El ‘Programa de clemencia’ en Brasil y la espiral ascendente

Revista Nº 11 Abr. -Jun. 2006

por Barbara Rosenberg y Mariana Tavares de Araujo 

1. Introducción

La primera ley brasilera sobre derecho antitrust data de 1962(1) y, desde aquel entonces, se establecieron disposiciones relacionadas con carteles. Sin embargo, su obligatoriedad y cumplimiento solamente se dio hasta la expedición de la normativa vigente en 1994(2), tanto respecto del control sobre las fusiones, como de la represión de comportamientos anticompetitivos. El ambiente proteccionista que existió en Brasil hasta principios de los años 90 no dejó espacio para temas sobre políticas en materias de competencia y solamente hasta que el anterior modelo económico, basado en el control de precios y la sustitución de importaciones, fue dejado de lado por amplias reformas, estos temas se convirtieron efectivamente en un ítem de la agenda pública.

Durante los primeros ocho años de vigencia de la ley, el Sistema Brasileño de Políticas de Competencia (SBPC)(3) se centró primeramente en revisar el tema de las fusiones y, de esta manera, se recogió una importante experiencia al respecto. Fue así como se presentaron numerosas iniciativas acerca de lo sustantivo y lo procesal, con el propósito de armonizar el análisis de las fusiones, con base en las mejores prácticas internacionales.

Entre estas se destacan las siguientes: (i) se introdujeron principios: se emplearon sofisticadas herramientas analíticas; (ii) se implementó un procedimiento “fast-track”, para casos simples, y (iii) se estableció un protocolo para reducir la duplicación del trabajo de las agencias investigativa y consultiva. Aunque se derivaron algunos problemas por la notificación del umbral y el diseño institucional, en la actualidad la revisión sobre fusiones en Brasil ha sido modernizada de acuerdo con lo que se ha establecido en las jurisdicciones más maduras.

Paralelo a la evolución de la revisión sobre fusiones, y con el propósito de diseminar el valor de la competencia en el Gobierno y en la sociedad civil brasilera, la SBPC también se ha embarcado en un importante número de iniciativas. Esta promoción del papel de la competencia se ha realizado a través de diferentes actividades como la realización de una variedad de tareas acompasadas de campañas en los medios, publicaciones por parte de empleados senior sobre estos asuntos, la participación en cursos y seminarios ante distintas audiencias, así como discusiones en grupos de trabajo con diversos cuerpos gubernamentales.

Como se puede apreciar, tales iniciativas se constituyen como instrumentos fundamentales para promover el conocimiento de la competencia. Sin embargo, quienes tienen interés en adquirir esta clase de conocimiento están obligados a tener credibilidad, por cuanto si esto no fuera así, se trataría solamente de un recurso casi tan importante como el aprendizaje de un idioma antiguo. En ese sentido, la creación de un ambiente competitivo a través de actividades para su cumplimiento, y la publicidad adecuada de todas las iniciativas realizadas para cumplir con ese propósito son dos aspectos relevantes del rol promocional que efectúan las agencias de competencia.

2. Características importantes del ‘Programa de clemencia’ brasilero

La experiencia internacional en materia anticarteles indica que los programas de clemencia son los únicos mecanismos a través de los cuales una autoridad de competencia puede ser capaz de detectar este tipo de conductas, pues a través de su utilización se evidencia que estas se realizan de manera grave. En efecto, los programas de amnistía o de clemencia invitan a los infractores a colaborar con las autoridades de competencia, a cambio de inmunidad, parcial o total, respecto de las penas aplicables.

El “Programa de clemencia” brasilero fue creado en el año 2000, mediante una enmienda a la Ley de Competencia. El artículo 35-B de esa normativa establece lo siguiente: “El Gobierno Federal, a través de la Secretaría de Defensa Económica(4) puede ejecutar un acuerdo de clemencia, extinguiendo la acción punitiva que podría haber sido tomada por el Gobierno o reduciendo la pena aplicable en uno o dos tercios, de acuerdo con los términos establecidos, para individuos y entidades legales que incurran en prácticas anticompetitivas, si esos individuos y entidades legales cooperan efectivamente con los procedimientos de investigación y los administrativos”.

