El reconocimiento de personas(*)

Revista Nº 61 Oct.-Dic. 2017

Nicolás Schiavo 

Abogado graduado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos  

Aires, y especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad  

Nacional de Lomas de Zamora. Profesor de grado de la Universidad  

Nacional de Lomas de Zamora y de posgrado en la Universidad de 

Palermo y en la Universidad Nacional del Comahue 

(Argentina). 

Sumario

La prueba de reconocimiento de personas tiene un poderoso efecto dentro del proceso, y en muchos casos esta evidencia es la única que se dispone para la acreditación de la autoría, y los que son llamados a decidir se muestran sumamente persuadidos por sus resultados. Sin embargo, aquellas presentan problemas que tienen un fuerte potencial para conducir a la emisión de condenas erróneas. Aquí se explorarán todos los principales conflictos, como, así también, las soluciones que pueden instrumentarse para remediarlos. 

Temas relacionados

Reconocimiento en alineación, reconocimiento fotográfico, reconocimiento por retrato compuesto, variables sistémicas, variables estimativas. 

Introducción

Los efectos probatorios de la evidencia testimonial resultaron controversiales desde el momento mismo en que esa prueba ocupó un rol central en el proceso de reconstrucción de los hechos. Es así como en el año 1902 el profesor Franz Von Liszt, realizó un experimento(1) destinado a acreditar la precisión que los estudiantes de su seminario tenían sobre los eventos recientemente vivenciados, montó la escena falsa de un crimen para posteriormente dirigir preguntas a los alumnos. Los resultados arrojaron un elevado porcentaje de errores significativos, que abarcaban aspectos vinculados con la materialidad y con la autoría, lo que condujo a que el referido doctrinario propusiera que los jueces desconfiaran estructuralmente sobre ese tipo de manifestaciones.

Si ese rudimentario estudio evidenciaba problemas vinculados con la memoria —tanto en sus fases de captación, retención y recuerdo—, las investigaciones posteriores dieron cuenta de la incidencia que estos conflictos tienen en el campo de una de las particulares formas que asume la declaración testimonial, como es la que se circunscribe a afirmar que un sujeto expuesto a la vista del declarante es aquel que estuvo involucrado en el hecho.

En este último caso, las primeras aproximaciones al fenómeno parecieron circunscribirse a la opción binaria mentira-verdad expresada en términos de elección moral. Es decir, se reconocía la existencia de testigos mentirosos, o reconocedores falaces, pero como parte del ejercicio de una asunción voluntaria de aparentar los hechos para alcanzar otros propósitos. De allí que para descubrir unos y otros se estructuraron procedimientos claramente regulados que fueron puestos al servicio del sistema como una máquina detectora de mentiras. Entre los vinculados al testimonio se desarrollaron estrategias de interrogatorio cruzado dentro del marco adversarial tendientes a exponer las exageraciones, falsedades u omisiones; mientras que en lo referente al reconocimiento se impuso la presencia del abogado defensor para controlar que los regulados procedimientos no fueran sugestivos(2).

Las investigaciones posteriores, particularmente las desarrolladas dentro del campo de la psicología experimental, parecieron dar cuenta de la inadecuada dimensión bajo la cual eran tratados los problemas del testimonio dentro del campo del derecho probatorio(3). En otras palabras, no se trataba ya de sujetos mentirosos o confundidos, sino de otros que con total certeza, y en la más absoluta creencia de veracidad, afirmaban como cierto algo que a todas luces resultaba incorrecto.

Aunque los estudios académicos parecían aportar una buena base empírica y razones suficientes para sustentar sus hipótesis de trabajo, su impacto dentro del proceso penal se encontraba sumamente limitado. Esta situación se mantuvo relativamente estable hasta el año 1990 cuando una prueba científica externa irrumpió dentro del proceso penal permitiendo contraponerla con aquella otra empleada para sustentar una condena. Fue así que, a partir de ese momento, los estudios de ADN estuvieron disponibles para verificar la incorrección de las condenas de cientos de sujetos que desde los primeros momentos del proceso clamaban por su inocencia, pese a que el dedo firme de la víctima, o de un testigo presencial externo, los señalaba por fuera de toda duda como los autores del hecho.

Para dimensionar ello basta decir que el reporte del registro nacional de exoneraciones de los Estados Unidos(4), desde mediados de 1989 (año en que inicio la base de datos) hasta el 2013, permitió verificar 1.281 reversiones por condenas erronas. De ellas 597 correspondieron a imputaciones por homicidios, siendo que el yerro en el resultado se explicó en un 26% por identificaciones equivocadas. En el caso de los asaltos sexuales, de las 244 condenas revocadas se pudo acreditar que la magnitud de ese particular error aumentaba hasta un 75%, llegando al 82% en los de robos.

En otros términos, en la mayoría de esos procesos el cotejo de la prueba de identificación con otra posteriormente disponible de ADN permitió certificar el fracaso de la primera y resignificar los argumentos que daban cuenta de las razones por las que el yerro podía producirse, así como también los mecanismos que podrían haberse empleado para evitarlos.

