Opinión

El perfil de riesgo en la nueva regulación aduanera: bondades y riesgos

Revista Nº 199 Ene.-Feb. 2017

Juan Manuel Camargo González 

Tax & legal Partner – PwC 

El Decreto 390 del 2016 (o nueva regulación aduanera) está en “suspensión criogénica”, en espera de que la DIAN se decida a darle vida(1); sin embargo, uno de sus elementos más cruciales crece y se desarrolla desde hace años, y ya es hora de que los abogados empecemos a examinarlo con ojo crítico.

1. El planteamiento general 

Desde el 11 de septiembre del 2001, las aduanas del mundo se enfocaron en la seguridad y pronto entendieron que ningún control sería efectivo sin una inteligente gerencia del riesgo. Ya sea por iniciativa propia, o de la mano de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), prácticamente todas las administraciones aduaneras del mundo han emprendido esfuerzos para basar su actividad en una valoración previa de los riesgos que envuelve el comercio exterior, con lo cual no han inventado nada, pues, como lo advierte la propia Organización Mundial de Aduanas (OMA)(2):

“La gerencia de riesgo no es de ninguna manera una nueva invención para las aduanas, y sería verdad decir que todas las administraciones aplican alguna forma de gerencia del riesgo, ya sea formal o informal, en sus actividades. Sin embargo, investigación adelantada por la Secretaría de la OMA indica que la gerencia del riesgo es a veces adelantada de una manera intuitiva y ad hoc, y no es necesariamente practicada siempre en una forma sistemática y estructurada. Para sobreponerse a las trampas de esa aproximación ‘en silo’, muchas administraciones están implementando nuevos modelos de negocio y persiguiendo una aproximación más disciplinada y estructurada para manejar el riesgo”.

Desde el punto de vista del comercio exterior, los riesgos a prevenir son varios. El más extremo, seguramente, es la ominosa posibilidad de que un arma de destrucción masiva sea introducida con fines terroristas en un país. El contrabando es el riesgo tradicional, y el tráfico de armas y drogas, siendo modalidades de contrabando, revisten tanta gravedad que han dado lugar a la creación de organismos policivos especializados.

Para prevenir tales riesgos hay que considerar múltiples factores, cuya medición constante le da a las aduanas una evaluación del riesgo. Dentro de esos factores podemos mencionar la naturaleza de la carga, la identidad de los sujetos que intervienen, el origen o procedencia de las mercancías, e incluso factores que se diría menores, como las rutas de transporte o la razonabilidad de la logística. El resultado de esta medición constante da lugar al perfilamiento, que en teoría puede ser tanto bueno como malo, pero en la práctica el significado de la palabra “perfilamiento” se ha distorsionado un tanto, y ahora se entiende casi unánimemente que las operaciones y sujetos “perfilados” son los que lucen sospechosos.

Como son tantos los factores a considerar, en principio, son las operaciones y no los sujetos los que deberían quedar “perfilados”. Así mismo, la única consecuencia del perfilamiento debería ser una investigación más a fondo, porque todo el mundo reconoce que no es una ciencia exacta o infalible. Sin embargo, con el tiempo es casi inevitable que la autoridad (cualquier autoridad) confíe tanto en su perfilamiento que este llegue a suplantar a las verdaderas investigaciones. También es común que los sujetos envueltos en las operaciones perfiladas queden, a su vez, perfilados como sospechosos. La experiencia con muchas autoridades que han desarrollado sistemas de perfilamiento de sospechosos —también llamado “offender profiling”— ha dado lugar a intensas polémicas, a fervientes ataques y también a apasionadas defensas.

El “offender profiling”, en efecto, sitúa bajo los reflectores de la autoridad a ciertas personas —o, incluso, grupos de personas— que se convierten así, en los “sospechosos de siempre” (“the usual suspects”” como en la película del mismo nombre), y que por lo tanto corren el riesgo de ser perseguidos solo porque son sospechosos, y lo son solo porque han sido perfilados. Las autoridades defienden este constante escrutinio porque aducen que son los actos pasados de los “perfilados” los que dan lugar a su persecución, mientras que los defensores de los derechos humanos ven con preocupación que la simple sospecha equivalga a una acusación, cuando no a una condena.

Esa es la problemática general, que por ser general no es extraña a la práctica aduanera. Si los problemas que se mencionan surgen del perfilamiento, y nuestras aduanas desarrollan métodos de perfilamiento, la conclusión lógica es que también las aduanas están expuestas a la acusación de que violan los derechos humanos de los individuos perfilados. El propósito de este artículo es, justamente, analizar ese riesgo y ver si se concreta a partir de lo que ya sabemos en el caso colombiano.

