El plagio en la administración pública

Revista Nº 55 Abr. Jun. 2017

Por Diego Fernando Guzmán Delgado

Introducción

El plagio constituye una conducta que atenta contra la administración pública pero normalmente se vincula solo con actos entre particulares. De ahí que haya sido tipificada por el Estatuto Anticorrupción —L. 1474/2011—. Aun así, la actual legislación civil, penal y administrativa permite sancionar la conducta cuando es cometida por funcionarios públicos. Así las cosas, el plagiario suele engañar a la administración al manifestarle su autoría sobre una obra creada por un tercero. De este modo, no solo infringe los derechos de autor del titular de la obra plagiada. Afecta, además, la buena fe que en esta persona deposita el Estado en cuanto a la veracidad de sus afirmaciones respecto de la obra.

Para comprender el alcance del daño ocasionado por este tipo de conducta, es necesario entrar a definirlo y explicar los tipos de plagio que pueden presentarse. Además, resulta importante entender cuáles son los derechos de autor que se afectan por este acto de corrupción. Finalmente, es importante resaltar que no en todos los casos con apariencia de plagio se configura la conducta. Por eso, es necesario valorar las características de las obras, para determinar si están protegidas. Del mismo modo, debe indagarse si existe un uso adecuado de la cita o si por el contrario se trata de una forma camuflada de incurrir en plagio. Todo este análisis permitirá identificar en qué situaciones se está cometiendo un acto de corrupción mediante el plagio de una obra amparada por el derecho de autor.

1. Concepto de plagio

El plagio no se encuentra definido en la ley. Su definición ha surgido a partir de la doctrina y es de ahí de donde se basa la jurisprudencia para aplicarlo. Esto implica que pueden existir distintas acepciones sobre el tipo de conducta que se considera plagio, dependiendo del autor que se escoja para fundamentarlo. No obstante, existen elementos constantes en todas las definiciones que han permitido un concepto medianamente homogéneo.

Actualmente, una de las definiciones más acogida es la señalada por el glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos. En él se le define al plagio como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados” (Boytha 1980: 188). Esta definición ha sido incluso adoptada por la Dirección Nacional de Derechos de Autor —DNDA— en conceptos como el 1-2014-13231, donde se dio respuesta a una consulta en la cual se le preguntó precisamente sobre este tema.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— adoptó, dentro del proceso 139-IP-2003, la definición del Diccionario de la Real Academia Española. En dicho caso, el tribunal analizó si la reproducción de al menos tres cuartas partes de la obra del demandante, por parte del demandado, constituía un plagio. Así pues, describió al plagio como el acto de “copiar en lo substancial obras ajenas, dándolas como propias” (RAE 2016).

Un aspecto importante presente en ambas definiciones es que no limitan el plagio a una reproducción idéntica. Señalar que la obra puede estar más o menos alterada o que se refiere a los elementos sustanciales, implica que el plagio puede presentarse incluso cuando se modifican elementos secundarios de la obra originaria. De este modo existe infracción en casos donde la obra es modificada al punto de aparentar ser original, pero conservando los mismos elementos sustanciales de la obra originaria.

Comparando la definición del glosario de la OMPI con la del diccionario de la RAE, se evidencia que el plagio consiste en una conducta que atenta contra el derecho moral a la paternidad, pues se le atribuye su creación a una persona distinta del autor. También puede transgredir el derecho patrimonial a la transformación de la obra, ya que esta puede ser fragmentada. En este sentido, el plagio consiste en la presentación de una obra como propia cuando el autor de la misma es en realidad un tercero y puede presentarse en diferentes formas. De otra parte, se evidencia que existen dos tipos de plagio: la copia literal de la obra originaria y la copia simulada que se basa en la obra originaria pero se modifica para aparentar una originalidad.

2. Tipos de plagio

De acuerdo con lo anterior, para que haya plagio se requiere de la existencia de una obra creada y de un tercero que la presente u ofrezca a otros atribuyendo la autoría de la misma a una persona distinta del autor. Asimismo, el plagio persiste aun cuando se alteren algunos de los elementos secundarios de la obra pues no se requiere que verse sobre su totalidad. De ahí que la doctrina haya dividido al plagio en las dos categorías que se explican a continuación.

2.1. Plagio servil

Se trata de la forma más básica del plagio. Conocida también como plagio “burdo, servil o literal, donde el plagiador realiza una apropiación textual total o parcial de la obra, respecto de partes o fragmentos de la misma, sin introducir modificaciones en relación con la creación original” (Báez 2015: 117). En este tipo de apropiación el plagiador puede presentar como propia una obra completa o introducir extractos en su propia obra sin reconocer que el autor de estos es un tercero. Su característica principal es la falta de alteración de los elementos que conforman la obra. Ello permite que el plagio sea fácilmente detectado al compararse la obra originaria.

