El nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de Disputas (*)

Revista Nº 23 Jul.-Dic. 2015

Sumario

Reglamento de arbitraje, Centro Internacional para la Resolución de Disputas, árbitro conciliador, Mediación, Proceso arbitral

Los autores en este artículo(1) realzan los principales cambios que trae el nuevo reglamento de arbitraje del Centro Internacional para la Resolución de Disputas —CIRD— vigente a partir del 1º de junio de 2014. Los cambios responden a la demanda de los usuarios, consolidan lo que ya era una práctica del CIRD e incorporan a los árbitros las directrices del CIRD relativas al intercambio de informaciones. Además, el nuevo reglamento trae otras novedades interesantes, tales como la figura del árbitro conciliador(2).

por Mauricio Gomm Santos y Rodrigo de Oliveira Franco 

Introducción

El 1º de junio de 2014, el Centro Internacional para la Resolución de Disputas —CIRD—(3), la división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje —AAA—, publicó nuevos procedimientos para la resolución de disputas internacionales que incluyen el Reglamento de mediación internacional y el Reglamento de arbitraje internacional, con cambios significativos desde su creación en 1996.

La AAA tiene varias divisiones que anualmente administran millares(4) de casos sobre diferentes reglamentos dependiendo del área de acción, como por ejemplo, el Reglamento de arbitraje comercial(5), de construcción(6), del consumidor(7) y otros. El CIRD administra arbitrajes y mediaciones no solamente bajo de los reglamentos internacionales de mediación y arbitraje, sino también sobre las reglas de la AAA desde que el caso sea considerado internacional(8). En este artículo solo trataremos del nuevo reglamento de arbitraje internacional —nuevo reglamento—(9).

El nuevo reglamento es el resultado de años de acompañamiento de los casos(10) administrados por el CIRD, así como de la creación del subcomité para la revisión y la recomendación de cambios del reglamento, desde entonces vigente(11).

Los principales cambios del nuevo reglamento

Artículo 1º: Exclusión del requisito In Writing 

Este artículo eliminó el requisito en cuanto a la obligatoriedad de que la cláusula arbitral sea emitida por escrito, lo cual es consistente con las leyes de arbitraje modernas, reglamentos de organizaciones congéneres(12), el Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional —Uncitral— de 2010(13), así como con la Ley Modelo de la Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional —2006—(14). Este cambio tiene como objetivo cubrir los acuerdos celebrados por vía oral, aprobando la tendencia legislativa y jurisprudencial para que la conducta de las partes, los hábitos y costumbres de un sector en particular y los medios electrónicos —admisibles de ser registrados— puedan demostrar la existencia de una clara intención por el uso del arbitraje como medio de resolución de conflictos.

Artículo 1º (4): Arbitraje expedito(15) 

El nuevo reglamento(16) consagra el procedimiento sumario de arbitraje para casos en que la demanda o pedido reconvencional sea hasta de USD 250.000(17). Por lo tanto, cuando el valor involucrado sea inferior a USD 250.001, automáticamente será desencadenado el procedimiento expedito, salvo acuerdo contrario entre las partes. Es el sistema opt-out disponible para los usuarios de un escenario económico que, a juicio del CIRD, justifica un menor costo. El procedimiento sumario se puede extender a otros casos como aquellos cuyo monto en disputa exceda la cuantía mencionada anteriormente y cuente con el acuerdo de las partes.

Otra característica del nuevo reglamento, en lo que se refiere al tópico del valor en disputa, trata de la demanda o pedido reconvencional que no exceda USD $100,000(18). En este caso, el litigio es procesado y decidido solamente con base en pruebas documentales —written submissions—, a menos que el tribunal arbitral, a la luz de las circunstancias y manifestaciones de las partes, considere necesario llevar a cabo la audiencia.

Si hubiere una modificación al pedido inicial o reconvencional que eleve el valor a una cuantía superior a USD 250.000, y a menos que las partes no lo hayan acordado de otra manera, el hecho seguirá siendo administrado bajo el procedimiento expedito. Existe también la posibilidad de que el CIRD —o del propio tribunal arbitral— decida la idoneidad del procedimiento que debe adoptarse. El objetivo que se persigue es evitar que una parte pueda estratégicamente aumentar el monto de la demanda, o del pedido reconvencional, con el fin, entre otros, de esquivar la celeridad buscada con este procedimiento.

Después de la confirmación del árbitro, solamente con su consentimiento será admitida una enmienda a la demanda o al pedido reconvencional(19). En este procedimiento, se designará solamente a un árbitro, sujeto al método de la lista con los 5 —cinco— nombres para la selección de los árbitros(20). Para que esta fase sea ágil, a las partes se le concede el derecho de excluir solo dos —2— nombres, lo que confiere un mayor espectro de nominación por el CIRD(21).

Luego de la confirmación del árbitro único, este podrá fijar una fecha para la audiencia —generalmente por vía telefónica— con las partes, sus abogados y el CIRD a fin de discutir cuestiones de procedimiento inherentes al caso. Dentro de los 14 —catorce— días de dicha confirmación, el árbitro emitirá la respectiva orden procesal, cuyos contornos se asemejan a los del término de arbitraje, comúnmente conocido en Brasil, o acta de misión, según la estructura de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—(22).