De esta manera, se concede inmunidad total solo si las autoridades brasileras no tienen ningún conocimiento previo sobre la existencia del cartel. Pero, si la actividad ya había sido investigada, la parte puede todavía solicitar inmunidad parcial, si las autoridades tenían evidencia de encontrar un culpable del cartel, en ese momento.

Como se esperaba, con la implementación de estas medidas, y la percepción de que el riesgo de inhibición se había incrementado sustancialmente, se firmó el primer acuerdo de clemencia. El primer solicitante se presentó ante la SDE en el año 2003, después de que en ese año se realizaran dos allanamientos y de que la secretaría hubiera adquirido una cierta reputación positiva en su capacidad de desenmascarar comportamientos anticompetitivos.

En ese momento, y sumado a la búsqueda e intervención, la agencia intensificó el uso de interceptaciones telefónicas y, desde la órbita del defendido, introdujo el “Programa de conformidad en asuntos de competencia”(5). Desde entonces, se han concedido amnistías en un número considerable de casos y algunos otros se encuentran en negociación. Paralelo a lo anterior, se implementaron algunas mejoras al programa original, tales como la creación de un sistema marcador.

En Brasil los carteles son procesados, tanto desde un punto de vista penal como administrativo. Así, el principal tema que surge cuando se negocia la clemencia en este último nivel es que existe aún el riesgo de que se abra un proceso penal por la misma conducta. Considerando que este país no es un Estado centralizado, pues tiene una organización de tipo federal, y que se puede presentar un procesamiento de esta índole, la SDE ha dedicado su atención a este aspecto, con el propósito de reducir los riesgos a las partes e incrementar la confianza en el programa lo máximo posible. Así, en la mayoría de las clemencias otorgadas se negociaron con fiscales tanto estaduales como federales, quienes firmaron tales acuerdos junto con las autoridades administrativas(6).

No obstante, dos acuerdos no siguieron estos parámetros, dadas sus particulares características. El primero recayó en un cartel internacional que si bien afectó el mercado brasilero, la conducta que fue reportada para el beneficio de clemencia claramente tuvo lugar fuera del país. En ese caso, desde la firma del acuerdo otorgada no se pudo continuar con el proceso penal, por cuanto la SDE consideró que la participación de los fiscales podía resultar innecesaria.

En el otro caso, por su parte, el acuerdo solamente se celebró con el fiscal estadual, debido a que en ese momento, en una reciente decisión de la Corte Suprema de Brasil, se estableció que los tribunales estaduales tenían jurisdicción respecto de los carteles en el ámbito penal, así como el hecho de que esa conducta fuera claramente concentrada en un particular Estado del país.

Como se mencionó anteriormente, el aspirante a la clemencia debe cooperar completamente con la autoridad en todas las etapas de la investigación, haya o no recibido inmunidad parcial o total. En todas las investigaciones donde esta se otorgó, la SDE ha sido capaz de construir un caso fuerte, basada en la información presentada directamente por el aspirante y sobre la que se pudieron realizar procedimientos que permitieron efectuar intervenciones organizadas con las pruebas suministradas por el solicitante.

Transcurridos los dos primeros años de haberse implementado el programa se firmaron otros dos acuerdos, los cuales, como consecuencia, permitieron a la agencia organizar exitosamente intervenciones y recopilar en cada caso importante evidencia sustantiva del cartel. Esta situación dio la posibilidad de atraer “informantes no oficiales”, lo que le sirvió a la SDE para adquirir una valiosa experiencia con el fin de pedir permiso a las cortes sobre la probabilidad de realizar otras investigaciones e intervenciones. Fue así como todas estas situaciones dieron lugar a un movimiento espiral ascendente: más investigaciones e intervenciones atrajeron otros candidatos para la clemencia, los cuales facultaron la realización de más procedimientos de investigación e intervención. Desde entonces, estas dos poderosas técnicas investigativas se han utilizado continuamente.

En Brasil, los allanamientos necesitan ser autorizados por jueces civiles o penales, quienes solo otorgarán el permiso si existe una causa probable para creer que las partes que están envueltas de hecho en un comportamiento ilegal y que el procedimiento efectivamente permitirán recaudar evidencia importante del cartel. Es decir, las autoridades accederán a realizar pesquisas entre los secretos de las firmas solo si hay información sustancial que indique la existencia de un cartel.

Antes de que la SDE comenzara a intervenir líneas telefónicas y a realizar acuerdos de clemencia, no era posible encontrar información y, así, ningún juez podía autorizar el procedimiento. Era un problema de “¿qué fue primero, el huevo o la gallina?”, el cual fue resuelto una vez las primeras intervenciones fueron organizadas con base en información proveída por un “informante no oficial” y se logró obtener un importante proceso.

De todos modos, a través de los acuerdos de clemencia la autoridad tiene el compromiso de una de las partes del cartel para colaborar con la investigación, a cambio de la amnistía. Si es posible asegurar la información interna y detallada de los acuerdos ilegales, será posible convencer a un juez de la necesidad de que conceda tal autorización.

De hecho, aunque en todas las intervenciones organizadas por la SDE se ha reunido una información significativa, pues existe una clara ventaja de organizar estos procedimientos después de la celebración de un acuerdo de clemencia, esta se encuentra simplificada debido a la gran precisión de los datos disponibles sobre los mecanismos que utiliza el cartel para su actuación y sobre la ubicación de evidencia relevante para el caso. Esta es una característica muy importante del programa, la cual fue percibida como un punto fundamental por la SDE para obtener las autorizaciones judiciales y permitir que estas historias exitosas de intervenciones previas se añadieran a la espiral ascendente.

El artículo 35-A de la ley establece que la oficina del procurador general, ante la solicitud de la SDE(7), puede iniciar un procedimiento ante el juez para que ordene la apertura de una investigación y que dicte una orden de secuestro que permita tener acceso a objetos, documentos, libros, etc. De esta manera, el primer allanamiento organizado por la SDE en el 2003, fue realizado de acuerdo con esta previsión(8). Así mismo, la entidad también ha realizado allanamientos de índole penal con el apoyo de la policía federal y la oficina del fiscal federal, en los que la policía o los fiscales que estaban a cargo de las investigaciones criminales dirigieron los procedimientos.

Cuando esto ocurre, la SDE asume el rol de asistente de la autoridad penal y entonces aporta las pruebas reunidas en la investigación criminal para que sean usadas en la esfera administrativa. Algunas veces puede suceder que en la investigación que realiza la policía o la oficina del fiscal general —v.gr., una estafa en una licitación— incidentalmente se reúne evidencia de un cartel. En estos casos, a pesar de que las pruebas son usadas para la investigación criminal se envían a la SDE para que inicie una investigación administrativa e independiente.

Esta herramienta ha sido usada en pocos asuntos. A pesar de que genera altos costos y hay un riesgo subyacente de que la evidencia se puede perder, se consiguen los resultados esperados. Sin embargo, la conducción de las investigaciones conjuntas y el intercambio por parte de las autoridades administrativas de pruebas recogidas por sus homólogos penales son aproximaciones y han realizado algunos alegatos por las partes investigadas que, desde esas investigaciones paralelas, no tuvieron comunicación entre los dos procedimientos. En suma, para reducir la posibilidad de cuestionamientos, la SDE solamente participa en las pesquisas criminales cuando es autorizada por el juez penal que ordenó la investigación.

Con respecto a la información recogida durante los allanamientos solicitados a través de la oficina del procurador general, esta solamente es enviada al fiscal estadual o federal de la investigación penal si la SDE recibe un requerimiento formal para hacerlo.

Este procedimiento se debe observar a pesar de que el allanamiento haya sido organizado con base en la información proveída por el beneficiario de un acuerdo de clemencia que también fue firmado por el fiscal o no.

3. Avances recientes

Durante los últimos tres años, la SDE ha aplicado estas técnicas investigativas en numerosos casos e identificado ciertos aspectos procedimentales que crecen en conexión con las diferentes etapas de las investigaciones, las cuales crearon cargas innecesarias para las partes. Esto se generó al revisar las peticiones de confidencialidad, de acuerdo con el estatuto de limitaciones, respecto de las investigaciones interrumpidas por más de tres años(9).

Con relación al Programa de clemencia, un tema específico destacado fue la falta de un procedimiento claro y protección suficiente para el potencial beneficiario durante la fase del acuerdo. Todos estos temas, al igual que otros relacionados con el control de fusiones, fueron evaluados y modificados en una nueva resolución que establece reglas para los procedimientos administrativos, la cual fue puesta en vigencia en enero del 2006(10).

Antes de esa fecha, la SDE requirió por escrito a todos los aspirantes a clemencia para que admitieran su complicidad en el cartel y brindaran suficientes detalles para que les permitieran ser considerados elegibles para celebrar el acuerdo de amnistía. En la práctica, la administración le mencionaba con antelación a la parte su interés de que esta enviara la mencionada propuesta, aunque aquí no resultara claro en esta fase el procedimiento a utilizar y, de esta manera, no se daba ninguna garantía formal antes de que se firmara el acuerdo.

Aun así, algunas medidas fueron adoptadas para asegurar que en caso de que la agencia y la empresa no llegaran a ninguna decisión, la investigación pudiera proceder sin que el departamento de competencia de la SDE hubiera tenido acceso a la identificación del proponente. La forma para realizarlo era a través de la creación de una “muralla china”, por la cual cualquier contacto entre el interesado y la entidad durante la fase de negociación era efectuado solamente con la SDE y/o su jefe o personal administrativo. Estas medidas, sin embargo, fueron percibidas como insuficientes y se le debía otorgar una protección adicional al candidato a la clemencia.

La necesidad de enviar propuestas escritas que pudieran ser cumplidas sin intervención de la agencia de competencia, junto con el hecho de no darle certeza a la parte que fue la primera en aplicar o no, así como la falta de fechas límite para la celebración del acuerdo exponían al aspirante a tomar riesgos innecesarios. Por esa razón, y con el propósito de llenar estos vacíos, se introdujo tempranamente un “sistema marcador”.

Es así como el capítulo 6º, sección I, artículos 62 a 67, de la Resolución 4 del 2006 establece, en la actualidad, los pasos para la realización de este procedimiento. La parte puede presentar una propuesta oral ante la SDE, quien elaborará una declaración que será guardada por el solicitante, la cual deberá contener: (i) información detallada del contacto; (ii) un resumen de los hechos conocidos por él, relativos a la conducta ilegal y (iii) la fecha en que se deberá presentar con información adicional o documentos relacionados con el cartel.

La declaración también debe incluir: (i) una manifestación del aspirante en la que conste que este fue informado acerca de sus derechos, garantías y deberes legales; (ii) que fue advertido de ser acompañado por un abogado; (iii) que el solicitante fue advertido de que la inobservancia de las peticiones de la secretaría de la SDE pueden dar como resultado el rechazo de la propuesta y (iv) que debe saber que debe conservar esta declaración hasta que la decisión acerca del acuerdo sea proferida.

En cada reunión, antes de que el acuerdo sea finalmente celebrado, se deberá elaborar una nueva declaración y dársela al proponente. La fase de negociación tendrá que concluir en un plazo de seis meses, pero puede ser prorrogada por otro tanto, de acuerdo con la conveniencia de la SDE, hasta que no haya otro candidato para la clemencia por el mismo caso.

La resolución también establece un procedimiento para el trámite de las propuestas escritas, en caso de que la secretaría no acepte que estas sean realizadas de forma oral. Los requerimientos son similares a las verbales y se debe señalar que todos los documentos serán regresados al proponente si no se celebra ningún acuerdo.

Estas medidas ayudan a darle al potencial beneficiario la suficiente certeza de que la información no será compartida con la agencia durante esta fase, de manera que sea usada para investigar la existencia del cartel, aunque la clemencia sea otorgada. Adicionalmente, estas etapas otorgan transparencia y le permiten a las compañías conocer por adelantado lo que se espera de un candidato a la amnistía en cada fase, antes de que se firme el acuerdo. Sin embargo, a pesar de los significativos avances que esas modificaciones traerán al programa original, se debe precisar que numerosos acuerdos fueron firmados antes del 2006 y, como se señaló anteriormente, se consiguieron los resultados sustanciales esperados.

4. Conclusiones

Se puede señalar que la lucha anticarteles es efectiva en Brasil y que el Programa de clemencia, aunque es reciente, está forjado en el camino correcto. En más de un caso la clemencia, en lugar de la aplicación de otras jurisdicciones, ha sido muy efectiva porque las partes se presentan ante las autoridades brasileras y ofrecen su colaboración con la investigación, a cambio de inmunidad en el país.

Se espera que las modificaciones recientemente introducidas al sistema atraigan más candidatos para el programa y les permita a las autoridades brasileras moverse más rápido en la espiral de la lucha anticarteles. Esto por cuanto el sistema que fue originalmente diseñado e implementado ha sido de lejos exitoso y producido resultados positivos en diferentes niveles, por las siguientes razones: (i) le ha permitido a la SDE acceder a pruebas importantes en los casos en donde la amnistía ha sido otorgada; (ii) esta información le ha servido a la agencia para persuadir de mejor forma a los jueces, de manera que autoricen la apertura de investigaciones y procedimientos y (iii) estos trámites, a su turno, han tendido a guiar la recolección de más y más pruebas, desde que la organización de los allanamientos se ha realizado basada en información interna del cartel.

Esto añade a la espiral ascendente ejemplos de allanamientos exitosos que no son solo importantes para convencer a los jueces, sino también para crear una reputación positiva respecto de la autoridad y, así, atraer más candidatos para el programa.

(1) Ley nº 8137 de 1962.

(2) Ley nº 8884 de 1994.

(3) El sistema brasileño de política de competencia está compuesto por la Secretaría de Derecho Económico del Ministerio de Justicia; la Secretaría para la Supervisión Económica del Ministerio de Finanzas y por el Consejo Administrativo de la Defensa Económica (CADE).

(4) En adelante, SDE.

(5) Los programas antitrust no dependen necesariamente del lanzamiento de reglamentaciones formales. De hecho, en la mayoría de las jurisdicciones donde las compañías confían al “control de calidad” sus prácticas corporativas relacionadas con la competencia se trata de una decisión voluntaria que no está relacionada con la autoridad de competencia. Por esa razón, como la motivación subyacente de estos programas es la de promover la cultura de competencia entre la sociedad brasileña, se expidió la Resolución 14 del 2003 para fijar el marco general del “programa para la prevención de delitos”.

(6) Véase Rosenberg, B. Leniency program in Brazil: perspectives and constraints. Contribución preparada para el 2004 ICN Cartel Workshop, Sidney: noviembre del 2004.

(7) El artículo 35-A, en su primer inciso, le confiere a la SEAE todos los poderes investigativos atribuidos a la SDE.

(8) El 16 de julio del 2003 la SDE realizó su primera actividad en el Estado de São Paulo al investigar a la Asociación de Industrias Mineras de Piedra Triturada (Sindipedras), con el propósito de conseguir evidencia fuerte respecto de la división del mercado, acuerdos sobre ventas y el control de salida en el mercado de piedra triturada.

(9) De conformidad con la anterior Resolución 849, cualquier solicitud de información respecto del desarrollo interno podía ser considerada como una etapa investigativa válida. El criterio introducido con la nueva reglamentación es significativamente más estricto y requiere que las autoridades efectivamente procedan con el caso o lo terminen completamente.

(10) Resolución 4 del 2006.