De igual modo corresponde considerar la dimensión que esta problemática presenta para los vectores de eficacia que la comunidad reclama al sistema penal en su conjunto, es así que como con razón señala Elizabeth Loftus:Cuando alguien es acusado de un crimen que no ha cometido, dos personas quedan atrapadas en el lado oscuro de la justicia, mientras el verdadero culpable se mantiene en libertad(5), de allí que no se trata exclusivamente de un problema de cuantificación estadística para establecer márgenes de error relativamente razonables, sino que dentro de ellos se encuentran personas materialmente inocentes que son tenidas por culpables, y ello en muchos casos por el empleo de incorrectas técnicas de identificación o por desconocimiento de los elementos que se deben utilizar para la evaluación y definición del peso probatorio. Igualmente, el sistema expresa su incapacidad para dar con quien verdaderamente cometió el hecho, profundizando los efectos adversos del yerro(6).

Un ejemplo de estas dos últimas cuestiones, en conjunto, pueden verificarse en el reconocido caso de Steve Avery(7), quien estuvo dieciocho años preso condenado por rapto y tentativa de homicidio, un hecho que no había cometido, y cuya inocencia recién pudo ser acreditada por una prueba de ADN que logró establecer que el verdadero autor era un hombre llamado Gregory Allen, quien durante ese tiempo(8) perpetró otros eventos igualmente graves.

De allí que aun cuando se pudiera establecer un estándar probatorio lo significativamente alto como para sustentar que los márgenes de error derivados de la teoría del conocimiento empleada para reconstruir la existencia de un hecho están dentro de lo constitucionalmente exigible como para condenar(9), y que todo ello generalmente pudiera ser englobado dentro del concepto de certeza, lo cierto es que en determinados casos para llegar a ese destino quedan atrapadas personas materialmente inocentes por el uso de procedimientos sugestivos evitables.

Otro conocido ejemplo de esta última clase es el caso de Jennifer Thompson, quien resultó víctima de un asalto sexual violento en junio de 1987 a las 3:00 a.m., en oportunidad que un sujeto masculino afroamericano ingresó a su domicilio, le colocó un cuchillo en su cuello y la violó.

En su declaración la víctima señaló que había realizado persistentes esfuerzos para ver el rostro de su agresor, empleando para ello el reflejo de la luz que ingresaba por la ventana, como la del equipo musical y del despertador eléctrico. Posteriormente radicó la denuncia y un dibujante fue componiendo un rostro en función de las características suministradas por la declarante. Con base en este retrato la policía identificó a Ronald Cotton, un empleado de un restaurante de mariscos, quien a su vez registraba una condena previa por un asalto sexual a una mujer blanca.

Cuando Cotton se enteró que la policía lo estaba buscando, fue a la comisaría a aclarar el asunto, pero frente al interrogatorio su relato se tornó confuso y contradictorio, pese a que siempre sostuvo su inocencia. Finalmente, la policía lo colocó en una alineación de reconocimiento (line-up) y Jennifer tuvo poca dificultad para identificarlo, aunque una segunda víctima, vecina de aquella, y que había sido igualmente abusada momentos después, no pudo hacerlo. La única evidencia producida en el juicio que permitía sostener que el acusado era autor del hecho fue ese contundente reconocimiento.

Finalmente, un jurado encontró a Ronald Cotton culpable de violación, y el 17 de enero de 1985, fue condenado a cadena perpetua, los registros periodísticos daban cuenta que a la salida de la Corte Jennifer sostuvo que brindaría con champán, pues era el día más feliz de su vida.

Después de pasar dos años en prisión, Ronald Cotton, escuchó que un preso decía que otro hombre, llamado Bobby Poole, se jactaba de haber sido el sujeto que había violado a Jennifer Thompson y a la vecina. A Cotton se le concedió un nuevo juicio debido a que la Corte Suprema de Carolina del Norte determinó que el tribunal de primera instancia se había equivocado al no permitir que el jurado tuviera conocimiento de que la segunda víctima no había podido identificar al acusado en la diligencia de reconocimiento en fila de personas.

En noviembre de 1987, Cotton fue juzgado nuevamente, esta vez por las dos violaciones, ya que la otra mujer ahora afirmaba que aquel era su agresor, pese a que originariamente había sostenido lo contrario. De tal modo que ambas víctimas sostuvieron positivamente que el imputado era el sujeto que las había abusado. De hecho Jennifer mostró su indignación por este segundo juicio, como así también por el hecho de que allí se pusiera en dudas que se hubiera podido equivocar con relación al rostro de quien la había sometido violentamente, una cara que —según sus dichos en el juicio— jamás se le borraría de la mente.

Luego de ello el juez excluyó del debate el testimonio de oídas que daba cuenta de que Bobby Poole había reconocido ser el autor de las violaciones. El jurado encontró culpable a Ronald Cotton, y el mismo fue condenado a dos cadenas perpetuas. La defensa recurrió la sentencia al señalar que el Tribunal cometió un error perjudicial en la exclusión de la evidencia de confesión indirecta, pero este nuevo veredicto fue confirmado.

Durante los posteriores ocho años en prisión, Cotton escribió cartas a todos aquellos que pensaba que podían ayudarlo a conseguir que su condena fuera revocada. Probablemente habría muerto en prisión si no fuera porque Richard Rosen, profesor de derecho y abogado defensor, se mostró dispuesto a estudiar su caso. Este presentó una acción de hábeas corpus en la que señaló que Cotton tuvo una inadecuada defensa en el trámite de apelación del segundo caso. En esa petición solicitó que se realizaran pruebas de ADN, requerimiento que fuera concedido hacia octubre de 1994.

