El problema cultural del arbitraje en la Argentina

Revista N° 25 Oct.-Dic. 2009

por Jorge Reinaldo Vanossi 

Creemos que en el tema del arbitraje hay que luchar en contra de un problema cultural; hay, sin ninguna duda, una serie de prejuicios en virtud de los cuales se ha creado una atmósfera, una sensación térmica, desfavorable al arbitraje, o con muchas reservas respecto de él. Lo cual nos lleva a temer que todas las vicisitudes que el arbitraje ha tenido, ya sea a nivel legislativo o a nivel judicial, puedan seguir repitiéndose, en la medida en que no se concientice a los agentes y protagonistas que deciden respecto de la suerte del arbitraje acerca de las ventajas y las virtudes ínsitas en éste. Pero eso va a llevar algún tiempo, porque la situación no es nueva. No podemos decir que sea definitiva la jurisprudencia errática de la Corte Suprema —ni la de este año, ni la del año pasado—, y es que además, la Corte hoy tiene siete miembros y le sobran dos, de modo que el día que tenga la composición que la ley fija —que son cinco— habrá que ver quiénes son mayoría y quiénes son minoría.

De suerte que el valor de la seguridad jurídica, en lo que al arbitraje se refiere, dista mucho de proporcionar certidumbre o de permitir aplicar una regla de predictibilidad acerca de su suerte futura.

Bastante antes de que se planteara en Argentina, a nivel legislativo, el tema de la ley modelo de CNUDMI —que el autor ha presentado en tres ocasiones ante parlamento, en su calidad de Ministro de Estado y Diputado—, se propuso el texto de la Convención de New York y de la Convención de Panamá —existen partidarios de una u otra— para que la Argentina las convirtiera en Ley Suprema, y después de que el país hubiera suscrito los textos, se les diera el trámite constitucional a través del Congreso.

En el caso concreto de la Convención de Nueva York, se presentó el proyecto desde la Cámara de Diputados para adherir y convertir en ley dicho instrumento, considerando que cabía apostar por él con mayor certeza. No obstante, nunca ha aprobado el Congreso un acto internacional que no emanara de un proyecto enviado por el poder ejecutivo.

Es verdad que, cuando un tratado se celebra entre la Argentina y otro u otros países, es el ejecutivo el que envía luego el proyecto al Congreso para seguir el trámite institucional de la aprobación, pero la proposición del texto, directamente ante el Parlamento, buscaba a la vez darle vigor interno y valor externo para que los jueces pudieran aplicar con claridad una convención sobre ejecución de laudos arbitrales. Costó a los ponentes meses, por no decir años, convencer a la Cancillería de la viabilidad de iniciar en una Cámara, por vía legislativa, la aprobación de la Convención como cualquier proyecto de ley, pues la Constitución es muy clara en autorizarlo. Dice el texto constitucional: "Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo (...)"(1), salvo cuando hay alguna excepción vinculada, como en el caso de la ley de coparticipación y algunos otros temas aislados.

Después de vencido ese obstáculo —que era de trámite— vino el prejuicio ideológico que, felizmente, también pudo ser vencido. Había entonces un legislador muy respetable, al cual el autor recuerda con gran cariño por su actuación, quien fue, además de un gran gobernador de provincia, uno de los jefes políticos más importantes del país —ya ha fallecido—(2).

Dicho parlamentario, en la Comisión, nos manifestaba: "uh, pero la Convención de Nueva York; eso es imperialismo, eso es aceptar lisa y llanamente bajarse los pantalones ante el avance imperialista". Entonces, le dije: "lo invito a almorzar o a tomar un café". En la conversación que tuvimos lo único que llevé fue la lista de países que ya habían adherido a la Convención: URSS —que aún no se había desmembrado—, China comunista, Vietnam, Checoslovaquia, Polonia, Albania, y así sucesivamente. Ante ello afirmó : "tiene razón, no está el imperialismo de por medio", y firmó. Debe decirse, en homenaje a la honestidad de este hombre, que tuvo la sinceridad de decir que se había equivocado, que había tenido un prejuicio ideológico contra una norma que en realidad se refería a una materia supra-ideológica, porque en ella estaba involucrado el tema del comercio internacional y de las relaciones que deben tener los países a efecto de asegurar la administración de justicia, campo en el cual la ejecución de laudos arbitrales es equiparable en importancia las resoluciones judiciales.

