El principio de oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder de la fiscalía?

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2006

Euménides Cruz Reyes 

Doctor en derecho Universidad Carlos III 

Profesor universitario 

(Colombia) 

Sumario

En torno al principio de oportunidad se han volcado gran parte de las reflexiones que los teóricos del derecho penal colombiano han realizado en actos académicos. Muchas de esas importantes discusiones se han centrado en una interpretación tradicional de ese principio. Este trabajo pretende poner su discusión en relación con elementos tomados de la filosofía analítica y de la teoría de los derechos fundamentales, perfilándola en la necesidad de construir test de racionalidad y de proporcionalidad para dar vía libre a las causales consagradas en el artículo 324 de la Ley 906 del 2004.

Temas relacionados

Discrecionalidad judicial; arbitrariedad; injusticia; funcionalidad del principio de oportunidad; legalidad vs. oportunidad; oficiosidad.

Introducción

Este trabajo busca aprovechar elementos teóricos de la filosofía analítica y de la interpretación judicial, fijando elementos de una visión interpretativa no tradicional en torno al principio de oportunidad consagrado en la Ley 906 del 2004, mediante la cual se introduce el sistema acusatorio “ortodoxo” en materia de investigación y juzgamiento de las conductas trasgresoras de la ley penal.

El Código de Procedimiento Penal colombiano sancionado por el Ejecutivo, con el cual se desarrolla la reforma constitucional introducida por el constituyente derivado, en relación con la adopción del sistema acusatorio “ortodoxo”, como la forma procesal adecuada para la presentación de la evidencia recolectada durante la investigación en un juicio oral, consagra varias novedades importantes.

Una de ellas, es la regla que contiene el denominado principio de oportunidad, identificado por algunos, con cierta malicia y exageración, como la restauración legal del carácter arbitrario de la justicia penal, y, por otros, como la posibilidad de otorgar a la discrecionalidad judicial un espacio legal que fortalece una concepción eficientista de la administración de justicia, con perjuicio de la búsqueda de la eficacia que debe tener el proceso penal como garantía para el ejercicio y reconocimiento de los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos al derecho de castigar ejercido por el Estado.

Tal perspectiva, en el doble sentido mencionado, ha comenzado a generar una especie de “leyenda negra” respecto a la utilidad y ventajas que pueda tener el principio de oportunidad como instrumento eficaz para que el Estado colombiano pueda lograr un alto grado de eficiencia en materia de investigación criminal, sobre todo porque las objeciones formuladas contextualizan el principio de oportunidad como una figura propia del derecho anglosajón y no de una concepción continental tradicional como la colombiana, cuya introducción no estaría guiada por la perspectiva de eficacia de la administración de justicia entendida como respeto de los derechos fundamentales, sino como mecanismo para disolver los altos índices de impunidad o lentitud que se le endilgan al actual ente investigador.

El sentido de este trabajo está encaminado a vencer esa dialéctica de confusión que comienza a gestarse, utilizando para ello un método propio que arranca desde las precisiones conceptuales sobre aspectos que deben ser diferenciados, tales como: arbitrariedad, discrecionalidad e injusticia. Para luego, tomar aspectos concretos de la filosofía analítica del derecho que permitan contextualizar de manera diferente el concepto de discrecionalidad judicial que será la base de comparación con el principio de oportunidad, y, finalmente, en esa perspectiva presentar los principios con los cuales armoniza y se torna aplicable en el nuevo estatuto adjetivo penal.

Como el principio de oportunidad está ligado a una concepción anglosajona del sistema y del ordenamiento jurídico y, en este sentido, es de actualidad la discusión sobre la tesis de la discrecionalidad judicial en las obras de autores como H. L. A. Hart y Ronald Dworkin, la tesis central del trabajo se apoya en los aportes generados por dicho debate con la finalidad de abrir un camino de interpretación distinto al de la exégesis del positivismo textual tradicional, buscando aplicar una concepción creadora siguiendo el lineamiento del “activismo judicial”.

La importancia de este texto, si es que la tiene, radica en apartarse de los métodos tradicionales de interpretación jurídica, con la finalidad de formular elementos para la elaboración de un test que permita hacer una lectura positiva y racional del principio de oportunidad. Una elaboración en tal sentido se justifica porque el derecho procesal ha iniciado un proceso de transformación importante que amerita la búsqueda de herramientas novedosas para aprovechar elementos conceptuales que bajo el procedimiento actual serían inadmisibles.

La hipótesis de investigación se concreta en la siguiente afirmación: el principio de oportunidad no se contrae a un acto de mera arbitrariedad e injusticia selectiva o al azar, sino que, más bien, como se demostrará, corresponde a la elaboración de una evaluación discrecional judicial que implica la articulación de otros principios a través de la formulación de un test con base en el cual, la fiscalía podrá renunciar, suspender o abstenerse de adelantar la investigación penal, sin sacrificar el sentido de la eficacia entendido desde el punto de vista de protección y garantía de los derechos fundamentales.

De esta manera, se perfilan las bases de un referente conceptual que permita establecer parámetros para la aplicación del principio de oportunidad, conforme a las causales consagradas en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a discrecionalidad judicial y, específicamente, desmitificándolo del hálito de arbitrariedad o injusticia que parece precederle, ideando un mecanismo práctico que refleje su aplicación objetiva a casos concretos.

Tres interrogantes perfilan el tema y su desarrollo: i) ¿qué características permiten distinguir entre discrecionalidad judicial, arbitrariedad y principio de oportunidad?; ii) ¿si la discusión contemporánea de la discrecionalidad judicial tiene aplicación práctica respecto al principio de oportunidad? y iii) ¿cómo puede articularse el principio de oportunidad con otros principios como los de insignificancia del hecho, lesividad o la bagatela para su efectiva aplicación concreta?

El interés por el tema surgió desde el momento en que se conoció el contenido del Acto Legislativo 3 del 2002, en virtud del cual el constituyente derivado reformó el artículo 250 de la Constitución de 1991, a través del cual se “autorizó” la introducción del sistema acusatorio como fundamento del proceso penal existente en el país, pasando así de un proceso de tradición romano-germana a uno anglosajón-americano, de un sistema escritural-formalista a otro fundamentado en la oralidad de los actos procesales, con énfasis en la garantía de los derechos fundamentales, el respeto al debido proceso, al derecho a la defensa y caracterizado por la aplicación de los principios de publicidad, contradicción y concentración de la prueba en el juicio oral.

Frente a la adopción del sistema y la presentación inicial del proyecto de Código de Procedimiento Penal se formularon múltiples objeciones, entre ellas, que se trata de una reforma cosmética; que no será eficiente; que es costosa para el país; que propiciará un ente acusador autoritario —mucho más de lo que puede ser en la actualidad—; que generara desigualdad procesal; que es inconveniente, si se tiene en cuenta la espiral de violencia que vive el país, y, finalmente, que propiciará la impunidad con la aplicación “arbitraria” del principio de oportunidad por el Fiscal General de la Nación o sus delegados. Críticas que utilizan argumentos impactantes, seductores y que en algunos casos asustan por la vehemencia y aparente coherencia con que se han formulado(1).

Sin embargo, frente a tales argumentos, unos que atacan lo formal y otros lo sustancial de la cuestión, también se han esgrimido contra-argumentos fuertes. Pero hay uno de ellos que, en realidad, ha merecido el interés de la comunidad jurídica y es, precisamente, el relacionado con la aplicación del principio de oportunidad que en el proyecto presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia aparecía formulado en el título VIII con deficiencias de técnica legislativa, lo que aumentó aún más la perplejidad y preocupación de jueces, fiscales, agentes del Ministerio Público y abogados litigantes(2).

En los textos posteriores la técnica legislativa en torno a su concepción y redacción mejoró, hasta arribar a lo que es hoy su consagración en el título V, artículo 321 y siguientes del estatuto sancionado por el Ejecutivo(3). No obstante, la preocupación no se ha mitigado, sino que, más bien los actores del proceso penal han iniciado una reflexión permanente y seria con relación a su funcionalidad jurídica. Este trabajo se inscribe en ese ámbito de preocupación, aunque no se pretende realizar una investigación en el sentido de lo tradicional, esto es, apegada exclusivamente a las valoraciones que brindan los métodos tradicionales de la exégesis y la discusión dogmática sobre los ingredientes normativos del tipo procesal penal que consagra el principio de oportunidad.

Se pretende explorar el camino que mire al principio de oportunidad desde una triple perspectiva: (i) como un problema de respeto a los derechos fundamentales, ligado a la armonización del principio con otros que están referidos a su viabilidad como la insignificancia del hecho, la lesividad y la bagatela; (ii) como expresión de la discusión actual en la teoría jurídica en torno a la discrecionalidad judicial y (iii) desde la perspectiva de la filosofía del derecho como elemento dinamizador de la interpretación jurídica.

A fin de lograr lo anterior, se hará la distinción entre arbitrariedad, injusticia y discrecionalidad; una consideración histórica alrededor del arbitrio judicial, planteando la equivalencia de este último con la discrecionalidad judicial y, finalmente, una presentación sucinta de la discusión de los dos autores de referencia: Hart y Dworkin. Con tales elementos, se avanzará en la concreción de la hipótesis presentando el principio de oportunidad como articulación de la discrecionalidad judicial con los principios, estructurando los elementos para el test que permita razonablemente indicar la forma como debe aplicarse frente a las causales de orden sustancial y adjetivo, que el artículo 323 consagra, contrastando las facultades que tendrán fiscales y jueces en su aplicación.

1. Distinción necesaria: arbitrariedad, injusticia y discrecionalidad

La discrecionalidad judicial suele confundirse, en no pocas ocasiones, con la arbitrariedad o la injusticia, aunque sus significados son distintos y diferente la dimensión a la cual hace referencia cada una de ellas.

Arbitrariedad y discrecionalidad no son palabras sinónimas como pudiera pensarse prima facie, tampoco técnicamente significan lo mismo, aunque tradicionalmente han sido confundidas. Es más, en el ámbito constitucional lo que se tiene consagrado es el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como acontece en el caso del artículo 9-3 de la Constitución española de 1978, donde tal principio aparece reglado junto a otros principios fundamentales del ordenamiento como la legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica y la responsabilidad(4); entidad jurídica que igualmente aparece recogida por la Constitución de 1991 de Colombia que tuvo como referente a su homóloga española.

Aunque la figura de la arbitrariedad aparece poco estudiada, se nota la preocupación por su determinación en campos específicos como el derecho administrativo, financiero o tributario. En el primero de los ámbitos señalados es en el que, en este momento, parece prestársele mayor atención, donde se parte de la base que no es lo mismo discrecionalidad que arbitrariedad. Y, en este sentido, se defiende a la discrecionalidad como necesaria e irrenunciable de la actividad de la administración y se condena a la arbitrariedad como ausencia de control y simple capricho(5).

