a cambio”; mediante el Concepto 73293 del 27 de octubre del 2004 se aclara el concepto anterior para considerar que “cuando se hace un aporte en especie a una sociedad, se configura una enajenación o transferencia de dominio del bien objeto del aporte y por tanto a esta operación le son aplicables las reglas del artículo 90 del estatuto tributario”; finalmente, mediante el Concepto 61450 del 6 de septiembre del 2005, presenta una aclaración adicional para considerar que “el precio de enajenación del bien equivale al valor que las partes le asignan en el negocio y el mismo representa, para el inversionista, el costo pagado por las acciones recibidas, el cual puede coincidir con su valor nominal o con su valor intrínseco”.Esta regulación expresa, sin duda, trae mayor seguridad jurídica en la materia.

Ahora bien, la norma propuesta se fundamenta en la posibilidad de diferir el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional con fundamento en que el bien aportado no ha abandonado el patrimonio del dueño original sino que simplemente cambia para este la forma de poseer el bien (antes poseía el bien directamente y con posterioridad al aporte lo hace de forma indirecta a través de las acciones o cuotas recibidas). Compartimos plenamente esta aproximación por la filosofía misma del impuesto sobre la renta y ganancia ocasional, que grava el enriquecimiento o el incremento patrimonial de los contribuyentes, el que sin duda no se verifica cuando se hace un aporte a una sociedad y se mantiene el control de esta. En la exposición de motivos se identifican dos requisitos básicos para el diferimiento del impuesto, continuidad en el control y continuidad en la actividad empresarial, elementos que deberán evaluarse constantemente en las reorganizaciones empresariales.

Por todo lo anterior, en términos generales consideramos que esta norma que regula el tema de los aportes en especie es un acierto de la reforma tributaria, por cuanto resuelve los problemas de incertidumbre jurídica y garantiza la transparencia fiscal en las reorganizaciones empresariales que se realicen localmente. Lo anterior sin perjuicio de los comentarios que desarrollaremos más adelante ante las particularidades de la norma.

Las nuevas normas de transparencia fiscal en materia de aportes en especie

Los nuevos artículos 319, 319-1 y 319-2 del estatuto tributario establecen las nuevas normas aplicables a los aportes en especie. Disponiendo como regla general que los aportes en especie que no se acojan al tratamiento especial que puede ser aplicable a los aportes a sociedades colombianas, deben considerarse gravados con el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional, de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos (sujeta, entre otros, al artículo 90 del estatuto tributario).

Por su parte, los aportes en especie a sociedades nacionales no generan ingreso gravado para la sociedad receptora del aporte, y a su vez este no constituye una enajenación y en consecuencia no genera ingreso gravado ni pérdida deducible para el aportante, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos:

— El contribuyente debe manifestar expresamente el deseo de acogerse al tratamiento especial de transparencia fiscal y el cumplimiento de todos los requisitos exigidos, en el documento que contenga e implemente el aporte en especie.

— A cambio del aporte se deben emitir acciones o cuotas. El costo fiscal de las acciones o cuotas recibidas a cambio del aporte será el mismo que tenían los bienes aportados antes de efectuar el aporte. En el derecho americano esta regla se conoce como carryover basis, en la medida en que existe una herencia del costo fiscal y los atributos de los bienes aportados.

— Los bienes aportados tendrán para la sociedad receptora el mismo costo fiscal, naturaleza y régimen de depreciación o amortización que tenían para el aportante. Esta norma evita la posibilidad de generar un incremento en el costo fiscal depreciable o amortizable de los activos aportados, que normalmente se implementaba haciendo aportes con prima en colocación de acciones a la sociedad receptora.

— Si la sociedad receptora o el aportante enajenan las acciones o los bienes recibidos a título de aporte dentro de los dos años siguientes a dicha operación, estos no podrán compensar, sobre la renta generada por la enajenación de los activos, las pérdidas fiscales acumuladas ni los excesos de renta presuntiva. Esta restricción busca evitar que se realicen operaciones de reorganización con el único propósito de aprovechar pérdidas fiscales pendientes de ser compensadas.