En los casos de hasta USD 100.000, cuyo procedimiento es conducido y decidido solamente a la luz de las pruebas documentales, la fase instructora debe estar finalizada dentro de los sesenta —60— días contados a partir de la fecha de la primera orden de procedimiento(23).

En la otra hipótesis(24), habrá audiencia de instrucción, la cual deberá terminar en un —1— día, salvo circunstancias excepcionales a criterio del árbitro(25). El laudo arbitral será proferido dentro de los treinta —30— días a partir de la fecha de la finalización de la instrucción.

Otra peculiaridad del arbitraje expedito se refiere a la remuneración del árbitro. A diferencia de la regla comúnmente utilizada, basada en hora —o día— de trabajo, el árbitro indicado será remunerado de acuerdo con un monto fijo establecido por el CIRD. Si el profesional respectivo acepta, su nombre será confirmado y comunicado a las partes.

En suma, para arbitrajes expeditos, el nuevo reglamento tiene como objetivo minimizar los costos de las partes, al mismo tiempo en que se destaca la búsqueda por la celeridad, dentro de los principios básicos de la libre expresión de las partes y la imparcialidad e independencia del árbitro.

Artículo 4º: Negociación administrativa 

Siguiendo la práctica habitual, el nuevo reglamento consagró el uso de la negociación administrativa previa a la constitución del tribunal arbitral para facilitar el diálogo entre las partes. Esta negociación inaugural —que por lo general se lleva a cabo por teléfono— es hecha por el CIRD con las partes a fin de que tengan sus dudas iniciales dirimidas. A modo de ejemplo, aquí se discuten los criterios para la selección de los árbitros, el interés eventual en el uso de la mediación —en caso de que no haya expresa mención en el contrato— y las formas para crear eficiencia al procedimiento arbitral. Tal providencia, vale la pena resaltarla, es realizada inmediatamente después de la respuesta de el (o los), demandados a la demanda de arbitraje, pero antes de la selección de el (o los) árbitros.

Artículo 5º: Mediación 

Se trata de una nueva regla que confirma lo que ya ocurre en la práctica. Después de la expiración del plazo para la presentación de la respuesta, el CIRD puede consultar a las partes sobre la posible disposición de acogerse a la mediación, ofreciendo, si la idea es aceptada, el Reglamento de mediación internacional del CIRD —reglamento de mediación—(26).

Una iniciativa interesante es la extensión de esta posibilidad para cualquier fase del proceso, aprobando la idea de que las partes puedan optar por la mediación en cualquier momento, incluso cuando el tribunal esté constituido y el proceso de arbitraje esté en curso. El nuevo reglamento, salvo acuerdo contrario de las partes, permite que la mediación ocurra de forma paralela y simultánea al arbitraje, pues el mediador —como era de esperarse— no podrá ser el árbitro nominado para el caso.

La primera vez que el CIRD discute la posibilidad de la mediación con las partes es durante la negociación administrativa. Y aquí vale un comentario de naturaleza cultural. Cuando el conflicto involucra partes y/o abogados provenientes del sistema de Common-Law, o de países en los que la mediación está más desarrollada, el debate sobre su eventual uso sufre menor restricción, mientras que se percibe una resistencia mayor cuando las partes y/o los abogados son provenientes de países en los que se utiliza poco la mediación. De todos modos, esta observación no tiene como base un estudio sistematizado, siendo fruto de la percepción de los autores que creen que a mayor práctica local de la mediación, en los países de donde las partes y los abogados provienen, acaba contribuyendo para una receptividad de la discusión sobre la conveniencia o no de su uso, a pesar de la ausencia de previsión contractual. Otro punto a considerar es la característica del contrato, su grado de complejidad y el nivel de relacionamiento entre las partes (y deseo de preservarlo) para comprobar la mayor o menor favorabilidad al uso de la mediación.

Artículo 6º: Previsión del árbitro de emergencia 

En mayo de 2006, el CIRD modificó el reglamento, entonces vigente, para incluir un dispositivo específico(27), estableciendo un procedimiento sistemático procesal para la nominación, actuación y decisión del árbitro de emergencia. El CIRD fue la primera institución arbitral en traer a las reglas arbitrales la figura del árbitro de emergencia, cuya función se asemeja a la de un juez civil al evaluar pleitos de emergencia antes de la constitución del tribunal arbitral. Sin embargo, la expectativa con respecto al uso del árbitro de emergencia puede variar, ya que la parte que lo pleitea debe comunicarlo a la otra parte, por ocasión del protocolo del pedido. Se ha sostenido, antes de la instalación inaugural del procedimiento encaminado a reglamentar el árbitro de emergencia, la conveniencia de hacerlo inaudita altera pars. Como consecuencia del carácter internacional del reglamento, de la práctica del CIRD y de las características del arbitraje, la institución optó —a partir de su inclusión en 2006— por mantener la necesidad de comunicación del pleito de emergencia a la parte contraria, evitando —o reduciendo— problemas en la fase de reconocimiento y ejecución.

