El pensamiento de la Ilustración y el llamado “principio de lesividad”(*)

Revista N° 32 Jul.-Sep. 2010

Marcelo A. Sancinetti 

Profesor de derecho penal y derecho procesal penal Universidad de Buenos Aires 

(Argentina) 

Sumario

Existe la difundida concepción de que el pensamiento de la Ilustración impondría que el daño causado por el delito deba ser parámetro de la reacción penal. El trabajo intenta demostrar que ello es erróneo: que medir la reacción penal por los resultados es la idea central del antiguo pensamiento taliónico, ligada al “tabú de la sangre”; que no hay nada propio de la Ilustración que tenga que conducir a esa consecuencia; y que especialmente lo demuestra así la obra de uno de los autores más preclaros de la Ilustración italiana. 

Temas relacionados

Derecho penal general; teoría de la pena; pena; principio de lesividad; tentativa. 

Con la venia del señor rector magnífico; ilustrísimas señoras vicerrectoras, dignísimos decanas y decanos presentes, estimados señores secretarios; querido padrino...(1). Queridos colegas de la región y de otras partes, querida esposa mía y colega de la materia, Patricia, queridas hermana mayor y madre mía aquí presentes. Damas y caballeros.

Estoy algo embargado por la emoción, y tengo por lo demás la desalentadora impresión de que la disertación que he preparado para hoy no colmará las expectativas que impone este impresionante marco.

He asumido hoy un renovado compromiso con la ciencia y con esta universidad, como habéis oído. Quiero que se entienda mi promesa condicionada, rector magnífico, al carácter ya menguante de mis fuerzas. Y si la medalla recibida es símbolo del corazón, también este, debo manifestar, se halla averiado por los años, de modo que ya solo puedo estar, si acaso, entre las huestes frágiles de la ciencia, si es que alguna vez estuve en ellas con mayor vigor. Dentro de eso, haré todo lo que pueda. Se me pide también no olvidar a mis maestros, simbolizados en el “Libro de la Ciencia” hoy recibido(2). He tenido varios maestros a quienes siempre tengo presentes; pero evoco aquí, por su propio nombre, a mi querido maestro de 5.º y 6.º grado, Don Rodolfo Melero, quien según creo ya no vive, maestro excelente que lo fue de una escuela primaria municipal de Buenos Aires, que hoy ya no existe. Mis maestros en derecho penal y otras áreas del Derecho os son a vosotros conocidos. Enrique Bacigalupo fue mi maestro en derecho penal, y, de mis maestros alemanes —sin olvidar por ello los que tuve en España—, primeramente lo fue Wolfgang Schöne y finalmente Günther Jakobs, en aquellos dorados días de Bonn, donde nació nuestra primera hija; luego tuvimos otros dos hijos, ya en nuestro suelo.

Por lo demás, debo al grupo de colegas de Corrientes y Resistencia los más honrosos lauros de reconocimiento por mi trabajo como jurista. Vosotros me habéis distinguido ya varias veces. Una de ellas, cuando me donasteis una plaqueta recordatoria de agradecimiento por las enseñanzas que el grupo de colegas proveniente de la Universidad Nacional del Nordeste que hoy alimenta estas aulas con su sapiencia, decía haber recibido de mí. Allí no constaba nada de las enseñanzas que yo he recibido de vosotros. Pero luego fui designado “profesor honorario” de esa universidad pública, a instancias del mismo grupo de colegas y amigos, hoy presente aquí en gran parte de su gama.

Y en este día, en esta pujante Universidad de la Cuenca del Plata, se me discierne ahora con este honroso título de doctor, rodeado de símbolos honoríficos —los símbolos forman parte de la vida espiritual, tal como lo saben los hombres de fe—. Y, por si hasta aquí fuera poco, mi padrino precede mi palabra con una laudatio que pondera en demasía mi trayectoria, la que le agradezco con humildad y será llevada siempre en mi recuerdo, en mi memoria.

Me hallo al momento actual haciendo ciertas investigaciones sobre abuso sexual y procesos penales. Pues me sorprende la forma tan simplificada en que se puede destruir en juicio, actualmente, la presunción de inocencia —garantía esencial del juicio justo—, con el mero testimonio de un testigo, que además tiene interés manifiesto en la finalización de la causa, muy al contrario de aquellas máximas de Testimonium unius non valet y Nemo testis in propria causa, que rigieron durante siglos y con toda razón.

Pero he suspendido provisionalmente esa investigación, que me llevará tiempo —habrá pronto un producto de mis trabajos iniciales—, para presentarme aquí con una nueva discusión sobre aquel tema que fue el punto nuclear de mis primeras visitas a esta región, a saber: ¿Qué es lo decisivo del fundamento de un hecho punible: que el autor haya causado un daño externo, en todo caso imputable a él por su culpa, o lo es más bien el puro quebrantamiento de la norma anidado en esa culpa, para cuya dimensión no es ningún parámetro lo que se haya terminado causando externamente, sino aquello que se podía causar, si las cosas hubieran devenido como se las representó el autor? Se dice que el pensamiento de la Ilustración decide este interrogante sin ninguna duda por la primera alternativa. Mi tesis es que esa afirmación es errónea. Antes de entrar en la demostración de esta tesis, dedicaré unos minutos a recordar mi concepción.

I.

Hasta en este mismo recinto hemos graficado más de una vez el interrogante recién planteado, proyectando escenas de películas. La más vista es aquella, tomada de la novela de Frederick Forsyth —inspirada, a su vez, en parte, en un episodio verídico—, en la que “El Chacal”, contratado por un grupo de nacionalistas argelinos, atentaba contra De Gaulle, ex presidente de Francia, siendo que el proyectil no da en el cráneo de la víctima, tan solo porque ella, en el instante decisivo, se inclina ligera y sorpresivamente para saludar a un héroe de la guerra.

Vosotros sabéis cómo se presenta esta tensión entre disvalor de acción y disvalor de resultado en mis investigaciones principales: Teoría del delito y disvalor de acción y fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. La creencia de que el resultado final del hecho tiene un carácter fundante se une a raíces atávicas del derecho penal, ligadas a un pensamiento animista, que le atribuye a la voluntad algo así como una fuerza sobrenatural, que puede asociarse con fuentes divinas para dar precisamente en el blanco. Y que, si yerra, ni el sujeto ni el acto habrán sido tan malos.

Esto es lo que he denominado mito del resultado(3), como producto de un pensamiento que ve en las consecuencias externas negativas de la acción su fundamento de ilicitud, como si hubiera signos externos del universo que pudieran predicar la ilicitud, en lugar de ver la sustancia del hecho ilícito en el quebrantamiento de la norma de conducta en sí, desprovisto de la magia causal de cómo resulten las consecuencias. Un resultado depende de la conjunción de innumerables condiciones y el autor del hecho punible solo domina una parte de ellas; la medida de su disvalor de acción es la medida de su dominio de las condiciones causales relevantes. Que haya una tentativa fracasada por la conjunción de factores causales sorpresivos no tiene por qué modificar nada de la valoración del hecho; que fracase en todo caso por circunstancias retardatarias imputables al propio autor, es decir, por condiciones contraproducentes de su propia concepción o ejecución del hecho, sí podría tenerse en cuenta, así como también habría que tener en cuenta en su favor, en un hecho consumado, el que las chances de éxito fueran, según un juicio ex ante —incluso formulado por el mismo autor—, relativamente débiles.

Está claro además que aquello vale solo para el caso en que el autor haya llevado adelante su plan de acción hasta un punto en el que ya haya abandonado al azar, aunque más no fuese por un segundo, la posibilidad de consumación. El hecho es sin duda de menor disvalor, cuando el autor aún no ha dado ningún paso que él considere suficiente para producir el resultado: la llamada tentativa inacabada. Los colegas paraguayos operan hoy con un derecho positivo bastante cercano a estos fundamentos. Y por si de ellos hay algunos presentes aquí, os señalo que debéis congratularos de eso.

No puedo entrar ahora en las particularidades de la impunidad por desistimiento de la tentativa, que a mi juicio solo puede regir en caso de tentativa inacabada; aunque en este punto el código paraguayo no se ajuste al modelo que propongo, mientras que en el Código Penal argentino esta interpretación está sugerida por el artículo 42(4). Tampoco entraré en cuestiones de participación, aunque mi punto de vista principal también es conocido: ¿por qué tendría que depender la punibilidad del instigador de lo que termine haciendo o no el autor del hecho principal?

En este esquema que presento aquí tan solo en su columna vertebral, el carácter constitutivo atribuido al disvalor de resultado final del hecho, el mito del resultado, no cumple ninguna función, a no ser, en ciertos casos, una función de selección, válida, por ejemplo, para el delito imprudente. No puedo entrar tampoco en los detalles de por qué esto es así y no de otro modo.

Si hacemos pie sobre la base de un derecho penal regido por el principio de culpabilidad, hay que tener presente lo que Jakobs señaló a comienzos de los años 90, por un lado en su conferencia sobre “El principio de culpabilidad”, dada ante la Academia de Ciencias de Renania Westfalia(5) y, por otro, en su trabajo sobre “El concepto jurídico-penal de acción”(6), en el sentido de que el principio de culpabilidad es el producto de un mundo desmitificado, es decir, librado de encantamientos, en razón de que se responde en la medida en que el hecho se deba a una motivación defectuosa del autor, y no es que se responda por las meras consecuencias del hecho, que pueden derivar de la pura desgracia de la existencia.

Cierto estadio del mundo antiguo es producto de una idea de culpabilidad por la desgracia de la existencia, por el destino: a mí me tocó la desgracia de que de mi hacha se desprendiera por azar la parte superior que fue a dar, unos cuantos metros más allá, en la cabeza de mi prójimo: culpabilidad por haberle tocado a uno elevar esa hacha en ese instante de la existencia del mundo. Si bien Jakobs no deriva de allí la consecuencia, obligada a mi juicio, de que el derecho penal actual, al darle relevancia constitutiva al disvalor de resultado, cae en una oscura mezcolanza entre un concepto de culpabilidad por la desgracia de la existencia y uno de culpabilidad por la motivación defectuosa, es lo que debería haber extraído de allí como consecuencia necesaria: la pura motivación defectuosa puede enredarse con consecuencias fatales, pero puede no producir ninguna, sin que la gravedad de la decisión al hecho cambie en nada. ¿Por qué habría de haber una diferencia en la reacción penal a igualdad de motivaciones defectuosas, si no fuera porque, en parte, estamos ligados aún a un concepto de culpabilidad por la desgracia de la existencia?

II.

Mi idea de que el mito del resultado es un producto del pensamiento mágico, tiene puntos de contacto con la idea del pensamiento animista del hombre primitivo, que tan bien describieron Hans Kelsen, para el reproche social y el pensamiento causal, por un lado, y Sigmund Freud, para el psicoanálisis y la antropología en general, por otro. Sobre la investigación de Kelsen, “Sociedad y naturaleza”(7), he hablado ya en mi primera tesis doctoral(8); quisiera traer a colación algunas ideas concordantes de investigaciones de Freud.