Uno de los casos más emblemáticos de plagio servil fue denunciado por el periódico El Tiempo en el año 2010 (El Tiempo 2010). La noticia expuso la investigación iniciada por la Superintendencia de Notariado y Registro en contra de trece notarios provisionales quienes presentaron como propias las obras de terceros, para acceder a estos cargos.

En este caso, los notarios investigados contrataron al señor John Jairo Prieto Pulgar para que registrara obras literarias en nombre y representación de ellos ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor —DNDA—. Sin embargo, ninguno de los investigados había escrito dichas obras, estas habían sido descargadas de internet y constituían la tesis de grado de estudiantes de diferentes universidades del país. La razón para ello era recibir cinco puntos en su calificación para poder aspirar a los cargos provisionales y además posesionarse como notarios en propiedad. Como consecuencia, la Procuraduría General de la Nación ordenó la destitución de los implicados por medio de providencia del 28 de febrero del 2013.

Como argumento de defensa esgrimido por los notarios, manifestaron haber entregado las obras en archivos digitales y que por error ajeno se imprimieron las obras de terceros pero atribuyéndoseles su autoría. Sin embargo, la Procuraduría descartó la justificación y concluyó que los disciplinados sabían de los títulos de las obras que serían registradas y que estos no correspondían a ninguna obra de su autoría, máxime que el señor Prieto en su declaración del 8 de febrero del 2011 afirmó que: “en ningún momento present[ó] a la oficina de derechos de autor poderes alterados”, lo que significa que esos poderes correspondían al mandato dado por los disciplinados para el registro de la obra precisa que no correspondía a su autoría y esto era de conocimiento de cada uno de los encartados (Procuraduría General de la Nación 2013).

De ahí que se encontrara la intención de realizar el plagio con el fin de obtener los puntos adicionales que ello les representaba.

Así pues, la Procuraduría basó su análisis en la falsa atribución de la autoría. Sin embargo, al no estar el plagio tipificado como una causal de destitución de un funcionario público, la sanción se fundamentó en la falsedad ideológica del documento suministrado como prueba de la autoría de la obra, es decir, el certificado de registro ante la DNDA. Esto debido a que los sancionados no habían aportado para el concurso obras como tal sino los certificados de su registro. En este sentido, se trataba de un documento formalmente auténtico por cuanto la entidad que lo profirió era la correcta, pero resultaba ideológicamente falso en virtud del plagio realizado por los sancionados.

2.2. Plagio inteligente

La segunda categoría es el denominado “plagio inteligente (o ‘sofisticado’), en el cual el plagiario pretende disimular[lo], o se apodera de elementos sustanciales de la obra plagiada” (Vega 2010: 76) Ello implica que se pueda encontrar plagio incluso en los casos donde la obra ha sido modificada. Resulta así una modalidad más difícil de reconocer que el plagio es servil.

Dentro de esta categoría se incluyen los casos donde “en la obra carente de originalidad se omite el nombre del autor de los pasajes o elementos agregados” (Báez 2015: 118). Esta modalidad implica que el plagiario utiliza extractos de una o varias obras sin referenciar la fuente o al autor. Así, estos extractos resultan difíciles de identificar, aunque no imposibles. Con esta dificultad tuvo que lidiar el Consejo de Estado al pronunciarse acerca de la acción de nulidad y restablecimiento presentada por la Universidad Nacional en contra de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró a Jaime Bonilla Godoy como ganador del concurso realizado para el departamento de Geografía, y se le nombró en período de prueba como docente de la universidad.

Según se relata en la sentencia, el plagiario habría presentado como propia una obra conformada por varios apartes del artículo titulado “El espacio, el tiempo y el ser humano”, escrito por Peter Gould, sin citar la obra originaria. Para decidir el caso, el Consejo de Estado analizó las conclusiones de distintos expertos quienes, en unos casos, consideraron que “[e]n algunos párrafos se trata de párrafos cortos y de frase seguidos por comentarios del profesor Bonilla, en otras partes se presenta la utilización completa del párrafo, igualmente sin citar” (Consejo de Estado 2014). Uno de estos expertos señaló además que parte de la bibliografía que se emplea en el artículo de Peter Gould aparece como si fuera consultada por el profesor Bonilla, lo cual no parece que fuera cierto. Esta afirmación la hacemos al constatar que en la utilización de párrafos completos, el profesor Bonilla incluye el texto que Peter Gould utiliza para sustentar su argumentación, y que se hacen aparecer como si fueran consultados directamente para demostrar la argumentación propia (Consejo de Estado 2014).