Las muestras de una de las víctimas estaban demasiado deterioradas como para ser concluyentes, pero la obtenida a partir de la otra demostraba contundentemente que Cotton no era el violador. A petición de los defensores los datos del ADN del agresor fueron enviados a la base de datos del Estado, que contiene las muestras genéticas de todos los condenados por delitos sexuales en Carolina del Norte. El cotejo de las recogidas en el escenario de los hechos correspondieron a las del Bobby Poole.

Tras conocerse el resultado, el Fiscal de distrito se juntó con los abogados de Cotton para descartar todos los cargos y en julio de 1995 el Gobernador oficialmente emitió el indulto.

Jennifer Thompson pasó dos años atormentada por la culpa, después de enterarse que había identificado al hombre equivocado. Es así que le preguntó al detective a cargo del caso si podía concertar una cita con aquel. Un reportero de la Associated Press, estuvo presente en ese encuentro y lo describió así: Unas semanas más tarde, fue a una iglesia distante unas 50 millas de la ciudad en donde la habían violado. Le pidió a su marido y al pastor que aguardaran afuera y temblando abrió la puerta. Ella había orado para tener fuerzas en ese momento. También había rezado para ser fuerte cuando tuviera que hacerle frente a ese hombre. “Lo siento”, le dijo “Si es necesario me pasaré todos los días del resto de mi vida diciéndole cuanto lo siento, no puede saber cuánto lo siento”. Ronald Cotton estaba tranquilo y silencioso. Thompson pensó que aquel estaba muy callado. Finalmente habló, “no estoy enojado contigo”, dijo en voz baja “nunca he estado enojado contigo. Solo quiero que tengas una buena vida”. A Thompson le cayeron lágrimas de sus ojos y supo que no volvería, nunca más, a verlo en sus pesadillas”(10).

La comprensión de los problemas que afectaron a Thompson requiere indagar sobre los conflictos que afectan a la memoria, cómo ella interviene en los distintos tipos de modelos de reconocimiento, y la razón por la cual los resguardos procesales previstos para limitar la sugestión de la prueba, o la veracidad de los dichos, resultan sumamente limitados.

La primera parte del trabajo se concentrará en esa problemática, y en lo que podría denominarse como la visión estándar del problema.

Por otra parte, la interacción de las cuestiones que afectan a la memoria con la prueba de reconocimiento, han permitido indagar sobre una cantidad significativa de variables estimativas, entendidas como las que conducen a que un sujeto pueda sostener por cierto algo materialmente falso. La segunda sección se enfocará sobre los estudios realizados en ese campo, como así también en los efectos que ello tiene al momento de valorar las afirmaciones positivas del testigo.

A su vez, cada tipo de reconocimiento tiene una forma particular de producción que bajo determinadas condiciones puede resultar sugerente para conducir a una afirmación errónea. El conjunto de estas circunstancias se denomina variables sistémicas, y su estudio permite descartar aquellas tremendamente sugerentes, como así también establecer protocolos de actuación que reduzcan lo máximo posible el porcentaje de error que es dable asignar a las otras. El tercer segmento tratará particularmente los estudios asociados a estas prácticas.

En la cuarta sección se analizarán las implicaciones de los conocimientos en la práctica del reconocimiento fotográfico y, finalmente, en el quinto punto lo relativo al empleo de retratos compuestos, tanto por dibujo, por fichas o con el empleo de la moderna tecnología disponible.

Una última consideración se torna imprescindible para comprender la relevancia que tiene la doctrina y la jurisprudencia aquí empleada, mayoritariamente anglosajona, hacia el ámbito latinoamericano.

Los resultados de las investigaciones de la psicología experimental, como los estudios de las neurociencias, que en su conjunto han permitido explicar el funcionamiento de la memoria, aun cuando puedan quedar sujetos a variaciones culturales, son de aplicación universal. Dentro de ese marco la selección de fuentes provenientes de los Estados Unidos responde a que allí es donde hay una mayor amplitud de estudios asociados a esa temática, a la vez que en ese ámbito se realizaron múltiples indagaciones sobre su aplicación práctica vinculada al reconocimiento de personas.

Bajo ese mismo carril debe considerarse la inclusión de pruebas de ADN, y el impacto que ella tuvo para la reversión de condenas sustentadas en reconocimientos erróneos. En este punto pueden haber algunas distinciones entre las prácticas procesales norteamericanas y las que se aplican en Latinoamérica, pero ese distingo debe llamar la atención a los últimos. Que luego de pasados muchos años del dictado de una condena, esta haya podido ser revertida por la aplicación de una nueva técnica científica de investigación, se explica claramente por las disposiciones que regulan la cadena de custodia, y conservación, de los elementos probatorios empleados para sustentar la resolución definitiva; y no tanto de la cultura legal específica.