Ya unos años después de sus “Tres ensayos sobre teoría sexual” (1905)(9), Freud escribe su estudio sobre “El tabú de la virginidad” (1917-18)(10), en el que muestra la extraña medida en que la desfloración, normalmente acompañada de desprendimiento de sangre, se deja en general en manos de determinadas personas de la estirpe, pero no de quien vaya a ser el marido de la mujer, que en caso contrario podría llegar a ser luego el destinatario de apetencias vindicativas de su propia esposa, por haberle irrogado él, a ella, esa lesión. En esa idea, el desfloramiento ha de ocurrir antes del inicio sexual, a manos de una anciana por medio de objetos, en ocasiones seguido de un coito de carácter ceremonial hecho por diversos varones en un orden establecido. ¿Qué símbolo tiene toda esta cultura en torno a la virginidad?, se pregunta Freud, y contesta: un primer intento de explicación puede “basarse en el horror de los primitivos a la sangre, considerada por ellos como esencia de la vida”(11). Este, así denominado por él, tabú de la sangre “aparece probado por múltiples preceptos ajenos a la sexualidad”(12). Se enlaza evidentemente a la prohibición de matar —dice Freud— y “constituye una defensa contra la sed de sangre de los hombres primitivos y sus instintos homicidas”(13). Esto también está ligado al pensamiento del hombre primitivo de que, durante la menstruación, especialmente en su primera aparición, la mujer es poseída sexualmente por figuras divinas (mordedura de un animal o encarnación de un antepasado), que producen ese corrimiento de sangre. Todo esto guarda relación también con el poderoso pensamiento animista del hombre primitivo, que asocia a sus fuerzas de voluntad las más extrañas consecuencias de los signos externos del mundo, como Freud explica en su estudio “Tótem y tabú” (1913)(14).

En suma, allí uno tiene la conjunción más elaborada que se podría hacer entre el mito del resultado vigente en el derecho penal, con el tabú de la sangre del hombre primitivo. En ese contexto, es imposible reaccionar de igual modo ante el hecho consumado —en el que el muerto “ha sangrado”—, que ante el hecho tentado, en el que la víctima puede haber salido ilesa en absoluto, aun cuando la acción ilícita hubiera sido concebida y ejecutada de la mejor manera posible y privada de efectos solo por la conjunción fortuita de consecuencias imprevisibles; es decir, un fracaso que no está en relación de causalidad adecuada con la acción concebida, pues razonablemente, así como esta fue ejecutada, habría debido traer la consecuencia que era de esperar: la muerte.

Según todo esto, el mito del resultado o el tabú de la sangre está naturalmente ligado al sentimiento atávico de venganza ante el delito, que es aún consustancial al derecho penal no ilustrado. No hay nada más propio del pensamiento primitivo que el reaccionar contra las consecuencias, incluso sin ninguna exigencia de culpabilidad, ni límites de proporcionalidad. Pues es una evidencia histórica incontrovertible —¿quién podría negarlo?— que el derecho penal nació ligado al sentimiento de venganza; y aún perdura, como un sentimiento atávico indomable.

III.

La formulación más conocida de nuestra cultura vindicativa se halla plasmada en la Ley del Talión (del latín: talis, es decir: a tal mal, tal otro mal). En el “Éxodo”, se la concibe con esta formulación: “Si unos hombres, en el curso de una riña, dan un golpe a una mujer encinta, y provocan el parto sin más daño, el culpable será multado conforme a lo que imponga el marido de la mujer y mediante arbitrio. Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal”(15) (esto último, en el sentido de mancha amoratada que queda en la piel por un golpe o azote).

Verdad es que esta ley, reconocida ya unos 500 años antes que por Moisés, en el Código de Hammurabi(16), pretendió ser un avance humanitario respecto de una venganza ejercida sin ningún límite, es decir, fue la introducción de un principio de proporcionalidad, a pesar de que su tenor literal hoy pueda sonarnos brutal, como cuando, con cita de Gandhi, se suele decir que por el camino del “ojo por ojo”, acabará en algún momento todo el mundo ciego. En su origen fue, más bien, un principio humanitario.

Se dice, en efecto, que en el antiguo Oriente existía una práctica muy extendida, que casi se había convertido en ley sagrada: la de la venganza; pero esta costumbre se cumplía de manera tal que las venganzas eran siempre mucho más intensas que las ofensas recibidas. Si por ejemplo, alguien le cortaba un dedo a otro, sus parientes lo buscaban y se vengaban cortándole al ofensor un brazo; si uno perdía una pierna, su clan le cortaba al adversario las dos o incluso la cabeza. En el caso de que una persona diera muerte a una oveja de su vecino, este podía llegar a matar todo el rebaño del otro. Y si se mataba a un hombre, sus familiares lo reparaban matando al asesino junto a su mujer y sus hijos.

En el propio “Génesis” se halla una de las primeras señales de esta venganza desmedida, e, incluso, como si fuera justa, porque se pone esta reacción en boca del propio Yahvéh-Dios. En el diálogo, en efecto, entre Caín y Yahvéh, tras el asesinato de Abel, cuya derramada sangre llega a conocimiento de Yahvéh, este lo condena a Caín al destierro. Caín contesta: “Mi culpa es demasiado grande [como] para soportarla. Es decir, que hoy me echas de este suelo y he de esconderme de tu presencia, convertido en vagabundo errante por la tierra y cualquiera que me encuentre me matará”. Mas respondiole Yahvéh: “Al contrario, quienquiera que matare a Caín, lo pagará siete veces”(17). Y un descendiente de Caín, en séptima generación, Lámek, dijo a sus dos mujeres, con las que ya había tenido descendencia: “… oíd mi voz, mujeres de Lámek, escuchad mi palabra: Yo maté a un hombre por una herida que me hizo y a un muchacho por un cardenal que recibí. (Si) Caín será vengado siete veces, Lámek lo será setenta y siete”(18).

Se comprende entonces que la ley del talión apareciera como una limitación al ejercicio de la venganza. A falta de policía y de autoridad central que pusiera orden, el temor a la venganza por parte del adversario frenaba y desalentaba los crímenes e intentos de violencia.

Mas si es cierto que el temor a tales venganzas podía poner orden, como contrapartida se cometían innumerables abusos y se generaba una espiral de violencia tal, que con frecuencia culminaba en guerras y exterminios de tribus y sus clanes enteros. Un simple golpe en la mejilla podía desencadenar una batalla campal. En el mismo “Génesis”(19) se relata cómo se desencadenó una venganza brutal tras la violación de Dina, hija de Jacob, a pesar de que el violador, Siquem, hijo de Jamor, había buscado reparar la ofensa reclamando a Dina por esposa, y ofreciendo él y su padre sus hijas a los varones de la estirpe de Jacob y a pesar de que la condición puesta por Jacob de que todos los varones de Jamor se circuncidaran había sido cumplida; no solo estos aceptaron, sino que lo hicieron todos los de este grupo que integraban la ciudad. Mas la ira de los hermanos de Dina pudo más que este pacto. Al tercer día, mientras los recién circuncidados “estaban adoloridos, dos hijos de Jacob, Simeón y Leví, blandieron cada uno su espada y entrando en la ciudad sin peligro mataron a todo varón. También a Jamor y a Siquem a filo de espada y tomando a Dina de la casa de Siquem, salieron. Los hijos de Jacob pasaron sobre los muertos, pillaron la ciudad que había violado a su hermana, se apoderaron de sus rebaños, vacas y asnos, cuanto había en la ciudad y cuanto había en el campo, saquearon toda su hacienda y sus pequeñuelos y sus mujeres, y pillaron todo lo que había adentro”(20). Jacob dijo entonces a sus hijos: “Me habéis puesto a malas haciéndome odioso entre los habitantes de este país, los cananeos y los perezeos, pues yo dispongo de unos pocos hombres, y ellos van a juntarse contra mí, me atacarán y seré aniquilado yo y mi casa”(21). Mas le replicaron los hijos a su padre: “¿Es que iban a tratar a nuestra hermana como a una prostituta?”(22).

Se entiende entonces que la posterior ley del talión constituyera en verdad una limitación humanitaria al ejercicio de la venganza —por sanguinaria que hoy pueda parecernos en su sentido literal—; pero era venganza al fin. La segunda vez que aparece esta ley en la Biblia es en el “Levítico”: “El que hiera mortalmente a cualquier otro hombre, morirá. El que hiera de muerte a un animal, indemnizará por él: vida por vida. Si alguien causa una lesión a su prójimo, tal como él hizo así se le hará: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le hará la misma lesión que él haya causado a otro. El que mate un animal, indemnizará por él; mas el que mate a un hombre, morirá. Del mismo modo juzgarás al forastero y al nativo; porque yo soy Yahvéh vuestro Dios”(23).

Por último, esta ley aparece como orientación para los jueces, en el “Deuteronomio”. Tras sentar una regla piadosa para aquel que mata a su prójimo sin haberlo querido, sin haberlo odiado antes, por ejemplo, “si va al bosque con su prójimo a cortar leña y, al blandir su mano el hacha para tirar el árbol, se sale el hierro del mango y va a herir mortalmente a su compañero, este puede huir a una de las ciudades”, dadas por Yahvéh, “y salvar su vida”(24). “Pero si un hombre odia a su prójimo y le tiende una emboscada, se lanza sobre él, le hiere mortalmente y aquel muere, y luego huye a una de estas ciudades, los ancianos de su ciudad mandarán a prenderle allí, y le entregarán en manos del vengador de sangre, para que muera. No tendrá tu ojo piedad de él. Harás desaparecer de Israel toda efusión de sangre inocente, y así te irá bien”(25). En esta última aclaración se ve que respecto de la máxima que se conoce de Platón (Protágoras): “ninguna persona razonable pena por el hecho de que se haya pecado, sino para que no se peque”, que se resume en la contraposición quia peccatum est vs. ne peccetur, el mandato de venganza parece tener, con todo, un sentido preventivo: “…y así te irá bien” (ne peccetur).

De todos modos, esta ley, al parecer, ni siquiera era aplicada literalmente, sino que se entendía como un mandato de proporcionalidad, pudiendo el juez escoger la pena a aplicar. Dejo ahora de lado las particularidades, que tampoco son de mi dominio.

Es sabido que esta Ley del Talión es superada en el “Sermón de la Montaña”, en el que Cristo ordena, según ilustra el “Evangelio de San Mateo”, que “… no le contestéis al que hace mal. Al contrario, si alguien te da bofetada en la mejilla derecha, preséntale también la otra”(26). Y algo más adelante, en el mismo “Evangelio de San Mateo” se lee la pregunta de Pedro. “Señor: ¿cuántas veces tengo que perdonar las ofensas que me haga mi hermano? ¿Hasta siete veces?”. Y en respuesta que evoca las 7 veces de Caín y las 77 de Lámek, Cristo contesta: “No te digo hasta siete veces, sino hasta setenta veces siete”(27). No entraré en la interpretación del sentido simbólico del “Sermón de la Montaña”, ni en el mensaje de perdón de la Nueva Alianza. Dejo esto para los expertos en las Escrituras y para los teólogos.

IV.

Para el tratamiento del problema que he escogido para presentarme como jurista galardonado por esta universidad, ante los estudiantes y juristas colegas de la región, a saber: de la relación entre principio de lesividad y pensamiento de la Ilustración, basta con la constatación de que la reacción penal en función del daño efectivamente causado, solo con una hipérbole sumamente optimista podría ser vista como una limitación humanitaria del derecho penal surgida recién a fines del siglo XVIII. ¿De dónde sale esa osada creencia? Porque, en todo caso, por limitante que fuese la ley del talión, es reflejo de un sentimiento de venganza. También tendría que serlo, entonces, un pensamiento que vinculase la pena por los delitos, al daño efectivamente causado.

En cualquier caso la pena es, según lo dice acertadamente una conocida definición de Grocio, de comienzos del siglo XVII: “el padecimiento de un mal que se inflige en razón del mal de una acción”(28). Pero, ¿por qué este mal infligido debería orientarse por el mal causado, en lugar de por el mal que constituye una motivación defectuosa, la culpabilidad, es decir, precisamente, la “mala acción”?

Los críticos de mi punto de vista entienden que lo segundo implicaría una confusión entre moral y derecho, que el Derecho está para la protección de bienes externos.