Algo semejante ha ocurrido hoy con el arbitraje y con la ley modelo CNUDMI: cada vez que está por ser aprobada, surge un nuevo "pero". El primer proyecto fue presentado ante el Congreso Argentino a fines de la década del 80. Un segundo proyecto fue enviado por el Poder Ejecutivo en el año 2002, acompañado naturalmente por la firma del Presidente de la República y del Ministro de Justicia. Dicha iniciativa tuvo la suerte de ser aprobada en el Senado, por la labor y el tesón de una gran senadora y profesora de Derecho, la doctora Liliana Negre de Alonso, Senadora nacional de San Luis, quien entendió que la ley modelo de CNUDMI era realmente ventajosa para el país, e incluso, que era útil para evitar que colapsara la justicia, entre otras muchas ventajas y de virtudes. Sin embargo, cuando el proyecto pasó a la Cámara de Diputados, no consiguió llegar a la sanción porque, de nuevo, la historia se repitió: se tramitaba durante la última sesión del año y no hubo quórum; y en el momento en que estuvo prácticamente por decidirse otra vez la sanción, el Ministro de Justicia en ese entonces —jurista destacado y profesor de Derecho en varias universidades— pidió al bloque oficialista que se detuviera argumentando que podía afectar los trámites arbitrales en curso ante el Ciadi —Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones—. El proyecto nada tenía que ver con las mencionadas actuaciones ante el Ciadi, porque la ley de CNUDMI está prevista para asuntos internos y externos, lo que significaba que estaba totalmente desorientado este buen amigo, respecto de los peligros que él veía.

Bastó eso para que nunca más prosperara el tema. Como ministro, tiempo después, insistimos con un proyecto recuperando la redacción que el Senado había enviado, y que tenía ya la aprobación de media Cámara. No obstante, había caducado ya por haberse cumplido el plazo en virtud del cual si en dos años no es tratado un proyecto, hay que darle nuevamente estado parlamentario.

Relatamos todo esto para resaltar que no va a ser fácil llegar a convertir en ley argentina el texto de la ley Modelo de CNUDMI u otra que se le parezca y que involucre arbitrajes nacionales internos e internacionales. Pero el prejuicio es infundado.

Mientras tanto, debe tenerse presente que la Corte Argentina está asumiendo, hoy por hoy, una actitud más rigurosa en materia de laudos arbitrales que cuando decide respecto de la arbitrariedad de las sentencias y las declara nulas. Y si el laudo es, en definitiva, el equivalente a una sentencia, cabe preguntarse por qué se aplica un criterio distinto, cuando se trata de una sentencia judicial, al que se usa cuando se trata de un laudo.

En el derecho argentino, de las tantas definiciones que hay de sentencias arbitrarias, tomemos una solamente al pasar: la de Esteban Imaz —que durante 30 años ocupó los cargos de secretario y juez de la Corte Suprema— y que escribiendo sobre este tema decía: la arbitrariedad es el error inexcusable(3). Error puede haber en cualquier sentencia, porque errare humanum est, y hay errores que son excusables: un mero error de cómputo, un mero error formal, un error que no es sustancial, o uno que no afecte la estructura básica de la cuestión. Para ello precisamente está el recurso de nulidad o la acción equivalente, pero tal cosa no ocurrió en el conocido caso Cartellone(4) donde al arbitraje se le dio un carácter muy especial.

El autor fue árbitro en el mencionado laudo, por tanto, no es posible hacer juicios sobre los detalles del laudo ya anulado. Pero ¿qué ha ocurrido en definitiva?: un retroceso respecto de lo que la Corte entendía por arbitraje y respecto de la forma de facilitar y convalidar el arbitraje. Y ese retroceso será difícil de recuperar, porque no hay una jurisprudencia posterior que indique inequívocamente que se acepta el arbitraje, en cuestiones que involucran al Estado, de manera equivalente a como se acepta en cuestiones entre particulares.