En contraste, otros concluyeron “que los planteamientos de Jaime Bonilla son distintos a los de Gould, tanto que resultan contrarios y estima que las similitudes no esenciales entre uno y otro trabajo son consecuencia de la prisa con la que elaboró el ensayo para presentarlo al concurso” (Consejo de Estado 2014). Este último punto sirvió de fundamento para que el Consejo de Estado declarara la inexistencia del plagio. En este sentido, consideró que si bien en ambas obras se hace referencia a los mismos autores “no [se] hace (…) referencia a la tesis central de uno y otro artículos(sic)” (Consejo de Estado 2014).

La sentencia del Consejo de Estado resulta relevante por cuanto evidencia la dificultad de identificar el plagio inteligente pero además fundamenta su decisión en los elementos sustanciales de la obra originaria. Así pues, su análisis no se basó solamente en las similitudes de ambas obras. La Corporación buscó la originalidad de los elementos sustanciales de cada una y al no encontrarlos optó por declarar la inexistencia del plagio.

3. Derechos afectados por el plagio

Volviendo a la decisión tomada por el TJCA en el proceso 139-IP-2003, en este se señaló “que la Decisión 351 no (…) define [el plagio pero] (…) sí contiene disposiciones que tienden a impedir que este se produzca y que genere efectos nocivos sobre los derechos del autor de la obra” (TJCA 2003). De este modo señala que el carácter infractor del plagio se basa en su violación a los derechos consagrados por el derecho de autor aun cuando esta conducta no se encuentre expresamente establecida en la norma.

De conformidad con lo señalado por el TJCA, la conducta de presentar como propia una obra ajena infringe directamente el derecho moral de paternidad. Esto por cuanto se oculta la verdadera identidad del autor. De otra parte, dado que el plagio existe incluso cuando la obra es fragmentada o modificada, puede afectar el derecho de transformación. A continuación se explicará en qué consiste cada derecho y cómo son infringidos por medio del plagio.

3.1. Paternidad de la obra

El derecho moral a la reivindicación de la paternidad de la obra se encuentra establecido en el literal b) del artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993. Se trata del “(…) derecho del autor a que se reconozca su condición de creador de la obra” (Lipszyc 2004: 165). Este derecho es vulnerado cuando no se indica quién es el autor o se atribuye su autoría a una persona distinta. De ahí que sea frecuente su vulneración por parte de estudiantes al no utilizar referencias bibliográficas o al contratar a terceros para que escriban trabajos por ellos. También se presenta en concursos organizados por la administración pública como el ya referido caso de los notarios provisionales que presentaron como propias las obras de terceros.

De otra parte, es importante aclarar que el plagio no se limita a las obras literarias. Un caso con menor connotación nacional pero que también involucra una convocatoria abierta por la administración pública, se presentó en un concurso organizado por la gerencia de artes plásticas y visuales del Instituto Distrital de las Artes (Idartes) y la Fundación Arteria, para elegir el afiche del Primer Encuentro de Escritores y Arte Urbano Bogotá 20131. Aquí, el ganador del concurso participó presentando como propia la obra de arte bidimensional de autoría del artista alemán conocido como HRVB. Esta obra había sido descargada de un sitio web europeo, por lo cual el infractor debió pensar que el plagio pasaría desapercibido. No obstante, fue descubierto y denunciado por redes sociales. Finalmente, el infractor llegó a un acuerdo con los organizadores del concurso y devolvió el premio de dos millones de pesos2 a cambio de no ser acusado penalmente.

Los dos casos estudiados evidencian que el derecho de paternidad se infringe en el momento que una persona presenta como propia una obra de autoría de un tercero. Además, se observa que el hecho de ocultar la autoría de una obra atenta contra la fe pública por cuanto puede manifestarse por medio de documentos ideológicamente falsos que inducen a terceros en el error de atribuir una obra a un origen equivocado e incluso a dar reconocimientos no merecidos.

3.2. Transformación

El segundo derecho que puede resultar afectado por el plagio es el de transformación. Este se encuentra señalado en el literal e) del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, y es el que le permite al autor autorizar modificaciones a su obra, bien sea mediante traducción, adaptaciones y en general cualquier transmutación que se le haga a la obra, ya sea llevándola de un género a otro o del ámbito literario al cine (Ríos 2011: 61).

Así pues, quienquiera utilizar una obra para modificarla de algún modo requiere de la autorización previa del autor. En este sentido, una infracción se puede presentar cuando la obra es fragmentada sin previa autorización del autor y sin estar amparado por una causal de excepción o limitación como es el caso de la cita.