El nuevo reglamento no trajo cambios significativos sobre el árbitro de emergencia, salvo el contenido en el artículo 6º, apartado 4, según el cual el orden de procedimiento o sentencia arbitral proferida por el árbitro de emergencia tendrá el mismo efecto que la decisión de la medida cautelar prevista en el artículo 24(28). En cuanto al reconocimiento y ejecución de la decisión extranjera en territorio brasileiro, vale la pena recordar lo contenido en el artículo 4º de la Resolución 9(29) del Tribunal Superior de Justicia, que permite la homologación de sentencias parciales.

Vale la pena destacar algunos datos interesantes. Según The CIRD International Arbitration Reporter(30), hasta septiembre de 2013, veintiocho —28— casos fueron registrados en la oficina del CIRD, de los cuales trece —13— solicitudes fueron concedidas total o parcialmente, nueve —9— fueron negados, cuatro —4— dieron lugar a un acuerdo, y en dos —2— casos fueron retirados o cerrados administrativamente.

El tiempo de decisión promedio es de veintiún —21— días y la nominación de los árbitros de emergencia se realiza dentro del plazo de un día hábil. Ciudadanos de varios países han sido nombrados para servir en este procedimiento, tales como Brasil, Bélgica, Canadá, Chile, Estados Unidos, Reino Unido, Corea del Sur, Singapur y Suiza. Uno de los coautores tuvo la experiencia como árbitro de emergencia en tres —3— casos, en los cuales dos —2— el proceso siguió a juicio, mientras que en uno hubo acuerdo. Se trata de un proceso sumamente rápido, que demanda una intensa dedicación desde el momento en que se comunica su nominación, el análisis del conflicto, la firma del término de independencia y la expedición de la orden de procedimiento. Aunque no sea absolutamente indispensable, por lo general se da una audiencia con las partes en un plazo exiguo y por teléfono. Los tópicos a la mesa del árbitro de emergencia implican situaciones conocidas que requieren protección de las pruebas, restricción a la transferencia patrimonial y revelación de secretos industriales o comerciales, listas de clientes, entre otros.

Artículo 7º: Acumulación 

Este artículo también incorpora lo que ya ocurre en la práctica sobre el sensible e importante tema de la participación de terceros. De acuerdo con este dispositivo, la parte que pretende agregar un extraño al arbitraje debe presentar el respectivo requerimiento ante el CIRD, que se encargará de enviarlo al tercero y a las otras partes ya integrantes de la relación jurídico-procesal. Salvo acuerdo de las partes, incluido el tercero, ninguna parte extraña al arbitraje puede ser agregada después de la confirmación del tribunal arbitral. Se cuenta a partir del protocolo de recibimiento del requerimiento en el CIRD, la fecha de la organización del arbitraje enfrente del tercero.

Artículo 8º: Conciliación de procedimientos 

El nuevo reglamento trae una regla para aceptar la figura del llamado árbitro conciliador. En las circunstancias previstas abajo, y a pedido de una de las partes, el CIRD puede nombrar un árbitro conciliador, quien tendrá el poder para consolidar, en un único arbitraje, dos o más arbitrajes que se encuentren en curso bajo el nuevo reglamento o de otras reglas de arbitraje administradas por la AAA o por el CIRD. Para las conciliaciones necesario que:

a) las partes hayan expresado explícitamente estar de acuerdo; o

b) las demandas y contrademandas hayan sido presentadas bajo el mismo acuerdo de arbitraje; o

c) las demandas, contrademandas o reclamaciones compensatorias, aunque provengan de más de un acuerdo de arbitraje, envuelven a las mismas partes, las disputas respectivas transcurren o se relacionan con la misma relación jurídica y el árbitro conciliador entiende que son compatibles los acuerdos de arbitraje(31).

El árbitro conciliador es nombrado de la siguiente manera:

a) El CIRD notifica a las partes, por escrito, de su intención de nombrar a un árbitro conciliador y las invita a buscar un consenso sobre el procedimiento para la selección de un árbitro conciliador.

b) Si, en un plazo de 15 (quince) días, las partes no llegan a tal consenso, el CIRD nombrará al árbitro conciliador.

c) Salvo haya un acuerdo entre las partes, el árbitro nominado para el arbitraje en curso no podrá actuar como árbitro conciliador(32).

De nuevo, el método de la lista se utiliza como un procedimiento estándar. Si no es posible la escogencia de el/los árbitro(s) de esta manera, el CIRD es quien hará las selección.

Al decidir sobre la conciliación, el árbitro indicado como conciliador consultará con las partes, sin perjuicio de solicitar informaciones al o los tribunales arbitrales de los procesos en curso, que pueden tener en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, incluyendo:

a) legislación aplicable;

b) si uno o más árbitros hubieran sido nominados en más de uno de los arbitrajes y si así fueran, si se trata de las mismas personas;

c) el respectivo desarrollo de cada arbitraje;

d) si los arbitrajes enfrentan los mismos problemas de hecho o de derecho; y

e) si la conciliación de los arbitrajes será útil y eficiente para ambos procesos(33).

El árbitro conciliador puede determinar, incluso, que los arbitrajes sujetos a la conciliación queden suspendidos hasta que la decisión sobre la solicitud de conciliación sea proferida. Salvo que haya un acuerdo contrario de las partes o la decisión del árbitro conciliador, en la hipótesis de conciliación, los procesos arbitrales se reunirán en el arbitraje primeramente registrado frente al CIRD.