No obstante, aquí se razona como si alguna vez la pena hubiera podido reconstituir un bien a su anterior estado externo. Entonces medir la pena según el daño externo se correspondería con la premisa de que la pena está realmente para “proteger bienes jurídicos”. Pero no hay nada en la pena que produzca esta recomposición del bien afectado. La reparación del daño causado es, en sí misma, propia del Derecho de las obligaciones y del Derecho de cosas en general, que, como consecuencia de la regla alterumnon laedere(29), impone indemnizar el daño causado. El “daño” como presupuesto de la responsabilidad civil sí es muy razonable. Pero esto no es lo que atañe al derecho penal, en el que la mira está en la protección de intereses generales.

Ya en una conocida frase de Welzel(30) se pone de resalto que lo propio del derecho penal no es la protección ni reparación de bienes físicos, puesto que, por lo general, cuando el derecho penal entra en acción, llega demasiado tarde como para proteger un bien del mundo de los objetos físicos. De lo que se trata, entonces, es del afianzamiento de la confianza en la vigencia de la norma quebrantada por el delito. Pero la norma del quinto mandamiento, “no matarás”, no está quebrantada solo ni mucho menos recién cuando la víctima expira —esto es un puro hecho natural, que también puede ocurrir sin delito—, sino ya cuando el sujeto se alzacontra su hermano para matarlo. Solo si le proyectamos a la pena el sentido de una venganza, ligada al tabú de la sangre, se llega a la conclusión de que la pena deba estar en relación con el daño final del hecho ilícito: ¿por qué con el daño final y no con aquel daño que se podría haber causado al infringir la norma con una conducta semejante en circunstancias similares?

Se suele decir que el pensamiento de la Ilustración impone regirse por la lesión efectiva, ex post, como si cualquier otra interpretación llegase a una confusión entre derecho y moral.

Los colegas aquí presentes saben que tengo por equivocada esa interpretación. Esto lo muestra ya el hecho de que también en la filosofía moral se discute si incluso desde la óptica de la moral la gravedad de un hecho deba ser juzgada según las consecuencias del hecho o no. Y, por otra parte, que el carácter de delito surge de la ley civil, y no de normas religiosas sobre los pecados —por consumados que estos fuesen— está fuera de discusión. De modo que el límite entre moral y derecho no tiene ninguna relación con la distinción entre la tentativa de un delito y la consumación de un delito. Porque la tentativa de un delito no es un “mero pecado”. Y también podríamos distinguir, en un sistema moral cualquiera, entre la tentativa de un pecado y la consumación de un pecado. Si esta diferencia le agregará una cuota pecaminosa o no a la acción es harina de otro costal. Eso dependerá del sistema moral que se construya al respecto.

Pero aquí no vengo a reproducir mis argumentos. Solo quiero mostrar que no es cierto que el pensamiento de la Ilustración esté necesariamente ligado a la relevancia del disvalor del resultado.

V.

El iusfilósofo moderno más importante que sostiene el punto de vista contrario a lo que digo es posiblemente Luigi Ferrajoli, autor de esa monumental obra, sobrante de erudición: “Derecho y razón”(31). Además del límite de la pena “necesaria”(32) —que es un valor admitido por todo el mundo, por lo que no va a entrar aquí en discusión: una pena innecesaria es contraria a las funciones de un Estado secular—, él condiciona la pena a un principio de lesividad y, según él dice, eso “deriva, por imponerlo así la secularización del derecho y su separación de la moral, de la consideración utilitarista de la ‘necesidad penal’ como ‘tutela de bienes fundamentales’ no garantizables de otro modo”(33). Aquí, en parte, hay un razonamiento circular: el principio de lesividad surge de que la pena tenga que ser necesaria(34); pero ¿por qué va a ser necesaria según su lesividad y no según otro principio? Si bien, como se sabe, solo una pena útil y necesaria es justa, este principio también se puede invertir: solo una pena justa podría ser útil y necesaria. Pero ¿por qué habría de surgir la justicia de la punición de las consecuencias del hecho y no de la medida de la culpabilidad de la acción?

Por supuesto que uno podría admitir un principio de lesividad, y en ese “sentido reformado” yo soy un representante del “principio de lesividad”, si se parte del dato de que lo que puede proteger la pena no es la incolumidad del bien, pues el bien, precisamente, ya está dañado con la acción delictiva a castigar especialmente en caso de consumación, sino que lo que la pena ha de proteger es la confianza general de la comunidad en que las normas fundamentales del contrato social siguen rigiendo(35). El autor del delito proclama que la ley a él no lo vincula. Este es su comunicado. La sociedad le responde que ella sí lo considera vinculado por la ley y se lo demuestra con la pena. Por cierto que tiene que haber un principio de proporcionalidad, según la importancia de la norma quebrantada. Es decir, que ya el concepto de lesividad es un concepto que requiere definición: puesto que el fin de la pena no es vengar al ofendido, ni tiene la pena la aptitud de restablecer la indemnidad del bien, ella solo puede convalidar la vigencia del ordenamiento jurídico, y para esto, no son las consecuencias del hecho la medida de lalesión a considerar; la medida del “daño social” está dada por el valor relativo de la norma quebrantada respecto del resto de las normas del sistema social. No tiene el mismo valor la tentativa de homicidio, que la tentativa de estafa(36).

Cierto es que Ferrajoli tiene un concepto más “naturalista” del principio de lesividad, más ligado, por así decirlo, al tabú de la sangre: “la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que produce”(37). Según él, se trata de un “denominador común a todala cultura penal ilustrada”(38), de Hobbes, Pufendorf y Locke, a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi. Es extraño que en esta enumeración, Ferrajoli deje preterido a Gaetano Filangieri, cuya “Ciencia de la legislación” es citada por Ferrajoli asiduamente en su obra a muchos otros respectos. Como se verá, Filangieri, de cuya pertenencia a la “cultura penal ilustrada” de Italia nadie podría dudar, sostiene todo lo contrario. Lo único que, a este mismo respecto, es verdaderamente común a todo el pensamiento de la Ilustración es el rechazo a la punición de los meros pensamientos, que aunque también fuera una idea muy antigua, sentada ya en el Digesto: cogitationis poenam nemo patitur(39), quedó diluida durante la Inquisición. Y, de hecho, los gobiernos tiránicos de cualquier época han tendido a la represión de los pensamientos, comoquiera que estos pudieran demostrarse. Y hoy, invocando la lucha contra la discriminación y otras artes, se suele perseguir la mera expresión de pensamientos, así como también son mera represión de expresión de pensamientos una parte de los casos calificados como apología del delito.

Posiblemente el caso más paradigmático de la historia antigua de represión de pensamientos fue el del tirano Dionisio de Siracusa, que hizo ejecutar a Marsias por haber llegado a los oídos de Dionisio, que aquel había soñado que mataba a Dionisio. Aquí se trataba incluso de la represión de los sueños, ni siquiera de los pensamientos conscientes. Pero, al parecer, Dionisio razonó así: “no lo habrías soñado de noche, si no lo hubieras pensado de día”.

Pero yo no voy a poner en discusión que la mera idea que el autor guarda para sí de cometer un delito no es punible. Si nos concentramos en cambio en que el resultado final, como dice Ferrajoli, es lo que justifica la reacción penal, las fuentes que él menciona no en todos los casos son inequívocas, y en algún caso, incluso, son contrarias a su punto de vista. Además, él deja fuera de la enumeración a uno de los autores más representativos de la Ilustración italiana.

VI.

Por razones de tiempo, consideraré aquí, de los autores mencionados por Ferrajoli, solamente a Cesare Beccaria y rozaré tan solo algunos de los demás autores referidos por él. Sí acotaré de modo tangencial que ni la obra de John Locke(40) ni la de Thomas Hobbes(41) se concentran explícitamente en una doctrina sobre la tentativa y el hecho consumado. La generalidad de sus doctrinas solo puede hacernos pensar en la importancia de la transgresión a una norma de conducta. Inferir algo que vaya más allá de ello para la teoría del ilícito penal en particular es exagerar, a mi juicio, la fuerza de fundamentación de sus doctrinas. Esto es especialmente así en Jeremy Bentham, el diseñador de un modelo disuasorio de la pena, pues, según muy bien él dice, delito es “todo acto que se cree deber prohibirse por razón de algún mal que produce o es propio a producir”(42).

Entrando ya en Cesare Beccaria(43), sí es verdad que en su obra hay párrafos que favorecen la interpretación de Ferrajoli. Y nadie puede negar la importancia que tuvo la obra de Beccaria para la modernización de las ideas penales a fines del siglo XVIII. Pero su obra no es una exposición orgánica de dogmática jurídico-penal, sino más bien un pronunciamiento político sobre ciertos puntos fundamentales, que influyeron luego en políticas concretas. Su punto álgido está en la crítica de la tortura(44). Más débil es su lucha contra la pena de muerte, porque sus argumentos de que la muerte instantánea sería un sufrimiento único y breve parecen pensar menos en la dignidad del hombre, que en el mayor efecto disuasorio que tendría una pena de servidumbre a largo plazo(45). De cualquier modo, la obra de Beccaria inspiraba sentimientos libertarios. De otro modo, no habría sido prohibida en España, en 1777, por los censores del Tribunal del Santo Oficio, al igual que en 1790 sería proscripta también la obra de Filangieri, que acababa de traducirse al español —aunque, por lo demás, el libro de Filangieri ya había sido incluido en el Índex por la Iglesia Católica en 1784, por sus ideas de reforma y sus ataques contra los privilegios del clero—. De todos modos, entre la obra de Beccaria y la de Filangieri hay grandes diferencias. Filangieri sí es un conocedor de las fuentes de la cultura jurídica y dominador de las discusiones de detalle. Beccaria desprecia más bien las citas de juristas. Su apoyo es Montesquieu, a quien cita dos veces, y Rousseau, a quien alude una vez. El sentido de la pena propuesto por Beccaria es similar al de la posterior teoría de la coacción psicológica de Feuerbach. La pena produciría motivos sensibles en todos los hombres para impresionar sus sentidos y alejarse de sus pasiones(46).

Al comentar a Beccaria habría que separar de nuestra discusión aquellos párrafos que se refieren en general a un principio de proporcionalidad, es decir, que debe existir una proporción entre los delitos y las penas, que, por cierto, él vincula “al mal que [los delitos] acarrean a la sociedad”(47). En este contexto Beccaria quiere luchar contra un sistema que incluso tenía prevista la propia pena de muerte para delitos muy desiguales, lo que también sería criticado por Filangieri. Beccaria dice: “Si una pena igual está establecida para dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un más fuerte obstáculo para cometer el mayor delito, si encuentran unido a él un beneficio mayor. Quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo, para quien mata un faisán y para quien asesine a un hombre o falsifica un escrito importante, no habrá ninguna diferencia entre estos tres delitos, destruyéndose de esta manera los sentimientos morales…”(48). Todas estas reflexiones sobre la proporcionalidad hablan del valor relativo del quebrantamiento de cada norma respecto de las demás, y valdrían por igual para la tentativa, porque tampoco es lo mismo intentar matar un faisán, que intentar matar a un ser humano.

Pero cuando Beccaria quiere ofrecer la pauta exacta para evaluar “la medida de los delitos” parece pensar en una lesividad en el sentido de Ferrajoli. El punto de partida es una proposición que yo también podría suscribir: “Hemos visto —dice— cuál es la verdadera medida de los delitos, es decir, el daño a la sociedad(49). Cuando quiere fundamentar más de cerca esta proposición, la argumentación se hace oscura, como lo es su obra en muchas otras partes. Lo que parece querer combatir es que la intención pueda ser parámetro de la medida del ilícito, porque con la mejor intención —dice—, se puede hacer daño a la sociedad y otras veces, con la peor voluntad, se hace el mayor bien(50). Por supuesto, Beccaria no se ocupa de problemas tales como los de un quebrantamiento manifiesto del pacto social que por casualidad trajera un posterior beneficio. ¿Cómo se compatibilizaría este “daño social”, sin duda de todos modos presente, con la causación de cierto bien por casualidad, por notable que este fuese? Esta clase de interrogantes no son tratados por Beccaria, porque el carácter programático de su obra deja estos principios apenas hilvanados, pero nunca tratados a fondo.