Adicionalmente, la norma modifica la regulación en el caso del aporte en industria. En este caso el costo fiscal de las acciones emitidas será el de su valor intrínseco, y este a su vez será un ingreso en especie para quien las recibe y un gasto deducible para la sociedad. Esta es una norma especialmente interesante, en la medida en que permite la posibilidad de reconocer para efectos fiscales el aumento patrimonial que puede experimentar un socio de industria, que en principio debe ser una persona natural de conformidad con las normas comerciales. Sin embargo, esta norma puede quedarse corta en la medida en que no se regula el caso de las acciones para pagos, o los aportes de intangibles, o los aportes similares a los de industria realizados por personas jurídicas, que no quedarían cubiertos por esta norma y frente a los cuales se mantendría la incertidumbre sobre los efectos para quien recibe el aporte y para quien lo realiza.

Ahora bien, en virtud del nuevo artículo 319-2 del estatuto tributario, los aportes en especie a sociedades extranjeras se consideran una enajenación gravada con el impuesto sobre la renta y ganancia ocasional, para lo cual la operación estará sujeta a las normas y exigencias del régimen de precios de transferencia.

Esta norma representa un cambio particularmente relevante, pues los aportes a sociedades del exterior deberán estar soportados en un estudio de precios de transferencia y deben reportarse en la declaración informativa del contribuyente, y dicho valor de mercado ya no podría tomar como referente el valor patrimonial de las acciones, pues el artículo 260-4 del estatuto tributario (anteriormente artículo 260-3 del estatuto tributario) sobre los parámetros de comparabilidad fue modificado para establecer que En el caso de enajenación de acciones, para efectos de comparabilidad, se debe considerar el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados, o la cotización bursátil del emisor correspondiente al último día de la enajenación”.Es cierto que el método de valoración patrimonial se podría prestar para abusos, pero prohibir su utilización y limitar los comprables no es una solución efectiva para evitar dicho problema. Es claro que no todo los negocios pueden ser valorados a partir del método de valoración de flujos futuros y en más de una ocasión este no es el mecanismo exacto y real para conocer el valor de mercado de una operación.

Es importante advertir que el artículo 319-2 del estatuto tributario es aplicable únicamente a los aportes en especie “que hagan personas naturales, personas jurídicas o entidades nacionales a sociedades u otras entidades extranjeras”, con lo que no sería aplicable a los aportes de sociedades extranjeras a otras sociedades extranjeras. Lo anterior se justifica en la medida en que la propiedad que ya se encuentra internacionalizada no debería estar sujeta a estas reglas especiales para evitar o controlar la salida de activos del país.

Finalmente, si bien la modificación al artículo 36 del estatuto tributario no se encuentra dentro del capítulo de reorganizaciones, es importante mencionar que la reforma tributaria modifica el régimen para la prima en colocación de acciones, según el cual la prima conformará parte del costo fiscal de las acciones únicamente de quien suscribe acciones con prima. Adicionalmente, se establece que en el caso de que la sociedad capitalice la prima emitiendo nuevas acciones liberadas con cargo a ella, no se genera ingreso gravable para los accionistas, pero tampoco se incrementará el costo fiscal en el valor de dicha capitalización. Por otra parte, el impuesto de registro dejará de causar únicamente sobre el capital social para causar también sobre el valor contribuido como prima en colocación de acciones. Estos cambios en relación con las contribuciones con prima en colocación de acciones son de gran relevancia y representan un cambio radical frente a la forma como se han venido estructurando los aportes en especie en Colombia, lo que es coherente con el espíritu de las nuevas normas.