La conciliación puede incidir en la formación del tribunal arbitral. En esta hipótesis, se considera que las partes han renunciado al derecho de seleccionar a un árbitro, pero no de impugnarlo. Por lo tanto, el árbitro conciliador puede revocar la nominación de cualquier árbitro, así como seleccionar un árbitro anteriormente nominado para servir en el proceso conciliado. Salvo acuerdo de las partes, el árbitro conciliador no podrá actuar en el proceso conciliado. Su función, por lo tanto, se limita a la misión específica de conciliar procesos arbitrales en lugar de actuar en ellos como árbitro. La decisión no requiere ser motivada y debe ser proferida en un plazo de 15 (quince) días a partir de la fecha límite dada a las partes para que se manifiesten respecto a la conciliación.

Artículo 12 (6): Método de lista para la selección de árbitros 

El sistema de selección de los árbitros, a través del uso de la lista, también fue expresamente incorporado en el nuevo reglamento, aprobando lo que ya ocurre en la práctica(34). Siempre prevalece como un principio la muestra de voluntad de las partes. Si estas no hubieran seleccionado uno o varios árbitros y no se pusieren de acuerdo en un método a seguir, el CIRD, a su discreción, podrá nominar el o los árbitros, siguiendo el método de la lista, que consiste en lo siguiente:

El CIRD envía simultáneamente a las partes una lista idéntica de nombres de personas que considera aptas para actuar como árbitros, teniendo en cuenta el lugar del arbitraje, el tema objeto del conflicto, la nacionalidad de las partes, el idioma y demás cuestiones relevantes al caso(35). En un plazo de 15 —quince— días siguientes a la recepción de la lista, se espera que las partes lleguen a un consenso sobre el nombre del o los árbitros a ser nominados. Dentro del mismo plazo, y de no haber acuerdo sobre el o los respectivos nombres, cada parte deberá eliminar el o los nombres que no apruebe y enumerar, por orden de preferencia, el o los nombres que considere aceptables para actuar como árbitros. Acto seguido, se devuelve la lista al CIRD.

Las partes no están obligadas a compartir entre sí las listas con sus respectivos elegidos. Por otra parte, si las partes no devuelven la lista dentro del tiempo especificado, el CIRD, al hacer la nominación, tendrán en cuenta todos los nombres que figuran en ella, seleccionando el nombre con el mayor consenso o con mayor índice de preferencia. Por último, si las partes rechazan todos los nombres de la lista, o si los árbitros aceptables no pudieren ejercer esta función, o si por cualquier otra razón la nominación no puede hacerse a partir de la lista, el CIRD tiene discrecionalidad para hacer la selección, al estar exento de la realización de listas adicionales(36). El CIRD, en caso de ser necesario, designará el árbitro presidente después de consultados los árbitros confirmados.

Artículo 13: Imparcialidad, independencia y revelación 

Al aceptar la nominación, el árbitro firmará el acuerdo de nominación proporcionado por el CIRD, en el cual afirma que está disponible para actuar de forma independiente e imparcial. En esa ocasión, similar a lo que ocurre con las regulaciones institucionales congéneres o procesos ad hoc, el árbitro debe revelar cualquier circunstancia que pueda denotar dudas justificables en cuanto a su imparcialidad o independencia. La práctica del CIRD sugiere a la persona nombrada como árbitro revelar todos los hechos que puedan crear una percepción de parcialidad o dependencia. Este particular va más allá de las coloridas listas de las Directrices sobre conflicto de intereses elaboradas por la International Bar Association —IBA—(37).

Si, en cualquier etapa del arbitraje, surgieran circunstancias que pudieran dar lugar a tales dudas, el árbitro debe revelar inmediatamente dicha información a las partes y al CIRD. Esta obligación se extiende también a la parte si surgieran hechos justificables que pudieran impugnar la independencia e imparcialidad del árbitro. Recibida la información, el CIRD la comunicará a las partes y al tribunal arbitral. La revelación no presupone una falta de imparcialidad o independencia del árbitro.

Obedeciendo a la conducta ya consolidada en el arbitraje, ninguna parte —o cualquier persona que actúe en su nombre— debe mantener contactos por separado relacionando el caso con el o los árbitros o con cualquier candidato a árbitro —party-appointed arbitrator—, excepto para informarle acerca de la naturaleza general de la controversia y de los procedimientos previstos, discutir las calidades, disponibilidad, imparcialidad e independencia del candidato. Se debe guardar igual coherencia, y salvo un pacto en contrario, ninguna de las partes —o cualquier persona que actúe en su nombre— debe mantener contacto por separado en relación con el caso con cualquier candidato a árbitro presidente.

Artículo 13 (5): Renuncia al derecho de impugnar un árbitro 

Este artículo reglamenta una pauta importante sobre la renuncia al derecho de impugnar un árbitro. Establece que la omisión —dentro del plazo razonable del conocimiento— en la divulgación del hecho o circunstancia capaz de crear una duda justificable en cuanto a la imparcialidad o la independencia de un árbitro dará lugar, para la parte omisa, a la renuncia al derecho de impugnar el respectivo árbitro, con base en el hecho o circunstancia conocida.