También es posible infringir este derecho en casos como el analizado en la sentencia del Consejo de Estado, referenciada anteriormente. En él, la corporación examinó si Jaime Bonilla Godoy plagió la obra de Peter Gould mediante las transformaciones realizadas. Sin embargo, determinó finalmente que los elementos modificados no se encontraban amparados por el derecho de autor y, por lo tanto, no existía infracción.

En este sentido, la transformación no autorizada de una obra puede convertirse en plagio, pero solo en ciertos casos. Es necesario que haya también una falsa atribución de autoría. Así pues, el plagio infringe el derecho patrimonial de transformación de la obra cuando se toman sin autorización los elementos sustanciales de la obra originaria, se modifican sus elementos secundarios y el infractor se atribuye la autoría del resultado de estas transformaciones.

4. Identificación del plagio

Tanto en el caso del plagio servil como en el del plagio inteligente, es necesario identificar los elementos comunes en cada obra para establecer si ha ocurrido la infracción. Se debe además determinar si los elementos se encuentran protegidos por el derecho de autor y, en el plagio inteligente, si estos elementos son sustanciales en la obra originaria.

4.1. Semejanzas sobre las diferencias

Al momento de ser cotejada la obra original con la obra plagiaria se debe tener presente que “prevalecen las semejanzas por encima de las disparidades, para fines de evidenciar el plagio” (Báez 2015: 127). Esta postura se justifica en que el plagio inteligente utiliza las diferencias para disimular la infracción. Por lo tanto, es posible que el plagiario se pretenda excusar alegando las diferencias entre ‘su obra’ y la plagiada, de manera que si la evaluación del plagio se concentrara en las diferencias, muchos ilícitos permanecerían impunes, porque el plagiario haría empeño en agregar o suprimir algunos elementos de la obra original para sustraerse de la sanción o introduciéndole a la obra algunas reformas a pesar de que allí la manipulación engañosa sería mayor (Antequera 2012: 121-122).

Por otro lado, el titular de los derechos de autor sobre una obra es dueño de todos los elementos —susceptibles de ser apropiados— que la conforman. En consecuencia, debe establecerse si aquellos elementos sobre los cuales existe un derecho se encuentran en la obra plagiaria. De ahí la importancia de comparar las obras a partir de sus semejanzas y no de sus diferencias.

4.2. Elementos protegibles por el derecho de autor

Una vez han sido identificados los elementos semejantes entre la obra originara y la obra plagiaria, es necesario establecer si estas coincidencias corresponden a elementos amparados por el derecho de autor. Para ello, es importante aclarar que no se protegen las ideas ni los hechos. El objeto de protección del derecho de autor es la forma como estos son expresados.

La forma exteriorizada por el autor es lo que se denomina obra y es donde recae la protección. Así lo establece el artículo 7º de la Decisión Andina 351 de 19933 y se justifica en que las ideas y los hechos son libres y no pueden ser apropiados. En este sentido, “la ley protege las creaciones efectivamente realizadas y no las ideas, ya que no puede existir una obra en expectativa [...]; la obra como objeto protegido [...] surge [...] del hecho mismo y en el acto de la creación” (Goldstein 1995: 54). Es mediante dicha expresión que la idea se convierte en una obra amparada por el derecho de autor, si además reúne los requisitos de originalidad y creación humana.

De conformidad con lo anterior, dos personas pueden crear obras distintas a partir de los mismos hechos —o la misma idea— sin que se considere un plagio. Esta característica del derecho de autor fue la que permitió a Gabriel García Márquez demostrar su calidad como único autor de la obra “Relato de un náufrago”. En este caso, García Márquez fue demandado por Luis Alejandro Velasco, quien vivió y narró los hechos relatados en la obra y, por ello, consideró ser coautor de la misma. Sin embargo, el Tribunal Superior de Bogotá consideró que si la obra artística consiste en las formas de expresión de la odisea padecida por el demandante, y tales formas fueron realizadas por el demandado, mal puede afirmarse que en ella hubo “colaboración”; pues el demandante se limitó narrar lo acaecido, sin que ello constituya aporte artístico alguno ya que la literatura y el arte en general, tiene su fuente en gran medida en los hechos y circunstancias del acontecer diario, las cuales por sí solos y en forma escueta, no son manifestaciones del espíritu ni creaciones de la inteligencia, para predicarse de ellos la calidad de obra artística (Tribunal Superior de Bogotá 1994).

La decisión del tribunal permite comprender la dicotomía entre la expresión y la idea. En este caso, Velasco había relatado hechos que le ocurrieron pero no participó en la expresión de la idea. Esta última fue realizada en su integridad por García Márquez y, por lo tanto, su creación constituye una obra individual.