2. Reorganizaciones mediante fusiones y escisiones

Finalidad de las nuevas normas

De igual forma, respecto a las fusiones y escisiones, el Gobierno Nacional buscó ampliar la regulación anterior, “extremadamente escasa” según los términos de la exposición de motivos, para tratar de gravar la transferencia de activos ubicados en Colombia que no corresponden a fines económicamente legítimos. A diferencia del aporte en especie con el que el Gobierno se esforzó por expresar varias razones que justificaban su implementación, en el caso de las fusiones y escisiones solo señala las finalidades de la norma en un párrafo muy general, que no permite dilucidar muchos de los apartes y regulaciones incluidas en esta.

Los motivos expuestos por el Gobierno Nacional fueron por un lado de carácter antielusivo y por el otro de incentivo a este tipo de reorganizaciones que garanticen el diferimiento de impuestos.

El primero de los objetivos de la norma es el de evitar la fuga de activos y capitales sin que se paguen impuestos en Colombia, seguramente haciendo referencia implícita a transacciones de ventas de compañías implementadas mediante escisiones y fusiones, sin contemplar que las normas colombianas no tienen un alcance supranacional y que las operaciones locales implementadas, por ejemplo, mediante la escisión de caja, mantendrían el diferimiento de impuesto con tan solo la eliminación del beneficio que se derivaba de la capitalización de la prima en colocación de acciones.

El segundo de los objetivos es el de garantizar el diferimiento del impuesto sobre la renta en las operaciones que legítimamente buscan adaptar la estructura formal de sus negocios para optimizar procesos sin desprenderse de su patrimonio, para que la operación no sea gravosa al momento de su implementación y en ese sentido que la carga fiscal no sea un desincentivo. En referencia a este objetivo consideramos que la norma sí tiene virtudes importantes en la medida en que regula la transparencia fiscal no solo a nivel de los entes involucrados en el proceso de reorganización (como era el caso de la norma anterior), sino también a nivel de sus accionistas.

Las nuevas normas de transparencia fiscal en materia de fusiones y escisiones

Los artículos 319-3 al 319-9 del estatuto tributario contienen las reglas aplicables a las fusiones y escisiones. Estas normas regulan dos clases diferentes de fusiones y escisiones, las adquisitivas y las reorganizativas. Esta diferenciación debería justificarse en el tratamiento tributario diferente para ambas clases, intentando establecer consecuencias más gravosas a las reorganizaciones adquisitivas en las que el beneficio del diferimiento de impuestos es menos justificable, lo que como se verá más adelante no es totalmente claro.

En términos generales las fusiones y escisiones son reorganizativas o adquisitivas, si los entes jurídicos que participan en la reorganización son o no vinculados económicos de conformidad con la definición establecida en el artículo 260-1 del estatuto tributario para efectos de precios de transferencia(1), lo que se toma como referente para concluir si el objetivo de la operación era o no era transmitir la propiedad a un tercero. En opinión del autor, esta asunción de la norma no es correcta en todos los casos, pues, por ejemplo, las normas de vinculación económica establecen que puede existir vinculación económica cuando una parte influyente tiene control de la otra en virtud de los contratos que regulan su actividad económica, o cuando una parte deriva más del 50% de los ingresos brutos de las operaciones con la otra parte, casos en los que desde la perspectiva de la propiedad de los negocios podría tratase de una adquisición y sin embargo, le serían aplicables las normas de las fusiones o escisiones reorganizativas.

Ahora bien, sin perjuicio de esta distinción, se pueden entrever dos requisitos para el diferimiento del impuesto que se encuentran presentes en los dos tipos de fusiones o escisiones, esto es, la continuidad en el control y la continuidad en la actividad empresarial, que se intentan regular mediante requisitos específicos. En ese orden de ideas, en ambos casos se considera que no existe enajenación para las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, y los activos recibidos como producto de dicho proceso conservarán el costo fiscal y naturaleza que tenían en la sociedad participante del proceso de fusión o escisión.