Artículo 14: Impugnación del árbitro 

El artículo confirma lo que ya existe en la práctica. La solicitud de impugnación del árbitro debe ser presentada —solamente al CIRD— en un plazo de 15 (quince) días a partir del conocimiento de la nominación del árbitro o del momento en el que la parte tuvo conocimiento del hecho causante de la impugnación. Esta contendrá, por escrito, las razones respectivas. Recibida tal impugnación, el CIRD abrirá un plazo para la manifestación de la parte contraria. El CIRD no enviará la petición de impugnación a los miembros del tribunal arbitral; sin embargo, les comunicará que una impugnación fue presentada, sin identificar la parte impugnante. A su criterio, el CIRD puede informar al árbitro que hubo una impugnación y solicitar consideraciones al respecto.

Un nuevo aspecto que merece especial consideración hace referencia a la facultad otorgada al CIRD para eliminar al árbitro que no esté desempeñando correctamente las funciones para las que fue nominado.

Artículo 16: Conducta de los delegados de las partes 

La regla revisada confirma la práctica de que los números de fax y direcciones de correos electrónicos de los abogados de las partes deben ser revelados y comunicados al CIRD mutuamente. A menos que haya una determinación contraria del CIRD, la parte o su abogado pueden, en virtud de las oportunidades que así se le otorguen, presentar sus declaraciones escritas directamente al árbitro, siempre y cuando sus copias se envíen simultáneamente a la otra parte y al CIRD.

Ningún original o copia física de peticiones y documentos debe ser enviada al CIRD; todas las comunicaciones son hechas por correo electrónico con el fin de agilizar el procedimiento. El CIRD tampoco enviará el original o copia física a las partes, con excepción del fallo parcial o final con los debidos avales y certificaciones.

La conducta de los abogados de las partes debe ser de conformidad con las directrices del CIRD(38). Conviene notar la existencia de las Directrices de la IBA para la representación de las partes en arbitrajes internacionales(39), en vigor desde el 25 de mayo de 2013, las cuales podrán servir como una importante guía sobre el tema. Lo que se verifica con esta disposición es la creciente preocupación respecto a la eficiencia del proceso de arbitraje, que no puede ser presa de un comportamiento incompatible con el espíritu de colaboración y las características del arbitraje. El tema, de acuerdo con las diversas normas que rigen la ética profesional proveniente de los diferentes colegios de abogados, se reviste de la sensibilidad otorgada por los debates frecuentes en las distintas negociaciones de arbitraje.

Artículo 17: Lugar del arbitraje 

Este artículo tiene como objetivo dejar claro que el lugar del arbitraje —seat or place of arbitration— no se confunde con otro local eventualmente usado durante el proceso arbitral, tal como el de la audiencia, la negociación, la inspección de los documentos o la propiedad. Si los miembros del tribunal arbitral se reúnen para deliberar en un lugar diferente, aun así la decisión derivada es considerada como proferida en el lugar del arbitraje. En la práctica, y para evitar cualquier duda, el CIRD comprueba que las sentencias parciales y/o finales aclaren el lugar del arbitraje.

Artículo 19 (4): Objeción jurisdiccional antes de la constitución del tribunal arbitral 

Se trata de una nueva regla que aclara las cuestiones relativas a la jurisdicción arbitral esgrimidas antes de la constitución del tribunal arbitral no impedirán que el CIRD prosiga con la conducción del hecho. Una vez constituido el tribunal arbitral, tales cuestiones le serán remitidas para su consideración y decisión.

Artículo 21: Intercambio de Información 

Este artículo aporta una importante innovación, pues incorpora en el reglamento las directrices a los árbitros referentes al intercambio de información. Tales directrices establecen que:

1. El tribunal arbitral llevará a cabo el intercambio de información entre las partes con el fin de preservar la eficiencia y la economía procesal. El tribunal arbitral y las partes harán lo posible para evitar demoras y gastos innecesarios, buscando al mismo tiempo evitar sorpresas, garantizando la igualdad de trato y la oportunidad de que cada parte pueda presentar su demanda y defensa de manera justa.

2. Las partes podrán someter al tribunal arbitral sus apreciaciones sobre el criterio apropiado para el intercambio de información; sin embargo, el tribunal mantiene su jurisdicción para decidir sobre el asunto. Si las partes desean adoptar un criterio de intercambio de información diferente de aquel que el tribunal arbitral haya determinado, pueden hacerlo por escrito, y aun así, mediante consulta previa al tribunal arbitral.

3. Las partes realizarán el intercambio de los documentos con los que pretenden basar sus alegatos, de acuerdo con el calendario establecido por el tribunal arbitral.

4. El tribunal arbitral puede, si así lo solicita, determinar que una parte presente los documentos que estén en su poder y que no sean disponibles para la otra parte, si hubiere motivos razonables para concluir sobre su existencia, relevancia y pertinencia para el resultado del procedimiento. Los requisitos para la visualización de los documentos contendrán una descripción específica de estos o de las clases de documentos, junto con la justificación en cuanto a la relevancia y pertinencia para el resultado del procedimiento.

5. El tribunal arbitral puede condicionar una eventual concesión en el intercambio de la información protegida por el sigilo técnico o comercial a la adopción de medidas adecuadas para preservar dicha confidencialidad.