Para ejemplificar esto último cabe traer a consideración el caso 15-00-43772-12, registrado en la Provincia de Buenos Aires, Argentina(11), donde se produjo un reconocimiento impropio semiprovocado [show-up], oportunidad en la cual la víctima señaló en la vía pública a quien minutos antes la había agredido sexualmente, y donde luego de unos pocos meses el resultado del cotejo de ADN del semen presente en la ropa interior de la mujer demostró la incompatibilidad con la del acusado. Este caso demuestra con claridad la presencia de los mismos problemas de las pruebas de reconocimiento, y de las prácticas policiales, a la vez que lo hace con la relevancia de la prueba científica para desenmascarar los conflictos que presenta la primera. Aun así, ese cotejo pudo realizarse porque la evidencia fue requerida a poco de iniciada la investigación, pero generalmente ello no es posible una vez culminada la causa, o luego de mucho tiempo de iniciada la misma, porque no existe una adecuada conservación de la cadena de custodia que evite contaminaciones con el material, ni una que se prolongue más allá luego de alcanzada la condena.

Si es posible extraer una primera conclusión de estos casos, es que resulta indispensable en el ámbito latinoamericano mejorar las estructuras de conservación de evidencia, disponiendo de protocolos específicos destinados a tal fin, como de lugares aptos para la realización de ese cometido, pues la ciencia permanentemente avanza en sus conocimientos y desarrolla saberes prácticos que —tal cual se advirtió con la prueba de identidad genética— permiten revertir condenas injustamente dictadas sobre la cabeza de un hombre inocente.

Con relación al empleo de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, ella también es pertinente hacia el ámbito latinoamericano, por variadas razones.

De entre todas, quizá la más significativa es que desde hace veinte años a la fecha, toda la región se ha visto sometida a un profundo proceso de reforma de sus estructuras procesales, abandonando sus viejos paradigmas inquisitivos, ya sea en su versión hispánica, propia de la Constitutio Criminalis Carolina dictada por Carlos V en 1532, como la del modelo napoleónico Francés de 1808(12); para incorporar otro modelo de tinte acusatorio más bien propio de la tradición anglosajona. Este cambio de paradigma tiene un claro impacto sobre las formas de producción de las pruebas, que ahora pasan a estar en cabeza de aquella parte encargada de construir una imputación, y de los mecanismos desarrollados para que la judicatura controle su desarrollo y habilite su incorporación, censurando las prácticas inadecuadas.

De allí que cuando se invoca un precedente norteamericano no se pretende sugerir una adhesión plena a esa tradición, ni mucho menos proponer una especie de fuerza moral que imponga su seguimiento, sino que, por el contrario, ellos son introducidos como guía para que en la construcción de los propios caminos que se vayan abriendo a lo largo de la aplicación práctica de los nuevos modelos procesales, se sepa cómo los mismos fueron resueltos por una tradición cultural acusatoria más desarrollada. Conociendo aquellas respuestas, dadas a problemas equivalentes, será posible construir otras más refinadas, y vinculadas a nuestras propias tradiciones.

I. Clases de reconocimiento

La pretensión de que la defensa se encuentre presente en el acto de reconocimiento para que de este modo pueda controlar su producción, evitando así los sesgos sugerentes, además de ser una protección tremendamente limitada, resulta absolutamente inadecuada allí donde no se dispone de los conocimientos y mecanismos necesarios para aventar los riesgos estimativos y sistémicos que afectan esta clase de prueba.

Por su parte, aun cuando a esa presencia se le asigne un rasgo garantizador, ella únicamente está disponible en los denominados reconocimientos por alineación (line-up) donde un grupo de sujetos de características similares son colocados frente al testigo, que generalmente no puede ser visto por las personas que integran el grupo, y luego de la observación directa se le requiere que proceda a señalar si alguno de ellos es aquel que vio en la escena de los hechos. En estos casos, la conformación misma del procedimiento permite disponer de un plazo lo razonablemente significativo como para notificar a la defensa y articular esta limitada garantía.

Una situación similar se verificaría en las alineaciones fotográficas utilizadas como mecanismos alternativos de las primeras, y en aquellas otras que se efectúan por observación directa ante el cotejo de los denominados álbumes de sospechosos, aunque la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos entendió en el caso Ash(13), que la obligación de exigir la presencia de un abogado defensor no se extiende a estas dos últimas prácticas.

Sin perjuicio de que aquellas dos son a las que mayor peso probatorio se les asigna (line-up y photo-up), no son las únicas formas que asume el reconocimiento de personas, y en la mayoría de los casos se ven precedidas por otras que imposibilitan la presencia del defensor.

Entre esas previas, cabe destacar el denominado reconocimiento impropio (show-up) que se produce cuando el testigo —generalmente víctima— reconoce al perpetrador instantes luego de producido el hecho, por fuera de un dispositivo específicamente prescripto para ese propósito.

Esta situación puede ser absolutamente espontánea, en los supuestos en los que un sujeto señala a otro como el perpetrador del hecho, cuando se encuentra transitando en la vía pública.

También puede darse que la misma sea cuasiprovocada, como sería si se sube a la víctima a un patrullero para recorrer las inmediaciones donde el evento se desarrolló con el propósito de que realice una identificación.

Finalmente, existen otros casos provocados, donde el testigo ve ingresar al sospechoso en la dependencia policial, o absolutamente provocados tal como sucede en aquellas oportunidades en las que la confrontación se produce en el lugar mismo de la detención.

Todas estas variantes presentan particularidades y diversos grados de sugestión, pero en ninguna de ellas la presencia del defensor es materialmente posible(14), y los efectos que proyecta su producción, en casi todos, es determinante para el resultado del proceso, o para contaminar una prueba de alineación posterior.