2. Derechos humanos frente a perfilamiento

A riesgo de simplificar demasiado, cualquier técnica de perfilamiento basado en el ofensor consta de dos pasos:

• Determinar patrones que caracterizan a los delincuentes o infractores, y

• A partir de esos patrones, identificar posibles sospechosos.

El perfilamiento ha sido popularizado (y también, claro, distorsionado) por la serie de televisión “Criminal Minds”, que trata sobre un grupo de expertos del FBI que descubre criminales usando perfiles que ellos mismos crean con base en sus estudios, sus conocimientos y experiencia. El esquema general de cualquier episodio es que, a partir de las características de los crímenes, los protagonistas son capaces de deducir algunos rasgos relevantes de la personalidad del supuesto criminal, como su edad, su género, su condición social, aspectos de su niñez, etc. Todos estos atributos son indicadores de riesgo y el conjunto conforma un perfil de riesgo que permite tener algo así como un “retrato hablado” del criminal.

Como todo el mundo entiende, tanto en la serie como en la vida real, el perfilamiento no puede ser nada más que el primer paso de la investigación. La serie de televisión nos parecería descabellada si los investigadores se limitaran a dibujar el perfil del sospechoso y detuvieran a cualquiera que encajara en él. Por el contrario, cada nuevo episodio ejemplifica la relatividad de la validez del perfilamiento, ya que este solo les sirve a los protagonistas para que una persona destaque ante sus ojos; en los minutos siguientes deben seguir investigando y encontrar las pruebas de que ese sospechoso es realmente el culpable. Si las evidencias no se obtienen, el perfilado no puede ser capturado.

No obstante, como ya se ha dicho, la historia demuestra que las autoridades fácilmente reemplazan la verdadera investigación con el perfilamiento. En Estados Unidos, por ejemplo, el perfilamiento ha sido muy cuestionado porque hace enfocar la acción de las autoridades en conjuntos específicos de personas, y en particular las de raza negra. Hoy en día, para situarnos en un contexto que es tristemente familiar, son las personas que parecen árabes (aunque no lo sean) las que son detenidas en aeropuertos o parques de diversiones.

Desde el punto de vista de los derechos humanos y la teoría constitucional, es completamente claro que el uso del perfilamiento es cuestionable en sí mismo, pero es aceptado en el mundo moderno por la gravedad de los riesgos a los que la humanidad ha sido expuesta. Sin embargo, hay límites, y en la práctica el perfilamiento solo es admisible en tanto se reduzca a propiciar una investigación más minuciosa. Yo supongo que cualquiera estaría de acuerdo en que no se debe prohibir abordar un avión a todos los que parecen árabes, pero muchos están de acuerdo en que tal apariencia provoque una acción adicional de control, que sería una revisión a fondo de los papeles del viajero, su equipaje y una entrevista adicional. Pero ¿qué sucede con los que parecen árabes? ¿No podrían alegar ellos que son “discriminados”, aunque luego se les permita abordar el avión, con más razón si se les impide hacerlo?

Tomo prestada una polémica suscitada en un blog(3), en el que un “bloguero” defendía la siguiente política en los aeropuertos.

“Deberíamos perfilar musulmanes, o a cualquiera que luzca como si él o ella pudiese ser concebiblemente un musulmán, y deberíamos ser honestos al respecto”.

La respuesta vino de Bruce Schneier(4), que adujo que el perfilamiento funciona en la naturaleza, pero no en la sociedad humana. En palabras de Schneier, una oveja tiene toda la razón para desconfiar de un lobo y salir huyendo de él, solo porque luce como un lobo, pero, en los humanos, el perfilamiento no tiene la misma efectividad y razonabilidad, al menos por cuatro razones:

1) Todos los lobos comen ovejas. No todas las personas que parecen criminales realmente lo son.

2) Una oveja puede ignorar a los conejos, pero en la vida real las personas que lucen inofensivas pueden ser las más peligrosas.

3) Los lobos vestidos con piel de oveja son solo una fábula. Los humanos, por el contrario, pueden disfrazarse y adoptar conductas diseñadas específicamente para evadir los perfiles.

4) (Y esta es la razón más simpática) A las ovejas no les preocupa ofender a los lobos. Las dos especies nunca serán amigas. En cambio, el hecho de discriminar a ciertas personas con base en el perfilamiento tiene un costo, y es el de conculcar los derechos de las personas.