En ambas clases de fusiones o escisiones, reorganizativas o adquisitivas, se entiende que no existe enajenación de las acciones y en consecuencia no se generará tributación para las sociedades involucradas en el proceso de escisión ni para los accionistas de las sociedades partícipes en la fusión o escisión, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos. Sobre este tema es importante comentar que la DIAN mediante su Concepto 53516 del 6 de julio del 2009, confirmó que existía un vacío normativo hasta la Ley 1607 de 2012, en cuanto a la transparencia fiscal para los accionistas en los procesos de fusión y escisión, en la medida en que “Las normas que regulan los efectos tributarios en los eventos en que se presente la figura jurídica de fusión o escisión de sociedades, al establecer que se considera que no existe enajenación se refiere únicamente a las sociedades, mas no a los socios individualmente considerados”.

En el siguiente cuadro resumimos los requisitos planteados en la norma para que la fusión o escisión pueda considerarse transparente fiscalmente.

 

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Frente a los requisitos y reglas establecidas por las nuevas normas, consideramos que la diferenciación entre fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas no tiene una justificación clara, y que en la práctica se van a generar dificultades muy relevantes. Lo anterior es especialmente claro si consideramos que los requisitos exigidos en una fusión o escisión reorganizativa son más estrictos que los exigidos para una reorganización adquisitiva, cuando en opinión del autor debería ser al contrario, en la medida en que, como se comentó, el principio de transparencia fiscal se justifica en la medida en que se mantenga el control y la continuidad de la actividad empresarial, lo que se verifica de una forma más clara cuando hay una fusión o escisión reorganizativa.

Por otra parte, en opinión del autor, las sanciones establecidas para una eventual enajenación de las acciones del ente resultante dentro de los dos años siguientes a la transacción, es totalmente injustificada e indudablemente desestimula los procesos de reorganización empresarial, que son tan importantes en el desarrollo de los negocios y la economía. Se considera que en la medida en que la norma exige que las acciones que se reciban como resultado de la fusión o escisión deben mantener el costo fiscal, naturaleza y atributos, no es justificable una sanción adicional correspondiente al incremento del 30% del impuesto generado, ni a un impuesto mínimo del 10% del avalúo de dichas acciones, pues no identificamos ningún tipo de ventaja, eficiencia o beneficio tributario a favor del accionista que se deba evitar.

Finalmente, consideramos que limitar el alcance de la norma de trasparencia fiscal en las escisiones en que se segreguen empresas o unidades de explotación económica, y no solamente activos, tampoco tiene justificación económica y se constituye en un desincentivo adicional a las reorganizaciones empresariales.

Para soportar esta afirmación presentaremos dos situaciones que pudieron ser las que se quisieron evitar con la norma. Un primer caso consistiría en la escisión de unos activos fijos que no son explotados económicamente y por tanto, no pueden considerarse como una empresa, como por ejemplo, un apartamento de propiedad de una sociedad familiar; de acuerdo con la norma, en este caso, se debería considerar que existe una enajenación del activo aunque el control sobre el activo no ha cambiado y no se verifica un enriquecimiento para la sociedad ni para los accionistas de estas.

Otro caso sería aquel en que una compañía escindiera excesos de caja hacia una nueva sociedad, para que dicha nueva sociedad pueda adelantar e iniciar nuevos negocios. En este caso tampoco aplicaría la norma de transparencia fiscal, pero no es claro que se pueda generar un efecto tributario pues el dinero no se vende, el costo fiscal del dinero es igual a su valor nominal y por tanto, aun cuando la norma establezca que se considera una enajenación, no habría efecto para las entidades involucradas. Ahora bien, el eventual efecto sería para los accionistas de las sociedades que podrían generar una utilidad patrimonial en el intercambio accionario, lo que podría no justificarse en la medida en que el diferimiento de impuestos, en respeto a la independencia de los entes jurídicos, debería ser respetado.