En los últimos años también se ha verificado una nueva modalidad de reconocimiento que en algunos casos precede la imputación, y que se deriva de una investigación preliminar de la propia víctima en las redes sociales digitales(15), que como tal queda al margen de cualquier clase de control, de la posibilidad de evaluar el marco sugestivo, como la de evaluar el perjuicio que le produce a la capacidad de estructurar los reglados procedimientos de identificación posteriores.

La diferencia entre estos dos grupos (propio e impropio), es sumamente compleja, y está más allá del mero recurso retórico de señalar que uno es un medio de investigación mientras que el otro lo es de prueba(16), pues cuando ambas tienen un resultado afirmativo culminan produciendo idénticos efectos.

Una distinción en la estructura que no produce ningún resultado probatorio diferenciado debe conducir a rechazar de plano que allí pueda encontrarse la discordancia.

Un buen ejemplo de que esa clasificación legal es inoficiosa puede advertirse en Perry(17), un supuesto de reconocimiento impropio [show-up] no provocado, donde el testigo expuso que el perpetrador del robo era el sujeto que se encontraba esposado en el suelo al costado de la camioneta violentada. Aun cuando esa manifestación se produjo en un contexto particular(18), la Corte sostuvo que esa evidencia debía ingresar al juicio como un medio de prueba pues: “[…] la Constitución protege al acusado contra una sentencia basada en pruebas de dudosa fiabilidad, pero no mediante la prohibición de introducir esas pruebas, sino dando al demandado una significativa oportunidad de convencer al jurado de que la evidencia debe ser descartada como digna de crédito […]. Agregando posteriormente que: “[…] un objetivo principal de la prueba de identificación excluida, cuando fue obtenida en circunstancias innecesariamente sugerentes […] para impedir el uso de alineaciones, reconocimientos impropios provocados y matrices fotográficas indebidas […] es que alertados de la posibilidad de que la prueba de identificación inadecuadamente obtenida pueda ser excluida […] los policías “iban a evitar los procedimientos innecesariamente sugerentes”. Esta lógica de disuasión no es pertinente en los casos como el de Perry, en los que la policía no realiza ninguna conducta impropia.

El argumento sobre la regla de exclusión directamente vinculada a la conducta policial no parece persuasivo, y la misma Corte —varios años antes— tampoco se había mostrado reticente a convalidar reconocimientos impropios absolutamente provocados cuando tuvo que resolver el caso Stovall(19), exponiendo que en la evaluación de la determinación de validez de un procedimiento de este tipo se debían ponderar la totalidad de las circunstancias que rodearon ese evento.

En este caso el matrimonio Behrendt, había sido asaltado mientras ingresaba a su domicilio por un sujeto que apuñaló a Paul causándole la muerte, e hirió gravemente a su esposa. Mientras esta última se encontraba hospitalizada la policía condujo a un sospechoso a la habitación donde aquella estaba, para que lo reconociera. Fue así que Stovall fue colocado frente a la cama de la víctima, esposado y rodeado de un grupo de oficiales uniformados, oportunidad en que la Sra. Behrendt, dijo: “este es el hombre”. Empleando los indicios que condujeron a sospechar del imputado, más el reconocimiento efectuado en estas particulares circunstancias, el mismo resultó condenado.

Al convalidar este proceder la Corte señaló que:[…] La práctica de mostrar a un sospechoso individualmente a las personas con fines de identificación, y no como parte de una formación, ha sido ampliamente condenada. Sin embargo, la violación del debido proceso legal por una confrontación depende de la totalidad de las circunstancias que lo rodean, y el registro del presente caso revela que la presentación de Stovall a la señora Behrendt, en una inmediata confrontación en el hospital era imprescindible […].

Si bien es cierto que el derecho a contar con la presencia de un abogado permite evitar las prácticas policiales inadecuadas que conducen a un error irreparable, ello no hubiera sido de ayuda en el caso de Stovall, lo cual demostraría el corto alcance del resguardo frente a una diligencia sugerente, o cuando se ignoran las preguntas previas que deben ser realizadas para la ponderación del impacto sobre el resultado.

Por lo tanto, la diferencia entre un grupo y otro no debe ser encontrado en la mera categorización, o en una particular forma de aseguramiento de su realización, sino en sus efectos, evaluación de los procesos y capacidad probatoria.

Sobre lo primero cabe señalar que los denominados reconocimientos propios, son empleados donde existen otras evidencias previas que señalan fuertemente la intervención del sospechoso en los eventos materia de investigación. Para colocar a una persona en una línea, debe existir una causa probable de su intervención, y las consecuencias derivadas de este procedimiento solo recaen sobre su persona. Es decir, los sujetos de relleno están exentos de cualquier clase de consecuencia, aun cuando el dedo acusador los señale a ellos y no al candidato. En estos últimos supuestos se considera que la diligencia es negativa, y la afirmación positiva es la manifestación de un error sobre la evaluación del testigo(20).

Por el contrario, en todas las clases de reconocimientos impropios, las consecuencias jurídicas recaen sobre cualquiera que sea objeto de la indicación, sin necesidad de una previa causa probable. No se trata solo del empleo de procedimientos más sugerentes que otros, sino también de unos particulares que invierten el orden anterior. En aquellos casos alguna evidencia permite sustentar la sospecha que hace ingresar al sujeto a la alineación, mientras que en estos la mera acusación debe estar luego sustentada en otra prueba.