Artículo 21 (6): Documentos electrónicos 

Esta nueva regla normaliza el intercambio de información a través de formato electrónico. La parte en poder de tales documentos podrá ponerlos a disposición de la manera que le sea más conveniente y económica, a menos que se determine otra cosa por el tribunal arbitral. Las solicitudes de documentos existentes en formato electrónico deben ser limitadas y estructuradas para que su búsqueda sea lo más económica posible.

Artículo 21 (8) y (9): La eficiencia como objetivo principal 

El artículo 21 regula el intercambio de información(40) durante todo el proceso hasta la audiencia. Aquí, tal vez, se encuentra uno de los principales puntos de fricción entre los sistemas Civil-Law y Common-Law. El papel del juez y los abogados, así como la forma de recoger el testimonio de las partes, testigos y representantes legales difieren de un sistema a otro. La presentación de documentos, declaraciones escritas y contactos con los testigos antes y durante el proceso también sufre las diferencias más o menos marcadas. El conocimiento y la experiencia del árbitro y el abogado sobre las características y peculiaridades de ambos sistemas, por sí solo, contribuye a aumentar la eficiencia del proceso, así como el texto moderno de reglamentos institucionales. De hecho, los cambios recientes —sobre todo en las reglas de las instituciones con amplia experiencia internacional— incluyen la armonización de dichos sistemas. Cabe destacar los importantes esfuerzos de la IBA en esta tarea.

El artículo 21 (8) innova todavía más al otorgar al tribunal arbitral el poder de determinar a la parte —que haya solicitado cierta información de la otra— que previamente justifique el tiempo y el costo vinculado a dicha solicitud. El tribunal arbitral puede inclusive condicionar el otorgamiento de la solicitud al pago total o parcial de sus respectivas costas. El tribunal arbitral también puede asignar tales costas en una orden procesal o en la propia sentencia arbitral.

El artículo 21 (9) permite al tribunal arbitral inferir negativamente si una de las partes no cumple la orden que determina la producción de determinadas pruebas, sin perjuicio de considerar tal incumplimiento al momento de asignar las costas cuando se profiera la decisión final. Frente a la falta de poder coercitivo del árbitro, la inferencia negativa representa, teniendo en cuenta todas las medidas cautelares que las circunstancias impongan, un relevante instrumento para la celeridad y eficiencia del proceso. Por otra parte, la presencia de esta herramienta también se encuentra contemplada en los trabajos de la IBA, así como en la legislación procesal de diversos países.

Artículo 21 (10): Eliminación de principios típicos del procedimiento contencioso estadounidense 

Esta regla elimina términos y prácticas comúnmente utilizadas en el sistema judicial de los Estados Unidos, como por ejemplo las declaraciones en la oficina de una de las partes solo con la presencia de los abogados(41), los interrogatorios(42) y la amplia solicitud de documentos(43). El nuevo reglamento, salvo acuerdo entre las partes, reconoce que esa práctica no constituye la mejor solución para llevar a cabo el arbitraje en el campo internacional. Inclusive, es coherente con el objetivo de la propuesta de tener en cuenta que la palabra discovery —para alivio de muchos— no fue mencionada.

Este artículo incluye un mensaje importante, según el cual el tribunal arbitral tiene el poder/deber de conducir el proceso de modo tal que evite abusos provenientes de fishing expeditions. A propósito, vale la pena repetir que esta premisa está incluida en las Directrices de la IBA para la obtención de pruebas en arbitrajes internacionales(44), cuyo objetivo es el de armonizar las prácticas de obtención de pruebas en los procesos de arbitrajes internacionales.

Artículo 22: Privilegio 

Esta regla fue revisada para dejar claro que el tribunal arbitral debe tener en consideración los principios aplicables sobre privilegio, tales como la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente. Cuando las partes, sus abogados o sus respectivos documentos fueran sujetos, en virtud de la legislación aplicable, a diferentes reglas, el tribunal arbitral deberá, en la medida de lo posible, aplicar la misma regla para todas las partes, dando preferencia a la regla que ofrece el más alto nivel de protección.

Artículo 23: Interrogatorio a los testigos 

Esta regla ha sido revisada estipulando que el tribunal arbitral debe determinar la forma en que ha de interrogarse a los testigos y quién debe estar presente durante la audiencia. El tribunal arbitral puede ordenar que los testigos sean interrogados a distancia por videoconferencia.

Esta medida, además de ser económica, tiene importancia práctica en arbitrajes con sede en los Estados Unidos con vistas a la famosa burocracia en la obtención de visas. Por cierto, en este particular, se le recomienda al árbitro que, si tiene acceso a la lista o testimonio escrito de los testigos para ser escuchados en la audiencia, y al darse cuenta de las nacionalidades no estadounidenses, que desde luego investigue inmediatamente a las partes sobre la posible necesidad de obtener su visa. Por otra parte, a pesar de la simpatía por el uso de la videoconferencia, el árbitro debe comprobar de antemano el entorno tecnológico de los lugares donde él y el testigo estarán, evitando así cualquier incompatibilidad o cualquier problema que impidan una buena de transmisión de datos a distancia. Por último, se recomienda al árbitro verificar cualquier exigencia de naturaleza formal de los requisitos de la legislación local donde el testigo se encuentre, para evitar que su desobediencia pueda dar lugar a denuncias de irregularidades en dicha declaración.