Otro punto destacable de la sentencia es lo denominado por el tribunal como “aporte artístico”. En el derecho de autor a esto se le denomina también originalidad. Se trata de uno de los requisitos que debe cumplir una obra para ser protegida, según lo define la Decisión 351:

ART. 3º—A los efectos de esta decisión se entiende por:

(…).

Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

La originalidad es lo que convierte a la obra en una verdadera expresión del intelecto. Así pues, constituye el fundamento de la protección porque, sin ella, la obra no estaría amparada. Se caracteriza por contar con un ingrediente subjetivo derivado del autor. Al mismo tiempo, debe ser vista desde una perspectiva objetiva en cuanto la obra es original en relación con otras por contar con características que la hacen diferente. Este doble análisis acerca de la originalidad resulta determinante para establecer si la existencia de elementos comunes en dos obras implica que una sea copia o transformación de la otra.

La relevancia de la originalidad fue tenida en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 28 de mayo del 2010, dentro del Proceso 3140328. Los hechos del caso se refieren al artículo titulado Giovanni Quessep: el encanto de la poesía, escrito por la entonces profesora de la Universidad Javeriana, Luz Mary Giraldo. El artículo fue acusado de plagiar la monografía de grado titulada El mundo poético de Giovanni Quessep, escrito por Rosa María Londoño Escobar, en 1996. En la obra plagiaria se reproducían extractos de la tesis de grado de la estudiante sin utilizar las referencias bibliográficas que permitieran identificar que provenían de un autor distinto. Sin embargo, la defensa planteó que las ideas y la forma gramatical de Rosa María Londoño en su trabajo de grado, corresponden, no solo a ideas de Luz Mary Giraldo, sino a un estilo muy particular de realizar el análisis del mundo poético de Giovanni Quessep (CSJ 2010).

En este sentido, habría sido la estudiante quien plagiara la obra de la profesora. Sin embargo, la Corte consideró que Rosa María solamente “tomó como insumos esos que arriba se relacionan, para crear un trabajo original, vertido a través de su particular forma literaria o escritural, en amplio desarrollo intelectual” (CSJ 2010). Así pues, fue la estudiante quien expresó las ideas plasmadas en su monografía creando una obra original amparada por el derecho de autor. Como consecuencia, la Corte “sí halló plagio de la profesora respecto del trabajo de tesis elaborado por la alumna en la medida en que la profesora tomó extensos párrafos de la tesis (…) para la elaboración del artículo sobre un connotado poeta nacional (…)” (Rengifo 2010: 311). De ahí que la originalidad y el plagio estén estrechamente ligados por cuanto la ausencia de la primera excluye a la obra del amparo del derecho de autor.

Esta misma posición podría aplicarse para determinar si existe plagio en algunos de los casos donde se ha acusado a políticos de copiar proyectos de ley. Recientemente, la senadora liberal, Sofía Gaviria, denunció a la entonces Ministra de Educación, Gina Parody, por plagiar su Proyecto de Ley 54 del 2014, presentándolo bajo el número 244 del 2016 como si fuera de su autoría. Ello llevó a que la Sección Leyes del Senado de la República contestara a la senadora el 5 de mayo del 2016 señalando que “[n]o solamente existen coincidencias de redacción, sino que existe identidad de causa” (Luengas 2016: 2). Así pues, la ex ministra habría incurrido en plagio en el proyecto de ley.

No obstante lo anterior, revisando los artículos que se repiten en ambos proyectos, algunos de estos se encuentran excluidos del ámbito de protección del derecho de autor. El ejemplo más claro de los destacados por el informe de la Sección de Leyes del Senado es el referente al “Régimen de personal” que aparece en el artículo 36 del proyecto de la senadora y se repite en el artículo 22 del proyecto del ministerio. En ambos casos, con diferencias mínimas, se establece que los funcionarios públicos estarán regulados por la Ley 909 del 2004 y el Decreto-Ley 2400 de 1968, y el régimen salarial de estos por la Ley 48 de 1992. Pero este artículo se repite en otras normas como el Decreto 4134 del 20114. Así las cosas, la senadora no tendría un derecho sobre el artículo por cuanto su titular es un tercero. Asimismo, se evidencia que muchos de los artículos desarrollados en proyectos de ley tienen un carácter descriptivo de hechos y, por lo tanto, carecen de originalidad. Como consecuencia, este tipo de documentos con frecuencia queda por fuera del amparo del derecho de autor.

De manera que la protección que obtiene una obra varía dependiendo de la originalidad de los elementos que la conforman. En este sentido, si la obra cuenta con elementos de dominio público, como lo es la descripción de hechos, pueden ser copiados libremente por terceros. En cambio, aquellos elementos dotados de originalidad se convierten en elementos sustanciales y, por eso, deben estar protegidos de la usurpación que terceros quieran hacer de ellos, incluso si estos son modificados.