De allí que, al concederle idénticos efectos, pasando por alto ese distingo, se aumenta, en el segundo tipo, el margen de error irreparable derivado de las variables estimativas y sistémicas, que afectan en su conjunto a todas estas diligencias.

II. Variables estimativas

Las variables estimativas son todas las que afectan el reconocimiento y que dependen exclusivamente del testigo. La categoría está compuesta por tres elementos que pueden actuar por separado o de manera conjunta, y así perturbar severamente el resultado.

La primera está integrada por aquellas propias del sujeto y que se engloban como características del testigo. La segunda por las que hacen a la conformación del evento, y finalmente la tercera por la estructura del testimonio.

a) Características del testigo

Aunque no existe evidencia empírica concluyente, determinados estudios experimentales dan cuenta de que existen sujetos que tienen mejores capacidades que otros para identificar cosas y personas; lo que no siempre está exclusivamente condicionado por las facultades de captación, retención y deconstrucción, sino también por la confianza que el propio agente le asigna a sus cualidades, o a la satisfacción de expectativas hacia el reconocimiento que puede impulsarlo a forzar sus recuerdos más allá de lo que estos indican.

En este sentido Shapiro y Penrod(21), advierten que no existe una diferencia significativa derivada del género que afecte las capacidades para identificar personas, aunque las mujeres muestran una ligera mejor curva en razón de que son más propensas a la reflexión que los hombres, evitando de este modo la asignación errónea.

Donde es posible encontrar un indicador diverso es en las cualidades a la luz de la edad del agente reconocedor, tanto que se la mida de modo aislado como que se le entrecruce con aquella que tiene la persona imputada. Diversos estudios dan cuenta que los niños pequeños y los ancianos tienen la peor tasa de reconocimiento en comparación a la de adultos y jóvenes. En estos cuatro grupos no existen diferencias significativas si la alineación está compuesta por la persona realmente culpable del evento, pero cuando se realizan diligencias en blanco (enteramente compuesta por sujetos que ex ante se sabe que no son culpables), estas dos franjas extremas tienden a comprometerse más con la realización de identificaciones erróneas(22).

Otros estudios del mismo tipo han puesto de manifiesto que no existe una relación significativa entre el grado de instrucción cultural, o niveles de inteligencia de un sujeto, y el éxito en la tasa de reconocimiento(23).

En los Estados Unidos se han realizado numerosas investigaciones para verificar si las características raciales influyen en los resultados de reconocimiento, en particular en lo que se denomina reconocimiento racial cruzado. Los resultados de estos estudios bien pueden ser trasladados a todas las situaciones equivalentes, aunque no estén afectadas por algo que stricto sensu pueda ser conceptualizado como un conflicto racial.

Aquellas evaluaciones experimentales han podido registrar que las personas tienden a ser más capaces de reconocer, y distinguir, rostros de la misma raza o grupo étnico, presentando considerables dificultades para hacerlo de modo cruzado. Esta clase de defecto es uno de los varios que afectaron significativamente el resultado de la diligencia en el mentado caso Cotton.

En un minucioso trabajo realizado por Meissner y Brigham(24), cuyas indagaciones se prolongaron por más de veinticinco años, se pudieron verificar las dificultades asociadas a esa clase, tanto en lo que hace al entrecruzamiento de personas de piel blanca con otras negras, como entre caucásicos y asiáticos.

Otro de los factores que se deben ponderar en este punto es el atinente a la personalidad, pues existen diferencias relevantes en las características de cada individuo, ya sea en su sociabilidad, su grado de ansiedad, o en la capacidad de sugestión, todo lo cual tiende a aumentar los reconocimientos erróneos(25).

Este último factor resulta particularmente significativo cuando quien debe realizarlo es la víctima del hecho, que ha experimentado un trauma derivado del mismo. En estos casos los estados de angustia, que la empujan inconscientemente a tener que suministrar una respuesta positiva, pueden a su vez verse combinados con otros que aumentan la posibilidad de un yerro significativo.

Volviendo al análisis del caso Cotton, ello puede ser verificado con la expresión de la víctima pronunciada luego de la primera condena, con su indignación en el segundo proceso al verse cuestionada sobre sus capacidades para reconocer, y en la congoja que le produjo enfrentarse a las consecuencias derivadas de su error, a sabiendas de que se había dado con el verdadero autor(26).

b) Características del evento

Los factores que pueden afectar sustancialmente la capacidad de un testigo ocular para identificar acertadamente a un culpable, incluyen ingredientes tales como la cantidad de tiempo que aquel lo tuvo a la vista, las condiciones de iluminación, si el perpetrador llevaba un disfraz, algún carácter distintivo de la apariencia del sujeto culpable, la presencia o ausencia de un arma, y el momento en que se tomó conocimiento del crimen.

Algo que parece evidente es que aquellos rostros que poseen características distintivas, tales como marcas o tatuajes, son más propensos a ser reconocidos con precisión respecto de los otros que carecen de ellos(27), y que algo similar acontece con los que socialmente se tienen por atractivos, o cualquier otro que tenga rasgos que sean difíciles de no recordar(28).