A la tentativa en particular, Beccaria le dedica unos pocos renglones. Él dice: “Aunque las leyes no castigan la intención [esto quiere decir, entonces, la mera intención guardada en los pensamientos], no se sigue de ello que un delito que comience con algunas acciones que manifiesten la voluntad de ejecutarlo, no merezcan una pena…”. Pero agrega inmediatamente: “… bien que menor que la merecida por la ejecución misma del delito”(51). Ahora bien, cuando quiere fundamentar por qué la consumación debería llevar una pena mayor confunde consideraciones referidas a la medida del ilícito con el ofrecer motivos para un desistimiento voluntario de consumar el delito. Beccaria dice, en efecto: “La importancia de prevenir una tentativa autoriza una pena: pero comoquiera que entre la tentativa y la ejecución puede haber un intervalo, la pena mayor reservada al delito consumado puede dar lugar al arrepentimiento”(52). Qué quiere decir esto último se entiende en la recepción de esta idea por Lardizábal y Uribe en España, en su “Discurso sobre las penas”, de 1782(53). Si bien Lardizábal reconoce que según las leyes vigentes en ciertos delitos graves la pena de la tentativa se equipara a la de la consumación, también dice que en tanto se trate de proponer reformas penales, es preciso ofrecer razones(54). Y, para Lardizábal, era conveniente que la consumación tuviese siempre mayor pena, porque de otro modo el autor del hecho perdería un motivo para arrepentirse, es decir, si ya supiese que con lo hecho tiene ganada la pena de la consumación y que, entonces, no se le agravaría en nada la situación con producir el resultado(55).

Vistas las cosas desde la perspectiva actual, allí hay una confusión, como parece haberla habido en Beccaria, solo que Lardizábal la hace más patente: se trata de una mezcla entre la fundamentación del ilícito de la tentativa y la impunidad de la tentativa por desistimiento voluntario(56). Pues, para aquellos que incluso para la tentativa acabada otorgan un “puente de oro para la retirada”, siempre habría un motivo para desistir, aunque para la tentativa acabada se previese —como ocurre en el Código Penal paraguayo— la misma pena que para el delito consumado; dado que, en caso de desistimiento, al autor se le quitaría toda la pena: se desiste para quedar impune, no para tener menos pena. Pero vosotros podríais replicarme que la objeción de destruir el puente de oro para la retirada sí debería alcanzarme a mí, que niego la impunidad por desistimiento de una tentativa acabada. Esta parece una objeción contundente; pero la apariencia engaña. Contra esto contesto lo siguiente: aun contra el autor de tentativa ya acabada sigue rigiendo el deber de hacer todo lo posible por evitar la consumación; el cumplimiento de este deber debe ser computado en favor del autor, si efectivamente hace algo enderezado a ello, y tanto en caso de que él logre evitar la consumación, como en caso de que no lo logre. En qué medida se lo mensure dependerá de hasta qué punto había llegado, cuánto riesgo de consumación ya había creado, qué chances de cierta reversión le había quedado reservada a su favor, etc., pero no hay duda de que está obligado aún a dar lo mejor de sí, a pesar de la tentativa en sí acabada. Es decir, aquí se trata de la relevancia del comportamiento posterior al hecho como causal de atenuación de la pena, y no de que la tentativa merezca menos pena que la consumación. Y eso se ve claramente si al autor de la tentativa de Beccaria y Lardizábal no le vemos ningún comportamiento enderezado a evitar la consumación, sino que se va contento a su casa, por ejemplo, porque cree haber alcanzado ya la consumación. Aquí la aminoración de la pena no tendría la menor relación con dar un motivo para evitar la consumación.

En síntesis, de los puntos de partida de Beccaria, con los cuales coincidirán los de Filangieri, de una pena pensada con fines disuasorios, no se deriva que el “daño social” deba entenderse como afectación externa de un objeto de bien jurídico, aunque él, efectivamente, sin mayor profundización, parece haberlo entendido así. Pero no son aquí los puntos de partida de la Ilustración los que llevan a eso, sino un razonamiento defectuoso sobre la teoría del ilícito y los efectos del desistimiento.

VII.

La cita de Ferrajoli también acierta, al menos en parte, en lo que se refiere a la obra de Francesco Mario Pagano, “Principios del Código Penal”, de 1803(57), aunque este autor tiene inseguridades y oscuridades, porque en parte se basa en las leyes romanas, que en general preveían una pena menor para la tentativa, salvo en casos de delitos atroces, en que se prescribía la misma pena que para la consumación; de modo que en Pagano no se puede ver un pensamiento realmente sistemático y homogéneo.

En cambio, no está para nada bien incluida la obra de Gian Domenico Romagnosi, que en su “Génesis del Derecho Penal”, de 1791, más bien acepta que la tentativa tenga la misma pena que el delito consumado, aunque su formulación es ciertamente oscura y ambivalente(58).

Pero más grave que incluir allí a Romagnosi es no haber mencionado que Filangieri era absolutamente claro en el sentido de que, si la pena debía mirar al futuro, con fines utilitarios, de prevención —y no al pasado, con fines vindicativos—, entonces, era irrelevante que la tentativa alcanzara su meta o no.

VIII.

Gaetano Filangieri, autor de “La ciencia de la legislación”(59), obra de varios volúmenes que él empieza a escribir en 1783 y que en parte aparece como obra póstuma, es uno de los genios más notables de la Ilustración italiana, de honda incidencia inspiradora en los constitucionalistas americanos, por intermedio de Benjamin Franklin. Pertenecía a la nobleza de Nápoles, como parte de la Casa de Candia, nacida de la dinastía de los longobardos. Su familia paterna derivaba de un bravío luchador de la conquista de Nápoles, Angerio, de cuya descendencia derivó posteriormente el apellido: Filii Angerii, y luego la trasposición Filangieri. Su vida fue muy breve; vivió tan solo 36 años, muriendo en 1788.

Interesa ante todo recordar cuál es el “objeto” que él le atribuye a las penas. Contesta a esta cuestión del siguiente modo:

“Ni la venganza de la ofensa hecha a la sociedad, ni la expiación del delito, son los objetos de las penas. La venganza es una pasión, y las leyes están exentas de ella; […] Cuando las leyes castigan, tienen a la vista la sociedad y no el delincuente; los mueve el interés público, y no el odio privado; buscan un ejemplar, un escarmiento para lo sucesivo, y no una venganza de lo pasado”(60).

Cualquiera que fuese esta venganza sería absurda e inútil: absurda, porque las leyes, moderadoras de las pasiones particulares, justificarían en este caso con su ejemplo lo que condenan con sus preceptos; inútil, porque no podrían impedir que el daño hecho a la sociedad por el delito del reo existiese realmente. ¿Podrán por ventura los gritos de un infeliz arrancar al tiempo que huye y no vuelve las acciones ya consumadas?(61).

“El objeto pues de las leyes, cuando castigan los delitos, no puede ser sino impedir que el delincuente haga otros daños a la sociedad, y retraer a los demás de imitar su ejemplo, por medio de la impresión que debe causar en sus ánimos la pena que él padece: y si se puede conseguir este fin con las penas más suaves, no deben las leyes emplear las más severas. Son pues preferibles aquellas penas que guardando siempre la proporción que conviene con el menor tormento del reo, producen el mayor horror a los delitos, y el mayor terror en los que pudieran sentirse inclinados a cometerlos. Por consiguiente, cuando el legislador determina las penas con relación a las diversas especies de delitos, no debe pasar del grado necesario de severidad para reprimir la inclinación viciosa que los produce”(62).

Esta fundamentación de la pena de Filangieri es muy similar, si no idéntica, a la de Beccaria, en quien se inspira en gran parte. Aquí hay un predominio de la prevención general negativa, con atisbos de prevención especial —lo último no aparece en Beccaria sino hasta un escrito tardío de su vida—.

Ahora bien, si uno se atiene a esta fundamentación, ligada a una función disuasoria de la pena, no tiene cómo vincular la reacción penal con el resultado del delito, sino volviendo nuevamente hacia el sentido vindicativo de la reacción penal, abandonando la función preventiva, pues —como dijimos— ninguna pena puede recomponer el bien ya afectado.

Y esto fue percibido claramente por Filangieri, cuando, luego de tratar a la mera voluntad de delinquir como insuficiente para el concepto de delito (cogitationis poenam nemo patitur), de todos modos sí veía razonable una equiparación total entre tentativa y consumación (in maleficiis voluntas spectatur, non exitus). La confrontación entre estos dos principios fue materia de estudio y discusión de los jurisconsultos durante siglos. Pero pueden ser compatibilizados por completo. Démosle la palabra nuevamente a Filangieri, que Ferrajoli deja preterido, como si fuese un hijo pródigo de la Ilustración:

“Es indubitable que la sola voluntad de delinquir no puede formar el delito civil. El juicio de lo que está dentro del corazón se reserva a la divinidad que lee nuestros pensamientos, y que del mismo modo que premia el ascenso de nuestra voluntad al bien, aunque no vaya acompañado de la obra, castiga su ascenso al mal que hemos querido, aunque no hayamos llegado a cometerle. Dejemos pues a la religión que emplee sus terribles amenazas en amedrentarnos cuando concebimos ocultos y perversos designios, y no pidamos a las leyes, que son obra de los hombres, lo que debemos obtener de la religión, que es obra de Dios. La ley no puede castigar el acto sin la voluntad, ni la voluntad sin el acto. Cogitationis poenam nemo patitur(63).

Aquí se ve una clara formulación del principio del derecho penal de acto, que coincide con el pensamiento de todos los autores de la Ilustración, sin que, sin embargo, conduzca en las consecuencias, a que la lesión consumada sea más grave que la intentada, como lo demuestra la evolución de este mismo texto.

Filangieri continúa así:

“Esta era una regla del derecho romano; regla desconocida en la jurisprudencia de los tiranos, y tan violada por Dionisio, que se atrevió este monstruo a castigar los sueños, como indicantes de los pensamientos”.

Pero el acto que debe ser castigado por la ley [y aquí empieza Filangieri a elaborar un concepto más agudo sobre el derecho penal de acto] ¿es solamente el que contiene en sí la violación de la ley misma, o también el que manifiesta la voluntad de violarla? ¿Debe ser castigado el conato, la simple tentativa de delito, como el delito mismo puesto por obra y perfectamente consumado? He aquí las cuestiones que han dividido a los jurisconsultos, a los intérpretes y a los legisladores, y que resolveremos nosotros valiéndonos de los principios eternos de la justicia y de la razón(64). Sigamos de cerca los principios que hemos establecido. Se ha dicho que el delito consiste en la violación de la ley, acompañada de la voluntad de violarla. Luego cuando se manifiesta la voluntad de violar la ley, pero no se manifiesta con la acción que esta prohíbe, no existe el delito […].

Al contrario [dice], si digo o escribo a un asesino: mata a mi enemigo; te daré tanto dinero por tu trabajo, y te lo pagaré luego [de] que me traigas una prueba del feliz éxito de tu comisión: en tal caso, aunque el asesino no salga con su empresa, si se prueba la comisión, o cae la carta en manos de la justicia antes [de] que se realice el atentado, ¿no merezco la misma pena que merecería, si se hubiese ejecutado el homicidio? Seguramente; porque el acto con que he manifestado mi voluntad es ya por sí mismo contrario a la ley. Luego que induje al asesino a violarla, la violé yo mismo. Está ya dada la causa para que resulte el delito, y por mi parte se halla ya este cometido, muera o deje de morir mi enemigo”(65).