Artículo 30: Plazo para proferir sentencia arbitral 

Esta norma reconoce el derecho de las partes a estipular el plazo en que se dicte la sentencia arbitral. Ese período también puede ser consecuencia de la imposición de la ley aplicable o de la determinación de la CIRD. Sin embargo, al no haber un control contractual, legal o institucional diverso, la sentencia final será proferida dentro de un plazo de 60 (sesenta) días a partir de la fecha de cierre de la audiencia. El reglamento anterior no regulaba expresamente la materia.

Las partes, como se espera de cualquier procedimiento de arbitraje finalizado, deben, a la luz de las circunstancias de cada caso, cumplir con la sentencia de la manera más rápida. Sin embargo, pueden ponerse de acuerdo sobre la previsión de un doble grado arbitral, hipótesis poco usada hasta el momento, debido a que en principio funciona en contra de la deseada celeridad y economía. No obstante, en la medida en que proliferan los arbitrajes, y con ellos una mayor insatisfacción, las tendencias comienzan a surgir en cuanto al uso de la corte de apelación de arbitraje, lo cual no está previsto en el nuevo reglamento. Así, al no existir acuerdo en contrario, las partes de forma irrevocable renuncian al derecho a tener ningún tipo de apelación, revisión o recurrir a ningún tribunal arbitral u otra autoridad judicial, en la medida en que dicha renuncia pueda ser válidamente hecha(45). Sin embargo, las partes podrían contemplar una revisión arbitral. Para estos casos, la AAA creó, desde noviembre de 2013, las Reglas opcionales de apelación arbitral(46), que están a disposición de las partes dentro del criterio de opt-in, es decir, solo serán válidas si las partes concordasen expresamente su utilización.

Por último, si la ley aplicable exige que la sentencia arbitral sea presentada o registrada, el tribunal arbitral debe garantizar que se aplique este requisito. En las partes recae la obligación de traer la atención del tribunal arbitral a estos requisitos provenientes de la lex arbitri.

Artículo 33: Interpretación y rectificación de la sentencia arbitral 

Esta norma prevé un plazo de 30 —treinta— días para que el árbitro aprecie el pedido de interpretación o corrección de la sentencia arbitral, y su decisión debe ser motivada. La regla contempla una disposición importante en cuanto al plazo. En vez de fijarlo desde la recepción de los embargos declaratorios, será fijado a partir de la última manifestación de las partes sobre el tema. Esta medida evita la confusión que había estado ocurriendo en la práctica. Independientemente de la solicitud de las partes, el árbitro podrá, por iniciativa propia, corregir los puntos omisos o los errores tipográficos en la sentencia.

Las partes se responsabilizan de todos los costos asociados con la demanda de interpretación o rectificación de la sentencia adicional, y el árbitro podrá fijar sus respectivas costas(47).

Artículo 36 (4): Pago de las costas iniciales 

Además de la regla básica de imponer a las partes el depósito de las costas institucionales iniciales, este artículo trae a la luz que sea archivada la demanda o el pedido reconvencional si no se realiza el respectivo pago.

Artículo 37 (2): Confidencialidad 

Esta regla acoge el principio clásico sobre la confidencialidad en el arbitraje. La innovación radica en la facultad otorgada al tribunal arbitral para que, salvo un acuerdo contrario de las partes, adopte medidas de cara a las partes con el fin de proteger la información confidencial del proceso de arbitraje, incluidos los secretos comerciales.

Dicha disposición se enfrenta a la creciente preocupación en cuanto a la divulgación indebida —o precipitada— por cualquiera de las partes sobre aspectos confidenciales del contrato y/o del propio proceso arbitral. La regla parece justificable ya que, a menudo, la confidencialidad es claramente observada por la organización y los árbitros, pero en la práctica, es flexibilizada unilateralmente por una de las partes. Por cierto, una de las formas del árbitro enfrentar —o evitar— este problema —sin necesidad de recurrir al uso de medidas de protección— es traer tal discusión a la luz en la primera oportunidad cuando se reúne con las partes, haciendo constar el resultado derivado de ahí en la primera orden procedimental y siguiendo la praxis del arbitraje CIRD, o bien, en el momento de la elaboración del término de arbitraje, según la praxis brasileña.

Conclusión

Los cambios sucintamente comentados sirven como una introducción al nuevo reglamento de la CIRD. Por cierto, la comunidad internacional estará expectante por ver los resultados que vendrán de su uso. El claro objetivo de aumentar la eficiencia y la celeridad sin descuidar los principios básicos del arbitraje merecen un positivo registro, así como el intento de reducir los costos y fomentar el uso de la mediación, teniendo en cuenta las cualidades inherentes a este método de resolución de conflictos. La preservación de la figura del árbitro de emergencia es igualmente positiva, ya que atiende el creciente anhelo de los usuarios del arbitraje. Por último, se alaba la pertinente iniciativa de la CIRD, una institución con amplia experiencia en la administración de las ADR, que se apartan de las costumbres típicas de la práctica procesal judicial estadounidense. Se trata, sin duda alguna, de un elocuente mensaje dirigido a hacer compatible la acentuada práctica del arbitraje de los EE. UU. con el actual estado de evolución del arbitraje internacional.