Se deben analizar los casos de las fusiones y escisiones que se consideran gravadas al tratarse como una enajenación de activos. Lo anterior también es aplicable a las fusiones y escisiones en que la sociedad absorbente de una sociedad colombiana es una sociedad extranjera. El artículo 319-7 del estatuto tributario podría entenderse aplicable tanto para las entidades jurídicas intervinientes en el proceso de reorganización como para sus accionistas, lo que en ciertos casos podría generar doble tributación. Por ejemplo, si un accionista tiene una sociedad con un costo fiscal de 10 y dicha sociedad tiene un activo de costo 10 pero valor de mercado de 100, al fusionar dicha sociedad en otra sociedad, el accionista recibiría acciones en la sociedad resultante por valor de 100 y la entidad absorbida habría enajenado el activo por valor de 100, lo que generaría un doble impuesto sobre la misma ganancia. En opinión del autor, este no es el alcance buscado por la norma y sería recomendable que la misma se modificara y aclarara mediante una ley.

Finalmente, las fusiones y escisiones de entidades extranjeras con activos en Colombia, por regla general se consideran una enajenación sujeta al impuesto sobre la renta en Colombia. En este caso particular, debe entenderse que el efecto solo es para los entes que participan en la reorganización que son quienes transfieren la propiedad de activos en Colombia, y no para los accionistas de dichas sociedades, salvo que dichos accionistas sean residentes fiscales en Colombia(2). Ahora bien, dichas reorganizaciones internacionales podrían ser transparentes fiscalmente, siempre que cumplan los requisitos anteriormente comentados(3), cuando el valor de los activos ubicados en Colombia no represente más del 20% de los activos del grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes de acuerdo con los estados financieros consolidados de la casa matriz, excepción esta que seguramente llevará a que las fusiones y escisiones de la mayoría de los grupos multinacionales podría ser transparente fiscalmente en Colombia.

3. Algunos ejemplos en el derecho comparado

Siempre es interesante e ilustrativo hacer referencia a casos en el derecho comparado que esperamos puedan contribuir con el desarrollo normativo en Colombia. A continuación hacemos una breve referencia al caso de Estados Unidos y de España:

Estados Unidos

El IRC (Internal Revenue Code) establece un sistema de transparencia fiscal en las operaciones de reorganización empresarial siempre y cuando se cumplan cuatro requisitos: i) que haya continuidad de los accionistas o socios; ii) que haya continuidad de la empresa; iii) que la operación se haya realizado con fin económico, y iv) que a largo plazo no se realicen otras operaciones que conlleven a pensar que la reorganización no era transparente según dicha normativa.

El IRC ha definido las reorganizaciones adquisitivas como aquellas transacciones en las cuales una compañía adquiere las acciones o activos de otra sociedad(4). Se incluyen en esta categoría los siguientes tipos de reorganizaciones:

  1. Tipo A: los activos y pasivos de la sociedad adquirida (target corporation) se convierten en activos y pasivos de la sociedad adquirente. Como consecuencia de lo anterior la sociedad adquirida deja de existir(5).
 

  1. Tipo B: es la adquisición de acciones de la sociedad adquirida a cambio únicamente de un derecho a voto en la sociedad adquirente. La sociedad adquirente tiene “control” de la sociedad adquirida (80% de las acciones)(6).
 

  1. Tipo C: la sociedad adquirente adquiere la totalidad de los bienes sustanciales al negocio de la sociedad adquirida a cambio de acciones de voto de la sociedad adquirente. Una vez efectuada la operación se procederá a la liquidación de la sociedad adquirida(7).
 

  1. Tipo D: es la transferencia de todos los activos de la sociedad adquirida a la sociedad adquirente. Una vez realizada la operación el control de la compañía adquirente estará en cabeza de la sociedad adquirida o de sus accionistas(8).
 

Según las normas americanas las reorganizaciones adquisitivas buscan adquirir el control sobre una sociedad a la cual denominan target corporation; es decir, como resultado de la operación se producirá una situación de control. A diferencia de lo anterior, en Colombia, como se explicó anteriormente, las reorganizaciones adquisitivas son aquellas que se realizan entre partes no vinculadas, sin que por ello deba entenderse que una vez perfeccionado el proceso de fusión o escisión se debe generar relación de control entre las partes.