En estos párrafos se percibe claramente que Filangieri aplaude la punición de los actos de instigación por sí mismos, al menos en tanto hayan salido de la esfera de dominio del instigador. Omito ahora otros párrafos referidos a la conjuración, para ir directamente a las conclusiones de Filangieri, tan cercanas a mis puntos de vista. Él concluye:

“De estas premisas podemos deducir el siguiente canon general, con que podría arreglar el legislador la solución de todos los casos posibles comprendidos en la cuestión de que se trata.

La voluntad de violar la ley no constituye el delito, sino cuando se manifiesta con el acto prohibido por la ley misma, y solo en esta hipótesis es tan punible el conato al delito como el delito mismo realmente perpetrado [“realmente consumado y realizado”, dice en rigor el original]”(66).

Este párrafo es tan importante, en todo este razonamiento, que Filangieri lo pone en bastardilla, es decir, que así luce también en el original. Y para que vosotros no vayáis a pensar que yo pudiera torcer el sentido de esta obra, veamos este mismo párrafo en su original italiano:

La volontà di violare la legge non costituisce il delitto, se non quando si manifesta collatto dalla legge istessa vietato; ed in questa sola ipotesi il conato al delitto è punibile, quanto il delitto istesso consumato e riuscito(67).

Claro que a esto le sigue la previsión de lo que se le podría objetar:

“No ignoro que estableciendo este canon haré que se declare contra mí la turba de los publicistas modernos”(68).

La expresión “turba” tiene en el español vigente desde al menos los inicios del siglo XVII el sentido de “la muchedumbre de gente confusa y desconcertada”(69). Hubiera sido de celebrar esta “calificación”. Y así figura en las dos versiones españolas de esta obra, hecha por distintos traductores. Pero fue precisamente eso lo que me hizo dudar de si Filangieri habríase expresado así en el original. Y, por lo que parece, él fue menos cáustico. Usa la voz “schiera” (“fila”, “comitiva”, “grupo”, “multitud”), que puede tener el sentido de “filas adversarias”, “huestes” (“escuadra”, “cuadrilla”, “pelotón”). De hecho, él se expresó de este modo:

Stabilito questo canone, io veggo già la schiera de’ moderni giuspubblicisti scagliarsi contro di me(70) (“Establecido este canon, yo veo ya la escuadra de los modernos iuspublicistas alzarse contra mí”).

La idea es cercana, pero no tan despectiva como rezan las versiones oficiales en español, bien que acaso los traductores se hayan inspirado en lo que Filangieri podría haber pensado. La versión alemana que se hizo de este volumen ya en 1787, y la francesa de 1788, tienen un sentido más bien descriptivo, aunque el párrafo en sí, en todas sus versiones, pudiera entenderse como irónico(71). El discurso evoluciona con el interrogante que le formularía al autor un crítico imaginario, ideado por él:

“Según los principios que vos mismo habéis fijado, se me dirá, el daño que se causa a la sociedad, si no es la única, es al menos la principal medida de la gravedad del delito. ¿Pues cómo pretendéis vos ahora que hay casos en que el delito intentado y no logrado se deba penar igualmente que el intentado y logrado? El daño que recibe la sociedad del segundo ¿no es mucho mayor que aquel que recibe del primero?”(72).

Ciertamente, esta objeción anticipada luce más en su original italiano:

Secondo i vostri principj stessi, mi si dirà , il danno che si reca alla società, se non è la sola, è almeno la principal misura della gravezza del delitto. Come pretendere dunque che vi sieno dei casi, ne’ quali il delitto tentato e non riuscito, punir si debba ugualmente che il delitto tentato e riuscito? Il danno che riceve la società dal secondo non è molto maggiore di quello che riceve dal primo?(73).

¿Cómo contesta Filangieri esta objeción? ¡Como tenía que contestar!:

“Esta objeción solo puede parecer vigorosa a primera vista; basta profundizar en ella para verle la debilidad [una última reproducción en italiano: “Questa obbiezione non può sembrar vigorosa che al primo aspetto: basta profondarsi in essa per vederne la debolezza”].

¿Cuál es el objeto que se propone la ley cuando castiga? ¿Es por ventura la venganza del mal que hizo a la sociedad el delincuente, o la seguridad y la instrucción? Lo hemos dicho y demostrado. La venganza es una pasión, y las leyes están exentas de pasiones. Mis impugnadores son los primeros que confiesan que, desterrada la barbarie, y cuando ha llegado a perfeccionarse el estado civil de un pueblo, el objeto de la pena está reducido a la seguridad y a la instrucción. Luego, si la pena que se sigue al delito no se dirige más que a asegurar la sociedad contra la perfidia del reo, y a alejar a los demás de que imiten su ejemplo, se encuentran ambos motivos para la pena en la voluntad de violar la ley, manifestada con la acción prohibida por la ley misma. El reo mostró su perfidia, y la sociedad recibió un ejemplo funesto. Haya correspondido o no el suceso al atentado, estos dos motivos para castigar existen igualmente. La misma causa debe producir el mismo efecto, y este efecto es la igualdad de la pena.

Además, el delito, como se ha dicho en otra parte, no es más que la violación de un pacto. A proporción que el pacto que se viola es más precioso en la sociedad, esta tiene mayor motivo para temer al delincuente, y ya también porque tiene mayor interés en que no le imiten los demás. Habiéndose pues violado el pacto en nuestra hipótesis, aunque el efecto de la acción no haya correspondido a los designios del refractario, debe ser la pena la misma que merecería si hubiese conseguido su fin.

Me parece [cierra Filangieri con estas palabras] que estos principios son evidentes: por lo que el explicarlos y demostrarlos más sería un defecto de que siempre he procurado huir. Para reducir una materia tan vasta a un solo capítulo y a pocos principios, me ha sido indispensable recurrir a la precisión, la cual disgustará á muchos. Pero mi objeto no es agradar, sino instruir”(74).

IX.

Estos párrafos no dejan nada que desear en claridad, por más que en los detalles yo tendría algunos puntos que objetar, como la necesidad de distinguir entre tentativa inacabada (conato en sentido estricto) y tentativa acabada (delito frustrado). Pero aquí no importan los detalles de la discusión dogmática, sino el principio general que fluye de esta doctrina: solo un principio vindicativo puede fundamentar la relevancia del disvalor de resultado como parte del principio de lesividad. La lesividad que interesa es la lesión del pacto social, esto es, el quebrantamiento de la norma, contra el que hay que reaccionar para asegurar las expectativas de conducta. En la pena lo que está en juego no es la recomposición de un bien, sino la estabilización general de normas de conducta confiables. En suma, hay un principio de lesividad, solo que se lo formula erróneamente: El daño es el daño social, la lesión a la norma como pauta para la relación social, que se produce por igual con consumación o sin ella.

Hay que concederle a Ferrajoli, sin embargo, que si Filangieri dice que sería de esperar que se alzaran contra él las huestes de los iuspublicistas contemporáneos a él, entonces es porque sería una opinión mayoritaria que el resultado fuese una medida plausible de la pena justa(75). Pero Filangieri demuestra bien que esa medida no tiene nada que ver con el fundamento preventivo o disuasorio de la pena que se halla en la base de los que así razonan.

Concluyo entonces de este modo: si a la pena del delito consumado se le quitara el efecto de intensificación que siempre han tenido los resultados externos, como vehículos de la sed de venganza, lo cual, en el asesinato, se vio durante siglos en la reacción con la pena de muerte —en el suplicio—, y hoy apenas si tenemos una reacción algo más humanitaria: “prisión perpetua”, y se recortara el ánimo vindicativo, limitando la pena a aquella con la que uno se conformaría en caso de tentativa, se podría lograr un derecho penal más justo y menos regido por la sed de venganza. Y de igual modo habría que actuar respecto de los demás delitos.

En suma, no hay nada en el pensamiento de la Ilustración que haga necesario otorgarle relevancia al disvalor de resultado. Más bien es el espanto que produce la severidad de las penas aún vigentes para el asesinato —y, correspondientemente, para cualquier otro delito— lo que mueve a ser más indulgente con la tentativa. Un pensamiento que se ilustrase un poco más podría pulir esa severidad y aplicar una pena general más leve por el quebrantamiento de la norma, con independencia de las consecuencias del caso concreto. Creo que he demostrado que el pensamiento de la Ilustración no es incompatible con este propósito.

“Ilustración” es un concepto que admite grados. Se puede ser más ilustrado o menos ilustrado. Creo que las enseñanzas de Filangieri lo califican en el primer grupo.

(*) Lección de investidura por el título de “Doctor honoris causa”, pronunciada por el autor en el salón principal de la Universidad de la Cuenca del Plata, el 26/3/2010, bajo la autoridad del señor rector, licenciado Don Ángel Enrique Rodríguez. Posteriormente, con necesarias diferencias en las palabras introductorias, esta lección fue reproducida en la Universidad de Buenos Aires (29/4/2010) y en la Universidad Alberto Hurtado, de Santiago de Chile (4/5/2010). Las notas de pie de página fueron introducidas posteriormente, para la publicación. El autor agradece la colaboración de José R. Béguelin, en la recolección de la mayor parte del material bibliográfico consultado para este trabajo, así como en la revisión del texto definitivo y las notas al pie. También agradece a Kolis Summerer y a Patricia Gallo por la ayuda para la interpretación y lectura de la obra de Filangieri en la versión original italiana, que parcialmente integró la lección de investidura. Finalmente, también queda en deuda con Alejandro Chehtman, por diversas referencias de fuente anglosajona sobre el Código de Hammurabi.

(1) Se alude aquí al profesor Daniel Domínguez Henaín, quien fue el promotor de la designación y quien tuvo a su cargo la lectura de la laudatio.

(2) El acto de investidura respetó un prolijo protocolo, en el que el doctorado había sido investido primeramente de su toga —en la cual fue aplicado un distintivo de la UCP— y luego recibido una medalla grabada y un anillo con sus iniciales. Pero, en la secuencia de entrega de estos símbolos, se intercaló el obsequio —para que recordase que “por mucho que fuese vuestro saber, debéis este a la obra de vuestros maestros”—, como “Libro de la ciencia”, de un ejemplar de la obra que reedita la compilación de Albertus Seba, Locupletissimi rerum naturalium thesauri, 1734-1765, titulada hoy: Cabinet of Natural Curiosities / Das Naturalienkabinett / Le cabinet des curiosités naturelles, que contiene 544 páginas, Ed. Taschen, Köln, 2005 (con estudio preliminar, ilustraciones completas e índices bibliográficos).

(3) Cfr. Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción – Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción. Hammurabi, Buenos Aires: 1990 (reed. 2001), pp. 68 y ss., y pp. 77 y ss.

(4) Esta restricción de la posibilidad de desistimiento excusante de la tentativa de delito solo al caso de tentativa inacabada no fue percibida por mí en mi primer trabajo de tesis, “Teoría del delito y disvalor de acción”, sino recién en la investigación posterior, devenida también en tesis doctoral, “Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa - Una investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs”. Temis, Bogotá: 1995; Hammurabi, Buenos Aires: 2005 (existe traducción al alemán de Cancio Meliá, M. y otros, “Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch - Zugleich eine Untersuchung der Unrechtslehre von Günther Jakobs”, Carl Heymanns Verlag, Köln y otras, 1995). Una explicación más simple de este fenómeno en Sancinetti. Ilícito personal y participación. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1997, esp., pp. 48 y ss.

(5) Jakobs. Das Schuldprinzip. Westdeutsche Verlag, Opladen: 1993 (conferencia dada en Düsseldorf, ante dicha academia, en 1992), publicado en versión española de Cancio Meliá, M. “El principio de culpabilidad en Jakobs”. Estudios de derecho penal, UAM-Civitas, Madrid: 1997, pp. 365 y ss., así como también en Jakobs. Fundamentos del derecho penal. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1996, pp. 13 y ss.