(*) Traducción libre del original hecha por Nayibe Lara.

(1) Refleja las opiniones de los autores y no de la American Arbitration Association —AAA— ni de su brazo internacional, International Centre for Dispute Resolutions —CIRD—. El CIRD y la AAA no se responsabilizan por las informaciones expresadas en el texto.

(2) A falta de un mejor vocablo, tradujimos “consolidation arbitrator” como árbitro conciliador.

(3) Traducido al español como Centro Internacional para la Resolución de Disputas —CIRD—.

(4) Según datos de la AAA: 176.000 casos de seguro de automóvil, 141.000 en fault case dispositions y 3.400 casos de seguro por daños causados por el huracán Sandy. Para mayor información, ingrese a https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=%2FUCM%2FADRSTAGE2021420&revision=latestreleased.

(5) Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_004103&revision=latestreleased.

(6) Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_004219&revision=latestreleased.

(7) Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTAGE2021425&revision=latestreleased.

(8) Para definir si un caso es internacional, la AAA/CIRD se basa en el concepto previsto en el artículo 1º (3) de la Ley Modelo de la Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ingrese a: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.

(9) Ingrese a: https://www.ICDR.org/ICDR/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTAGE2020868&revision=latestreleased.

(10) Según datos del CIRD, durante el año 2013, 1.165 nuevos casos fueron registrados en la secretaría del CIRD, incluyendo 1.091 arbitrajes, 74 mediaciones y partes de más de 100 diferentes países. En 2012, se presentaron 996 casos en total, provenientes de partes de 92 diferentes países, de los cuales 105 fueron casos de mediación. En 2011, 994 casos en total, que incluían partes de 90 diferentes países.

(11) Paul Friedland —Chair—, Mark Appel —ICDR Liaison—, Mark Baker, Stephanie Cohen, John Fellas, Grant Hanessian, James Hosking, Reza Mohtashami, Peter Rees, Richard Naimark —ICDR Senior Vice President—; Luis Martínez, Steve Andersen, Thomas Ventrone, Michael Lee —ICDR Vice Presidents— y Daniel Aun —Secretary—.

(12) Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —“CCI”—, alterado en 2012. Artículo 6º (1), Ingrese a: http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/

(13) Artículo 1º (1), ingrese a: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf.

(14) Artículo 7º (3) y (4) de la Opción 1; y Opción 2, ingrese a: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.

(15) Los pasos procesales del arbitraje expedito están consignados en el suplemento E del nuevo reglamento.

(16) Procedimiento similar que ya había sido previsto en el Reglamento de Arbitraje Comercial de la AAA, artículos E-1 a E-10. Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_004103&revision=latestreleased.

(17) Excluyendo intereses y costas de arbitraje. Este valor no es calculado de la suma de la demanda con la reconvención.

(18) Excluyendo intereses, honorarios del abogado y costos de arbitraje.

(19) Artículo E-5 del suplemento al nuevo reglamento.

(20) Este método es objeto de otros comentarios en el numeral “G” infra.

(21) Artículo E-6 del suplemento al nuevo reglamento.

(22) Artículo E-7 del suplemento al nuevo reglamento.

(23) Artículo E-8 del suplemento al nuevo reglamento.

(24) Demanda o pedido reconvencional entre USD 100,000 y USD 200,000.

(25) Artículo E-9 del suplemento al nuevo reglamento.

(26) Ingrese a: https://www.ICDR.org/ICDR/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTAGE2020868&revision=latestreleased.

(27) Artículo 37.

(28) Ingrese a: https://www.ICDR.org/ICDR/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTAGE2020868&revision=latestreleased.

(29) Fechada el 4 de mayo del 2005, republicada el día 6 de mayo del 2005.

(30) Volumen 4, fechado en septiembre del 2013.

(31) Artículo 8º, § 1º, del nuevo reglamento.

(32) Artículo 8º, § 2º, del nuevo reglamento.

(33) Artículo 8º, § 3º del nuevo reglamento.

(34) El Reglamento de Arbitraje Comercial de la AAA —art. R-12— ya describe tal método. Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_004103&revision=latestreleased.

(35) En la práctica, normalmente, diez (10) nombres para la selección del árbitro único o quince (15) nombres para el tribunal con tres (3) árbitros.

(36) En la práctica, normalmente, se envía más de una lista, si es necesario.

(37) Ingrese a: http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_July_2008_ENews_ArbitrationMultipleLang.aspx.

(38) Hasta el día de hoy, 13 de septiembre del 2014, estas directrices no han sido publicadas.

(39) Ingrese a: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

(40) Esta expresión se usa de manera amplia abarcando las formas de producción de pruebas durante la fase instructora.

(41) Depositions.

(42) Interrogatories.

(43) Requests to admit.

(44) Ingrese a: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

(45) Artículo 30, § 1º del nuevo reglamento.

(46) Ingrese a: https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTAGE2016218.

(47) En la práctica, normalmente, si el caso es de corrección por error del tribunal, las costas no serán adeudadas por las partes.