Cuando se trata de arbitrajes entre particulares puede ser que existan fallos de la Corte más favorables. Pero basta que el Estado sea parte para que surjan los peros y los obstáculos. Hace algunos años la Corte había aceptado con naturalidad —sin objeciones por parte del Estado— someter al arbitraje un pleito entre Siemens y Nasa(5). Esta última era una empresa del Estado vinculada con Atucha II(6). No hubo entonces objeción respecto de la jurisdicción arbitral, y el fallo arbitral fue proferido. Después, años más tarde, en un caso de Techint también contra Nasa(7), la Corte, ya con una composición distinta, invocó el artículo 116 de la Constitución(8), que describe la competencia de la Justicia Federal, la Corte Suprema y los tribunales inferiores, y dice que la Nación en principio solo puede ser llevada ante sus propios tribunales.

Con ello se interpretó que la Constitución no acepta el arbitraje y que la cuestión puede ser suscitada, si hay un problema que involucre el orden público, en cualquier etapa del proceso. Existe un fallo antiguo, donde insiste de nuevo la Corte —en la actual composición no están todos los de aquel entonces— que "la Nación en principio solo puede ser llevada ante sus propios tribunales, y toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida, ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razones de la excepcional competencia que le es confiada a los árbitros y que les permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces..."(9).

Y entonces se pregunta: ¿qué puede decirse respecto de los casos en que el Estado ha sometido a árbitros internacionales cuestiones no patrimoniales, ni transables, que es la regla general —todo lo que es materia de transacción puede ser sometido al arbitraje—? ¿ y cuando el Estado ha sometido a arbitraje el territorio, que es un elemento componente del Estado, junto con el poder, junto con la población, junto con el derecho?

El territorio ha sido sometido varias veces al arbitraje; a veces la Argentina ha ganado —pocas— y otras perdido —varias— y no hubo oposición. Esto muestra que el Estado no ha objetado, e incluso, ha aceptado y convalidado pronunciamientos arbitrales en donde está en juego un elemento fundamental constitutivo de sí mismo. De modo que no pareciera haber coherencia: hay una jurisprudencia errática, hay muchos prejuicios, hay una falta de culturalización en este tema.

Pero, por supuesto, hay algunos apoyos. Por ejemplo, el diario La Nación, en un editorial del 20 de noviembre de 2006, apoyaba el proyecto de CNUDMI que en su momento habíamos insistido en presentar pero arando en el desierto. Es decir, sin tener mayor eco respecto del resultado.

Posiblemente la Corte, más que cuidarse de los árbitros, tendría que cuidarse de otros rivales. Los árbitros no son rivales de la Corte ni rivales de los jueces: al contrario, los árbitros alivian la tarea a quienes haciendo ejercicio de la autonomía de la voluntad y aplicando del artículo 1197 del Código Civil(10) deciden encomendarles la dilucidación de una controversia a otros jueces, llamados árbitros, y que en todo caso tienen sus límites, pues ha habido nulidades de laudos que están fundadas en el abuso de su competencia y otras causales.

Al aplicar el concepto de "orden público", como lo hace la Corte actual, ¿qué es lo que se entiende realmente por orden público? Se nos enseñaba que era un minimum jurídico indisponible e inderogable por las partes. Es decir, un sustratum de normas de carácter imperativo: por ejemplo, las que rigen la capacidad de las personas, o los delitos descritos en el Código Penal. De eso no se puede disponer o convenir entre las partes, no se puede convertir en delito lo que no lo es o transforma en una persona mayor de edad a quien es menor. Sin embargo, el concepto de orden público se utiliza hoy en día más ampliamente, arriesgando a tornar inútil la noción. Si se admite que todo atañe al orden público, en definitiva nada lo compone. Ya prácticamente no hay leyes que no tengan un artículo final que diga "esta ley es de orden público". Con lo cual, obviamente se llegaría al caso de que, en definitiva, ni aun los pleitos entre particulares podrían someterse al arbitraje si hubiera un roce elemental con una cuestión vinculada indirectamente, por ejemplo, con un tema salarial en que haya normas de derecho de trabajo que en principio son de orden público. La desconfianza hacia el arbitraje está llevando a que se cree un fantasma, y para combatirlo es necesario concientizar y culturalizar.