(6) Jakobs. Der strafrechtliche Handlungsbegriff. Verlag C.H. Beck, München: 1992, publicado en versión española de Cancio Meliá, M., en Jakobs. Estudios de derecho penal. UAM-Civitas, Madrid: 1997, pp. 101 y ss., así como también en Jakobs. Fundamentos del derecho penal. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1996, pp. 71 y ss.

(7) Kelsen. Sociedad y naturaleza - Una investigación sociológica. Traducción del original inglés Society and Nature (Chicago: 1943, London: 1946), por Perriaux, Depalma, J., Buenos Aires: 1945. Esta obra de Kelsen fue una reformulación de la que había escrito en alemán antes de emigrar, con una configuración similar, aunque no idéntica, y con un título al cual le sería semejante el de la edición inglesa posterior: Vergeltung und Kausalität (Retribución y causalidad), Eine Soziologische Untersuchung (Una investigación sociológica), La Haya: 1941. Allí, la retribución ocupa el lugar de la sociedad; la causalidad, el de la naturaleza.

(8) Cfr. Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 117 y ss.; ídem, abreviadamente, en Ilícito personal y participación, pp. 26 y ss.

(9) Me valgo de la versión española de Freud. Obras completas. Traducción de López-Ballesteros, L. y de Torres, Madrid: 1973, t. II; Tres ensayos para una teoría sexual, pp. 1169 y ss.

(10) Freud. Obras completas, como en nota anterior, t. II; El tabú de la virginidad, pp. 2444 y ss.

(11) Ídem, p. 2446.

(12) Ibídem.

(13) Ibídem.

(14) Freud. Obras completas, cit., t. II; Tótem y tabú, pp. 1745 y ss., esp. 1994 ss.; véase también la edición de obras completas, ordenamiento, comentario y notas de James Strachey, con la colaboración de Anna Freud, en la versión de Etcheverry, J.L. Tótem y tabú y otras obras, vol. XIII, Amorrortu editores, Buenos Aires-Madrid: 2007, esp. pp. 79 y ss.

(15) Éxodo, cap. 21, vers. 23-25.

(16) Cfr., la edición del Código de Hammurabi, con Estudio preliminar, traducción y notas de Lara Peinado, F., Tecnos, Madrid: 1986, y los numerosos parágrafos que se inspiran en la Ley del Talión, en el índice de materias, p. 227: §§ 3, 4, 116, 127, 136, 196, 197, 200, 202, 210, 219, 229, 230-232, 235-237, 245, 263. Transcribo aquí tan solo algunos ejemplos: “§ 3: Si un señor aparece en un proceso para (presentar) un falso testimonio y no puede probar la palabra que ha dicho, si el proceso es un proceso capital tal señor será castigado con la muerte”; “§ 116: Si la prenda, en la casa del embargador, ha muerto apaleada o (a consecuencia) de malos tratos, el propietario de la prenda lo probará contra su mercader, y si (la prenda) era el hijo de un señor, darán muerte a su hijo (y) si era un esclavo del (citado) señor, (el mercader) pesará un tercio de mina de plata; además perderá todo lo que haya prestado”; “§ 200: Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango, se le desprenderá (de un golpe) uno de sus dientes”. En la nota introductoria de Lara Peinado, F. se lee: “El Estado aspiraba no solamente a imponer una pena concreta a un malhechor o culpable por la comisión de un delito o falta, sino también a utilizar la norma como elemento de intimidación o de disuasión, tendente a evitar la comisión de abusos y a vigilar la convivencia social. / Todavía los ecos de la venganza de sangre, esto es, del derecho que asistía al individuo de castigar por su cuenta al ofensor se encuentran en la ley del talión (que arrastraba del derecho amorreo) y que se recibe en el código, si bien de modo clasista, toda vez que solo era aplicable cuando el ofensor y el ofendido pertenecían a la clase social superior” (pp. CIII, CIV). Por lo demás, Alejandro Chehtman me ha aportado las siguientes informaciones: Daniela Piatelli, en su artículo “Zedaqa: Pursuit of Justice and the Instrument of “Ius Talionis””. En: Israel Law Review, vol. 29 (1 y 2), 1995, pp. 65-78, cita autores que señalan que la regla en cuestión habría sido incluida por el propio Hammurabi (v. p. 67). El principio del talión también aparece mencionado en la descripción y análisis del Código de Hammurabi de Oswald Dykes, D. en su artículo “Hammurabi Code”. En: Judicial Review, vol. 16 (1), 1904, pp. 72-85, publicado a los pocos años del hallazgo del Código de Hammurabi (lo que ocurrió en 1901-1902, gracias a una misión francesa a las órdenes de J. de Morgan [v. edición cit. al inicio de esta nota, p. LXIII ss.]); muy ilustrativo sobre este punto, Hertz, J.H. “Ancient Semitic Codes and the Mosaic Legislation”. En: Journal of Comparative Legislation and International Law, vol. 10, 1928, pp. 207-221 (v. p. 214, donde el autor habla de al menos 400 años antes de la introducción de tal principio por Moisés, aunque, al menos hasta entonces, no parece haber estado claro si Moisés se inspiró efectivamente en aquel código).

(17) Génesis, cap. 4, vers. 13-15.

(18) Génesis, cap. 4, vers. 23, 24.

(19) Génesis, cap. 34, vers. 1-31.

(20) Génesis, cap. 4, vers. 25-29.

(21) Génesis, cap. 4, vers. 30.

(22) Génesis, cap. 4, vers. 31.

(23) Levítico, cap. 24, vers. 19-22.

(24) Deuteronomio, cap. 19, vers. 4, 5.

(25) Deuteronomio, cap. 19, vers. 11-13.

(26) San Mateo, cap. 5, vers. 38-41.

(27) San Mateo, cap. 18, vers. 21-22.

(28) Se suele hallar la definición de Grotius: “Poena est malum passionis, quod infligitur propter malum actionis”, De iurebelli ac pacis (1625), liber II, caput XX, De poenis, I. La obra que he podido consultar por Internet, en registro de la Universidad Pública de Baviera, München, es una edición muy posterior, fechada en Lausanne, 1752, en la que el nombre del autor aparece como Hugonis Grotii (de su nombre existen también las versiones Hugo Grocio, Hugo Grotius, Hugo van Grot [Delft, 1583 - Rostock, 1645]), edición con anotaciones de Gronovii (Gronovius) y Barbeyracii (Barbeyrac), comentarios de Henricus L. B. de Coceii, en la cual la definición rezaría de modo algo distinto: “Est autem poena generali significatu Malum passionis, quod infligitur ob malum actionis” (vol. III, p. 259). Esta puede haber sido la edición traducida al francés por Pradier-Fodéré, M.P.: Grotius, Le Droit de la Guerre et de la Paix, Guillaumin et Cie, Paris, 1867, Livre II, Chapitre XX, Des peines, I. En la versión francesa la definición reza: “Or la peine, dans le sens général, est “un mal de passivité qui est infligé cause d’un mal d’activité”” (t. II, p. 373). Actualmente, comienza su obra general de derecho penal con esta definición de Grocio, en la primera versión de esta nota, Frister. Strafrecht, Allgemeiner Teil (derecho penal, parte general). 4.ª ed., Verlag C.H. Beck, München: 2009, cap. 1, n.º m. 1.

(29) Sobre esta regla, uno de los tres principios “sobre Justicia y Derecho” de las “Instituciones de Justiniano” (año 533 d.C.): “Los preceptos del derecho son los siguientes: vivir honestamente, no dañar a nadie, dar a cada uno lo suyo”; L. I, I.3 (“Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”), y luego recibidos en el Corpus Iuris Civilis, pero de origen más antiguo, cf. Schiemann, Das allgemeine Schädigungsverbot: alterum non laedere “(La prohibición general de dañar: “alterum non laedere”), publ. en “JuS”, 1989, pp. 345 y ss. El precepto suele ser atribuido a Ulpiano, aunque Schiemann explica que más bien un colaborador habría querido galardonarse con este afamado nombre. De todos modos, el precepto tiene antecedentes mucho más antiguos. En la actualidad, suele usarse la fórmula abreviada con que lo acuñó Kant: neminem laede (“a nadie dañarás”), en su 2.ª máxima: “no le hagas a nadie injusto”.

(30) Welzel. Das Deutsche Strafrecht. 11.ª ed., Walter de Gruyter & Co., Berlin: 1969, p. 3: “Sin embargo, la misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos, es decir, no la protección de la persona individual, su propiedad, etc. Pues precisamente cuando entra realmente en acción, por lo general es demasiado tarde”; en la traducción de la parte general de esta obra, debida a Bustos Ramírez, J. y Yáñez Pérez, S. Derecho penal alemán, parte general, Ed. Jurídica de Chile, 1970, p. 13. Hoy usa una formulación similar Frister, lug. cit., cap. 2, n.º m. 1: “Una pena es impuesta recién cuando ha sido cometido un delito. Entonces, ya no puede convertir al delito en no sucedido, y, por ello —a diferencia de lo que ocurre con las medidas del derecho de policía y administrativo que aventan peligros—, siempre llega demasiado tarde como para proteger los intereses de la víctima lesionados por el delito”.

(31) Ferrajoli. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, traducción de Ibáñez, P. Andrés y otros, del original italiano de 1989, Editorial Trotta, Madrid: 1995.

(32) Ferrajoli, lug. cit., p. 465.

(33) Ferrajoli, lug. cit., p. 466.

(34) Véase ya al comienzo del punto 33 en cuestión, p. 464.

(35) Al respecto, Cfr., Jakobs. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, versión española de Cancio Meliá, M., Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza: 2001.

(36) Dentro de cada delito, el parámetro de proporcionalidad tampoco lo constituye el daño efectivo causado al final del hecho, sino las chances de realización que ex ante tenía el hecho según la perspectiva del autor, en tanto su representación se correspondiese a pautas razonables de un observador objetivo. Sobre la relación entre perspectiva ex ante e imposibilidad de modificar el juicio de atribución por consecuencias ex post, que pueden alterar la base de la perspectiva ex ante (ex post el hecho tiene un valor del 0% —tentativa— o del 100% —consumación—, sin posibilidad de gradación, que no sea, en el segundo caso, por otros ítems de cuantificación, distintos a la lesión del bien jurídico), cfr. Sancinetti. Principio de disminución del riesgo versus relevancia del disvalor de resultado en la teoría del ilícito, ahora en Sancinetti, Causalidad, riesgo e imputación. Hammurabi, Buenos Aires, pp. 549 ss., anteriormente publicado en la versión alemana de Cancio Meliá, M. en Jakobs, Carl Heymanns Verlag, Köln y otras, 2007, pp. 583 y ss., y en la versión italiana de K. Summerer en L’Indice Penale, 2008, n.º 1, pp. 377 y ss.

(37) Ferrajoli, lug. cit., p. 466.

(38) Ferrajoli, ibídem (bastardilla agregada por mí).

(39) Digesto: 48, 19, 16.