¿Qué sucede si el perfilamiento conduce a que se le niegue a la persona el derecho a viajar o (mucho peor) a que se le arreste? Supongamos que una persona le parece sospechosa a un funcionario del aeropuerto; se le detiene, se le interroga, se le examinan sus pertenecías y papeles, y no se encuentra nada, pero aun así se le niega la entrada al avión. ¿Nos parecería eso lícito, o siquiera razonable? Si somos uno de los demás pasajeros del avión, quizás nos sintamos más tranquilos. Pero, si somos uno de los perfilados a quien se le niega el derecho a viajar, sin duda nos consideraremos sujetos de una injusticia.

Tenemos que entender que el perfilamiento tiene una lógica para la administración, pero también ocasiona costos para la sociedad y los particulares. Desde el punto de vista de la administración, es un modo de orientar sus recursos (que pueden ser amplios, pero siempre serán limitados) a determinadas personas, bienes u operaciones. Pero ser sospechoso no equivale a ser culpable. En otras palabras, ser considerado como más riesgoso no debería ser factor suficiente para que una persona vea recortados sus derechos, salvo en situaciones verdaderamente excepcionales. Por ejemplo, es razonable que no se le permita viajar a una persona probadamente enferma de una infección contagiosa, pero ni siquiera ante la reciente epidemia del virus del Ébola se impidió viajar a personas que parecían enfermas o que habían estado en lugares expuestos a la enfermedad.

3. ¿Y qué tiene que ver todo esto con la regulación aduanera?

Si piensan que me he alejado mucho del tema aduanero, no es así. Todo lo anterior lo he explicado para situar al lector en el contexto adecuado para entender mi punto de vista y la cuestión que me preocupa. El problema que veo con la regulación aduanera de los últimos años es que al perfilamiento no solo se le ha dado un carácter de técnica investigativa, sino que además se le ha dado el carácter de un dictamen, en ocasiones definitivo, sobre ciertas personas o empresas. Mientras el perfilamiento se limite a orientar la investigación de la aduana, no hay nada que objetar. Pero ya hay varias normas que establecen que el perfilamiento puede ser usado para que la DIAN emita o no un concepto favorable de las personas, lo que a su vez les permite o no acceder a ciertos derechos o beneficios, cosa que me parece sumamente cuestionable.

Sin agotar todos los ejemplos, el concepto favorable de un perfil de riesgo está previsto como requisito para obtener las siguientes autorizaciones por parte del Estado:

• Profia (Programa de Fomento a la Industria Automotriz).

• Declaratoria de una zona franca.

• Exportador autorizado.

• Usuarios aduaneros de confianza.

• Operadores de comercio exterior.

En todos estos casos, la mecánica es más o menos la misma: si la persona (usualmente una empresa) aspira a obtener una autorización estatal, debe primero conseguir un dictamen favorable de riesgo emitido por la DIAN. Si no lo consigue, le queda cerrado el camino a la autorización. Y, si ya está autorizado, pero la DIAN no renueva su dictamen favorable de riesgo, este solo hecho da lugar a la pérdida de la autorización, con lo que queda probado que el perfilamiento no conduce a mayores investigaciones sino que por sí solo concede o niega derechos.

Este manejo ha suscitado la insatisfacción de los particulares, que no siempre se atreven a manifestar sus dudas en voz alta, por temor a que los acusen de ser enemigos del perfilamiento, y por ende enemigos de la seguridad. Pero insisto en que el perfilamiento como técnica investigativa no está siendo cuestionado. Lo que se critica es que la administración se forme un juicio definitivo acerca de las personas con base en su perfilamiento, y que ese juicio determine si esas personas pueden o no acceder a ciertos derechos. A eso se añade que el perfilamiento de riesgo es secreto, lo que implica que la administración se rehúsa a dar a conocer los motivos concretos que tiene para dar un dictamen desfavorable de riesgo, lo que a su vez impide que los particulares recurran de fondo dicho dictamen.