5. Responsabilidad civil y penal por el plagio

Según se explicó, la legislación de derecho de autor no contempla expresamente al plagio como una infracción, pero lo sanciona en la medida que atenta contra los derechos de paternidad y transformación. En este sentido, el artículo 242 de la Ley 23 de 1982 señala que puede acudirse a la justicia ordinaria para iniciar un proceso declarativo o ejecutivo para hacer cesar el acto infractor y/o obtener una indemnización de ser el caso. En contraste, el Código Penal sí tipifica una conducta que se enmarca en lo señalado por la doctrina como plagio.

Al respecto, la referida sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso del plagio cometido por Luz Mary Giraldo, señaló que el artículo 270 del Código Penal5 debía ser interpretado de forma amplia para proteger el derecho de autor. Indicó entonces que la usurpación de la paternidad a través de la conducta plagiaria puede producirse de dos maneras: cuando el plagiario pura y simplemente suprime el nombre del autor verdadero sin tocar en lo absoluto el contenido de la obra; o cuando extrae partes importantes de ella para incorporarlas a la obra plagiaria. [...]. En ambos casos se encontrará tipificada la infracción.

Asimila así la Corte el concepto de plagio contemplado por la doctrina. Adicionalmente, incluye dentro de la conducta típica el verbo rector de “divulgación” y no solo de “publicación”, por lo que la conducta no se limita a las obras susceptibles de ser publicadas. Además, el plagio es penalizado tanto para las obras inéditas como frente a las que no lo son.

El precedente jurisprudencial establecido en la sentencia se mantiene vigente. Sin embargo, la doctrina ha criticado su aplicación al caso resuelto por la sentencia por cuanto se trata de una modificación al artículo 270 del Código Penal que fue aplicada a hechos anteriores. El tema es coherentemente presentado por el profesor Ernesto Rengifo quien planteó el siguiente interrogante: “¿se puede condenar a una persona por hechos ocurridos con anterioridad a la interpretación de la norma por vía jurisprudencial?”(Rengifo 2010: 314).

6. Autoplagio como acto de corrupción

En estricto sentido, el autoplagio no constituye una infracción al derecho de autor. Este se refiere a una conducta realizada por un autor quien presenta como nueva una obra que incorpora todo o parte de una anterior, de la cual también es autor, sin hacer referencia a su previa publicación. La DNDA, ha señalado “que no debiera hablarse de plagio pues no se cumple el requisito de que la obra sea presentada ‘a nombre de persona distinta del autor verdadero’” (DNDA 2010)6. En este sentido, al ser el autor titular de los derechos de paternidad y transformación sobre su obra, se encuentra facultado para omitir dicha información y modificar la obra a su antojo. Por lo tanto, no sería válido hablar del autoplagio pues la actividad sería lícita.

No obstante lo anterior, es frecuente encontrar en convocatorias y reglas para presentar trabajos de grado, que la obra sea inédita. Esto no se refiere a una infracción al derecho de autor sino al reglamento propio de la convocatoria. Su significado consiste en que la obra no haya sido comunicada o divulgada públicamente. Para ello se restringe el uso del documento que debe ser presentado al final, prohibiendo que apartes del mismo sean publicados con anterioridad al trabajo final. Esta conducta no constituye un autoplagio pero al violar el requisito de que la obra sea inédita, puede constituir —solo para los casos donde así lo determine el reglamento— un incumplimiento de los requisitos exigidos para la convocatoria. De ahí que pueda ser considerado una forma de corrupción en la medida que se atenta contra la buena fe.

Puede ocurrir también que la administración contrate a una persona para elaborar un informe o un concepto referente a determinado tema pero que el contratista no cree una obra nueva sino que entregue un documento presentado previamente en otro lugar. Aquí tampoco se configura un autoplagio pero sí habría un incumplimiento contractual. Ello obedece a que el objeto de este tipo de contratos es la elaboración de una obra por encargo por medio de la cual se ceden los derechos de autor al contratante, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 23 de 19827. Sin embargo, entregar una obra ya elaborada puede constituir una transferencia de la propiedad sobre el ejemplar entregado pero no transfiere los derechos de autor sobre la misma. De ahí que el acto afecte a la administración pública.

7. El abuso del derecho de cita

La cita constituye una excepción y limitación al derecho de autor cuya finalidad es la de permitir que los autores se nutran del conocimiento previo de otros para soportar sus ideas en obras originales. En este sentido, de conformidad con los artículos 31 de la Ley 23 de 1982 y 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, es posible utilizar fragmentos de obras de terceros sin contar con su previa autorización. No obstante, la cita exige “siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga” (Decis. Andina 351/1993, art. 22). Bajo estos parámetros, la cita constituye un uso fraccionado de una obra que no atenta contra el derecho de transformación, siempre que se respete el derecho de paternidad de la obra. Es así una forma de emplear extractos de la obra de un tercero sin que se configure el plagio.