De esta manera, arbitrariedad y discrecionalidad son conductas distintas aunque relacionadas. Tienen relación porque ambas suponen la posibilidad de actuar sin sometimiento a unas formas rígidas preestablecidas, y difieren en el sentido de que el poder discrecional significa una posibilidad de actuación no reglada —pero sometida a unos principios y directrices generales—, mientras que la arbitrariedad supone una ausencia total de criterios; lo que entraña que esta última debe ser evitada como abuso de poder, entre tanto, la primera, por el contrario, debe ser permitida, aunque limitada tanto para que la administración como el operador judicial puedan cumplir con los propósitos de servir mejor a los intereses generales(6).

La arbitrariedad también se distingue de la injusticia. Mientras la arbitrariedad es una conducta contraria a derecho, la justicia es uno de los valores fundamentales objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Lo que conlleva que, aunque algunas veces el mandato concreto que impone la ley puede no ajustarse a los parámetros de justicia, la ley podrá ser calificada de injusta, pero no de arbitraria, de tal suerte que la arbitrariedad no debe confundirse con la injusticia, ya que el derecho podrá ser calificado de injusto, mas no de arbitrario, como ha señalado Legaz Lacambra(7).

La justicia puede ser lograda a través del derecho, habida cuenta de que su consecución se encuentra en relación con otros valores como la proporcionalidad y la igualdad(8), los cuales son vitales en la construcción de un test para la aplicación del principio de oportunidad, aunque la justicia es mucho más que una referencia al derecho como lo puntualizó Kelsen en su ya célebre texto: es la justicia?

1.1. De la arbitrariedad

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o a las leyes, dictado por la voluntad o capricho; término que procede del latín arbitrarius que significa, además de arbitrario, incierto y dudoso. Si se repara esta definición es evidente que lo arbitrario es lo contrario al derecho, a la justicia y a la razón, y que sería lo dictado en función de un capricho y, por tanto, lo que no se ajusta a una regla u orden, lo que entraña falta de certeza y duda.

El significado atribuido a la palabra arbitrariedad resulta paradójico frente a otra expresión que tiene el mismo origen latino, la palabra arbitrio, que procede de arbitrium y que significa elección, voluntad, libertad y albedrío, de la cual igualmente derivan otros términos como arbitrio o arbitrar, que hacen referencia a la posibilidad de elegir utilizando la capacidad humana de entendimiento y raciocinio, lo que indica que las palabras o, incluso, una expresión se termina emancipando de su origen, y lo que pretende decir pertenece al uso que se le da de forma más habitual.

Lo anterior evidencia que si bien la raíz de ambas acepciones es la misma, la utilización de los términos es distinta, pues mientras el término arbitrio, o la expresión libre arbitrio, tiene una connotación positiva, por el contrario, la palabra arbitrariedad sugiere generalmente algo negativo, como una conducta antijurídica. La arbitrariedad supone una conducta contraria a derecho y, por tanto, negativa, aunque ello no ha sido siempre así, ya que autores como Goldschmidt o Ihering hablaron de la posibilidad de concebir la arbitrariedad desde lo que llamaban “el buen sentido”, identificándola con el libre albedrío(9).

1.2. Una consideración histórica: arbitrariedad vs. arbitrio judicial

En perspectiva histórica resulta conveniente referirse al excurso efectuado en tal sentido por Alejandro Nieto(10) en torno al arbitrio judicial en Europa, quien distingue entre la arbitrariedad y el arbitrio judicial, entendiendo que este último hace referencia a la discrecionalidad judicial.

Señala este autor que durante los siglos XII al XVIII fue más o menos generalizada la aplicación del derecho común en todos los pueblos de Europa occidental, donde los conflictos judiciales eran resueltos, en principio, de acuerdo con la ley y, en su defecto, por la costumbre y ante la ausencia o insuficiencia de estas fuentes directas, el juez resolvía de acuerdo con su propio y personal arbitrio, con lo cual surgieron dos tipos de decisión judicial aparentemente muy diferenciados: la dictada según la ley y la proferida según el arbitrio del juez. El arbitrio judicial se configura, por tanto, como un criterio de decisión complementario del de la legalidad que opera, en rigor, como una excepción a la regla de aplicación de la ley estricta(11).

Quizá en el ámbito donde más se marcó el destino de la arbitrariedad fue en el campo del derecho penal, donde floreció con gran fuerza en lo material y sustancial, especialmente en la determinación de las penas extraordinarias, llamadas arbitrarias, aspecto sobre el cual no se hará mayor referencia en este trabajo(12), salvo que, por dicha vía, se desconocían los principios de tipicidad y/o legalidad de las penas y de los delitos, con la consecuencia que, con el arbitrio judicial, se creaban tipos delictivos y penas inéditas y se apreciaban las pruebas sin límite racional y se desconocía la aplicación de los procedimientos establecidos.

1.3. Equivalencia entre arbitrio judicial y discrecionalidad

El concepto tradicional del arbitrio judicial, por antonomasia al de arbitrariedad, aparece en la definición de Puig Brutau en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, en la que señala que consiste: “(...) en la facultad que tienen los jueces de aplicar el derecho adaptándolo a las circunstancias concretas del caso que han de resolver o si se quiere en un sentido más riguroso, es la facultad que la ley concede al juzgador, para que dentro de límites más o menos amplios, la interprete en relación con el supuesto concreto que ha de solventar, o complete algún extremo que la misma ley deja a su juicio personal...”.

Perspectiva con la cual coincide Nieto en la obra citada, tras efectuar el análisis histórico de dicha figura, al señalar que: “El arbitrio es un criterio de la toma de decisión”, donde, “el juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien siguiendo un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente—, combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad, ya que si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio”(13).

Se suele conectar el arbitrio a la pluralidad de soluciones posibles, de esta manera, el arbitrio judicial, como la discrecionalidad administrativa y la legislativa, aparece en los supuestos en que caben varias soluciones lícitas, puesto que es cabalmente lo que permite al juzgador inclinarse por una u otra opción, postura que asume un autor como Davis Kenneth, quien afirma que: “Un agente público tiene discrecionalidad cuando el límite efectivo de su poder le permite escoger entre varias soluciones posibles de actividad o inactividad”; aunque yendo aún más lejos admite que: “La discrecionalidad no se limita a elecciones sustantivas sino que se refiere también a procedimientos, métodos, formas, tiempos, grados de intensidad y otros factores subsidiarios... incluyendo la determinación de los hechos”(14).

Por su parte, Aharon Barak pone de presente la timidez de los jueces en la utilización de sus potestades de arbitrio; para este autor es de suma importancia que el juez tenga conciencia de su discrecionalidad y de su justo alcance percatándose de que su función no se agota en la mera aplicación de la ley, sino que gracias a dicha conciencia el juez asume con responsabilidad su labor y la posibilidad no menos grave de crear derecho y participar en la evolución jurídica, lo que implica no esquivar su responsabilidad cubriéndose con la invocación permanente de la ley estricta y en esa idea magnificadora del principio de legalidad(15). De igual forma, para Barak “el juez escoge entre dos o más opciones legales”, es decir, que el camino del derecho se bifurca y el juez, sin contar con un criterio claro y preciso que le guíe, debe decidir y dar a conocer qué camino ha tomado.

Esta postura coincide con la de Sussman, quien señala que es “la libertad de escoger entre varias soluciones posibles”, y con la de Galligan, quien afirma que se trata de “escoger una decisión por buenas razones”.

No obstante, señala Nieto que: “El arbitrio no es, en rigor, una alternativa a la legalidad sino que uno y otra aparecen entrelazados en cada decisión judicial”, de manera que, al aceptarse su licitud, lo que surge es determinar “con precisión los ámbitos respectivos de estos dos elementos en la administración de justicia y dar a cada uno de ellos su desarrollo propio”, lo que impone “prescindir de la discrecionalidad no necesaria y retener solo la necesaria o inevitable”, aunque, eso sí, con conciencia de sus límites y garantías de no producción de efectos perniciosos, porque esta puede ser mal o bien utilizada como “el hacha en manos del asesino o de un leñador”.

Apunta su postura en este tema a la búsqueda de un equilibrio entre ley y discreción, con la aspiración de poder establecer un sistema susceptible de eliminar la discreción innecesaria y encontrar medios eficaces para delimitar la estructura y los controles de la discreción necesaria(16). Se identifica la idea de arbitrio judicial con discrecionalidad.

Son varios los autores que se han ocupado del tema de la discrecionalidad judicial, sin embargo, por los límites fijados en torno al objetivo de este trabajo, no se hará una referencia amplia a la totalidad de las formulaciones efectuadas. No obstante, en el punto siguiente se tratará de sintetizar los lineamientos de las tesis esbozadas por dos de ellos, porque sus aportes han incidido en la doctrina contemporánea sobre el tema, donde la relación se establece no solo frente a los mencionados conceptos, sino también con otros como el concepto de derecho, la concepción del derecho y la discrecionalidad como facultad del operador judicial para resolver casos rutinarios o difíciles.

Con el objeto de ir fijando conclusiones parciales que tendrán posteriormente una referencia específica en la última parte de este trabajo, debe precisarse que el principio de oportunidad es aquí equiparado a discrecionalidad judicial, esto es, como criterio para la toma de decisiones por parte del fiscal en el nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, porque ya su decisión no se amparará exclusivamente en el principio de legalidad, aunque éste será la base de aquél, sino en articulación con otros principios y reglas, sin que, por ello, pueda llegar a calificarse la decisión como un acto de arbitrariedad o voluntarismo o injusticia, especialmente cuando no se respeten tales principios, propiciando eventualmente un derecho injusto o una decisión específica que tenga tal carácter.

Dichos aspectos están presentes incluso en el sistema actual anclado exclusivamente en el principio de legalidad y en los dogmas canónicos del positivismo textual.

1.4. Los modelos de la función judicial

Tradicionalmente han sido tres los modelos de función judicial que, desde un punto de vista teórico, reclaman para sí haber descrito la realidad judicial tal como en la praxis se ejerce. El más antiguo de estos modelos es el propugnado, en sus orígenes, por la escuela de la exégesis francesa, nacida al amparo del movimiento codificador posrevolucionario.

Un modelo de rasgos eminentemente formalistas que postula una descripción de la labor de la judicatura en la que se concibe al juez como un mero aplicador del derecho previo y heterónomo, de manera que el juez, desde esta perspectiva, se limita nada más a establecer, por medio de una actividad cognoscitiva, el “verdadero” sentido y alcance de una regla de derecho que no presenta oscuridades ni contradicciones ni vacíos, y, al ser producto de la razón humana es, por ello, siempre justa en su contenido prescriptivo(17).