No obstante, (y esto es muy importante) el problema de fondo no se resolvería ni siquiera dando a conocer los motivos de la administración y ni siquiera concediendo a los afectados la posibilidad de objetarlos. Ese NO es el problema. Supongamos que la administración es totalmente transparente, y le dice a un particular: no le doy el concepto favorable de riesgo, porque tengo reportes de que a usted consistentemente se le objeta el valor en aduanas por valores ostensiblemente bajos, o porque ha tenido X número de sanciones, o porque ha tenido X número de decomisos, etc. Los motivos de la administración para tener un concepto bajo de un particular, siempre se basarán en el comportamiento pasado del individuo, y solo podrán basarse en dos clases de antecedentes:

• Sanciones ya ejecutoriadas, impuestas por infracciones aduaneras comprobadas, en cuyo caso el concepto desfavorable de riesgo equivale a una sanción accesoria por reincidencia que no está tipificada expresamente como tal.

• Antecedentes que no constituyen una infracción aduanera comprobada, en cuyo caso el concepto desfavorable de riesgo equivale a una sanción en ausencia de infracción; una sanción por la simple sospecha.

Como se ve, incluso si el concepto desfavorable de riesgo es motivado y susceptible de recursos, el principal reproche es que (en el peor de los casos) las sospechas de la administración o (en el mejor de los casos) el historial de los particulares se vuelve un factor de desventaja y, si se quiere, de discriminación.

Si esa es la problemática, ¿acaso estoy abogando por eliminar el perfilamiento? De ningún modo. El perfilamiento de riesgo aduanero debe continuar, debe ser mejor, es una herramienta invaluable para la DIAN así como lo es para otras autoridades. A pesar de ello, empezando por la regulación, hay que entender que el perfilamiento no es la etapa final de una investigación sino apenas el punto de partida.

El perfilamiento de riesgo es una valoración incierta, susceptible de error. Sopesando ciertos factores se mide el riesgo que ofrece una persona o una operación, pero ese riesgo puede no ser real y en la mayoría de los casos la medición es solo aproximada e incluso especulativa. Por eso el perfilamiento debería ser usado única y exclusivamente para emitir indicadores de alerta, nunca como un concepto favorable o desfavorable sobre una persona, y menos si ese concepto es requisito necesario para que se le permita o niegue el acceso a sus derechos.

Lo que cuestiono es que el perfilamiento aduanero se use para emitir un dictamen tajante o definitivo sobre si una persona es confiable o no a los ojos de la aduana. Más aún, lo que cuestiono es que se les niegue el acceso a ciertas prerrogativas o autorizaciones a personas a quienes el perfilamiento considera no confiables. La autoridad aduanera puede estar muy segura de la eficacia de su sistema, pero no puede convertirlo en un mecanismo infalible para separar los “buenos” de los “malos”, porque —en esto no debe caber duda— eso es discriminatorio y atenta contra las garantías constitucionales. Tal como han sido concebidos en Colombia, los dictámenes desfavorables de riesgo equivalen a una sanción, pero una impuesta sin el agotamiento del debido proceso, sin conceder al inculpado el derecho de defensa y sin basarse en la “plena prueba” (es decir, pruebas divulgadas y controvertidas).

Con lo que aquí se postula no se defiende a los contrabandistas (seguramente, a los que menos les importa el concepto favorable de la DIAN). Lo único que se busca es que una técnica de investigación no se distorsione y se convierta en una decisión estatal. La administración tiene todo el derecho de imponer sanciones cuando los particulares cometen infracciones, pero no se debería admitir que califique desfavorablemente a los particulares si no ha podido probar que han cometido una infracción. Y, si el concepto desfavorable de riesgo se basa en sanciones ya ejecutoriadas, la ley debería tipificar expresamente a dicho concepto desfavorable como una sanción accesoria, y fijarle un término. De lo que se trata es de evitar una excesiva discrecionalidad de la autoridad, pero también de evitar que el perfilamiento sustituya las técnicas tradicionales de investigación y las exigencias constitucionales de la prueba. A la DIAN le puede resultar sencillo separar a los colombianos entre “buenos” y “malos”, y querer tratar solo con los “buenos”, pero la historia de la humanidad ha demostrado sobradamente que ese tipo de ideologías son peligrosas y a menudo conducen a males mayores que los que se busca evitar.

(1) Véase al respecto: “El galimatías de la entrada en vigencia de la nueva regulación aduanera”, Revista Impuestos, Nº 197, agosto del 2016.

(2) WCO Customs Risk Management Compendium, página VIII. Traducción personal. Disponible en inglés en: http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/~/media/ B5B0004592874167857AF88FC5783063.ashx

(3) https://www.samharris.org/blog/item/in-defense-of-profiling. La traducción es personal.

(4) “The Trouble with Profiling - A guest post by Bruce Schneier”. Disponible en inglés en: https://www.samharris.org/blog/item/the-trouble-with-profiling