Al respecto, la DNDA, por medio del concepto proferido el 25 de mayo del 2006, indicó que la medida justificada [a la cual se refiere el literal a) del artículo 22 de la Decisión 351] apunta básicamente a determinar la extensión y el contexto en el cual la obra será citada. Tal como se ha mencionado nuestro ordenamiento jurídico no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), sin embargo, de las circunstancias cualitativas deviene que una utilización libre de la obra pueda adelantarse o no al amparo de un derecho de cita. Por tal razón se analiza la proporcionalidad entre el uso de la obra citada y el fin perseguido por el autor que incluye un aparte de aquella creación. (…). [C]ada caso en concreto deberá analizarse con sus específicas variables y la ultima ratio, corresponderá a los jueces de la República determinar si se ha dado cumplimiento a dicho requisito (DNDA 2006).

De conformidad con el concepto de la dirección, la extensión y cantidad de fragmentos citados debe ser justificada. Así, un juez deberá determinar si las citas se encuentran amparadas por la excepción o si, por el contrario, constituyen un plagio de la obra por abusarse de la cita.

Otra forma de hacer un uso abusivo de la cita es cuando se afecta el derecho moral a la integridad de la obra. Este derecho se encuentra establecido en el literal c) del artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993. La norma lo define como la facultad de “[o]ponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor”. Es relevante destacar que son diferentes el derecho a la integridad de la obra del derecho de transformación.

“[E]l derecho de modificación se infringe con cualquier modificación de la obra, lesione o no la parte afectiva del creador o de su obra pero, si además, esa alteración, transformación, mutilación o modificación constituye un atentado al honor o a la reputación de la obra o de su autor [...], se viola, acumulativamente, el derecho moral [...] de ‘integridad’ y el [...] ‘patrimonial’ de transformación” (Antequera 2009: 503-4).

De ahí que la violación al derecho a la integridad de la obra no se da simplemente por su modificación. Se trata de una alteración capaz de afectar el buen nombre del autor o la respetabilidad de la obra.

Un ejemplo de cómo el abuso de la cita puede afectar el derecho a la integridad tuvo como efecto en la acusación presentada contra la senadora Viviane Morales por el Proyecto de Ley 01 del 2016 “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional por la cual se consagra la adopción de menores solo por parejas conformadas entre hombre y mujer”. De acuerdo con la denuncia, la ex fiscal cambió el mensaje que Kyle Pruett expresó en su publicación titulada “Role of the father”, al utilizarlo como justificación para impedir la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo. Según el profesor de Yale, su obra se refiere a la importancia de la figura masculina y femenina en el desarrollo de los menores pero no concluye que ello se vea afectado por una familia homoparental por cuanto no se investigó acerca de este tipo de parejas (Gómez 2016). En este sentido, la senadora liberal habría extraído intencionalmente un aparte del texto que alteraba el discurso del autor, afectando el derecho a la integridad de la obra.

Sin embargo, al analizar el proyecto de ley presentado ante el Congreso se encuentra que

El pediatra Kyle D. Pruett discute c[ó]mo el género del padre y el género de la madre juegan un rol en el desarrollo del niño a través de la infancia temprana y la adolescencia en su investigación “El rol del padre”.

“El género masculino del padre emerge como un atributo central en la relación con su hijo en el umbral de la adolescencia [...] Mientras que la feminidad de la madre también asume una “nueva prominencia en especial para los preadolescentes”8.

Esto por sí solo no evidencia que haya habido una alteración del mensaje del autor por cuanto no se altera expresamente lo dicho por él. El extracto solo se utiliza para justificar la importancia de la presencia de los distintos géneros en el desarrollo del menor. No obstante, el autor manifestó que su investigación no compara a parejas del mismo sexo dedicadas a la crianza con parejas heterosexuales que también estén criando, no es posible sacar conclusiones a partir de [este] trabajo de investigación acerca de cuál sería el contexto más favorable para el desarrollo de los infantes (Pruett 2016).

Frente a esto deben tenerse en cuenta los usos honrados y el fin que persigue el autor cuando cita una obra. En este caso, el propósito del proyecto es justificar por qué debe prohibirse la adopción para parejas del mismo sexo y, por lo tanto, se debe acudir a fuentes que se refieran al tema. Pero la investigación de Pruett no analiza este tipo de relaciones y por consiguiente no constituye una fuente válida para demostrar ni refutar los argumentos planteados. Lo único que logra es descontextualizar la investigación al punto de cambiar el mensaje original y esto afecta el derecho moral a la integridad incluso sin alterar las palabras del extracto. Ello atenta aun contra la libertad de expresión del autor por cuanto se le está haciendo decir algo que nunca tuvo la intensión de expresar.