Ahora bien, las reorganizaciones (no adquisitivas) son para el accionista o socio una sustitución de su inversión(9), esto es, en las reorganizaciones simplemente se presenta un cambio en la forma de la inversión y por lo tanto se debe entender que hay una continuidad en la inversión que no debe generar una carga tributaria(10). Es por este motivo que la tributación en estos casos se difiere y solo se presentará cuando el socio o accionista enajena las acciones recibidas producto de la reorganización empresarial, pues es en este momento que efectivamente se realiza un cambio sustancial en la forma de inversión (acciones o cuotas por liquidez u otro tipo de activo).

España

Una situación similar a las descritas en los párrafos anteriores se presenta en España, donde el texto de la norma en el impuesto de sociedades(11) establece a su vez un diferimiento del impuesto cuando se realizan operaciones de fusiones, escisiones o aportes en especie. El fundamento para este régimen fiscal especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno pero tampoco un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización.

Los principales requisitos que se exigen, para aplicar el régimen fiscal especial de diferimiento, pueden resumirse en tres:

  1. La necesidad de que la causa que impulse la ejecución de este tipo de operaciones se justifique en motivos económicos válidos, y no por razones de índole tributaria, tales como la evasión fiscal o el mero ahorro de impuestos.
 

  1. Las operaciones de reorganización deben desarrollarse entre empresas, es decir entre unidades de negocios y no solo para activos aislados entre sí.
 

  1. Los socios o accionistas de las compañías participantes en el proceso de fusión o escisión deberán recibir acciones o cuotas en las sociedades resultantes, y en caso de una compensación en dinero esta no debe exceder del 10% del valor nominal.
 

Este tratamiento fiscal especial es optativo, y el aportante podría optar por causar el respectivo ingreso y pagar por la renta generada al momento del aporte.

Vale la pena agregar que la norma española tiene su origen en el derecho comunitario, concretamente de la Directiva 90/434/CEE del 23 de julio de 1990(12), que buscaba regular alternativas que exoneraran determinadas operaciones de la fiscalidad inmediata. Esta norma se encuentra interrelacionada con la libertad de establecimiento para las personas jurídicas, uno de los cuatro pilares que dio lugar a la Unión Europea, y que busca facilitar la movilidad en la creación y traslado de empresas entre los distintos estados miembros.

(*) LLM (Máster) en Tributación Internacional de New York University; especialización en Política y Economía de Notre Dame University; presidente IFA Colombia para el periodo 2013-2014; miembro del Consejo Directivo del ICDT.

(1) Los criterios de vinculación se toman de conformidad con el artículo 260-1 del estatuto tributario que consagra los siguientes: 1. Subordinación, cuando el poder de decisión se encuentra sometido a una o a varias personas que serán la controlante; 2. Sucursales respecto de sus oficinas principales; 3. Agencias respecto a la sociedad que pertenezcan; 4. Establecimientos permanentes, respecto de la empresa cuya actividad realizan, y 5. Vinculación económica.

(2) Importante tener en cuenta que la reforma tributaria también cambió el concepto de residencia fiscal, con lo que sociedades extranjeras que tengan su sede de administración y dirección en Colombia podrían considerarse residentes para todos los efectos colombianos.

(3) Un tema que seguramente generará discusiones y dificultades, se refiere a la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos para que sean aplicables las reglas de transparencia fiscal de entidades extranjeras.

(4) Dentro del sistema legal americano las reorganizaciones adquisitivas requieren que posteriormente se ejerza un control sobre el 80% de los derechos de voto de la compañía.

(5) IRC § 368 (a)(1)(A).

(6) IRC § 368 (a)(1)(B).

(7) IRC § 368 (a)(1)(C).

(8) IRC § 368 (a)(1)(D).

(9) Southwest Natural Gas Co. v Comm´r, 189 F.2d 332, 334.

(10) Treasury Department Regulation. Treas. Reg. § 1.368-1(b).

(11) Artículos 83.1 y 83.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades que consagra las fusiones y escisiones que se regulan por el régimen de diferimiento.

(12) Directiva 90/434/CEE del 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, la cual introduce la metodología del diferimiento impositivo.