Un segundo modelo de la función judicial se ubica, justamente, en el extremo opuesto al ideal exegético, y está constituido por la descripción del quehacer judicial defendido por el realismo norteamericano, cuya versión atenuada sería la de Alf Ross(18). En esta concepción el juez cumple una tarea creativa al resolver el caso sometido a su consideración, dicho de otra manera “el juez no descubre el sentido y alcance de la norma jurídica, sino que, cosa distinta, se lo atribuye o asigna, ejerciendo así, una actividad exclusivamente volitiva. De suerte que, al menos en el realismo norteamericano, el derecho es lo que dicen los jueces”(19).

Entre estos dos modelos estaría el del positivismo jurídico de Hans Kelsen(20) y, principalmente, el de Hart que constituiría el tercer modelo y que podría denominarse “la teoría positivista de la función judicial” que, se caracteriza en lo básico, por sostener que el juez realiza simultáneamente una labor cognoscitiva y volitiva, es decir, que al mismo tiempo aplica y crea derecho. Esta mixtura del razonamiento judicial se debería al hecho de que las normas jurídicas se expresan en lenguaje natural u ordinario y, en consecuencia, sufren de los mismos e ineludibles defectos que padece esta clase de lenguaje —vaguedad, ambigüedad, textura abierta, etc.—.

Es por lo que se dice que el juez, al resolver un caso, tiene discreción, esto es, debe realizar una elección entre diversas alternativas que se le presentan como posibles soluciones al caso de que se trata. Cualquiera que sea la elección del juez, ella será jurídicamente valida, sin que ninguna de ellas reclame para sí el título de ser la solución correcta desde el punto de vista jurídico.

El principio de oportunidad teóricamente en la interpretación local estaría a medio camino entre el modelo exegético francés —por ser reglado— y el realismo blando de los norteamericanos, donde el fiscal o juez atribuye significado a las normas en los casos concretos, pero paradójicamente, invocando —en nuestro caso— el principio de legalidad para justificar las decisiones, aunque termine siendo un acto de discrecionalidad judicial en virtud de ser el fiscal quien “escogerá” entre las mejores opciones posibles para su aplicación en el caso concreto.

Tal particular percepción donde no se supera la tradición de un derecho continental de corte europeo, pero tampoco se adopta de lleno uno de corte anglosajón, es la que genera la perplejidad de los diferentes intérpretes de la ley procesal penal, que solo puede superarse a partir de desentrañar en la lectura de tales autores las claves para su mejor interpretación.

La apreciación se hará a partir de la crítica que hace a la “la teoría positivista de la función judicial” un autor tan importante en el ámbito norteamericano como Ronald Dworkin, quien precisamente despliega toda su carga argumentativa en torno a los tres pilares que la sostienen, pero, especialmente, el referido a la discrecionalidad judicial que es el vínculo que en este trabajo se visualiza respecto al principio de oportunidad, porque además de constituir una crítica inteligente, implícitamente conlleva a la formulación de un nuevo paradigma de la función funcional que podría estar mucho más acorde con las prácticas judiciales y con un mejor status desde la perspectiva moral.

1.4.1. La crítica de Dworkin a la teoría positivista de la función judicial 

La propuesta del concepto de derecho en Ronald Dworkin es de corte constructivista, grosso modo, hace parte de lo que metafóricamente Duncan Kennedy denomina “el cuerpo” de la teoría jurídica anglosajona, para distinguirla de las corrientes críticas del derecho, que serían el “virus” teórico que amenaza la salud de dicho cuerpo y que la ha llevado a que genere “defensas”, esto es, nuevas propuestas reconstructivistas que buscan “restablecer la imagen de coherencia y neutralidad del derecho”(21).

Se fundamenta en la teoría de la corrección de las decisiones judiciales propuesta por el mismo autor(22), y constituye, como se anotó, una argumentación contra el iuspositivismo de H. L. A. Hart y el realismo jurídico anglosajón(23), a los cuales les atribuye dos rasgos.

Al primero, lo cataloga de convencionalismo, porque bajo este contexto la aplicación de las normas deriva de criterios claros y previamente establecidos sobre su sentido y alcance, donde el juez se limita a reconocer y adjudicar una norma al supuesto jurídico de naturaleza fáctico previsto en ella; y, al segundo, de pragmatismo, porque favorece la interpretación que el juez hace de la norma al caso concreto con el fin de encontrar una solución posible, pero en cuyo intento termina desconociendo el carácter vinculante del derecho y reduciendo la norma a un mero criterio aleatorio.

Dicho de otra manera, el “convencionalismo supone que las soluciones a los problemas de la adjudicación subyacen en el pasado, en los antecedentes de la decisión, mientras el pragmatismo, estima que son las consecuencias de la decisión las que proporcionan los mejores criterios de solución a los problemas(24). Dworkin pretende superar el dualismo entre convencionalismo y pragmatismo, formulando su teoría de la integridad, con la cual niega el carácter convencional y pragmático del derecho.

Para Dworkin, el derecho como integridad asume el problema de la interpretación en toda su magnitud e instruye a los jueces para que identifiquen los derechos y deberes en el supuesto de que ellos fueran creados por un mismo autor(25). De esta manera, el papel del juez al momento de decidir los casos difíciles, no consiste ni en hallar la norma que quiso el creador del derecho, ni tampoco en inventar una nueva, sino más bien en encontrar la solución contenida en el derecho positivo o en los principios subyacentes al sistema jurídico que de mejor manera encajen en la tradición jurídica(26).

De esta manera, el juez al resolver un caso difícil, no solo cuenta con las normas jurídicas positivas, sino también con los valores que justifican y proporcionan razón a tales normas y que se encuentran en el sistema político y en el orden moral, lo cual hace parte de un todo axiológico que debe ser interpretado por el juez al momento de la adjudicación.

Tres son entonces las proposiciones centrales que caracterizan el positivismo jurídico de Hart, según su crítico.

En primer lugar, aquella que concibe el derecho como constituido por un conjunto de normas especiales utilizadas de manera directa o indirecta por la comunidad, en las que se señala qué conductas serán castigadas o sometidas a coerción por parte de los poderes públicos y cuáles son susceptibles de identificarse, no solo por su contenido, sino también por su origen —pedigree—, o por la manera como evolucionaron, lo que permite distinguirlas de aquellas consideradas espurias, que son las que defienden abogados y juristas equivocadamente como reglas de derecho, al igual que frente a la prueba de origen para establecer la distinción entre normas morales y sociales, que son seguidas por la comunidad, pero que no son impuestas mediante la fuerza.

En segundo lugar, señala que para el positivismo jurídico, el conjunto de estas normas jurídicas válidas constituye derecho, de forma que, si una de dichas disposiciones no sirve para resolver el caso sometido a análisis, en razón de que la norma no lo cobija, o sencillamente es ambigua o vaga, el caso no se puede resolver aplicando la ley y el juez deberá decidir utilizando su discrecionalidad, que sería como ir más allá de la ley, en busca de unos parámetros que lo guíen en la elaboración de una norma nueva o en la ampliación de la ya existente.

Finalmente, la tesis semántica, según la cual decir que una persona tiene una “obligación jurídica” significa ni más ni menos que su caso se adecua a una normatividad válida que le exige, permite o prohíbe hacer algo, de tal manera que, si se dice que alguien tiene un derecho, implícitamente constituye que correlativamente otras personas tienen obligaciones jurídicas reales de actuar o no de cierta manera que le puedan afectar; por consiguiente, si no existe la norma jurídica válida, no hay consecuentemente obligación jurídica, de ahí que de ello se desprenda que cuando el funcionario judicial decide el conflicto aplicando su discrecionalidad no estaría imponiendo un derecho jurídico relacionado con la controversia.

Dos son entonces las críticas principales que Dworkin dirige contra el modelo de la discrecionalidad judicial del positivismo jurídico: la primera, según la cual la discrecionalidad judicial no es una adecuada descripción de la realidad, lo que conlleva señalar que la tesis de la discrecionalidad judicial sería falsa en cuanto pretende decir lo que los jueces hacen en el hecho; y, la segunda, que el modelo sería criticable desde una perspectiva moral, ya que al afirmar que los casos difíciles pueden ser resueltos de modos distintos, todos jurídicamente equivalentes, permitirá la adjudicación retroactiva de deberes a los sujetos, además que, aceptar que los jueces crean derecho, sería traicionar el principio democrático de que el derecho heterónomo debe ser producido por órganos representativos —elegidos— por la sociedad.

Por tanto, Dworkin no comparte la doctrina según la cual si un caso “no encaja claramente” en una norma, “porque ninguna parece aplicable, o porque las que lo parecen son vagas, o por alguna otra razón”, no puede decidirse el caso “aplicando el derecho”, sino que habrá de resolverlo un funcionario judicial “ejerciendo su arbitrio”, lo cual significa que “deberá guiarse por alguna norma extra jurídica que le sirva de pauta para crear una nueva norma legal, o completar una preexistente”, ello constituye, a su juicio, una doctrina propia del positivismo jurídico(27).

De esta forma, desprende tres tesis sobre las cuales va a centrar su ataque al positivismo jurídico, las que, a su vez, son la base de la respuesta realizada por Hart en el postscriptum a su obra(28).

1.4.2. La respuesta de Hart 

Hart dio respuesta a las críticas efectuadas por Dworkin a su concepción del derecho formulando, a su vez, como se anotó, tres tesis que aparecen mencionadas en el postscriptum a su obra: La primera, que cataloga como “la separación conceptual del derecho y la moralidad”, y que estaría representada por la conexión entre el derecho y la moralidad mediante un solapamiento de ipso de esta última en el primero; mientras para él las conexiones tendrían un carácter contingente, no necesariamente lógica ni conceptualmente, para Dworkin sería lo contrario; la segunda, está referida a las “fuentes sociales del derecho” y relacionada con los criterios últimos de validez jurídica; y, la tercera, sería “la discrecionalidad”, que pondría de presente cómo el derecho puede ser parcialmente indeterminado o incompleto frente a los denominados casos difíciles o no previstos o no regulados legalmente(29).

La primera de las tesis, referida a la separación conceptual del derecho y la moral sostenida por Hart, sería falsa para Dworkin, porque mantiene su posición en el sentido de que la conexión no es de carácter contingente, sino necesario entre la validez jurídica y las exigencias de moralidad, lo que si bien puede constituir un rasgo de las teorías clásicas del derecho natural, insiste en dicha conexión, distinguiendo su punto de vista de lo que él llama una “teoría ortodoxa del derecho natural”, aunque sin sostener que “lo que es jurídicamente correcto es siempre moralmente correcto”, proponiendo así una “tercera alternativa o vía media entre el derecho natural y el positivismo”(30).

La segunda tesis, que Hart llama de “las fuentes sociales del derecho”, en la que afirma “que para que el derecho exista debe haber alguna forma de práctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios”, es la que determina, a su vez, en cualquier sistema jurídico, las fuentes últimas del derecho o criterios últimos o tests últimos de validez jurídica(31), —apreciación que coincide con lo sostenido por otros positivistas como Austin o Bentham—.

Corresponde a los denominados puntos de vista interno y externo, que son los criterios utilizados por los ciudadanos, abogados y jueces para obedecer el derecho, es decir, “la obediencia habitual por parte de la mayoría de la población a un determinado legislador soberano o cuerpo de personas soberano cuyos mandatos son derecho”(32), estarían referidas a la Constitución, los precedentes judiciales o al legislador, lo que también entraña una conexión entre las fuentes sociales y la tesis de la separación conceptual del derecho y la moralidad que rechaza Dworkin.

La tercera tesis positivista, que Hart llama de la “discrecionalidad judicial”, señala: “Que en todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningún tipo de decisión es dictado por el derecho claramente establecido” y, en los que “el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto”(33), los que denomina como “casos difíciles”, en donde si bien al juez no le es posible llegar por sí mismo a una decisión interpretando la ley, no puede inhibir su jurisdicción o remitir el asunto al legislativo, sino que deberá ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan su elección.

Postura que Dworkin caricaturiza como el retrato positivista del derecho para aludir a su carácter de indeterminado e incompleto y al juez llenando lagunas mediante el ejercicio de sus poderes, creando derecho. Esta tesis fue rechazada por Dworkin(34), con la alusión al “retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial”, señalando que lo “incompleto no es el retrato del derecho, sino el retrato positivista”(35).

Lo anterior contrasta con lo sostenido por los representantes de la teoría analítica del derecho, quienes resaltan no solo qué metas sociales, sino también cuáles aspectos de naturaleza ético-político deben incluirse en el derecho con carácter vinculante para la argumentación y la adjudicación, especialmente, para resolver los denominados casos difíciles, y, además, cómo se haría ello, cuando para el caso que se ha de decidir aún no ha sido institucionalizada una regla jurídica, o, habiendo sido institucionalizada, esta no indica claramente una pauta de conducta a seguir, lo que, desde el punto de vista de los iuspositivistas como Hart, se resuelve con la tesis de que el juez posee un margen de ponderación similar al del legislador, es decir, la posibilidad de hacer uso de su capacidad para crear derecho o aplicar su discrecionalidad. En realidad, la posición de los jueces viene determinada por el carácter de “textura abierta” que, en la opinión de Hart, presenta todo sistema jurídico.

Como anota Luis Prieto Sanchis “cuando se trata de colocar situaciones individuales bajo reglas generales es imposible eliminar la dualidad entre un núcleo de certeza y una zona de penumbra, lo que confiere a todas las normas un halo de vaguedad o textura abierta”. Ello supone que existen “de conducta en las que mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales... Aquí, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas”(36). La tesis de Hart, en tal sentido, es rechazada tajantemente por Dworkin, quien utiliza precisamente esta doctrina de la obtención del derecho en los casos difíciles como ejemplo idóneo de su crítica a la concepción del derecho propia de la teoría analítica(37).

Si bien Dworkin abandona la idea de aclarar lo atinente al dogma positivista perteneciente a la discrecionalidad judicial, señala que esta no existe e indica que es “como el agujero en una rosquilla”, no existe, a no ser como “el área que deja abierta un círculo de restricciones que la rodea”, siendo, por lo tanto, un concepto relativo que depende de ciertas normas y de la autoridad atribuida al agente que la ejercita en un contexto determinado(38).

Su reflexión se centra en fijar, con base en tales elementos, la clase de discrecionalidad que puede surgir como atribuida al agente. Así, la aplicable a un único tipo de contexto, esto es, cuando alguien está en general encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada, la denomina discrecionalidad en “sentido débil”, porque las normas a aplicar no podrán serlo mecánicamente, sino con discernimiento por el funcionario encargado, la que se distingue de la discrecionalidad en el sentido “débil diferente”, para significar que un funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario, es decir, que la discreción débil es aplicable en dos sentidos, cuando se habla de la norma propiamente dicha, o cuando se habla del funcionario que debe tomar la decisión(39).

Finalmente, se refiere a la discrecionalidad en “sentido fuerte”, que debe tenerse como esa libertad para decidir casos difíciles, en los cuales su solución no está en los contenidos de las normas. En este caso el funcionario no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión, sino que concurren valores como la sensatez, la justicia, la ponderación de principios y normas que se deben aplicar a la resolución del caso difícil. Su libertad tiene límites, acepta críticas, consulta la realidad. La crítica no se hace por desobediencia de las normas, podrá pensarse que se cometió un error, pero no que se privó a un particular de una decisión a la que tiene derecho. De allí que en esta forma de discreción el funcionario no sea libre para decidir, sino que esa decisión debe consultar normas de sensatez y de justicia porque no está controlada por una norma prevista por la autoridad particular(40).

Desde la perspectiva que Dworkin enmarca las diferentes clases de discrecionalidad, los positivistas harán referencia a ella en el primero de los sentidos, para significar que solo excepcionalmente los jueces deben ejercer su juicio en la aplicación de las normas jurídicas. Para los positivistas el juez no tiene discreción cuando cuenta con una norma clara y precisa, solo en aquellos casos de vaguedad del lenguaje normativo en los que ninguna norma establecida parece adecuada, la denominada “textura abierta” en la concepción de Hart y los “casos difíciles”(41) para Dworkin, tendrán cabida.

En síntesis, Dworkin, por la vía de demostrar que el modelo de la discreción judicial defendido por el positivismo jurídico, no es una adecuada descripción de la realidad judicial, puesto que los jueces carecen de discreción, debiendo —como de hecho lo hacen—, resolver los casos difíciles con arreglo a principios, pone en “jaque” los otros postulados del positivismo, cuestionando el concepto mismo de derecho y, aunque al final no logra demostrar que el modelo de la discreción judicial no es correcto, sí logra probar que los jueces resuelven los casos difíciles acudiendo a los principios, cuya aplicación se torna obligatoria so pena de caer en el absurdo que las normas jurídicas tampoco se considerarían obligatorias. Sin embargo, es evidente que negar la discrecionalidad judicial sería como afirmar que todo caso tiene una única respuesta correcta, lo que se torna insostenible, salvo que los casos a resolver trataran de cuestiones morales ubicadas más allá de cualquier fundamento ético, y, aunque matiza su posición señalando que no se trata de respuestas correctas únicas, sino “diferentes”, no logra desvirtuar la tesis de la discrecionalidad.

Precisando una conclusión parcial sobre este segundo aspecto del trabajo, debe resaltarse que los puntos relevantes de la discusión contemporánea en torno a la discrecionalidad judicial, se relacionan con aspectos más elevados que la mera interpretación del positivismo textual propio del esquema exegético de la función judicial o del mero pragmatismo propio del realismo norteamericano.

La aplicación del principio de oportunidad no solo entraña en el nuevo proceso penal un problema de adecuación típica de la conducta a las reglas que regulan cada caso en particular, aspecto en torno al cual no habrá mayor problema en los denominados casos rutinarios, donde prácticamente los elementos preponderantes para su aplicabilidad serán los principios de oficiosidad y legalidad.

No sucederá lo mismo respecto a los casos complejos, donde la ponderación de los bienes jurídicos en contraposición, exigirá a fondo al funcionario judicial realizar otra clase de valoraciones en el terreno de la “teoría positivista de la función judicial”, acudiendo a métodos de interpretación como la valoración del interés preponderante, la razonabilidad, la proporcionalidad de la decisión argumentada y la discrecionalidad judicial, teniendo en cuenta, al menos, tres problemas claves:

i) La tensión entre moral y derecho, que se traducirá en la discusión acerca de las reglas o principios aplicables al caso, tomada del debate Hart-Dworkin puntualizado, y que, en nuestro caso, viene incorporado a la legislación nacional a través del modelo constitucional recientemente adoptado; ii) La percepción social del bien jurídico que se pretende sacrificar, esto es, el pretendido logro de un bien mayor a costa de otro bien menor en perspectiva utilitarista que puede ser una manera de aproximarse a la aplicación del principio de oportunidad y, iii) La discrecionalidad que no podrá limitarse a ser un acto de mero decisionismo judicial o voluntarismo jurídico o mera competencia, sino una actividad de argumentación jurídica tendiente a dar razones específicas.

Esto, sin perder de vista los límites impuestos por los valores superiores constitucionales que obrarán a la manera de regla de reconocimiento en el sistema, donde se ubican derechos legales al lado de derechos morales o, como diría Dworkin, como “triunfos frente al poder político” que coexisten con aquellos y que se convierten en su fuerza moral, concepción que no siempre será validada por la doctrina como una visión integral de los derechos fundamentales(42).

La actividad de fiscales y jueces frente a la aplicación del principio de oportunidad en los casos complejos implicará sopesar principios mediante juicios morales —aunque suene extraño— que se convertirán en el sustento de la decisión para tornarla jurídica y moralmente aceptable frente a la sociedad, lo que implica no solo ser leal a la Constitución, sino también a los principios morales o políticos, porque esos principios también son derecho(43).

Bajo el sistema adversarial, el principio de oportunidad implicará que los ciudadanos —procesados y víctimas—, tengan derecho no solo a la aplicación de las leyes establecidas en el sistema jurídico, sino también de los principios de moralidad objetiva que subyacen y justifican a aquellas. El fiscal o juez tendrá la “obligación moral” que Dworkin llama de “responsabilidad política”, de formular tales principios subyacentes y aplicarlos donde el derecho establecido no sea claro.

La doctrina de la responsabilidad política de la que estos derechos y obligaciones dependen deberá ser presentada como una cuestión de justicia y desembocar en la convicción de que cuando el derecho no es claro, los individuos tienen derecho a que sus casos sean decididos por analogía con el derecho claramente establecido y, con ello, por los mismos principios que subyacen a él y han sido aplicados a otros(44), desde esta perspectiva la discrecionalidad tendrá matices amplios, pero claros e igualadores.

Las anteriores precisiones permiten indicar que la discrecionalidad como elemento integrador de la aplicabilidad práctica del principio de oportunidad en el nuevo proceso penal, girará en torno a diversos conceptos y concepciones que oscilan entre lo que podría calificarse el paradigma tradicional, caracterizado por el modelo de subsunción de corte lógico-racional positivista, con sus matizaciones —casos rutinarios—, y la perspectiva ideológica sustentada no exclusivamente en la ley —el no-positivismo y el realismo jurídico americano, casos difíciles—, pasando por las formas de justificación generadas en las teorías de la argumentación jurídica.

Dimensiones que apoyan la tesis en el sentido de que la discrecionalidad aplicable al principio de oportunidad por parte de fiscales y jueces, podrá tener un carácter de latente y lícita, en contraposición a una clandestina, esta última identificada con la arbitrariedad cuando no se expongan de manera clara los motivos de la aplicación de dicho instituto a casos que impliquen, por ejemplo, la seguridad del Estado, y el mantenimiento del orden democrático, entre otros; aspectos que no podrán dejarse de lado en la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal.