De modo que podrán seguirse presentando infinidad de proyectos. En ello hemos insistido , pero no es más que un arar en el desierto, hasta que no den "luz verde" aquellos que tienen en definitiva la potestad legislativa para decidir y señalar qué es lo que puede ser aprobado y qué no puede serlo.

Por iniciativa privada, por iniciativa particular, por iniciativa incluso de legisladores, hasta del propio oficialismo, es difícil que prospere un proyecto de esta envergadura, si hay en los altos niveles ministeriales un prejuicio y una prevención contra el arbitraje o contra los árbitros. A lo mejor pueden creer algunos: "pero los árbitros van a ganar más con un arbitraje que un juez con 10 meses de sueldo". No siempre es así; hay arbitrajes muy modestos.

Tiene también Argentina dos tribunales de arbitraje permanente con el Uruguay, a los que no se ha acudido, en el tema de las pasteras(11), destinado uno para el Río Uruguay y el otro para el Río de la Plata, uno de los cuales —el más activo— funciona desde hace más de un cuarto de siglo. Nunca nadie ha planteado jamás la invalidez del arbitraje en ese escenario, y así continúa funcionando y resolviendo litigios. Es evidente que allí hay contradicciones: cuando conviene el arbitraje, entonces que se le permite seguir; pero si no conviene, entonces los jueces, o los legisladores, deciden que no prospere una ley de arbitraje.

La conclusión, no obstante, es optimista. Yo creo que, en definitiva, de tanto insistir llegará a encontrar el punto correcto. Por supuesto, cuando se analizan los comentarios que se han suscitado en los diarios jurídicos acerca de las cuestiones vinculadas con el arbitraje, predomina una postura favorable en la doctrina, No vale la pena mencionar cada uno de los autores pues podría incurrirse en el riesgo de omitir alguno; basta señalar uno solo, el doctor Roque Caivano, autor de varios trabajos a favor del arbitraje. Y así como él, el fallecido maestro Morello(12) y otros han hecho literatura profunda sobre este tema. Nos apoyamos en Morello porque este autor criticó el caso Cartellone v. Hidronor, señalando el abuso de exquisitez con que la Corte quiso proceder en el asunto. Tiene la Corte Argentina preocupaciones importantes como los problemas en la ejecución de sus fallos Muchas veces se dictan sentencias magníficas, y se ofrecen conferencias magníficas sobre la independencia judicial, pero después no se cumplen las sentencias. Las de los árbitros, felizmente, sí se cumplen; y por lo tanto, valdría una reflexión sobre esas dificultades internas para luego avanzar en la crítica al arbitraje y a los árbitros.

(1) Constitución de la Nación Argentina. Artículo 77.

(2) N. del E.: el autor se ha reservado respetuosamente el nombre del parlamentario citado.

(3) Cfr. Imaz, Esteban; Barbier, Eduardo; Rey, Ricardo. El recurso extraordinario. Abeledo-Perrot, 2000.

(4) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. 1º de junio de 2004. José Cartellone Construcciones Civiles S.A. v. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. v. Hidronor S.A. Anulación de laudo arbitral. N. del E.: esta decisión de la Corte Argentina, altamente debatida, analizó el concepto de interés público y de orden público como causales de excepción que otorgan facultades a los jueces para la revisión y anulación de laudos arbitrales en los que el Estado es parte.

(5) Siemens AG y Nucleoeléctrica Argentina S.A. —Nasa— sostuvieron una controversia ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París en 2004/05.

(6) N. del E.: la central nuclear de Atucha II es un megaproyecto energético actualmente en construcción sobre la rivera del río Paraná, en Argentina.

(7) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, n.º T266. XXXV. Techint Compañía Técnica Internacional s.a.c. e i. c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.

(8) Constitución de la Nación Argentina. Artículo 116: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero".

(9) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, t. 151, p. 324.

(10) Código Civil de Argentina. Artículo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

(11) N. del E.: Argentina y Uruguay han sostenido, durante la última década, sendas controversias de carácter ambiental debidas a la construcción de diversos complejos industriales para el procesamiento de celulosa —pasteras— sobre las cuencas limítrofes.

(12) El profesor Augusto Morello, fallecido en abril de 2009, fue uno de los más destacados juristas argentinos contemporáneos. Prolífico autor, celebrado catedrático, connotado profesional y servidor público.