(40) Locke. Segundo ensayo sobre el gobierno civil - Un ensayo sobre el verdadero origen, alcance y finalidad del gobierno civil, traducción del inglés y notas de Piña, C. Ed. Losada, Buenos Aires: 2002 (original de 1689-90). En lo que se refiere a este autor, el principio general que él sienta al inicio no tiene por qué ser entendido como lo entiende Ferrajoli. Cuando Locke dice, en efecto: “… que el poder político es el derecho de dictar leyes, incluida la pena de muerte y, en consecuencia, todas las penas menores necesarias para la regulación y preservación de la propiedad, y el derecho de emplear la fuerza de la comunidad en la ejecución de tales leyes y en la defensa del Estado ante ofensas extranjeras” (trad. cit. p. 8), sienta un principio que tanto puede entenderse en el sentido de hacer determinante el resultado de las ofensas, como las ofensas en sí. En todo caso él afirma que todo ello ocurre “exclusivamente en pos del bien público”. Y esto último tendría que conducir a que la afectación del bien individual tenga que ser reparada de algún modo, por cierto, porque en caso contrario habría una injusticia civil, pero para la reafirmación del bien público, para el logro de la seguridad de los bienes generales, no hay por qué derivar la medida de la pena de la medida de la destrucción de un bien individual. Es verdad que diversas frases de Locke podrían dar base a la opinión de Ferrajoli, en tanto mantienen mucho, aún, de la estructura de la venganza. Así, por ejemplo, cuando transcribiendo a Hooker, dice: “De manera que si hago daño, debo esperar sufrir, ya que no hay razón alguna para que los otros muestren para conmigo más amor que el que yo he mostrado para con ellos” (p. 10). Otras frases, en cambio, pueden entenderse en el sentido de la actual teoría de la prevención general positiva. Así, por ejemplo, cuando dice que “todos y cada uno tienen el derecho de castigar a quienes transgreden la ley en la medida en que esta sea violada” (p. 11). “Al transgredir la ley de la naturaleza, el ofensor declara que vive según otra regla que la de la razón y la equidad común, que son las medidas que Dios ha establecido para regular las acciones de los hombres, en beneficio de su mutua seguridad. Y así, el ofensor se vuelve peligroso para la humanidad (…) y en este caso y sobre este fundamento, todo hombre tiene derecho de castigar al ofensor y de ser ejecutor de la ley de la naturaleza” (p. 12). En otras partes Locke habla del daño como presupuesto del derecho del particular a una reparación, lo que desde luego está fuera de duda. Sin daño, no hay derecho a una reparación. Pero este derecho individual a la reparación se mezcla con el derecho de todos al castigo público. Así se lee: “La persona damnificada tiene el poder de apropiarse de los bienes o del servicio del ofensor, en virtud del derecho de autopreservación, como todo hombre tiene derecho a castigar el crimen para impedir que se cometa nuevamente, en virtud de su derecho a preservar a toda la humanidad y a hacer todas las cosas que estime razonables para alcanzar dicho fin. Y así es como cada hombre, en el estado de naturaleza, tiene el poder de matar a un asesino, tanto para disuadir a otros de cometer un crimen similar —al que ninguna reparación puede compensar—, mediante el ejemplo del castigo que debe aplicársele, como para preservar a los hombres de los intentos de un criminal…” (p. 14, bastardilla final incorporada por mí). Aquí se pasa de la consumación a la tentativa sin aviso previo. Y no puede ser de otro modo, porque si “cada transgresión [como dice Locke] debe castigarse en el grado y con la severidad suficiente [como] para convertirla en un mal negocio para el ofensor, darle motivo para arrepentirse y atemorizar a los otros hombres…” (p. 14), la medida de la pena justa solo puede hallarse en aquello que podría producirse en el futuro en caso de realizarse una conducta semejante. El resultado del pasado no nos dice nada respecto de lo que podría pasar en casos del porvenir. Si, en cambio, por “arrepentirse” se entiende el “desistimiento de una tentativa”, es decir, de un hecho al menos en parte aún presente, véase más adelante, en el texto, las críticas a Beccaria y Lardizábal.

(41) Hobbes. Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, traducción del original inglés (1651), de Sánchez Sarto, M., Fondo de Cultura Económica, México, 1940. Su principio general se formula de este modo: “Y considerando que la finalidad del castigo no es la venganza y la descarga de la ira, sino el propósito de corregir tanto al ofensor como a los demás, estableciendo un ejemplo, los castigos más severos deben infligirse por aquellos crímenes que resultan más peligrosos para el común de las gentes…” (p. 286, bastardillas interpoladas por mí). Entonces se trata del peligro en general, no de la lesión particular. Y con relación a la impunidad de la reserva mental y la punición de la intención ya exteriorizada se lee, por un lado, que “respecto a las intenciones que nunca se manifiestan por un acto externo, no existe lugar para la acusación humana”, pero sí tiene carácter de delito si se “manifiesta por alguna cosa hecha o dicha, en virtud de la cual la intención pueda ser argüida por un juez humano” (p. 239). Hobbes sí establece más adelante una comparación de la gravedad de los delitos por sus efectos, cuando dice que un hecho que redunda en perjuicio de varios es más grave que ese mismo hecho si redunda en perjuicio de unos pocos, o que es más grave si sus efectos perdurarán en el tiempo futuro, que si se limita al presente (p. 250). Pero esto no atañe exactamente al principio de lesividad entendido de modo naturalista. Porque también habría que derivar de allí que una tentativa de producir daño en muchas personas es más grave que la de producir daño en una sola, o que la de producir daños permanentes es más grave que la de producir un daño instantáneo. Los ejemplos con los que Hobbes sigue ilustrando se alejan por completo de la cuestión, como cuando dice que sostener doctrinas contrarias a la religión es más grave si lo hace un sacerdote autorizado que si lo dice una persona privada, etc. (v. p. 251).

(42) Bentham. Tratado de legislación civil y penal, traducción de la versión francesa (Traité de législation civile et pénale, 1802) al cuidado de Dumont, E., luego aparecida en Oeuvres de Jérémie Bentham, Société Belge de Librairie, Bruxelles, 1840. La versión española corresponde a Ramón de Salas, en 5 volúmenes, y parece haber sido publicada por primera vez en Imprenta de Fermín Villalpando, Madrid, 1821-1822; reed. de Escriche, Joaquín, Madrid: 1823; reed. 8 vols., Burdeos: 1829; reed., Madrid: 1838; reed. preparada por Magdalena Rodríguez Gil, Editora Nacional, Madrid: 1981. Cito por medio de la reedición de la trad. de De Salas, R., Librería “El Foro”, Buenos Aires, 2005, p. 479 (bastardillas agregadas por mí).

(43) Beccaria. Dei delitti e delle pene, a cura di Piero Calamandrei, Felice Le Monier, Firenze: 1945, de la famosa obra publicada por vez primera en forma anónima en Livorno, durante el verano de 1764. Véase la versión española de Beccaria. De los delitos y de las penas, de Francisco Tomás y Valiente, con introducción del traductor y ficha bibliográfica de otras versiones (p. 54), Aguilar, Madrid: 1969. Aunque según las ediciones de esta obra los capítulos aparecen agrupados de diferente modo, estas dos versiones aquí citadas (italiana y española) coinciden.

(44) Beccaria, lug. cit., § XII. Della tortura (pp. 212 ss.); en la ed. esp. cit., pp. 95 ss.

(45) Beccaria, lug. cit., § XVI. Della pena di morte (pp. 249 y ss.); en la ed. esp. cit., pp. 114 y ss.

(46) Beccaria, lug. cit., § II. Origine delle pene e diritto di punire (pp. 162 y ss.); en la ed. esp. cit., pp. 71 y ss. Pero este sesgo de prevención general aflora en el resto del libro permanentemente.

(47) Beccaria, lug. cit., § XXIII. Proporzione frai delitti e le pene (pp. 298 y ss.); en la ed. esp. cit., pp. 137 y ss.

(48) Beccaria, lug. cit., p. 299, p. 138, respectivamente (reproduzco aquí, y en lo que sigue, la versión española de Tomás y Valiente). Aquí se ve, de pronto, en qué medida los “sentimientos morales” de la población cumplen en Beccaria una función social, por ende, del Estado secular.

(49) Beccaria, lug. cit., § XXIV. Misura dei delitti (pp. 303 y ss.); en la ed. esp. cit., pp. 140 y ss. En el texto se trata de la primera frase de este parágrafo.

(50) Beccaria, lug. cit., pp. 304 y ss., p. 141, respectivamente.

(51) Beccaria, lug. cit., § XIV. Attentati, complici, impunit (pp. 238 y ss.); en la ed. esp. cit., pp. 108 y ss. También en este caso en el texto se trata de la primera frase de este parágrafo.

(52) Beccaria, ibídem, a continuación de la frase anterior.

(53) Lardizábal y Uribe. Discurso sobre las penas contrahído a las leyes criminales de España, para facilitar su reforma. Madrid: 1782 (la versión originaria es hallable en Internet).

(54) Lardizábal y Uribe, lug. cit., p. 123, quien tras recodar diversas fuentes que hacían aplicable la misma pena para el conato que para el delito consumado solo en casos de delitos graves dice: “La terminante y clara disposición de esta ley no deja lugar a las varias interpretaciones de los doctores, y debe seguirse a la letra, mientras no sea derogada por legítima potestad. Pero cuando se trata de la reforma de las leyes es preciso exponer las razones, que en mi juicio prueban convincentemente, que en ningún delito se debe castigar el conato con la misma pena que el efecto, y cuanto más atroz fuere el delito, tanto más se debe seguir esta regla, por pedirlo así la pública utilidad” (ortografía actualizada).

(55) Lardizábal y Uribe, lug. cit., p. 124: “Esto supuesto, no hay duda, que entre el conato y la consumación del delito hay algún intervalo, y por consiguiente puede haber lugar al arrepentimiento. Conviene pues al bien de la sociedad, que en vez de poner obstáculos que impidan este arrepentimiento, le faciliten y promuevan las leyes por todos los medios posibles, pues cuantas veces se verificare, otros tantos delitos se evitarán. / Pero ¿quién habrá que habiendo comenzado a cometer un delito desista de su empresa, si sabe, que aunque desista, ha de sufrir la misma pena, que si hubiera consumado la acción? ¿No es esto por el contrario cerrar enteramente la puerta al arrepentimiento, y poner estímulos, no solo para que se lleve a efecto el intento, sino también acaso, para que se acelere y precipite la ejecución?” (ortografía actualizada, el texto continúa con un ejemplo). Más allá de la crítica que seguirá en el texto, todo razonamiento de la impunidad por desistimiento de la tentativa que parta de dar motivos para evitar una consumación, tendría que llevar al extremo este principio: también al que ya hubiera matado a uno de los tres jugadores de naipes a quienes pensaba matar habría que darle la impunidad con tal de que no mate a los dos que aún se hallan con vida.

(56) Bien es posible, con todo, que, en la época, no hubiera habido una doctrina elaborada sobre la impunidad por desistimiento voluntario de consumar el delito.

(57) Pagano. Principios del Código Penal, con introducción y notas de Moccia, Sergio, traducción del italiano por Zaffaroni, E. R., con revisión de De Rivacoba y Rivacoba, M. Hammurabi, Buenos Aires: 2002. Pagano habla, en efecto, de la función del daño para medir la pena más apropiada al delito. Por lo demás, se dedica en particular a la cuestión de la tentativa. Por un lado, dice que “la gravedad del delito ha de medirse desde el doble aspecto del daño causado y del dolo del delincuente” (trad. cit., p. 46), y, en lo que se refiere al conato de delito, propone una gradación similar a la de la tentativa inacabada y acabada, pues, dice, “como la tentativa perturba la seguridad ajena en la medida en que más próximos devienen los actos, según esto debe ser menor o mayor la pena” (p. 61), es decir, según el menor o mayor desarrollo de la ejecución. Y “para guardar la justa proporción de las penas a los delitos es necesario [dice de modo muy confuso en el punto inicial de lo a su juicio punible] penar con castigo muy mitigado el pensamiento, o sea, la voluntad manifestada en actos remotos, más gravemente la voluntad exteriorizada en actos próximos al delito y, finalmente, con mayor pena el delito consumado” (p. 61 s.). Pero, para afirmar esto, Pagano se funda en que “para las leyes romanas el conato siempre es penado más levemente que el delito”, y aunque aquí se dice “siempre”, enseguida Pagano señala algunas excepciones para los hechos atroces, como en el caso del parricidio, o la tentativa de homicidio cometida con armas y otras excepciones, que no hacen más que marcar la falta de un pensamiento sistemático y de una solución homogénea. Solo se puede intuir de aquí que la pena del asesinato fue históricamente y siempre tan horrenda, tan llena de suplicios, que uno tendría que sentir pudor de aplicarla también en caso de tentativa. ¿Pero no sería entonces que el suplicio en sí, en caso de consumación, era lo que estaba de más, es decir, que era la inhumanidad de la pena prevista para el asesinato lo que clamaba por una indulgencia en caso de tentativa? Si así fuera, más bien lo que habría que proponer es la minoración de la pena del asesinato consumado. Eso sería un “pensamiento penal ilustrado”.