Como se ve, se trata de un panorama bastante amplio. Por ello, la articulación final solo se trazará en el ámbito de la estructuración de los elementos de un mecanismo racionalizador, de un test que permitirá mostrar una tendencia hacia la racionalidad jurídica del principio de oportunidad, sin profundizar en torno a los referidos paradigmas de la subsunción judicial y de la ideologización, discusión que, además, entraña la deconstrucción de una serie de falacias que rodean al primero y dan vida al segundo, actuando la discrecionalidad como camino intermedio entre los dos modelos, aspectos que por razón del objetivo trazado no serán objeto de estudio en este trabajo(45).

2. La funcionalidad del principio de oportunidad

Como se anotó, la aplicación del sistema, y, en especial, del principio de oportunidad, implicará que se den nuevas formas de interacción entre los actores del proceso penal, que irán desde sus funciones y facultades, hasta los criterios que jueces, fiscales, defensores y representantes del Ministerio Público tendrán respecto a los límites de su aplicación para controlar jurídicamente su actividad cuando se decida por la fiscalía dar aplicación a tal principio.

Las tensiones que resulten de tal proceso solo podrán racionalizarse mediante la fijación de criterios razonables y proporcionales aplicados a la necesidad de cada caso en particular. En este sentido cabría preguntarse, ¿cuáles serán las facultades que jueces y fiscales tendrán alrededor de la aplicación del principio de oportunidad y qué criterios de control utilizarán para la misma?

Con respecto a la duda de hasta dónde podrán ir las facultades de jueces y fiscales en aplicación del principio de oportunidad, una manera de poner dicha tensión de presente, puede ser la que permita contrastar el ámbito de ejercicio de la acción penal en aplicación del principio de legalidad y su virtual contraste el de oportunidad que será la dinámica propia a los casos que se han denominado rutinarios. Por ello, en esta parte se establecerán las relaciones articuladas entre legalidad y oportunidad, con las cuales estará ligada su aplicación.

2.1. Legalidad vs. oportunidad

Cuando se hace alusión al principio de oportunidad desde la perspectiva de la practicidad se piensa en dos cosas: discrecionalidad judicial y sacrificio extremo del principio de legalidad. La discrecionalidad judicial desde este enfoque, se expresa en la idea de imaginarse al fiscal o a sus delegados ejerciendo un poder amplio hasta los límites más arbitrarios respecto al ejercicio de la acción penal, lo que conlleva a pensar, igualmente, en que la decisión del fiscal no está sujeta a ningún control, porque sería él, en un acto de mero voluntarismo judicial, quien decide qué personas investiga o cuáles delitos merecen o no la atención del ente acusador, bien por motivos de conveniencia pública o por el interés institucional mediático que exista.

Muy por el contrario está el segundo aspecto, que se refiere al sacrificio extremo del principio de legalidad, el cual ha guiado el ejercicio de la acción penal en Colombia en los últimos 100 años, como expresión de las distintas escuelas del derecho penal europeo continental adoptadas en el país desde la aprobación del Código Penal de 1890, y que dio cabida a la clásica, pasando por el de 1936 —que adoptó las tesis positivistas—, hasta 1980 —cuando se optó por la dogmática jurídica—, y, a partir de allí, del perfeccionamiento de su concepción, desde la perspectiva de la teoría del delito, con los avances de los neoclásicos, el finalismo, las tesis del funcionalismo y la imputación objetiva, entre otros(46).

Pero ni una perspectiva ni la otra son ciertas, porque la consagración teórica del principio de oportunidad en términos de discrecionalidad judicial, no es arbitrariedad judicial como quedó especificado en el punto uno de este escrito, ni per se, un entierro de segunda clase para el principio de legalidad.

No lo es, porque el principio de legalidad ha estado presente en los estatutos procesales correlativos a cada uno de los mencionados instrumentos sustantivos, y no es mera discrecionalidad, porque precisamente el mecanismo jurídico de su regulación ha sido el principio de legalidad desde la revolución francesa para evitar lo que Michel Foucault llamaría el “barbarismo gótico”, para referirse a las prácticas utilizadas bajo el antiguo régimen y contra las cuales se manifestó Becccaria siguiendo los principios de la ilustración y que hoy no tendrían cabida bajo el discurso de los derechos fundamentales y el principio de los límites del ius puniendi(47).

Por ello, tampoco es cierto que una ruptura de esta naturaleza, como lo es, el acoger el sistema acusatorio de corte anglosajón, rompiendo con la tradición continental europea, como señalan algunos, entrañe desconocer la influencia y tradición jurídica que ha tenido el país, como se mostró en el punto dos de este trabajo, pues, a raíz de la configuración de la teoría de los derechos fundamentales en uno y otro sistema, estos parecen estar hoy día más cerca que nunca y solo diferenciarse por connotaciones de otra naturaleza como la raza, la religión, la cultura, por mencionar algunos aspectos(48).

Ambas visiones ciertamente reduccionistas, no recogen en toda su magnitud la verdad sobre el punto. Si se examinan las estipulaciones normativas contenidas en el nuevo estatuto procedimental, se observa que dicha normatividad no reúne una perspectiva fundamentada exclusivamente en la discrecionalidad judicial que implique borrar de un solo tajo el principio de legalidad.

Lo que se vislumbra es que lo que continuará rigiendo será un principio de oficialidad atenuado, pues la acción penal aun se iniciará a instancias de denuncia, petición especial, querella o “cualquier otro medio”, y no podrá suspenderse, interrumpirse, ni renunciarse “salvo en los casos establecidos en la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de garantías”(49).

El principio de oficialidad en el nuevo estatuto no solo está presente al inicio del proceso penal, sino durante todo su desarrollo. Podría decirse que el proceso penal acusatorio aprobado en Colombia es expresión del principio de oficialidad, el cual tiene un carácter absoluto para la jurisdicción, donde la regla que impera es la persecución del delito. Es más, el principio de oficialidad responde en nuestro caso al interés social y coadyuva a que el proceso penal responda al interés público de justicia en todas sus exteriorizaciones, sin desencadenar en tiranía procesal.

En el nuevo Código Procesal Penal colombiano, lo que se vislumbra es la persecución de todos los delitos por parte de la fiscalía, por ser la institución que representa al Estado en el ejercicio de la acción penal, siendo esta la regla general, y, la excepción, la acción privada que se limita a los delitos que requieren querella, sobre los cuales no rige el principio de oficialidad.

El principio de oficialidad es de suma importancia, porque de él se deriva la regla procesal de la “obligatoriedad”, la que implica que los órganos públicos predispuestos —juez, fiscal, policía judicial; fuerzas de seguridad, cuando cumplan funciones de policía judicial; Ministerio Público y particulares—, deben ejercer indefectiblemente la función penal que la ley les otorga en la realización del proceso penal. Al regir tal regla, el proceso penal debe iniciarse cuando se dan las condiciones para ello y continuarse hasta su finalización, a excepción de las circunstancias previstas por la ley(50).

De la “obligatoriedad” deriva, a su vez, la regla de la “oficiosidad” que tiene que ver con la actividad promotora de la persecución de los delitos, salvo los excluidos por querella que son dejados a la iniciativa y autonomía de la voluntad y el poder discrecional de aquellos individuos a quienes la ley penal faculta para ejercer la acción penal, como puede verse en el estatuto procesal cuando se consagra la querella y un listado taxativo de los delitos que la requieren como requisito indispensable de procedibilidad de la acción penal(51).

A lo anterior se agrega que en dicho estatuto procesal, del principio de “obligatoriedad” que consagra, se deriva el principio de “legalidad” que implica prohibir todo criterio discrecional para determinarse a ejercer la función en el caso concreto, al menos, para los denominados casos rutinarios, por tanto, siendo el proceso penal inevitable, no debe regir como regla general el principio de oportunidad como algunos lo han pretendido hacer ver.

Es más, tales puntualizaciones lo que permiten observar es que lo que se fortalece en dicho estatuto es, paradójicamente, el principio de legalidad en el ámbito del ejercicio de la acción penal, porque su no ejercicio estará intervenido por los jueces de control de garantías y la propia víctima, como se desprende del artículo 11 literales f) y g), respectivamente.

Este último razonamiento permite indicar que el principio de “legalidad”, al tener el funcionario noticia de un hecho delictivo que no es de aquellos que requieren querella legítima, se desdobla en cuanto al tiempo: por una parte, en la promoción necesaria de la acción penal, y, de la otra, en su irrefragabilidad por el fiscal que tiene el deber de promover la persecución penal, y dar inicio a la investigación ante el aviso o noticia de un hecho relevante al derecho penal.

Una vez puesta en marcha la investigación, el órgano jurisdiccional debe actuar necesariamente si la acción penal está ejercitada legítimamente, y proseguir ejerciendo los poderes de jurisdicción, sin que la acción penal pueda suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, sino por la forma y modo previstos por la ley.

Por no ser los jueces los titulares de la acción penal no podrán ejercitar la jurisdicción, sino a solicitud de la fiscalía. Su actividad estará limitada por ese ejercicio que se entiende realizado en cuanto se efectué una acusación o se renuncie a la acción por aplicación del principio de oportunidad o por mediar una causal excluyente de responsabilidad o proseguibilidad de la acción penal.

El principio de oportunidad, en principio, no es una autorización a los órganos competentes para que ante la noticia de un hecho delictuoso se prescinda de la persecución penal, aunque el mismo sea mínimo en cuanto a la gravedad del bien jurídico tutelado o porque no convenga investigarlo por razones de practicidad, conveniencia, interés o por ser muy costoso y se trate de un aparente delito menor.

El principio de oportunidad no está basado en un criterio “político-utilitario-eficientista” de conveniencia temporal, práctica, económica, etc., toda vez que es la regla de la “legalidad” la que prohíbe la renuncia al ejercicio de la persecución penal, o el desistimiento de la acción penal intentada, como también toda transacción o acuerdo con el imputado por parte de las autoridades públicas predispuestas, sin la revisión previa del juez de garantías y la aprobación de la víctima(52).

En la consagración del principio de oportunidad en el nuevo código, se han respetado los límites consagrados por el principio de legalidad para el ejercicio de la acción penal, pues se obliga a los órganos públicos a promover la persecución penal tras recibir la noticia de un hecho de apariencia punible o de dudosa tipicidad y, tras la tramitación de la investigación, llegar a decidir jurisdiccionalmente el caso según los preceptos del derecho penal para poner punto final al proceso, de manera que de no hacerlo el fiscal podría verse en curso en una investigación penal por prevaricato por omisión. El principio de legalidad continúa siendo una máxima fundamental de obligatorio cumplimiento en el proceso penal en Colombia.

De manera que, las facultades de jueces y fiscales devienen del ejercicio de la acción penal en todos aquellos delitos susceptibles de ser investigados oficiosamente a instancias de una denuncia, de oficio o por información policiva o por cualquier otro medio idóneo, debiéndose iniciar la investigación para llevar el asunto a conocimiento de los jueces, sin que le sea dado, en principio, al fiscal aplicar, per se, el principio de oportunidad.

En síntesis, los fiscales, conforme al Código de Procedimiento Penal, deberán conocer, en principio:

1. Todos los delitos investigables de oficio de los cuales tengan conocimiento por cualquier medio idóneo (art. 66).

2. Los delitos que requieran querella legítima o petición especial cuando se hubiere ejercido por quien esté legitimado en la causa y la hubiere ejercido en el término establecido en la ley (arts. 69 y 70 a 75).

De manera que, será en cualesquiera de tales asuntos, una vez iniciada la investigación, como el fiscal podrá “suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal” en virtud de dar paso al principio de oportunidad. La aplicabilidad de las reglas mencionadas variará cuando se presente alguna de las causales consagrada en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal que establece el principio de oportunidad.

En desarrollo de lo consagrado en la citada estipulación normativa debe entenderse por principio de oportunidad “... la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales”(53).

El criterio de “oportunidad”, regla elevada a principio rector de la persecución penal en el derecho anglosajón, de donde fue trasladada a los Estados Unidos de América y de allí a nuestro país al nuevo estatuto procesal, se constituye en el segundo principio más importante de proseguibilidad de la acción penal, después del de legalidad, pero, contrariamente a nosotros, los anglosajones no adoptaron ni siquiera parcialmente el principio de “legalidad” en su administración de justicia penal.

2.2. Criterios de control

Con relación a los criterios de control, estos deben originarse en la referencia a principios de orden constitucional. En este sentido, siguiendo la estructura que el principio de oportunidad ha tenido en países como Costa Rica, este tiene estrecha relación con el llamado principio de “insignificancia del hecho”, el cual tampoco se encuentra consagrado expresamente en el actual Código de Procedimiento Penal, ya que en su lugar se consagran otras figuras como el principio de colaboración eficaz(54).

En Costa Rica el principio de oportunidad se encuentra consagrado en el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal y, con base en él, el Ministerio Público puede prescindir total o parcialmente de perseguir penalmente una o varias infracciones o a una o algunas personas que han participado en el hecho. Las hipótesis que consagra dicha normatividad, las cuales se asemejan a las establecidas en el Código de Procedimiento Penal colombiano, son las siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad de su autor o del partícipe por su exigua contribución, salvo que se hubiera afectado el interés público.

2. Cuando se trata de casos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves, en los que el imputado colabore eficazmente brindando información para evitar que se continúe cometiendo el delito o para evitar la comisión de otros delitos o permita esclarecer el que se está investigando o los conexos o suministre información útil para establecer la participación de otros imputados, siempre y cuando que de su colaboración se desprenda que el hecho investigado resulta ser más leve que el que ha permitido evitar o establecer.

3. Cuando el imputado ha sufrido, como consecuencia del hecho, un daño físico o moral que se torne desproporcionado el aplicarle una pena.

4. También cuando la pena o medida de seguridad que se le impuso carece de importancia o porque la pena a imponer la supera la que recibirá por extradición.

En Costa Rica, entonces, “el principio de insignificancia del hecho” es un criterio importante que permite la posibilidad al Ministerio Público de decidir si continúa o no con la persecución de la acción penal.

Allí la cuestión implica analizar dos aspectos: i) el intérprete debe analizar los criterios a considerar para valorar la insignificancia del hecho —preguntarse si son exclusivamente criterios del resorte penal, como la mínima afectación del bien jurídico— o, ii) si se trata solo de la constatación del interés en torno a la persecución desde el punto de vista de la funcionalidad de la administración de justicia —este último así considerado puede ser peligroso porque reduciría su aplicación a términos de eficiencia—. Este criterio puede utilizarse para efectos de las causales contenidas en los numerales 12, 13 y 14 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal colombiano.

Esta consideración pone de presente la necesidad de que los criterios que se adopten con respecto al principio de oportunidad no deben ser imprecisos al punto que impliquen un resquebrajamiento del principio de legalidad, aunque es necesario volver a estudiar los alcances de este último, redefinirlo, desde el punto de vista de la articulación que debe hacerse con criterios como la bagatela, la proporcionalidad y la lesividad(55).

De todos modos, no puede perderse de vista que al sufrir el principio de legalidad un replanteamiento dentro del esquema que entraña un sistema acusatorio, ello implica que la aplicación del principio de oportunidad va a obrar en muchos casos como un mecanismo de evasión del principio de legalidad, al menos en el sentido de lo que tradicionalmente hemos conocido del principio de legalidad, porque su corte retribucionista y fundamentador de un sentido de justicia absoluta se verá limitado, ya no será ese principio de legalidad encardinado en el Estado de derecho formalista en la predicación peregrina de la igualdad ante la ley —formal— y la separación de los poderes públicos. Criterio que podrá tener aplicación en lo tocante en los numerales 14 y 15 del artículo 324 anteriormente citado.

Será la aplicación desigual en la investigación penal, fundamentada por el principio de insignificancia, la que conducirá a otra perspectiva de la igualdad material de los ciudadanos frente a la ley y a la administración de justicia, porque será exclusivamente la ponderación del interés del bien jurídico tutelado —que ha sido vulnerado— el que en últimas va a guiar la aplicación de la ley en el proceso penal a través del principio de oportunidad, que, a pesar de hacer clasificaciones positivas o negativas clasistas, buscará que solo aquellas conductas que verdaderamente ponen en peligro bienes jurídicos importantes sean las que se establezcan en objeto de investigación.

El principio de oportunidad así visto no deberá ser mirado como indica Jürgen Bauman “un canto fúnebre por el principio de legalidad”, pues tampoco será exclusivamente una decisión de corte administrativo basada en discrecionalidad pura. Criterio que puede verse en la perspectiva de lo reglado en los numerales 15 y 16 de la norma citada.

Este último apunte debe ser mirado en función de las implicaciones de la globalización para la justicia y la aplicación de criterios de un Estado mínimo de derecho o de un Estado de derecho restringido que apunta solo a garantizar los derechos de primera generación, que se centra en controlar comportamientos que afectan bienes jurídicos del orden global, pero que mira con desdén los mínimos comportamientos que afectan el orden social ciudadano en las pequeñas comunidades, aspirando se resuelvan por otra forma alternativa de resolución de conflictos, como, por ejemplo, la aplicación del principio de oportunidad por el resarcimiento del daño por parte del ofensor a la víctima(56).

El fenómeno de criminalidad global ensaya un nuevo esquema de investigación que facilite la persecución de delitos transnacionales como el lavado de activos o el tráfico de armas o estupefacientes, mientras que dicho énfasis pondrá en escena la globalización de los derechos de los miembros de las pequeñas comunidades que tendrán que buscar mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal a través del principio de oportunidad.

El sistema acusatorio y el principio de oportunidad se convierten en el mecanismo procesal ideal para que el Estado se desprenda del tradicional principio de legalidad como la obligación de investigar todas las conductas de las cuales tenga conocimiento, lo cual resulta paradójico, porque aún se invoca el esquema de la función judicial de corte positivista textual, como se dejó expresado en el punto dos de este trabajo(57).

Para justificar el discurso, el principio de oportunidad hecha mano de los postulados de un positivismo blando basado en reglas, donde se desmitifican los principios de legalidad y seguridad jurídica, esto es, la completud del derecho y la creación del derecho únicamente por el legislador, para que la víctima tenga la posibilidad de, a través de la aplicación de reglas de cambio, darle una solución alterna a su conflicto(58).

El Estado, a través del sistema acusatorio, pasa a convertirse en árbitro de los conflictos; y la ley, en una directriz que puede ser seguida o no por el destinatario y, por consiguiente, su valoración —en el caso concreto— es un dato más que se somete a la ponderación de intereses.

La gran preocupación en relación con este aspecto surge en si la aplicación de la ley penal se supeditará a criterios estrictamente eficientistas y funcionalistas, dejando de lado totalmente el principio de legalidad, porque ello puede conducir en un término no muy lejano a la desconfianza del ciudadano en el sistema legal, en la justicia y en la capacidad que tenga el Estado para representarlo en la solución de los conflictos originados por las conductas de otros ciudadanos.

Además, podría originarse una clasificación clasista de los destinatarios de la ley de carácter positiva o negativa como se anotó anteriormente, por cuanto habrá casos, por ejemplo, en delitos contra el patrimonio económico donde los autores de la ilicitud tendrán a la mano los recursos necesarios para indemnizar a la víctima, mientras otros no, lo que implicaría una aplicación desigual de la ley. Qué decir de delitos contra el sistema financiero o los de peligro común cuando se posibilite aplicar el principio de oportunidad para suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal por la indemnización de los perjuicios sufridos por la víctima.

Por ello, el principio de oportunidad deberá ser aplicado siempre en presencia de una averiguación iniciada por la fiscalía, bien sea para que la acción penal se interrumpa, suspenda o se renuncie a ella. Es decir, deberá existir siempre un adelantamiento de una etapa preparatoria o previa de la imputación, para que el Estado pondere no solo sobre la base de criterios eficientistas o utilitarios su aplicación —están señalados en la ley—, sino también, para que contraste la situación frente a ámbitos como la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad o la pena y, de igual forma, respecto a principios como la proporcionalidad, la insignificancia, la bagatela, la igualdad, entre otros.

Desde el punto de vista de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, es perfectamente viable estudiar aspectos como: 1. El desvalor de acción. 2. Desde la perspectiva del resultado, el desvalor del resultado. 3. Desde la pena, su proporcionalidad frente al bien jurídico vulnerado. 4. La lesividad de la conducta. 5. Desde la culpabilidad, el grado de reproche —culpabilidad mínima, grado de participación y eficacia—. 6. Condiciones objetivas de culpabilidad —causas personales de exención o exclusión de pena—. 7. Presupuestos de perseguibilidad, y 8. Medición de pena, entre otros. Criterios que podrán aplicarse a los referidos numerales incluido el 17 del referido artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.

Otros criterios que igualmente deberán ser tenidos en cuenta en aplicación del principio de oportunidad, estarán referidos al principio de necesidad, el cual opera como un mecanismo racionalizador y legitimador del castigo frente a los intereses jurídicos vulnerados.

El principio de lesividad también deberá ser tenido en cuenta como criterio regulador articulado frente a principios como la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. No puede olvidarse que el principio de lesividad obra como un límite en un sistema de corte garantista de la aplicación de la ley penal.

Respecto al principio de bagatela o de menuda criminalidad, puede aludirse al contenido de culpabilidad del hecho —reprochabilidad—, o al contenido del resultado obtenido —desvalor de resultado—.

Otro mecanismo para su aplicación es su relación entre insignificancia y proporcionalidad. En virtud de esta articulación el aparato de justicia solo se pondría en marcha cuando se presenten conductas relevantes jurídicamente en virtud del daño causado.

En síntesis, un mecanismo racionalizador dentro del derecho penal sustantivo del principio de oportunidad será siempre el que esté ligado al principio regulador de la insignificancia, para tornarlo razonable, proporcional, igualitario, justo y no un mero acto de voluntarismo o de decisionismo o en una especie de positivismo metodológico o en ejercicio de una malentendida discrecionalidad fundamentada exclusivamente en el eficientismo o utilitarismo funcionalista.

3. Conclusiones

• El principio de oportunidad es aquí equiparado a discrecionalidad judicial, esto es, como criterio para la toma de decisiones por parte del fiscal en el nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, porque ya su decisión no se amparará exclusivamente en el principio de legalidad, sino en articulación con otros principios y reglas, sin que, por ello, pueda calificarse la decisión como un acto de arbitrariedad, voluntarismo o injusticia, aunque eventualmente se pueda propiciar un derecho injusto o una decisión específica que tenga tal carácter, aspectos que están presentes incluso en el sistema actual anclado exclusivamente en el principio de legalidad y en los dogmas canónicos del positivismo textual.

• La discrecionalidad judicial será un criterio útil para la toma de decisiones en materia de aplicación del principio de oportunidad en los denominados casos complejos que impliquen la ponderación del interés preponderante a proteger o del bien mayor que será favorecido en contraposición a bienes menores.

• La tensión entre legalidad y oportunidad se sorteará inicialmente privilegiando fiscales y jueces el principio de oficialidad blanda que entraña no solo oficiosidad, obligatoriedad, sino también legalidad. Tal subregla será la base para que toda decisión adoptada por la fiscalía en aplicación de la oportunidad pase por el cernidor constitucional que debe hacerse a dicha decisión por el juez de garantías y por los intereses de la propia víctima que debe ser consultada sobre el particular.

• Frente a la aplicación del principio de oportunidad, agotados los dos pasos mencionados anteriormente, el juez de garantías deberá aplicar los principios constitucionales constitutivos del límite del derecho subjetivo del ius puniendi, contrastando su aplicabilidad frente a otros principios como lesividad, bagatela, necesidad, proporcionalidad. El juez deberá elaborar con base en la técnica de la interpretación constitucional su propio test frente al caso concreto, con base en parámetros objetivos.

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Estatutos

• Proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia.

• Código de Procedimiento Penal de Costa Rica.

• Código de Procedimiento Penal - Ley 906 del 2004.

(1) Uprimny Yepes, R. Objeciones al sistema acusatorio. En: Revista de la Defensoría del Pueblo, N.º 3, pp. 13 a 20.

(2) Proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Corporación Excelencia en la Justicia.

(3) Ley 906 del 2004.

(4) Milagros Otero, Parga. La Arbitrariedad. En: Anuario de Filosofía del Derecho XII, Santiago: 1995, pp. 387-400.

(5) La polémica se centra en las posturas de dos administrativistas: Tomás-Ramón Fernández y Luciano Parejo que mantienen opiniones enfrentadas sobre el desarrollo de las técnicas de control judicial de la discrecionalidad y sobre la imprecisión de los posibles límites de control. Para el primero, “el poder discrecional es una capacidad incondicionada de imposición libre y exenta de cualquier posible fiscalización o corrección desde fuera, de dar cuenta de sí misma, de justificarse en una palabra”, poder que derivaría de la interpretación de la división de poderes propugnada por los revolucionarios franceses, con lo cual la administración quedaría exenta de control judicial, reservándose el contencioso administrativo para aquellos casos donde fuere necesario corregir los errores cometidos con las decisiones administrativas. Por su parte, el segundo sostiene que de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad entendida como abuso o desviación de poder, así como la falta de control sobre el mismo y esto no se produciría ya que, según él, toda decisión de la administración, por muy discrecional que sea, es susceptible de control judicial de juridicidad. Véase, Fernández Tomás-Ramón. Arbitrariedad y discrecionalidad. Cuadernos Civitas, Madrid: 1991, pp. 17, 147 y 151 y Parejo, L. Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Tecnos, Madrid: 1993, pp. 48 y ss.

(6) Milagros Otero, Parga. Citado anteriormente, p. 392.

(7) Legaz Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Bosch, 5.ª ed., Barcelona: 1979, p. 632.

(8) Milagros Otero, Parga. Citado anteriormente, p. 393.

(9) Milagros Otero, Parga. Citado anteriormente, p. 395.

(10) Nieto, A. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona: 2000, pp. 209 y ss.

(11) Del excurso histórico efectuado por tal autor pueden sintetizarse las siguientes precisiones: 1. Los autores del derecho común europeo confundieron inicialmente la discrecionalidad con su exceso, la arbitrariedad, en vista que proliferaban más los casos resueltos conforme a esta última, que de acuerdo con las leyes que, o no regulaban el aspecto sometido a decisión, o, que regulándolo, resultaban ambiguas. 2. El arbitrio “entiéndase: la discrecionalidad” era un modo o estilo de decidir por “arbitrio” contrapuesto al de “por ley” o “por derecho” que corresponde a los jueces en primer término, pero también a “los árbitros —o avenidores— y a los arbitradores —o comunales amigos—” en la terminología de las partidas y también de los oficiales regios. 3. El proceso histórico tornó al arbitrio en una visión peyorativa de la decisión judicial hasta el punto de tornarla en arbitrariedad, mutación que se inicia y va madurando lentamente en el siglo XVII, se afirma en el XVIII y se convierte en bandera de la ideología ilustrada, que después de su victoria se instaló en el positivismo legal. 4. El arbitrio lícito se fue tornando en arbitrariedad —ilícita—, hasta el punto de que el adjetivo arbitrario se considera derivado de arbitrariedad y no de arbitrio, para el que hay que utilizar ahora, con el objeto de evitar equívocos, la voz de “arbitrado”, lo que lleva a precisar que una “resolución arbitrada” es aquella que se ha adoptado utilizando el arbitrio lícito que corresponde al juez; mientras que “resolución arbitraria” sería aquella que es el resultado de un ejercicio ilícito del arbitrio; y 5. La causa ideológica de esta transformación estaría en la base de los postulados de los ilustrados que centraron su atención en contra de la arbitrariedad, aunque no tanto en la del juez, sino más bien en la del tirano y, al combatir esta última, incluyó también en sus ataques al arbitrio judicial por considerar al juez como instrumento del tirano, de esta manera, para remediar toda suerte de arbitrariedades sustituyeron el arbitrio por la sumisión estricta a la ley, de la que nada se teme, puesto que en un sistema constitucional la ley ya no iba a ser obra del tirano, sino del pueblo. Véase, Nieto, A. El arbitrio judicial, pp. 140 y ss.

(12) Sobre tales aspectos existe una amplia bibliografía. Algunos de los autores que sobre el particular han efectuado referencias amplias desde sus perspectivas de investigación: véase a Segura Ortega, M. En: Historia de los Derechos Fundamentales, T. I, Tránsito a la Modernidad. Siglos XVI y XVII, “La Humanización del Derecho Penal y Procesal en los siglos XVI y XVII”, obra conjunta dirigida por Gregorio Peces Barba Martínez y Eusebio Fernández García, Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Editorial Dykinson S. L., 1998, p. 457. Igualmente, Tomás y Valiente, F. El derecho penal de la monarquía absoluta —Siglos XVI, XVII y XVIII—. Tecnos, 2.ª ed., 1992. También el trabajo de Prieto Sanchis, L. La filosofía penal de la ilustración, aportación a su estudio. En: Anuario de Derechos Humanos N.º 3, Madrid: 1985, pp. 287 y ss. Beccaria, C. De los delitos y las penas. Ministerio de Justicia y Cultura de España, con presentación de Francisco Tomás y Valiente, 1988, entre otros y, finalmente, mí trabajo: Del derecho penal del antiguo régimen a la obra de Cesare Beccaria: la propuesta ilustrada. Publicado en la Revista de Derecho Penal Contemporáneo N.º 5, Legis, Bogotá: octubre a diciembre del 2003, pp. 25 a 60.

(13) Nieto, A. Ob. cit., p. 219.

(14) Kenneth Culp, D. Discretionary justice. A Preliminar Inquiry, 1971, pp. 25 y 41.

(15) Barak, A. Judicial discretion. Translated from the Hebrew by Yadin Kaufmann. Yale University Press New Haven and London. Printed in The United States of America by Vail-Ballou Press, Binghamton, New York: 1987, pp. 135 y ss.

(16) Nieto, A. Ob. cit., pp. 221 y ss.

(17) Montero Iglesias, M. ¿De la “discreción judicial” a la “respuesta correcta”? En: AA. VV. Revista de Ciencias Sociales N.º 38. Universidad de Valparaíso, Chile: 1993, pp. 241 a 258.

(18) Alf Ross en el capítulo IV de su libro Sobre el derecho y la justicia —Traducción por Genaro Carrio, Eudeba, Buenos Aires: 1963— al tratar del método jurídico se refiere al tema de la administración de justicia. Para Ross, la interpretación del derecho presenta problemas sintácticos, lógicos y semánticos que deben ser resueltos por el juez y presenta una descripción de cómo son solucionados en la praxis tales problemas por los jueces. Para este autor, el juez se encuentra, toda vez que le es sometido un caso a su conocimiento, con la disyuntiva de si deberá o no ejercer la fuerza contra el demandado o acusado. Para resolver tal cuestión el juez interpreta la ley. Sin embargo, para Ross, la interpretación, a diferencia del ideal exegético, es un acto de naturaleza constructiva, es decir, consiste en una actividad cognoscitiva y volitiva. Para ello el juez debe conocer el texto de la ley. Al constatar los problemas de interpretación que se le presentan, el juez trata de salvarlos con una decisión deliberada que es consciente, pero necesita de un motivo impulsor, que sería su conciencia. Ross plantea la existencia de dos formas de conciencia que concurren en la toma de la decisión judicial: “La conciencia jurídica formal” y la “conciencia jurídica material”. La primera, estaría guiada por el deseo del juez de acatar la ley, y, la segunda, por el conjunto de factores culturales propios de la tradición en la cual el juez se encuentra inmerso y que quiere ver realizados. De manera que, la obediencia a la ley, conciencia jurídica formal, no es el motivo exclusivo de la decisión judicial como consideraba la escuela de la exégesis, sino que, además, también concurren en la motivación del juez los valores constitutivos de su conciencia jurídica material. Véase pp. 105 a 151.

(19) Montero Iglesias, M. ¿De la “discreción judicial” a la “respuesta correcta”? Citado anteriormente, pp. 242 a 243.

(20) La autora Isabel Lifante Vidal, al ocuparse del tema de la interpretación jurídica en Kelsen señala que para este autor la interpretación científica “tiene como misión el poner de manifiesto las distintas opciones interpretativas entre las cuales el órgano aplicador del derecho puede elegir”, de manera que el acto de interpretación es de naturaleza cognoscitiva y destinado a mostrar cada uno de sus sentidos en una especie de tarea exploratoria o de descubrimiento, aunque “la ciencia del derecho estaría deslegitimada, según Kelsen, para ofrecer argumentos a favor —o en contra— de una u otra posible interpretación; en su opinión, todas las razones que pueden aducirse a favor de una determinada interpretación son siempre políticas”. No obstante, el acto de interpretación de carácter cognoscitivo estaría unido a otro de carácter volitivo, consistente en la elección que el juez hace de uno de los posibles sentidos desentrañados. La opción del juez sería, como se indicó, valorativa, política, en el sentido más amplio de la palabra. Además, recalca esta autora, que entre el acto de conocimiento y el de aplicación del derecho, hay, al mismo tiempo, un acto de creación jurídica, puesto que el juez puede escoger entre los diferentes sentidos suministrados por la interpretación científica, cada uno de los cuales, probablemente, le conduciría a una decisión distinta. Véase su libro: La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea. Capítulo II, “La interpretación jurídica en Kelsen”, pp. 51 a 96.

(21) Duncan, K. Libertad y restricción en la decisión judicial. Estudio preliminar de César Rodríguez. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana, p. 22.

(22) En el lapso de quince años, entre 1963 y 1977, Ronald Dworkin publicó una serie de artículos en los cuales desarrolló sus ideas y extendió las bases de su teoría, recogidas posteriormente en su libro “Los derechos en serio”, dirigidas en forma crítica a la concepción positivista del derecho defendida por H. L. A. Hart en “El concepto de derecho”, publicado en 1961. Una cronología de las diferentes publicaciones y puntualizaciones de las tesis expuestas por tales autores aparece reseñada en el estudio introductorio realizado por César Rodríguez en “La decisión judicial”, publicado por la Editorial Siglo del Hombre Editores, Universidad Externado de Colombia, pp. 35 y ss. Para efectos de este trabajo, de la obra “Los derechos en serio” ha sido tenida en cuenta la 3.ª reimpresión de septiembre de 1997, traducida al castellano por Marta Guastavino, con prólogo de A. Calsamiglia. Editorial Ariel. Respecto al “Concepto de derecho” la traducción efectuada por Genaro R. Carrio, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1963. Vid, igualmente, H. L. A. Hart y la teoría analítica del derecho de Juan R. de Páramo. Centro de Estudios Constitucionales.

(23) Los autores realistas radicales a los cuales se hace referencia son Holmes y Llewellyn, siendo hoy día uno de los máximos exponentes de dicha concepción Duncan Kennedy. Vid. La decisión judicial, obra citada, pp. 39 y 40 y Libertad y restricción en la decisión judicial, Ibídem.

(24) García, Villegas M. Las fronteras del derecho. En: AA. VV. Revista Pensamiento Jurídico N.º 8, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1998, pp. 25 y ss.

(25) Dworkin, R. Los derechos en serio, cit., pp. 147 y ss.

(26) Dworkin, R. El imperio de la justicia. Traducción de Claudia Ferrari. Gedisa, Barcelona: 1992, pp. 132 y ss.

(27) Manson, M. Dworkin, la aplicación del derecho y la lógica formal. En: AA. VV. Revista de Ciencias Sociales N.º 38, Estudios en su Homenaje, 1993, pp. 235.

(28) Véase, el postscriptum al concepto de derecho. En: Rodríguez, C. La decisión Judicial, cit., p. 91.

(29) Véase, el texto de la conferencia dictada por el profesor H. L. A. Hart en la Universidad Autónoma de Madrid el 29 de octubre de 1979, invitado por el departamento de Filosofía del Derecho, titulada: “El nuevo desafío al positivismo jurídico”. Traducción de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón de Páramo, publicada en la Revista Sistema N.º 36, de mayo de 1980, pp. 3 a 18.

(30) Conferencia citada, p. 5.

(31) Ibídem, p. 5.

(32) Ibídem, p. 5.

(33) Es a partir de la dualidad entre casos fáciles y difíciles como se explica la discrecionalidad judicial en Hart. En este sentido sostiene Isabel Lifante Vidal que: “Hart va a considerar que no es apropiado describir el razonamiento judicial en términos de una mera deducción a partir de premisas preestablecidas formuladas de manera inequívoca y precisa. Y no lo es porque el carácter indeterminado del derecho hace que existan casos —los “difíciles”— ante los cuales los jueces gozan de “discrecionalidad”, en el sentido de que sus decisiones no están completamente regidas por las reglas del sistema”. Tal autora distingue tres etapas: La primera, estaría representada por la publicación del artículo de Hart: “El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”. La segunda, la ubica en el contexto de su obra El concepto de derecho. La tercera, se iniciaría con el trabajo “Problems of the philosophy of law”. Véase, obra citada, pp. 226 a 229.

(34) Conferencia citada, p. 6.

(35) Ibídem, p. 6.

(36) Prieto, Sanchos, L. Ideología e interpretación jurídica. Tecnos, 1993, p. 80.

(37) Una puntualización de las críticas efectuadas por Dworkin a la teoría del derecho de Hart y las respuestas que este último da a las mismas, poniendo de presente los hilos conductores de la visión constructivista de Dworkin, aparece en la conferencia citada anteriormente, dictada por H. L. A. Hart en la Universidad Autónoma de Madrid, el 29 de octubre de 1979, pp. 3 a 18.

(38) Dworkin, R. Los derechos en serio, cit., p. 84.

(39) Ibídem.

(40) Ibídem, p. 85.

(41) Ibídem, p. 85.

(42) Dicha tesis es sostenida por Rafael De Asís Roig, quien sostiene que la consideración de los derechos como triunfos frente al poder político no es válida desde una visión integral de los derechos e incluso insuficiente desde la perspectiva sostenida por Dworkin. La concepción de la visión integral utilizada por el profesor De Asís se refiere no a una concepción cerrada y acabada de los derechos, sino más bien a un punto de referencia de lo que en los textos jurídicos se consagra como derechos fundamentales. En su formulación igualmente se distancia de la visión integral de los derechos del modelo dualista propuesta por el profesor Gregorio Peces Barba en su libro Curso de derechos fundamentales, en aspectos puntuales como: “a) la inclusión de la realidad social a la hora de plantearse el concepto de los derechos y b) la inclusión de los valores seguridad y solidaridad como fundamento de los derechos —además de los de libertad e igualdad que aparecen ya en el modelo dualista—”. Para el profesor De Asís Roig “los derechos fundamentales, tal y como aparecen en los ordenamientos modernos, hacen referencia a una serie de pretensiones, exigencias o necesidades de los hombres”, en este sentido, una visión integral de los mismos “exige que estos puedan ser contemplados desde dos perspectivas generales estrechamente conectadas: la individual y la social”, las que serían necesarias a la hora de plantearse el problema de los derechos por las siguientes razones: “a) se trata de pretensiones o necesidades de los hombres, b) requieren el respeto y en ocasiones la colaboración de los demás, c) se proyectan sobre las relaciones sociales, d) deben ser generalizables, es decir, todos los ciudadanos deben ser susceptibles de ser sus titulares y e) tienen incidencia jurídica, y el derecho es una técnica que regula las relaciones sociales”. Desde su perspectiva de análisis, la formulación de Dworkin se centraría en los derechos individuales descuidando la dimensión social, esto es, los derechos económicos, sociales y culturales, los cuales solo encontrarían justificación partiendo de su vinculación con los primeros. Véase, su artículo, Dworkin y los derechos como triunfos. En: AA. VV. Revista de Ciencias Sociales N.º 38, Universidad de Valparaíso, Chile, pp. 161 y ss.

(43) Ibídem, p. 15.

(44) Ibídem, pp. 16 y 17.

(45) Este último aspecto es objeto de estudio en otro trabajo que se encuentra ad-portas de ser publicado.

(46) Agudelo Betancur, N. La estructura del delito en el nuevo Código Penal. Ediciones Nuevo Foro, Medellín, Colombia, capítulos II, III y IV.

(47) Velásquez Velásquez, F. Manual de derecho penal. Parte general. Capítulo II, pp. 22 y ss.

(48) En este sentido resultan sugerentes para pensar de tal manera los argumentos que expone el profesor Diego Eduardo López Medina en su libro Teoría impura del derecho. “La transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, cuando contrasta lo que denomina la teoría jurídica de “los sitios de producción” y los de “recepción de la misma”, generando una teoría transnacional de la teoría del derecho. Véase, prólogo de Duncan Kennedy a dicha obra, pp. XI y ss., Legis: 2004.

(49) El artículo 66 del código fija la titularidad y obligatoriedad de la acción penal, mientras el 67 consagra el deber de denunciar, el 70 las condiciones de procesabilidad, el 71 la querella legítima y el 74 el listado de los delitos que requieren querella. El artículo 322 también se refiere al principio de legalidad.

(50) Gélvez, F. y Miquelarena, J. L. El principio de legalidad vs. el principio de oportunidad un aporte a la futura reforma del sistema penal en Argentina. En: http://members.fortunecity.es/robertexto/archivo5/legalidad_vs_oportunidad.htm.

(51) Cfr. artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.

(52) La excepción sería el principio “dispositivo” que rige en los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales, ello es así porque la fiscalía, el imputado o su defensor poseen la atribución por ley procesal de articular los recursos pertinentes o aceptar la decisión del órgano jurisdiccional, aunque también tienen la facultad de desistir sus propios recursos ante el tribunal competente para resolverlo.

(53) Gélvez, F. y Miquelarena, J. L. El principio de legalidad vs. el principio de oportunidad, un aporte a la futura reforma del sistema penal en Argentina. En: http://members.fortunecity.es/robertexto/archivo5/legalidad_vs_oportunidad.htm.

(54) Cfr. artículo 349.5 del Código de Procedimiento Penal.

(55) Véase, Arroyave Díaz, R. El principio de oportunidad en el marco de la reforma constitucional y legal. En: AA. VV. Reforma a la Fiscalía y Sistema Acusatorio, quien cita, a su vez, al profesor Alfredo Chirino Sánchez. Librería Jurídica Sánchez Ltda., 1.ª ed., 2003, pp. 67 y ss.

(56) Cruz Reyes, E. Derechos humanos, Estado de derecho y justicia en la sociedad compleja de la globalización. En: Ponencia presentada al primer Congreso de Derecho y Ciencias Políticas realizado en la ciudad de Cali el 26 de agosto del 2004. Documento en prensa para su publicación en la Revista Tribuna Jurídica.

(57) Cruz Reyes, E. Documento citado.

(58) Sobre reglas de cambio y adjudicación puede verse El concepto de derecho de Hart. Traducción al castellano de Genaro Carrio. Abeledo Perrout, Argentina: 1961. Citado.