8. Consideraciones finales

El plagio es un acto de corrupción que afecta los derechos de paternidad y transformación, consagrados por el derecho de autor. Ello explica que pueda presentarse mediante la transcripción literal de la obra y por la alteración de elementos secundarios de la misma. Sin embargo, este segundo tipo de plagio es más difícil de verificar por cuanto no se basa en las similitudes evidentes de las obras comparadas. Por lo tanto, es necesario determinar el aporte de originalidad en los elementos sustanciales de cada una para establecer si se configura la conducta.

De conformidad con lo anterior, es necesario elaborar un test que permita identificar el plagio. Para ello, lo primero que se debe hacer es comparar las semejanzas entre las obras y no distraerse con sus diferencias pues estas solo desvían la atención frente al acto ilícito. Luego, se debe entrar a determinar si los elementos comunes entre las obras comparadas se encuentran amparados por el derecho de autor. Ello permitirá establecer si se ha configurado la infracción.

Para establecer si los elementos que conforman una obra se encuentran amparados por el derecho de autor, es necesario determinar si los mismos son originales y no hacen parte del dominio público. Así las cosas, ni las ideas ni los hechos constituyen elementos protegidos por no estar dotados de originalidad. Como consecuencia, la originalidad y el plagio están estrechamente ligados pues en ausencia de la primera no se configura el segundo.

Los casos aquí analizados evidencian que el plagio no solo atenta contra el derecho de autor. Esta conducta también afecta la fe pública por cuanto puede manifestarse por medio de documentos que inducen a terceros en el error de atribuir una obra a un origen equivocado.

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1 Cartel Urbano (2013) Concurso imagen para evento de intervención artística urbana en la Calle 26, Bogotá, 28 de mayo del 2013, Recuperado el 2 de septiembre del 2016: http://cartelurbano.com/noticias/plagio-en-afiche-de-la-veinti6

2 Fundación Arteria (2013) Plagio en afiche de la ‘Veinti6’, Bogotá, 24 de julio del 2013, recuperado el 2 de septiembre del 2016: http://www.fundacionarteria.org/Plantilla2.html

3 ART. 7º.—Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras.

4 Proyecto de Ley 054 del 2014:

“ART. 36.—Régimen de personal. Los servidores de la agencia nacional de seguridad alimentaria, en materia de administración de personal y de carrera administrativa se regirán por lo señalado en el régimen previsto en la Ley 909 del 2004, el Decreto-Ley 2400 de 1968 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. En materia salarial y prestacional los servidores de la Agencia Nacional de seguridad alimentaria se regirán por lo dispuesto por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en la Ley 48 de 1992”.

Proyecto de Ley 244 del 2016:

“ART. 22.—Régimen de personal. Los empleados públicos de la Agencia Nacional para la Alimentación Escolar, en materia de administración de personal y de carrera administrativa se regirán por lo señalado en el régimen previsto en la Ley 909 del 2004, el Decreto-Ley 2400 de 1968 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. En materia salarial y prestacional los servidores de la Agencia Nacional para la Alimentación Escolar (ANA) se regirán por lo dispuesto por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en la Ley 4ª de 1992”.

Decreto 4134 del 2011

“ART. 23.—Régimen de personal. Los servidores de la Agencia Nacional de Minería, ANM, en materia de administración de personal y de carrera administrativa se regirán por lo señalado en el régimen previsto en la Ley 909 del 2004, el Decreto-Ley 2400 de 1968 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. En materia salarial y prestacional los servidores de la Agencia Nacional de Minería, ANM, se regirán por lo dispuesto por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades consagradas en la Ley 4ª de 1992”.

5 Código Penal: “ART. 270.—Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien:

1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

PAR.—Si en el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, en los casos de cambio, supresión, alteración, modificación o mutilación del título o del texto de la obra, las penas anteriores se aumentarán hasta en la mitad”.

6 Esta posición fue luego reiterada por la propia DNDA en el concepto 1-2014-13231.

7 ART. 20.—Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de esta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente ley, en sus literales a), y b).

8 Proyecto de Ley 01 del 2016 “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional por la cual se consagra la adopción de menores solo por parejas conformadas entre hombre y mujer”, citando a Pruett, Kyle (1998) Role of the father. Pediatrics, 102(5) (Supplement E1), 1253-1261. Senado de la República, Bogotá D.C. 20 de julio de 2016, Recuperado el 15 de septiembre de 2016: http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley.