El proyecto de reforma del ‘Reglamento de Arbitraje de la Cundmi’: El procedimiento arbitral

Revista Nº 10 Ene.-Jun. 2009

por Andrea Saldarriaga y Asoid García Márquez(1) 

Este artículo es el tercero de la serie sobre la reforma del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —en adelante, el Reglamento o el Reglamento Cundmi — que publica la Revista Internacional de Arbitraje. Esta serie comenzó con la nota introductoria publicada en el número 6 de la revista —en adelante, la Nota introductoria— y continuó con el artículo consagrado al análisis de las propuestas relativas al inicio del procedimiento y a la composición del tribunal arbitral publicado en el número 8.

Hasta el momento, el Grupo de Trabajo de la Cundmi ha concluido cinco períodos de sesiones, durante los que se ha presentado un intenso debate en torno a las propuestas de reforma (2) y a las notas que la Secretaría de la Cundmi prepara antes de cada sesión para orientar los debates. Durante el cuadragésimo octavo período de sesiones llevado a cabo en Nueva York, entre el 4 y el 8 de febrero de 2008 (3) , el Grupo de Trabajo finalizó la primera lectura y revisión integral del Reglamento e inició su segunda revisión, alcanzando solamente a discutir los artículos 1.º y 2.º (4) .

Cabe anotar que la labor del Grupo de Trabajo fue analizada y elogiada por la Comisión durante su cuadragésimo primer período de sesiones —jun. 16 - jul. 13/2008—, durante el que la Comisión expresó, además, su deseo de que el Grupo terminara la revisión del Reglamento a tiempo para que esta pudiera proceder a su examen final y aprobación durante su próximo período de sesiones en 2009 (5) .

De acuerdo con lo señalado en la nota introductoria, este artículo comprenderá un recuento de las discusiones y conclusiones que hasta el momento han sido adoptadas por el Grupo de Trabajo en relación con la enmienda de la Sección III del Reglamento que se refiere al procedimiento arbitral —arts. 15 a 30— y que abarca la actuación de las partes y del tribunal, luego de su constitución y hasta el momento previo a la emisión del laudo. Las disposiciones del Reglamento sobre este tema abordan cuestiones fundamentales, relacionadas, por un lado, con la definición de los poderes y deberes del tribunal —sección 1— y, por el otro, con la determinación de una serie de elementos clave para el eficaz desarrollo del procedimiento, incluyendo el régimen de confidencialidad, el establecimiento de la sede del arbitraje, la práctica y presentación de pruebas, el desarrollo de la audiencia y, finalmente, la adopción de medidas cautelares —sección 2—. En un siguiente apartado, se hará una breve referencia a los artículos que no han sufrido modificaciones y a aquellos cuya reforma ha sido mínima y no ha generado mayor controversia en el seno del Grupo de Trabajo (sección III).

1. Poderes y deberes del tribunal en la conducción del procedimiento arbitral

Este asunto cobra especial relevancia en el contexto del Reglamento de la Cundmi en la medida en que este ha sido diseñado para arbitrajes ad hoc en los cuales las partes prescinden de una institución arbitral facultada para adoptar —en ausencia de acuerdo entre las mismas— ciertas decisiones con el fin de dinamizar el procedimiento y evitar su bloqueo. En el caso de los arbitrajes ad hoc estas funciones recaen primeramente en el tribunal arbitral y requieren, por ende, una clara delimitación de sus poderes y deberes. Cuatro han sido los temas objeto de debate: —1.1.— el alcance de dichos poderes y deberes en cuanto a la dinámica del procedimiento y la definición de plazos, —1.2.— la posibilidad de ordenar la acumulación de procedimientos, —1.3.— la facultad para determinar la intervención de terceros y —1.4.— las decisiones relativas a la competencia del tribunal arbitral.

1.1. Dinámica del procedimiento y definición de plazos

El primer párrafo del artículo 15 del Reglamento pone de manifiesto la confianza que las partes depositan en la experiencia de los árbitros en la conducción del procedimiento al establecer que “el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad...”. El principio de igualdad de las partes se convierte, de esta forma, en el límite a las facultades del tribunal en la definición de la dinámica del arbitraje, principio que se traduce en el respeto al debido proceso que constituye el elemento fundamental del funcionamiento de los sistemas judiciales en las legislaciones nacionales (6) .

Sin embargo, con miras a garantizar la eficacia del procedimiento arbitral, varios reglamentos de arbitraje y leyes nacionales han decidido cualificar las facultades del tribunal advirtiendo que este debe conducir el procedimiento sin incurrir en retrasos innecesarios. Así lo observó la Secretaría (7) haciendo referencia, entre otros, al artículo 14.1(ii) del Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres —en adelante, la CAIL— que impone la obligación general a los tribunales de “acordar procedimientos que se adapten a las circunstancias del arbitraje, evitando retrasos o gastos innecesarios, con el fin de procurar medios equitativos y eficientes para resolver definitivamente la controversia existente entre las partes”.

Teniendo en cuenta estos textos, el Grupo de Trabajo aprobó, durante los períodos de sesiones 45.º y 46.º (8) , la modificación del primer párrafo del artículo 15, con el fin de incorporar la obligación expresa de que el procedimiento arbitral sea tramitado por el tribunal de la manera más eficiente, en los siguientes términos:

“... El tribunal arbitral, al ejercer sus facultades discrecionales, dirigirá el procedimiento con miras a evitar demoras y gastos innecesarios y a asegurar un proceso justo y eficiente para resolver el litigio de las partes” (9) .

En cuanto a la facultad del tribunal para extender o abreviar plazos, el Informe de Paulsson y Petrochilos señaló la necesidad de incluir una referencia a la misma en el artículo 2.º del Reglamento que se refiere a la notificación y el cómputo de plazos (10) . El Grupo de Trabajo consideró, sin embargo, que este artículo no era el lugar apropiado para tratar esta cuestión y decidió analizarla en el marco del artículo 15 (11) .

Las discusiones sobre este asunto se centraron en la posibilidad de que —de manera oficiosa— el tribunal pudiera extender o abreviar tanto los plazos prescritos en el Reglamento como los plazos establecidos por las partes (12) . El Grupo de Trabajo aprobó la facultad del tribunal arbitral para modificar los plazos prescritos en el Reglamento, pero desechó la idea de que el tribunal pudiera modificar los plazos convenidos entre las partes (13) .

1.2. Acumulación de procedimientos

Dada la complejidad y volumen actual de las transacciones internacionales, cada vez es más frecuente la situación en la cual las mismas partes se enfrentan a diversos conflictos resultantes de contratos diferentes que, aunque relacionados entre sí, son independientes y contienen cláusulas arbitrales igualmente independientes. La acumulación en un mismo proceso de estos diversos conflictos es común ante las cortes estatales. Sin embargo, el tribunal arbitral, salvo manifestación expresa al respecto, carece del poder para disponer tal acumulación, pues en virtud de la naturaleza consensual del arbitraje, la acumulación de procesos requiere el consentimiento de todas las partes (14) .

Paulsson y Petrochilos señalaron la ausencia de una disposición en el Reglamento que se refiriera a esta circunstancia e instaron la inclusión de un precepto que reconozca de manera expresa la facultad del tribunal para ordenar la acumulación de procedimientos. Según los expertos, esta disposición impulsaría la solución eficiente de las disputas y reduciría la existencia de sentencias contradictorias o inconsistentes originadas en arbitrajes conexos, llevados a cabo de forma paralela (15) .

En un principio, el Grupo de Trabajo convino en que era menester agregar al Reglamento disposiciones suplementarias al respecto y enfatizó que ciertos reglamentos institucionales, como el de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI— o el de la CAIL, permiten la acumulación de procedimientos en los casos en los que se refiere a una misma “relación jurídica” (16) . Con base en los resultados de las discusiones, la Secretaría preparó un proyecto de texto disponiendo lo siguiente:

“El tribunal arbitral podrá, previa solicitud de cualquier parte:

a) Declararse competente respecto de cualquier reclamación en que estén implicadas las mismas partes y que se derive de la misma relación jurídica, siempre que tales reclamaciones estén sujetas a arbitraje conforme al presente Reglamento y que no se haya iniciado aún el procedimiento de arbitraje relativo a esas reclamaciones...” (17) .

Sin embargo, posteriormente (18) , el Grupo de Trabajo consideró que esta disposición no era realmente relevante y que, inclusive, podría complicar el procedimiento y resultar en soluciones injustas, particularmente en el caso de arbitrajes no institucionales. En el evento en que llegara a presentarse este tipo de situaciones, la respuesta estaría dada por la flexibilidad del Reglamento que permite a las partes modificar el acuerdo de arbitraje y, por lo tanto, incluir la posibilidad de acumular los procedimientos.

Sin cerrar la puerta a una futura discusión al respecto, durante su 46.º período de sesiones, el Grupo de Trabajo procedió a retirar el proyecto de texto relativo a la acumulación de procedimientos (19) .

1.3. Intervención de terceros en el procedimiento arbitral

La intervención de terceros en el procedimiento arbitral puede tomar diversas formas. Por un lado, pueden presentarse terceros con un interés legítimo en el resultado del procedimiento y, por el otro, terceros que por su rol en la disputa constituyen una parte más del proceso arbitral. El poder del tribunal para decidir sobre dicha participación, en cualquiera de sus formas, ha sido objeto de intenso debate en el seno del Grupo de Trabajo.

En relación con el primer supuesto, Paulsson y Petrochilos recomendaron en su informe reconocer expresamente la posibilidad de intervención de terceros interesados, mediante la inclusión de una disposición que permita la presentación de escritos por parte de los amicus curiae ‘amigos de la corte’, tales como gobiernos u organizaciones no gubernamentales que manifiesten un interés legítimo en el asunto (20) . Los expertos pusieron de manifiesto que el artículo 15 ya ha sido interpretado en el sentido de permitir la presentación de este tipo de escritos en ciertos casos, como por ejemplo en el arbitraje entre Methanex Corporation v. Estados Unidos (21) , decidido conforme al Reglamento en el contexto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN—. El Informe recalcó que esta situación se presenta, en particular, en los arbitrajes en materia de inversión durante los cuales se ha permitido la intervención de una tercera parte con interés en el litigio (22) .

A pesar de la proposición de Paulsson y Petrochilos, el Grupo de Trabajo consideró que tal vez no sería necesario incluir una disposición al respecto ya que el texto actual del artículo 15, que señala que “el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado”, es suficiente para facultar al tribunal arbitral para decidir sobre la aceptación de los escritos de los amicus curiae(23) .

En cuanto al segundo supuesto, el relativo a la inclusión de un tercero como parte en el procedimiento, se llevó a cabo un estudio comparado de diferentes reglamentos de arbitraje, sobre la base del cual el Grupo de Trabajo procedió a la discusión de un proyecto de texto preparado por la Secretaría (24) siguiendo el modelo del artículo 22.1 h) del reglamento de la CAIL que dispone:

“Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes en cualquier momento, el tribunal arbitral, de oficio o a instancia de parte, y, en cualquier caso, previa audiencia de las partes, estará facultado para:

(...).

(h) Solo a solicitud de una de las partes, autorizar que uno o varios terceros sean parte del arbitraje, siempre que cualquier tercero y la parte solicitante de su inclusión en el arbitraje hayan expresado su conformidad a este respecto por escrito y su consentimiento para la emisión de un solo laudo arbitral conjunto o de tantos laudos como partes estén implicadas en el arbitraje”.

Las discusiones sobre el proyecto se centraron en torno a la naturaleza consensual del arbitraje y durante el 46.º período de sesiones el Grupo de Trabajo consideró que era necesario exigir al tribunal, como lo hace el Reglamento de la CAIL, que ante una solicitud de inclusión de un tercero al procedimiento, verifique que tanto la parte solicitante como el tercero hayan expresado su consentimiento por escrito para la emisión de un solo laudo arbitral conjunto para todas las partes (25) .

Durante el 47.º período de sesiones, y con el fin de redactar una disposición que aborde de manera adecuada el segundo supuesto de participación de terceros, el Grupo de Trabajo continuó el análisis de las disposiciones de otros reglamentos e incluyó en sus reflexiones varios trabajos especializados en la materia, así como las observaciones sobre la práctica arbitral presentadas a solicitud de la Secretaría para esta ocasión por varias instituciones arbitrales de renombre como la CCI, la CAIL y la Asociación Suiza de Arbitraje —en adelante, ASA— (26) .

La Secretaría preparó el siguiente texto que será discutido en un futuro período de sesiones: “... El tribunal arbitral podrá, previa solicitud de cualquier parte, permitir que uno o más terceros intervengan como partes en el arbitraje y, siempre que ese tercero y la parte solicitante hayan expresado su conformidad, dictar el laudo que afecte a todas las partes en el arbitraje” (27) .

1.4. Decisiones sobre la competencia del tribunal arbitral

En relación con este tema, al que hace referencia el artículo 21 del Reglamento, las labores del Grupo de Trabajo estuvieron orientadas por el deseo de armonizar las disposiciones del Reglamento con las de la Ley Modelo. Cuatro fueron los asuntos debatidos a este respecto: el alcance de la facultad del tribunal para decidir sobre su competencia, la facultad de las partes para objetar dicha competencia, el momento en que deben decidirse tales las objeciones y la posible suspensión del procedimiento arbitral en caso de que se debata la competencia arbitral ante una corte estatal.

En primer lugar, cabe anotar que el artículo 21 del Reglamento consagra dos de los principios fundamentales del arbitraje internacional: el principio de compétence-compétence y el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral (28) . El primero de estos principios otorga al tribunal arbitral la facultad para decidir, en primera instancia, acerca de su propia competencia. El segundo principio se refiere al reconocimiento de que la cláusula arbitral, que forma parte de un contrato, es independiente del mismo.

En relación con el principio de compétence-compétence, Paulsson y Petrochilos observaron que el texto actual del artículo 21 del Reglamento, al ser interpretado de manera literal, únicamente otorga la facultad al tribunal arbitral de decidir sobre su competencia cuando una de las partes la objeta, descartando la posibilidad de que el tribunal pueda decidir sobre su competencia motu proprio (29).

Este tema ya había sido considerado en el marco de las discusiones en torno a la redacción del artículo 16(1) de la Ley Modelo (30) en 1985 que fue concebido sobre la base del artículo 21 del Reglamento de 1976. En este sentido, los redactores de la Ley Modelo enfatizaron que la frase “de las objeciones de que carece de competencia” contenida en el artículo 21 del Reglamento no permitía al tribunal arbitral decidir sobre su competencia de oficio, por lo cual se decidió excluirla de la versión final del texto del artículo 16(1) de la Ley Modelo (31) .

El Grupo de Trabajo reconoció la validez de los argumentos de los redactores de la Ley Modelo en aquel entonces y decidió la reformulación del párrafo primero del artículo 21 del Reglamento siguiendo el texto del artículo 16(1) de la Ley Modelo, con el objeto de permitir al tribunal arbitral resolver, de manera oficiosa, las cuestiones sobre la existencia y alcance de su propia competencia. Esta disposición sería de utilidad en el caso en el que, por ejemplo, la imposibilidad de arbitrar la controversia no sea del conocimiento de las partes y que, por lo tanto, se torne necesario para el tribunal pronunciarse acerca de su competencia sin que sea requerido por una de las partes (32) .

Con base en las opiniones del Grupo de Trabajo al respecto, la Secretaría preparó la siguiente propuesta para modificar los actuales párrafos primero y segundo del artículo 21 del Reglamento (33) :

“El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre la excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje...” (34) .

En segundo lugar, se discutió el tema referente a la ausencia de una disposición que reconozca la facultad de las partes de oponer una excepción de incompetencia, sin importar si la parte ha designado o participado en la designación de uno de los árbitros (35) . De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley Modelo, el Grupo de Trabajo aprobó la inclusión de una disposición reconociendo dicha facultad en el actual párrafo tercero del artículo 21 en los siguientes términos (36) :

“El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. El tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo no obstante cualquier impugnación de su competencia pendiente ante un tribunal”.

En tercer lugar, se debatió sobre la posibilidad de reformular el actual párrafo cuarto del artículo 21, siguiendo el texto del párrafo tercero del artículo 16 de la Ley Modelo, para permitir a las partes solicitar al tribunal arbitral que dictamine sobre las excepciones de competencia ya sea durante la fase preliminar del procedimiento —concerniente a la competencia— o al mismo tiempo en que se deciden las cuestiones de fondo (37) .

Finalmente, el Grupo de Trabajo discutió la posibilidad de admitir la continuación del procedimiento arbitral no obstante la pendencia de un procedimiento de impugnación de la competencia del tribunal arbitral ante una corte estatal.

Al final de las deliberaciones, durante el 47.º período de sesiones, el Grupo de Trabajo convino en discutir estos asuntos posteriormente, durante la segunda lectura y revisión del Reglamento (38) .

2. El desarrollo del procedimiento arbitral

Una vez delimitados los poderes y deberes del tribunal arbitral, de acuerdo con la voluntad de las partes, este procederá a conducir, a su discreción, el procedimiento con el fin de agilizar la resolución de la controversia. Para ello, el Reglamento, como cualquier otro, provee los elementos necesarios para facilitar dicha tarea.

Sobre la base de un estudio comparado de la práctica arbitral reciente, las discusiones del Grupo de Trabajo, en torno a las disposiciones que se refieren a dichos elementos, se encaminaron hacia la modernización de aquellas relacionadas con cuatro temas fundamentales para el desarrollo del procedimiento: —2.1.— la confidencialidad de las actuaciones, —2.2.— la determinación del lugar del arbitraje, —2.3.— la presentación de pruebas y el desarrollo de las audiencias y —2.4.— la adopción de medidas provisionales de protección.

2.1. Confidencialidad

El término confidencialidad se refiere a la posibilidad de que tanto el procedimiento como lo que en él se discute, los documentos que se intercambian y el laudo permanezcan en la esfera restringida de las partes y los árbitros que participan en el arbitraje. La confidencialidad se ha considerado en la práctica arbitral como inherente al procedimiento e, inclusive, como una de sus ventajas, en virtud de su naturaleza privada (39) . A parte de los casos en los que las partes son requeridas —por las cortes estatales u otras entidades— a divulgar la existencia del procedimiento o la información proporcionada durante el mismo, mucho se ha debatido sobre si dicha confidencialidad debe ser mantenida. El debate se ha agudizado con las recientes pretensiones presentadas en relación con el arbitraje entre inversionistas y Estados, que han requerido con vehemencia que, en consideración de la participación del Estado y del carácter de interés público de los temas objeto de este tipo de arbitrajes, se elimine la confidencialidad (40) .

En su Informe, Paulsson y Petrochilos señalaron que, aun cuando el grado de confidencialidad del procedimiento depende de las circunstancias de cada caso, la confidencialidad que ha de guardarse con respecto a los materiales presentados ante el tribunal, no está lo suficientemente protegida por el Reglamento. Este tan solo contiene una disposición sobre la confidencialidad de las audiencias y los laudos arbitrales, en el párrafo quinto de su artículo 32. Los expertos consideraron que sería, por lo tanto, necesario incluir un proveído general al respecto en el artículo 15 (41) , a la manera de otros reglamentos de arbitraje que contienen disposiciones resaltando el carácter confidencial de la documentación intercambiada durante el procedimiento (42) .

Aunque algunas delegaciones apoyaron la propuesta descrita en el informe, otras consideraron que redactar una disposición de tal índole sería problemático, puesto que tendrían que considerarse las cuestiones sobre el momento en que surge y se extingue el deber de confidencialidad y sobre las posibles excepciones a la regla. El Grupo de Trabajo señaló que esta es una cuestión que aún se encuentra en evolución en las leyes nacionales y que todavía no existe un consenso entre los expertos en materia de arbitraje. Por tal razón, el Grupo de Trabajo convino en no incorporar en el Reglamento ninguna disposición al respecto y dejar que el asunto fuere tratado por las partes (43) , sin perjuicio de que el tema sea retomado durante las discusiones que se adelanten, en relación con este tema, en el contexto del análisis de los arbitrajes entre inversionistas y Estados (44) .

2.2. El lugar del arbitraje

Es fundamental para el desarrollo del procedimiento arbitral que las partes o el tribunal arbitral establezcan el lugar del arbitraje, no solo teniendo en cuenta los intereses de las partes y las circunstancias de la disputa, sino también considerando que dicha decisión determinará la aplicación de la denominada lex arbitri —que corresponde, generalmente, a la ley arbitral del lugar escogido— y que establece cuestiones esenciales como el grado de intervención de las cortes locales en el arbitraje o los recursos disponibles para controvertir el laudo (45) .

En ausencia de acuerdo entre las partes, resulta por lo tanto esencial que el tribunal esté capacitado para tomar la decisión sobre el lugar del arbitraje y, por esta razón, el profesor Sanders, redactor principal del Reglamento, consideró en su momento que era necesario incluir una disposición al respecto. La importancia de esta disposición se veía, además, reforzada por las consecuencias legales que la determinación del lugar acarrea en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales (46) . De esta forma, se incorporó el artículo 16 a la versión inicial del Reglamento.

Durante las discusiones del Grupo de Trabajo, la controversia en relación con este tema se ha centrado en la determinación del significado de la expresión “lugar del arbitraje” y en la discusión sobre la necesidad de modificarla para reflejar la diferencia entre el lugar físico en el que se celebran las sesiones del tribunal y el “lugar legal” o lugar designado por las partes con el fin de determinar el derecho nacional que podría afectar el procedimiento arbitral.

Algunos reglamentos modernos han optado por utilizar el término “sede del arbitraje”, diferenciándolo del “lugar del arbitraje” para enfatizar su naturaleza jurídica y los efectos que conlleva. En realidad, por diversas cuestiones prácticas, un tribunal no siempre puede reunirse en el “lugar” designado por las partes y en la mayoría de los casos el laudo no es firmado en ese “lugar”. Así, por ejemplo, el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional en su artículo 16 se refiere a la “sede del arbitraje” como un concepto distinto al de los lugares en los que el tribunal arbitral podrá reunirse (47) y el Reglamento de la CAIL, de manera similar, utiliza el término “sede” para definir el “lugar legal” del arbitraje, a diferencia del “lugar geográfico” conveniente para celebrar audiencias, reuniones y deliberaciones (48) .

En el Reglamento de la Cundmi, el actual artículo 16 emplea indistintamente el término “lugar” en sus diferentes parágrafos. A juicio de Paulsson y Petrochilos esta redacción sugiere la idea errónea de que el lugar en el que se llevaban a cabo ciertas actuaciones corresponde al “lugar legal” designado por las partes como “lugar del arbitraje” (49) .

El Grupo de Trabajo señaló la divergencia en la utilización del término “lugar” en el artículo 16 del Reglamento. Dicho término se emplea en los párrafos primero y cuarto para designar la sede del arbitraje, la cual determinará la ley aplicable al procedimiento arbitral y el foro judicial para controvertir el laudo, mientras que los párrafos segundo y tercero se refieren al lugar físico en que pueden celebrarse las sesiones (50) .

Algunas delegaciones se manifestaron en contra de la modificación de la terminología actual del Reglamento, ya que la Ley Modelo usa la frase “lugar del arbitraje” y consideraron, por lo tanto, que era necesario mantener la coherencia entre los dos instrumentos (51) . Otras delegaciones pugnaron por seguir la tendencia marcada por otros reglamentos, introduciendo la utilización de los términos “sede” y “lugar”. Para el Grupo de Trabajo lo esencial es aclarar las consecuencias jurídicas de la utilización de los términos que se escojan y anotó que el uso del término “sede” per se no cumplía dicha función (52) . En consecuencia, se presentaron varias propuestas utilizando otros términos tales como “ubicación”, “sede legal”, “sede jurídica” e incluso “lugar legal”.

En consideración de la divergencia de opiniones, se propuso reformular el texto del artículo 16 para fusionar sus párrafos primero y cuarto —concernientes al lugar jurídico del arbitraje— y los párrafos segundo y tercero —concernientes al lugar físico del arbitraje—, desplazando el párrafo cuarto (53) al artículo 32, que se refiere al laudo arbitral.

Como resultado de las intensas discusiones en torno al tema, la Secretaría presentó dos opciones de texto del artículo 16 que serán discutidas durante la segunda lectura y revisión del reglamento (54) :

Opción 1:

“1. A falta de acuerdo entre las partes sobre [el lugar [jurídico]][la sede] en que haya de celebrarse el arbitraje, dicho lugar [jurídico] será determinado [dicha sede será determinada] por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. El laudo se considerará dictado en [el lugar [jurídico]][la sede] del arbitraje.

2. El tribunal arbitral podrá determinar [el lugar[geográfico]] [el sitio] del arbitraje dentro del país convenido por las partes. Podrá oír testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier [lugar geográfico][sitio] que estime conveniente, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. El tribunal arbitral podrá reunirse en cualquier [lugar[geográfico]] [sitio] que estime conveniente para inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos. Se notificará a las partes con suficiente antelación para permitirles asistir a esas inspecciones”.

Opción 2:

“1. A falta de acuerdo entre las partes sobre la sede (el lugar jurídico) en que haya de celebrarse el arbitraje, dicha sede será determinada por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. Se considerará que el laudo se ha dictado en la sede del arbitraje.

2. El tribunal arbitral podrá discrecionalmente celebrar audiencias, reunirse y deliberar en cualquier otro lugar que resulte conveniente. Si este no coincide con la sede del arbitraje, se presumirá que el arbitraje se ha celebrado en su sede”.

2.3. Presentación de pruebas y audiencias

Con el objeto de aclarar el alcance de los artículos 24 y 25 del Reglamento, titulados conjuntamente como “Pruebas y Audiencias”, y garantizar la flexibilidad del Reglamento así como su capacidad de adaptarse a las diversas circunstancias relativas a la disputa entre las partes (55) , el Grupo de Trabajo decidió proceder a la revisión de dichos artículos.

En relación con el artículo 24 sobre la presentación de pruebas, la discusión se centró en la facultad del tribunal para solicitar que las partes presenten un resumen de los documentos y otras pruebas que han sometido al tribunal, tal como lo dispone el párrafo segundo del artículo en mención (56) . Algunas delegaciones propusieron la eliminación de dicha disposición por considerar que carecía de sentido práctico ya que dicho resumen podría presentarse junto con los escritos de demanda y contestación. El Grupo de Trabajo, señalando que dicha facultad del tribunal estaba ya comprendida en el artículo 15 —sobre las disposiciones generales relativas a la conducción del arbitraje—, aplazó la decisión al respecto para la segunda lectura del Reglamento (57) .

Dos temas ocuparon al Grupo de Trabajo en relación con el artículo 25 sobre la realización de las audiencias. Por un lado, la problemática que la falta de definición del término “testigos” puede ocasionar ante la aplicación de diversas leyes nacionales y, por el otro, la cuestión sobre las facultades del tribunal arbitral con respecto a la presentación de testigos durante las audiencias.

En su Informe, Paulsson y Petrochilos señalaron que el término “testigo” podía ser interpretado de manera distinta en diferentes sistemas jurídicos, como había ocurrido, en efecto, ante el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Los expertos pusieron de manifiesto que a diferencia del sistema de derecho anglosajón, el sistema de derecho civil no permite que las personas que tienen relación con una de las partes depongan en calidad de “testigos”, ya que estas podrían tener un interés económico en la resolución de la controversia (58) . Así mismo, los expertos indicaron que era necesario incluir en la disposición un texto que diera mayor flexibilidad al tribunal arbitral para establecer las condiciones de deposición de los testigos durante la audiencia, con el objeto de no dejar el tema al arbitrio de las partes (59) .

La Secretaría retomó las propuestas de Paulsson y Petrochilos y como resultado de las deliberaciones del Grupo de Trabajo, durante el 45.º período de sesiones, elaboró un proyecto de texto para ser insertado en el párrafo 2 bis del artículo 25 sobre la base del artículo 20.7 del Reglamento de la CAIL, en los siguientes términos:

“... Los testigos podrán deponer en las condiciones que fije el tribunal arbitral. Toda persona que testifique ante el tribunal arbitral sobre cualquier cuestión de hecho o pericial será considerada como testigo con arreglo al presente Reglamento aunque esa persona sea parte en el arbitraje o haya sido o sea un funcionario, empleado o accionista de cualquiera de las partes” (60) .

Durante el 47.º período de sesiones, el Grupo de Trabajo observó que la inclusión de dicho texto ayudaría a superar las divergencias de los diversos sistemas legales y permitiría que un funcionario público pudiera deponer en todo litigio entre un Estado y un inversionista (61) . El Grupo de Trabajo procedió a confirmar su intención de incluir en el Reglamento el texto arriba señalado, pero con ciertas modificaciones (62) . En particular, se propuso incluir la frase “a los efectos del presente Reglamento” (63) , con el objeto de enfatizar la neutralidad de la norma en relación con las legislaciones nacionales que no permiten a las partes deponer en calidad de testigos (64) . Igualmente, se propuso eliminar la enumeración de las categorías de testigos (65) , para evitar el riesgo de una interpretación restrictiva limitada a dichas categorías. El texto reformulado, que sería sometido a posteriores discusiones del Grupo de Trabajo, fue redactado por la Secretaría de la siguiente manera (66) :

“1. bis. Los testigos podrán deponer en las condiciones que fije el tribunal arbitral. A los efectos del presente Reglamento, entrará en la categoría de testigo toda persona que testifique ante el tribunal arbitral sobre cualquier cuestión de hecho o pericial, independientemente que esa persona sea o no parte del arbitraje”(67) .

Finalmente, el Grupo de Trabajo consideró que por razones de claridad sería conveniente suprimir el título conjunto de los artículos 24 y 25 y que, en consecuencia, el artículo 24 se denomine “Pruebas” y el artículo 25 “Testigos” (68) .

2.4. Medidas provisionales de protección

Las medidas provisionales o cautelares —como se les denomina en la Ley Modelo— son indispensables, tanto en el arbitraje como en los litigios judiciales, para proteger los derechos de las partes en los casos en que la demora en la resolución de la disputa pone en peligro el debido resarcimiento o la existencia misma del derecho objeto de la controversia (69) . En consecuencia, la mayoría de los reglamentos de arbitraje, incluyendo el Reglamento, contienen disposiciones que permiten a los tribunales el otorgamiento de tales medidas, variando en su alcance, el tipo de medidas posibles y las condiciones o calificaciones específicas para su otorgamiento.

Aunque el actual artículo 26 del Reglamento permite al tribunal ordenar “medidas provisionales de protección” parece limitar dicha facultad al restringir las medidas a aquellas que sean necesarias “respecto del objeto del litigio”, incluyendo las destinadas a la “conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos”. Una interpretación estricta del texto llevaría a afirmar que un tribunal no puede ordenar medidas de protección si estas no se consideran necesarias “respecto del objeto del litigio”, como podría ser el caso de la desaparición de activos (70) .

En su Informe, Paulsson y Petrochilos llaman la atención sobre los cambios introducidos en la Ley Modelo encaminados a responder a la evolución que ha experimentado el arbitraje internacional. Por ejemplo, durante la redacción de la Ley Modelo en 1985 se observó que el texto del Reglamento se enfocaba en una sola transacción, la compraventa de mercancías (71) , y que, para ampliar su alcance, era necesario eliminar la referencia a la “conservación de bienes” (72) . Sobre la base de esta y otras reflexiones que hicieron parte de las discusiones del grupo encargado de la redacción de la Ley Modelo, los expertos identificaron los siguientes temas de discusión en relación con la enmienda del artículo 26 del Reglamento:

• La necesidad de dejar a la legislación nacional la definición del término “medidas provisionales de protección” o “medidas cautelares”.

• El alcance de la expresión “respecto del objeto del litigio” y, en particular, si esta podía ser utilizada para la protección de la integridad de una de las partes o del procedimiento arbitral en sí mismo.

• Las circunstancias y el procedimiento que el tribunal debería seguir para ordenar las medidas.

• La forma que debería adoptar la orden relativa a las medidas y, específicamente, si el laudo provisional al que hace referencia el artículo 26 tiene los mismos efectos que el laudo referido en el artículo 32 (73) .

El Grupo de Trabajo convino entonces en proceder a la enmienda del artículo 26 del Reglamento, teniendo en cuenta la redacción del artículo 17 de la Ley Modelo, adaptado a la naturaleza del Reglamento y encaminado a esclarecer las circunstancias bajo las cuales se otorgaría la medida así como las condiciones y el procedimiento requerido para dicho otorgamiento (74) . La Secretaría procedió de esta forma a preparar un proyecto que incluía los siguientes aspectos:

• El reconocimiento de la facultad del tribunal para ordenar medidas cautelares y para, su posterior modificación, suspensión o revocación, previa notificación a las partes.

• La definición de dichas medidas como medidas temporales, que se deberán otorgar antes de que se dirima la controversia y por medio de las cuales se ordene a una de las partes: (i) mantener el statu quo, (ii) impedir algún daño actual o inminente, (iii) impedir el menoscabo del procedimiento arbitral o abstenerse de ocasionarlo, (iv) proporcionar los medios para preservar ciertos bienes y, finalmente, (v) preservar ciertos elementos de prueba que pudieran ser relevantes para resolver la controversia.

• La solicitud de la medida provisional o cautelar deberá: (i) aportar evidencia de la eventualidad de un daño inminente, que no pueda ser resarcible adecuadamente mediante indemnización y que resulte de mayor gravedad que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida y (ii) demostrar que existe una posibilidad razonable de que la demanda de la parte demandante prospere.

• La posibilidad de que las partes puedan solicitar una garantía adecuada respecto de la medida o de la orden.

• La aclaración de que la petición de medidas provisionales ante una autoridad judicial no se considera incompatible con el acuerdo de arbitraje ni implica una renuncia a ese acuerdo (75) .

En cuanto a la forma que debería adoptar la decisión del tribunal que ordena las medidas cautelares, se debatió si debía mantenerse la referencia que hace el Reglamento al “laudo provisional” o la mención de la Ley Modelo a que se “otorg[uen] en forma o no de laudo”. Para el profesor Sanders la forma adecuada es la de un “laudo interlocutorio” que facilite su ejecución (76) . Luego de intensas discusiones, el Grupo de Trabajo decidió descartar la frase usada en la Ley Modelo (77) y, en cuanto a la propuesta del profesor Sanders, señaló que aunque para muchos profesionales era importante, para facilitar su ejecución, mantener el término “laudo interlocutorio” este texto no era necesario en el Reglamento, puesto que ya estaba cubierto por la Ley Modelo —y, por lo tanto, por las legislaciones nacionales—. Adicionalmente, la inclusión del término “laudo” podría ocasionar confusión en cuanto a la finalidad de sus efectos, en virtud de que el párrafo quinto del artículo 26 del Reglamento revisado atribuye al tribunal arbitral la capacidad de modificar o suspender una medida cautelar (78) .

Finalmente, se discutió la posibilidad de otorgar las “preliminares” a las que hace referencia la Ley Modelo y que corresponden a las medidas que se adoptan sin dar aviso a la contraparte, con el objeto de evitar que dicha parte frustre el propósito de la medida cautelar (79) . Diversos puntos de vista se expresaron en el seno del Grupo de Trabajo. Varias delegaciones consideraron que la Ley Modelo cumplía un objetivo diferente al del Reglamento, ya que este iba destinado a los legisladores y no a las partes y que, por lo tanto, este tipo de órdenes no tenía cabida en el Reglamento. Por otra parte, se manifestó que, de incluirse dicha disposición, los árbitros podrían llegar a considerarse facultados a dictar estas medidas aun cuando podrían no estarlo de acuerdo con la ley aplicable (80) .

El Grupo de Trabajo decidió finalmente que las amplias facultades otorgadas al tribunal a través del artículo 15 —sobre las disposiciones generales relativas a la conducción del arbitraje—, podrían permitir la adopción de este tipo de órdenes, a menos que la ley aplicable al procedimiento arbitral lo prohibiese (81) . A solicitud del Grupo de Trabajo, la Secretaría preparó un proyecto de texto que resolvía las discusiones sobre este asunto de la siguiente manera:

“...Si el tribunal arbitral determina que la notificación de la demanda de una medida provisional a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada, nada de lo dispuesto en el presente Reglamento impedirá al tribunal arbitral, cuando notifique esa demanda a esa parte, emitir una orden temporal por la que se ordene a la parte que no frustre la finalidad de la medida provisional solicitada. El tribunal arbitral dará a esa parte la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible y determinará entonces si accede a la petición”(82) .

Este texto será discutido y finalizado en un posterior período de sesiones.

3. Enmiendas de menor envergadura

Como se había mencionado en la sección introductoria de esta nota, en este apartado se hará una breve referencia a los artículos del Reglamento que no han sufrido modificaciones y a aquellos cuya reforma ha sido menor y no ha generado controversia.

Tres disposiciones del Reglamento no han sido modificadas por considerarse acordes con la práctica en materia de arbitraje internacional y con el resto de las enmiendas al Reglamento: el artículo 22 “Otros Escritos”—, el artículo 23 —“Plazos”— y el artículo 29 —“Cierre de las audiencias”—.

Los artículos 17, 18, 19, 20, 27, 28 y 30 fueron ligeramente modificados con miras a armonizarlos con las disposiciones del Reglamento que ya fueron modificadas o para aclarar su significado. Con el objeto de presentar un panorama completo de la reforma de esta sección del Reglamento, a continuación se presentarán brevemente estos cambios.

3.1. Artículo 17 - Idioma

El Grupo de Trabajo ha discutido en relación con este artículo la posibilidad de eliminar la frase que se refiere a la determinación del “idioma” o los “idiomas” del arbitraje en la primera parte del parágrafo primero que señala: “Con sujeción a cualquier acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral determinará sin dilación después de su nombramiento el idioma o idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones”.

Al presentar el proyecto del artículo 17 del Reglamento, la Secretaría recomendó al Grupo de Trabajo analizar, en un futuro período de sesiones, las consecuencias de eliminar esa frase, en particular en el evento en que las partes no cuentan con un idioma en común que les permita comunicarse y en los que la utilización de varios idiomas podría ser necesaria (83) .

3.2. Artículo 18 - Escrito de demanda

Esta disposición describe, en términos generales, los requisitos que deberá contener el escrito de demanda, ya sea que este se presente con la notificación de arbitraje o después de la constitución del tribunal.

El Grupo de Trabajo decidió armonizarla con las enmiendas realizadas anteriormente al artículo 3.º del Reglamento, para reemplazar el requisito de incluir la “dirección de las partes” por el de incluir “los datos para establecer contacto” (84) . Así mismo, las delegaciones debatieron sobre la posibilidad de incluir un requisito que exigiera a las partes justificar sus demandas desde el punto de vista jurídico. De esta manera, se convino en agregar un apartado para exigir a las partes que hagan referencia a “los motivos jurídicos que sustenten la demanda” (85) .

3.3. Artículo 19 - Contestación a la demanda

El debate en torno a este artículo surgió en relación con la propuesta para incluir una disposición sobre la ampliación de las facultades del tribunal arbitral para admitir demandas reconvencionales y de compensación bajo circunstancias no contempladas en el contrato del cual surgió la controversia, requisito que se exige en el texto actual. El Grupo de Trabajo aprobó dicha propuesta, pero no llegó a un acuerdo en cuanto al alcance de la nueva disposición (86) . En consecuencia, la Secretaría preparó dos proyectos de reforma. En el primer proyecto, se exige que la reconvención y la compensación tengan una relación jurídica con la demanda principal que dio lugar al arbitraje para ser admitidas y no solamente en el contrato. En el segundo proyecto, cuyo texto es más flexible, se exige que la reconvención y la compensación solo tengan que entrar en el “del arbitraje” y la decisión sobre admisibilidad tardía se dejaría a la discreción del tribunal (87) .

3.4. Artículo 20 - Enmiendas a la demanda o la contestación

En aras de la consistencia entre las disposiciones reformadas y las demás del Reglamento, el Grupo de Trabajo modificó ligeramente la redacción del artículo 20 y eliminó la diferenciación que se hacía entre “cláusula compromisoria” y “acuerdo de arbitraje” (88) .

3.5. Artículo 27 - Peritos

El Grupo de Trabajo propuso esclarecer en su título que este artículo únicamente se aplica a los peritos designados por el tribunal arbitral (89) .

3.6. Artículo 28 - Rebeldía

El problema principal que existe en relación con este artículo es la falta de claridad en cuanto a las consecuencias que se derivan de la no presentación del escrito de demanda, por parte de la parte demandante en caso de reconvención, y de la no presentación de la contestación a la demanda. El profesor Sanders observó en su escrito de 2004 que era necesario armonizar esta disposición del Reglamento con el artículo 25 de la Ley Modelo, para señalar que la omisión de la parte demandada no sería considerada como una aquiescencia de lo reclamado por la parte demandante (90) . Paulsson y Petrochilos, al presentar su Informe, señalaron la conveniencia de incluir la propuesta del Profesor Sanders (91) .

El Grupo de Trabajo decidió presentar un proyecto de artículo aclarando el sentido de la disposición y cubriendo las deficiencias que se señalaron, en los siguientes términos (92) :

“1. Si, dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral, sin invocar causa suficiente:

a) el demandante no ha presentado su escrito de demanda sin invocar causa suficiente , el tribunal arbitral ordenará la conclusión del procedimiento, salvo que el demandado haya interpuesto una reconvención;

b) el demandado no ha presentado su escrito de contestación sin invocar causa suficiente , el tribunal arbitral ordenará que continúe el procedimiento, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las alegaciones del demandante. Las disposiciones del presente párrafo serán de aplicación igualmente a la falta de presentación por parte del demandante de una contestación a una reconvención.

(...)”.

3.7. Artículo 30 - Renuncia del Reglamento

El Grupo de Trabajo consideró que el título de esta disposición “Renuncia del Reglamento” no reflejaba su contenido (93) . En efecto, el artículo dispone que la parte que a sabiendas del incumplimiento de alguna disposición o condición del Reglamento sigue adelante con el arbitraje, renuncia a su derecho a objetar dicho incumplimiento y, por lo tanto, la renuncia no se predica en relación con el Reglamento sino con el “derecho a objetar”. En consecuencia, el Grupo de Trabajo aprobó la modificación del título por el de “Renuncia al derecho a objetar” y decidió incluir, con base en el artículo 4.º de la Ley Modelo, el supuesto bajo el cual esta disposición también se aplicaría en caso de que una de las partes no hubiese objetado el incumplimiento de alguna estipulación del acuerdo arbitral (94) .

(1) Las autoras agradecen la colaboración de Anya Rodríguez Ros, Alexandra Paquín Suárez y Ana María Uribe en la preparación de esta nota.

(2) Como se indicó en los primeros dos artículos de esta serie, las propuestas de reforma se basaron en los análisis del profesor Pieter Sanders publicados, entre otros, en su artículo: Has the Moment Come to Revise the Arbitration Rules of Uncitral? En Arbitration International, vol. 20, n.º 3, 2004 —en adelante, artículo Sanders (2004)—y en su libro The work of Uncitral on Arbitration and Conciliation. Kluwer Law International, 2004. Las propuestas de reforma también se basaron en el informe comisionado por la Secretaría de la Cundmi a Jan Paulsson y Georgios Petrochilos titulado: Revision of the Uncitral Arbitration Rules —en adelante, el Informe—, disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/tac/events/hond07/arbrules_report.pdf.

(3) Al momento de la publicación de este número de la Revista Internacional de Arbitraje, el 49.º período de sesiones había tenido lugar en Ginebra entre el 15 y el 19 de septiembre de 2008. Sin embargo, los documentos resultantes de dichas sesiones no habían sido aún publicados cuando terminó de prepararse este artículo.

(4) Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor de su 48.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas, A/CN.9/646 —en adelante, Informe del 48.º período de sesiones—, p. 18.

(5) Vid. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, acerca de su 41.er período de sesiones, documento de Naciones Unidas, A/63/17, p. 67.

(6) Holtzmann, H. M. and Neuhaus, J. E. A Guide to the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Legislative History and Commentary, 1989, reimpreso en 1994, p. 550.

(7) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.143, párr. 62. Disposiciones de esta índole se encuentran, por ejemplo, en el artículo 1(a) de la Ley de Arbitraje de 1996 de Inglaterra y Gales.

(8) Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor de su 45.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/614 —en adelante, Informe del 45.º período de sesiones—, párrs. 76 y 77; Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor de su 46.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/619 —en adelante, Informe del 46.º período de sesiones—, párr. 114.

(9) El texto fue aprobado durante el 46.º período de sesiones. Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párr. 114.

(10) Informe, párr. 41. Ver a este respecto la segunda nota de la serie publicada en el número 8 de la Revista Internacional de Arbitraje, p. 210.

(11) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párr. 42.

(12) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párr. 135.

(13) Ibíd., párr. 136; Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.147/Add.1, párr. 6.

(14) Lew, Mistelis y Kröll. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003, párr. 16-50.

(15) Informe, párr. 125.

(16) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párrs. 79 a 80.

(17) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, proyecto del artículo 15, p. 2.

(18) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párrs. 116 a 120.

(19) Ibíd., párr. 120.

(20) Informe, párrs. 132 a 136.

(21) Methanex Corporation v. United States of America, decisión de jurisdicción del 15 de enero de 2001, párr. 47.

(22) Informe, párr. 133. Durante su 41.er período de sesiones la Comisión abordó la controversia surgida en torno a la solicitud de algunas delegaciones de incluir en el Reglamento disposiciones especiales para los arbitrajes entre Estados e inversionistas que surgen de los tratados de inversión. La Comisión decidió que no sería conveniente incluir en el Reglamento propiamente dicho este tipo de disposiciones especiales, pero convino, en principio, que el tema de los arbitrajes entre inversionista y Estado merecía ser objeto de un examen futuro y que el mismo debería llevarse a cabo “con prioridad” una vez concluida la revisión genérica del Reglamento. A esta discusión nos referiremos en una nota posterior. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 41.er período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/63/17, pp. 65-67.

(23) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párrs. 82 y 83.

(24) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, proyecto del artículo 15.

(25) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párrs. 122 a 123.

(26) Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor de su 47.º período de sesiones, documento de las Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.147/Add.1, 3 de agosto del 2007 —en adelante, Informe del 47.º período de sesiones—, párr. 8 .

(27) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, proyecto del artículo 15, párr. 1, p. 2, Esta redacción fue inspirada del artículo 22. 1 h) del Reglamento de la CAIL.

(28) Sanders. Commentary on Uncitral Arbitration Rules. En: Yearbook of Comercial Arbitration, vol. 2, 1977 —en adelante, artículo Sanders (1977)—, p. 200.

(29) Informe, párrs, 181 y 182.

(30) El texto del artículo 16(1) de la Ley Modelo establece lo siguiente: “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

(31) Holtzmann, H. M. and Neuhaus, J. N., ob. cit., p. 479.

(32) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, 5 de octubre del 2006, párr. 97.

(33) Esta propuesta aún no había sido aprobada al momento de la publicación de este número de la revista.

(34) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, proyecto de artículo 21, párr. 25.

(35) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párr. 98.

(36) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, párr. 17, proyecto del artículo 21 e Informe del 46.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/619, párr. 163.

(37) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.147/Add.1, párr. 28.

(38) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párr. 18.

(39) Lew, Mistelis y Kröll, ob. cit., párrs. 1-26 y 1-27.

(40) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párr. 128; Informe del 48.º período de sesiones, párrs. 54-69.

(41) Informe, párr. 146.

(42) Vid. artículo 74(a) del Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, artículo 30.1 del Reglamento de Arbitraje de la CAIL, artículo 34 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje, artículo 43(1) del Reglamento de Arbitraje suizo y, aunque de manera más sutil, el artículo 20(7) del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

(43) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párr. 133.

(44) Vid. nota al pie 22.

(45) Vid. artículos 5.º, 6.º y 34 de la Ley Modelo.

(46) Artículo Sanders (1977), p. 194.

(47) Artículo 16 del Reglamento de arbitraje suizo: “1. A falta de acuerdo entre las partes sobre la sede del arbitraje, o si tal designación no es clara o es incompleta, el Comité especial determinará la sede del arbitraje habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes o solicitará del tribunal arbitral que lo determine. 2. Sin perjuicio de la determinación de la sede de arbitraje, el tribunal arbitral podrá decidir donde habrán de celebrarse las audiencias y reuniones. En particular, el tribunal arbitral podrá oír testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier lugar que estime conveniente, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. 3. El tribunal arbitral podrá reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos. Se notificará a las partes con suficiente antelación para permitirles asistir a esas inspecciones. 4. El laudo se considerará dictado en la sede del arbitraje”.

(48) Artículo 16 del Reglamento de la CAIL - La sede del arbitraje y de las audiencias. 16.1 - Las partes podrán acordar por escrito la sede (o el lugar legal) de su arbitraje (...) 16.2 - El tribunal arbitral podrá discrecionalmente celebrar audiencias, reunirse y deliberar en cualquier otro lugar geográficamente distinto. Si este difiere de la sede del arbitraje, se presumirá que el arbitraje se celebra en su sede. Cualquier eventual laudo que se dicte se presumirá rendido para todos los efectos en esa sede. Véase, además, Informe del 45.º período de sesiones, párrs. 75 y 76.

(49) Informe, párr. 151.

(50) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párr. 87.

(51) Ibíd., párr. 89.

(52) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, párr. 138.

(53) El cual dispone que “el laudo se dictará en el lugar del arbitraje”.

(54) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, proyecto de artículo 16, párr. 9.

(55) Sobre las ventajas del arbitraje internacional derivadas de su flexibilidad y capacidad de adaptación, vid. Redfern, A. y Hunter, M. Law and Practice of Internacional Arbitration, 2004, párr. 1-159.

(56) ART. 24.2—El tribunal arbitral podrá, si lo considera pertinente, requerir que una parte entregue al tribunal y a la otra parte, dentro del plazo que el tribunal decida, un resumen de los documentos y otras pruebas que esa parte vaya a presentar en apoyo de los hechos en litigio expuestos en su escrito de demanda o contestación”.

(57) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párr. 25.

(58) Informe, párr. 193.

(59) Ibíd., párr. 195.

(60) Vid. Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, p. 10, proyecto de artículo 25.

(61) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párr. 30.

(62) Ibíd., párr. 29.

(63) Cabe anotar en relación con este punto que la traducción oficial del texto en inglés al español de esta provisión publicada en Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, p. 10, proyecto de artículo 25, no coincide con la traducción oficial al español del mismo texto publicada en el Informe del 47.º período de sesiones, párr. 31, ni con en la nota de la Secretaría: Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.149, párr. 15, en la medida en que ambos documentos utilizan la expresión “con arreglo” en vez de “a los efectos”.

(64) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párr. 31.

(65) Vid. Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.149, párr. 15. Es importante resaltar que la traducción oficial del texto en inglés al español de esta provisión publicada en Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, p. 10, proyecto de artículo 25, no coincide con la traducción oficial del mismo texto publicada en el Informe del 47.º período de sesiones, d, párr. 31, en la medida en que en este último se utiliza el término “funcionario” en vez de “directivo”.

(66) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párrs. 32 y 38.

(67) Vid. Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.149, p. 4, párr. 15.

(68) Ibíd.

(69) Lew, Mistelis y Kröll, ob. cit., párrs. 23-1 a 23-2.

(70) Ibíd. párrs. 23-25 a 23-26.

(71) Holtzmann, H. M. and Neuhaus, J. E., ob. cit., p. 532.

(72) Informe, párr. 202.

(73) Ibíd., párr. 203.

(74) Vid. Informe del 45.º período de sesiones, párr. 105.

(75) Vid. Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1, proyecto del artículo 26, p. 11. Esta aclaración tiene como objetivo evitar la confusión del juez y de las partes en relación con el principio consagrado en la Convención de Nueva York y la Ley Modelo según el cual las cortes nacionales deberán referir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo de arbitraje válido. Las medidas provisionales no se consideran como una renuncia al acuerdo de arbitraje, sino, por el contrario, como una confirmación del mismo.

(76) Artículo Sanders (2004), p. 251.

(77) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, párr. 51.

(78) Ibíd.

(79) Ibíd., párrs. 53 a 60.

(80) Ibíd., párr. 55.

(81) Ibíd., párr. 59.

(82) Vid. Informe del 48.º período de sesiones, pp. 7-8, párr. 26.

(83) Vid. Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.151, p. 18, proyecto de artículo 17 y párr. 39.

(84) Vid. Informe del 46.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/619, párr. 148.

(85) Ibíd., párrs. 149 a 151.

(86) Ibíd., párr. 157.

(87) Ibíd., párrs. 156 a 160.

(88) Vid. Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1, p. 5, párr. 4.

(89) Ibíd., p. 11, párr. 17.

(90) Artículo Sanders (2004), p. 252.

(91) Informe, párrs. 219 y 220.

(92) Vid. Informe del 48.º período de sesiones, p. 10, párr. 35, proyecto de artículo 28 y Solución de Controversias Comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cundmi, documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1, p. 11, párr. 17.

(93) Vid. Informe del 47.º período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/641, p. 15, párr. 66.

(94) Ibíd., p. 15, párr. 67.