(58) Romagnosi. Génesis del derecho penal, traducción de González Cortina, C., Temis, Bogotá: 1956. No está para nada claro que Romagnosi sostenga lo que dice Ferrajoli, sino que más bien resulta lo contrario. Ya en el principio general de Romagnosi, de que “la pena debe recaer sobre la ejecución externa de determinado acto nocivo, para alejar el peligro que se podía temer de la acción del deseo” (§ 633, p. 243 de la trad. cit.), se deja bien en el aire la cuestión de si no hay que reaccionar contra toda ejecución de la que se pueda temer un peligro. En cualquier caso está claro que, en Romagnosi, el espíritu de la pena justa no puede ser la venganza del pasado (§ 751, pp. 286 y ss.). “La pena justa tiene como fin único el evitar un mal futuro” (§ 763, p. 291). Entonces, digo yo, se trata de prevención. Pero, si se trata de prevención, ¿qué puede decirnos el muerto sobre cómo terminarán otras ejecuciones similares en el futuro? Romagnosi trata de dejar fuera de toda punición lo que él llama “tentativa de resultado imposible”. En este contexto critica a Filangieri por “someter indistintamente cualquier tentativa a la pena del delito consumado” (p. 286, nota 3). Los criterios con los que quiere identificar este caso son tan oscuros como los que hubo siempre para identificar la “tentativa inidónea”. Quien quiera regirse realmente por los resultados finales, no podría penar ninguna tentativa, porque ex post, como se sabe, toda tentativa se revela como inidónea de valor agresivo = 0. El concepto “delito imposible” sí puede distinguirse como una constelación autónoma, si de lo que se trata es de juzgar como caso particular aquel en el cual la propia concepción del autor o su ejecución, según un juicio ex ante, solo son producto de la burda insensatez o incompetencia del autor, que no puede conmover la seguridad general o que puede hacerlo solo ligeramente; por ello, para estos casos es correcta la solución graduada, hasta la posibilidad de eximir de pena, del artículo 44, 4.º párrafo del Código Penal argentino. Comoquiera que fuese, hagamos cuenta de que discutiéramos solamente sobre las así llamadas tentativas “idóneas” o “peligrosas”, lo que Romagnosi trata como aquellas tentativas en que la frustración se da por circunstancias fortuitas. Para este caso, Rogmanosi es de lo más oscuro, tanto hay frases que pugnan por la equiparación de la pena de la tentativa con el delito consumado, como otras que dicen que esto sería injusto e impolítico. En el primer sentido dice, por ejemplo: “… conviene demostrar, en tesis general, que toda tentativa no suspendida por libre arrepentimiento, sino solamente interrumpida por causas extrínsecas, se debe castigar como el delito consumado” (§ 763, p. 291). En el parágrafo siguiente dice lo contrario: que “esa igualdad de pena sería injusta e impolítica” (§ 764, p. 292). Pero de inmediato vuelve a la idea anterior, cuando dice “… que el delito que denominamos frustrado… no tiene nada que se oponga a que se le irrogue justamente una pena igual a la del delito consumado” (§ 765, p. 292 y ss.). En la misma frase agrega, con todo: “puede merecer una minoración, pero solo en vista de consideraciones prudenciales, extrínsecas a la imputación”. Entiendo que con esto Romagnosi quiere decir que en todo caso no serían razones de justicia estrictamente, sino de oportunidad o conveniencia, las que dieran lugar a la minoración. Ilustra esa posibilidad de moderación con citas de Platón, quien para aquel que intentaba matar a su amigo, pero solo lograba herirlo, proponía que no fuera condenado a muerte, “tal como lo pudiera merecer”; entonces podría ser suficiente acaso el destierro y el abandono de sus bienes, con más la indemnización del daño. Pero no daba esa posibilidad de indulgencia si el atentado era del hijo contra el padre o del siervo contra el amo (sobre todo esto, cf. § 765, p. 293). Así y todo, Romagnosi mismo dice que en todo esto quiere apartarse de Platón, por más que admire su obra como dechado de prudencia legislativa. Pero, entonces, ¿cuál es la consecuencia? ¿No hay disminución de pena por razones de prudencia o sí la habría? Muy poco después, en la conclusión del capítulo que Romagnosi titula “De la especie de las penas adecuadas y justas para la tentativa” parece dar una sentencia definitiva: “Por consiguiente, las clases de pena que justa y útilmente se escojan contra la tentativa, tendrán que ser por completo las mismas que se manifiestan oportunas y justas contra el delito consumado” (§ 769, p. 295). No váyase a creer, sin embargo, que con esto Romagnosi deja zanjada de una vez la cuestión, porque, en el capítulo siguiente, comienza discutiendo nuevamente lo mismo, como cuestión, dice él, “que interesa a la seguridad social y a la humanidad, y de la cual aún no se ha dado hasta hoy una solución filosófica y satisfactoria” (§ 770, p. 295). Y vuelve a dar un extenso tratamiento a la cuestión que ya había cerrado antes, sin que se entienda del todo bien cuál es la conclusión, pero, al parecer, admite que la sociedad puede recurrir a la misma pena que la del delito consumado. “Lo que en este caso llegaría a ser absurdo y tiránico —dice él—, sería acumular y duplicar la pena, o sea, imponer toda la pena del delito consumado, más la pena de la tentativa” (§ 770, p. 295). Pero esto es pura obviedad. Justamente la tentativa (acabada) merece la misma pena que el delito consumado, porque la consumación en sí no le agrega nada a la tentativa. ¿A quién se le ocurriría, por lo demás, sumar la pena de la consumación a la pena de la tentativa?

(59) Filangieri. La scienza della legislazione e gli opuscoli scelti, la edición consultada (hallable en Internet) es la de Capolago, 1833, t. III, Delle legge criminali, Parte II, De’delitti e delle pene (ya hasta en este subtítulo es visible la influencia de Beccaria). Se dispone de la versión española de traductor que no consta en la publicación, quien, en su prólogo, critica la traducción anterior de Don Jaime Rubio, Ciencia de la legislación, ilustrada con comentarios de Constant, Benjamin. 3.ª ed., Librería Española de Lecointe (así reza el t. I), Librería Americana (así reza el t. VI), Paris, 1836; esta edición española se halla dividida en 10 volúmenes, por lo que el correspondiente es aquí el t. VI. Las dos traducciones existentes son hallables en Internet.

(60) Y en nota, Filangieri cita aquí la conocida frase del Protágoras: “Nemo prudens punit, dice Platón, quia peccatum est, sed ne peccetur” [“Ninguna persona prudente pena, por el hecho de que se haya pecado, sino para que no se peque”], haciendo referencia también a Aristóteles y a Hobbes.

(61) Este interrogante está tomado, casi literalmente, de Beccaria. Los originales respectivos dicen así: “Le strida di un infelice richiamano forse dal tempo, che non retrocede, le azioni già consumate?” (Beccaria, lug. cit., § XV Dolcezza delle pene, p. 243); “Le grida di un infelice richiamano forse dal tempo che non ritorna le azioni già consumate?” (Filangieri, lug. cit., Capo XXVII, Oggetto delle pene, p. 9 del original italiano).

(62) En la versión española, ob cit., t. VI, pp. 17/19 (orig. italiano cit., t. III, pp. 8 y ss.). En todas estas transcripciones, en tanto he seguido la versión española publicada, ya cit., he actualizado la ortografía.

(63) En la versión española, ob cit., t. VI, p. 221 (orig. italiano cit., p. 94).

(64) Y en nota se refiere aquí el autor a las discrepancias entre los jurisconsultos: “Véase las opiniones opuestas de Binkershoek y de Cujacio sobre la L. 14, D. ad L. Corn. de Sicar., donde se dice: In maleficiis voluntas spectatur, non exitus” (p. 222, nota 3; p. 153 del orig. italiano, nota 2).

(65) En la versión española, ob cit., t. VI, p. 222/224 (orig. italiano cit., pp. 94/96).

(66) En la versión española, ob cit., t. VI, p. 226 (orig. italiano cit., pp. 96 y ss.).

(67) Versión italiana, t. III, p. 97.

(68) En la versión española, ob cit., t. VI, p. 226.

(69) Tomo el significado originario registrado en, Tesoro de la Lengua Castellana o Española, Compuesto por el licenciado Don Sebastián de Covarrubias Orozco, Capellán de su Magestad, Mastrescuela y Canónigo de la Santa Iglesia de Cuenca, y Consultor del Santo Oficio de la Inquisición. Ediciones La Hoja de la Sibila, 1986 (reproducción de la obra originaria de 1611, respetándose su ortografía), t. III, voz “turba”, p. 983.

(70) Versión italiana, t. III, p. 97. En la versión española conocida falta el prefijo “ius”, en “iuspublicistas modernos”.

(71) En la versión alemana (también hallable en Internet), “System der Gesetzgebung” (Sistema de la legislación), 1787, t. IV, p. 271, se lee esta frase así (ortografía original de la época): “Bey dieser Regel sehe ich schon die ganze Schaar der neuern Staatsrechtslehrer sich wider mich auflehnen” (“Con esta regla yo veo ya alzarse contra mí la multitud completa de los modernos autores de derecho público”). La voz relevante es aquí “Schaar” (que hoy se escribe con una sola a). El significado en alemán tiene estos alcances: banda, grupo, huestes, multitud, tropel, bandada, rebaño, etc. En la versión alemana, además, se le agrega un adjetivo que no obra en el original italiano: “todo el grupo” (también se podría decir). Pero es un vocablo más bien referido a lo militar, como también puede entenderse en el original italiano. Tanto Kolis Summerer (Universidad de Bolzano), como Thomas Kliegel (Universidad de Düsseldorf) me confirman que los vocablos en sí no tienen, aisladamente considerados, en italiano y alemán respectivamente, un sentido despectivo. La primera acota que acaso sí quepa inferir un uso irónico; el segundo, que el párrafo en sí podría tener aquel sentido, mas esto, como “interpretaciones”. Por su parte, la versión francesa del mismo libro (también hallable en Internet), “La Science de la Législation, par M. le Chevalier Gaetano Filangieri, Conseiller d’Etat au département des Finances de Naples”, traducida a partir de la 1.ª edición italiana, Nápoles, 1784, t. IV, París, 1788, p. 198, dice: “Je vois déj une foule de Criminalistes modernes s’élever contre moi”, frase en que la palabra en cuestión es “foule” (“multitud”).

(72) En la versión española, ob cit., t. VI, p. 226 s. (en este caso he alterado ligeramente la versión española citada hasta aquí, para ajustarme más literalmente al original; respecto de este, véase enseguida).

(73) Versión italiana, t. III, p. 97.

(74) En la versión española cit., t. VI, p. 227 s. (en este caso he seguido la traducción referida hasta aquí, a excepción de la primera frase que he ceñido más a la letra del original; aquí, p. 97 s.).

(75) Con todo, a la inversa, si Romagnosi decía que esta es una cuestión “que interesa a la seguridad social y a la humanidad, y de la cual aún no se ha dado hasta hoy una solución filosófica y satisfactoria” (§ 770, p. 295, v. supra, nota 58), es porque la cuestión era discutible. Lo mismo se puede decir sobre la base de las citas de Filangieri de autores más antiguos.