La utilización de disfraces, incluso sencillos, o poco importantes(29), producen sustantivos deterioros en la identificación(30). Lo mismo acontece con el uso de lentes de sol que tienden a producir dificultades en la composición del rostro, aunque de un modo más limitado que con el empleo de aquellos elementos antes indicados(31).

Algunas situaciones que afectan el momento de captación resultan innegables, entre las que cabe mencionar los bajos niveles de luminosidad verificados en el evento y que impiden captar los rasgos del agresor.

Adviértase que en el caso Cotton, a los problemas asociados al reconocimiento racial cruzado, y al estado de ansiedad, se le sumaba el hecho de que la víctima había procurado ver la cara con la luz de la luna, ingresando por la ventana, o la que débilmente emite el equipo de música y el despertador eléctrico.

También es importante la cantidad de tiempo que un sujeto tuvo frente a sí al otro, aunque este factor también esta alterado por las circunstancias bajo las cuales esa relación temporal se produjo, las que quedan intermediadas por los grados de atención involucrados.

Frente a un mismo tiempo de exposición de un rostro, es más probable que la gente sea capaz de reconocerlo con posterioridad si para ello formuló juicios abstractos y morales sobre este sujeto (indicando que “parecía una persona honesta“), frente a quienes se limitan a destacar rasgos físicos (lo describe como que “tiene una nariz grande”). Los estudios experimentales han señalado que este efecto se produce porque el juicio abstracto requiere un procesamiento integral del rostro, lo que no necesariamente acontece en las descripciones sobre rasgos concretos (salvo marcas distintivas)(32).

Pero como se indicó, la cantidad de tiempo de exposición no es tan determinante si ella no puede ser cualificada con relación al grado de atención interno que se pudo desarrollar en ese transcurso.

Para acreditar esta afirmación, el investigador Leippe(33) realizó una investigación consistente en colocar a un grupo de personas al cuidado de un paquete cerrado; a una parte se le indicó que el contenido del mismo era de un alto valor económico, mientas que a otros se les dijo que este resultaba insignificante. Ambos tuvieron la oportunidad de ver a quien oficiaba de ladrón durante el mismo tiempo de realización del evento y en el marco de la huida. Aquellos que integraron el primer grupo resultaron tener una tasa de precisión más alta al momento de realizar la diligencia de reconocimiento que la verificada en el segundo. De allí que, si bien resulta significativo el tiempo medido cronológicamente, para que de allí se pueda extraer un factor relevante, a este hay que combinarlo con el grado de atención puesto con el propósito de reconocer, como también la presencia de aquello que altera esa perspectiva.

Entre los elementos que pueden estar presentes para que se produzca esta última desviación cabe considerar lo que se denomina enfoque del arma. Es decir, la presencia de un arma, particularmente de fuego, que pone en riesgo cierto e inminente la vida de la víctima tiende a ser un objeto de concentración de los sentidos que produce un quiebre en la atención destinada a reconocer el rostro del agresor, aun cuando toda la secuencia pudiera haber consumido un tiempo considerable(34).

c) Características del testimonio

Se han estudiado determinadas características del testimonio de reconocimiento que tanto permiten advertir su exactitud, como los peligros potenciales de un error irreversible.

Esta particular atención se ha centrado en la confianza que expresa el testigo en el curso de su declaración, específicamente en lo que hace al estar reconociendo asertivamente al autor del hecho. En función de ello se han desarrollado numerosas investigaciones que tienden a establecer una adecuada relación entre la seguridad y la precisión.

Como señala Bothwell(35), la confianza es un factor determinante en la precisión del reconocimiento, y las indagaciones realizadas sobre ello han determinado importantes tasas de aciertos cuando el testigo puede expresar tener altos niveles de confianza en la asignación que formula. A su vez, destaca que esta relación debe ser medida de un modo directo, y no estar interferida por variables sistémicas que las sugestionen o las retroalimenten.

Es así que, sobre esto último, en una serie de experimentos destinados a tal fin, se pudo advertir que la certeza es maleable y que ella queda condicionada por el mecanismo empleado para la diligencia, como así también por la retroalimentación dada por los funcionarios encargados de realizarla.

En estos estudios se procedió a dividir a los reconocedores en dos grupos, algunas confirmaciones fueron celebradas al decirles “¡Bien! identificó al sospechoso”, mientras que a otros no se les proporcionó ninguna clase de indicación. Luego se pudo advertir que esa expresión sirvió para distorsionar la certeza sobre los recuerdos que tenían los testigos presenciales. Los que fueron inducidos recordaban haber dado una identificación muy certera, a diferencia de aquellos que no recibieron ninguna indicación. Por su parte, este efecto de reconfirmación es mayor en los testigos que realizan indicaciones erróneas, cuando se las mide con las tasas de aquellos que efectuaron una positiva, lo que resulta en una sustancial pérdida de la relación seguridad-precisión(36).

Otro factor que afecta los niveles de confianza se encuentra en el empleo de interrogatorios reiterativos sobre aspectos inexactos de su relato, pues ellos tienden a dotarlo de certeza en aquellos puntos que no eran necesariamente correctos.

Finalmente, se debe considerar el factor del tiempo empleado para el reconocimiento. Varios estudios dan cuenta que los testigos que formulan identificaciones precisas lo hacen de forma más veloz que los que demandan mayor cantidad de tiempo para decidir(37).

En dicha investigación se pudo advertir que quienes tomaron la decisión en menos de 10 o 12 segundos, proporcionaron casi un 90% de identificaciones precisas, mientras que aquellos que insumieron una mayor cantidad de tiempo redujeron la tasa de acierto a un 50%. De allí que se haya propuesto la medición de la respuesta en las diligencias, bajo la “regla 10-12“, para producir la mejor separación entre testigos precisos e imprecisos.

Existen variables estimativas que tienen un alto potencial de conducir a una identificación errónea, como se demuestra en los casos de afectación de confianza, en los de prolongado tiempo para la respuesta, o las sujetas a afirmaciones posteriores de confirmación. Pero también hay otro grupo directamente vinculado a la forma de funcionamiento de la memoria, cuyo problema puede verificarse en cualquiera de las tres fases en que esta se desarrolla.

La memoria puede verse afectada tanto por la captación del evento, de su retención en el tiempo, o finalmente en el momento donde se produce el recuerdo. A su vez las interferencias pueden ser externas o internas, entre las primeras se encuentran las condiciones que dificultan apreciar detalles específicos, como podría ser la escasa luz presente en el lugar, mientras que entre las otras es dable mencionar las disminuciones en las capacidades visuales.

Una interesante clasificación de diversos problemas que afectan la capacidad de incorporar eventos, memorizarlos y recordarlos se encuentra en el trabajo del psicólogo experimental Schacter(38) quien los englobó dentro del concepto de los “siete pecados de la memoria”.

El primero de ellos afecta directamente la capacidad de retención de un evento captado, y se lo denomina transcurso. Para todos es incuestionable que el paso del tiempo hace que los recuerdos se vayan desvaneciendo o deteriorando. La velocidad con que ello acontece depende de diversos factores entre los que cabe señalar la atención puesta al hecho percibido, el sentido que se le otorgue, lo singular que puede haber sido conceptualizado, entre muchos otros.

Cuando el tiempo va transcurriendo se produce un particular fenómeno por medio del cual los detalles se van perdiendo, pese a que la estructura general permanece en la mente; pero la memoria tiende a llenar esos vacíos para dar una respuesta integral y con sentido, recurriendo para ello a recuerdos similares que resultan compatibles. Así sucede que a veces se evoca un evento mezclándolo con otro, transformándolo en uno único, de lo que solamente se toma conciencia en los supuestos en que un elemento externo permite contradecirlo.

En cuanto al momento de captación, uno de los principales pecados es el denominado distractibilidad, que genera una afección de doble sentido.

Existe una de naturaleza adquisitiva que altera el proceso de ingreso, en razón de una desviación de la atención que impide captar adecuadamente un evento. Un buen ejemplo de ello es la ceguera al cambio(39), que se produce cuando un sujeto se encuentra concentrado en una tarea específica que le impide advertir la alteración del mundo circundante a ella.

Por su parte, también se verifica otra de carácter prospectiva, que evita que se recuerde algo que se debía hacer o decir. Esto, generalmente, sucede en los casos en que se debe realizar una tarea importante, pero se la olvida en función de estar concentrado en otra.

El cuarto pecado que se constata en la tercera fase de la memoria, es el bloqueo, que impide acceder adecuadamente al recuerdo, o a partes relevantes del mismo.

Otro que se manifiesta en ese momento, como quinta categorización que particularmente tiene una singular incidencia en el reconocimiento de personas, es la denominada atribución errónea, que se puede revelar de dos maneras distintas. La primera de carácter retrospectivo, por el que se confunde un evento presente asociándolo con un recuerdo, algo que se cree haber vivido previamente, lo cual generalmente —y empleando la clasificación de Arnaud(40)— se denomina como déjà vu. La segunda es donde se atribuye a una persona distinta la intervención en determinado evento.

Un sexto yerro se produce por la sugestibilidad, representada por la tendencia que tienen los individuos a incorporar información engañosa, procedentes de fuentes externas. Esta situación se ve involucrada en las diligencias de reconocimiento con resultados erróneos derivados de las influencias sistémicas que inciden decisivamente en la estructura de los recuerdos.

Estas fuentes pueden provenir de un interrogatorio sugestivo, como de un supuesto de presión implícita. En el primer grupo se encuentra lo que se ha denominado feedback confirmatorio, por medio del cual un agente externo, de modo implícito, introduce información que posteriormente el testigo cree recordar como propia, cuando en realidad ello fue producido por otro(41).

Una séptima afectación se ha conceptualizado como la propensión, y que se manifiesta como una confianza subjetiva necesaria de veracidad del recuerdo.

Existen varios tipos de ella, en un caso puede manifestarse como una conformidad que conduce a reconfigurar los recuerdos en función de las vivencias actuales. También puede darse una retrospectiva si se tiene la impresión de haber sabido siempre lo que iba a suceder en razón del conocimiento que se posee de las consecuencias; esta conduce a que se rehagan determinados eventos del pasado para que concuerden con lo que se sabe, o cree saberse, del presente.

Otra es la denominada propensión egocéntrica, por medio de la cual cuando un recuerdo se hace presente en la mente del sujeto, este lo acompaña de detalles gráficos a los que suele dar más crédito que los que pueden ser suministrados por fuentes externas; esta situación generalmente se encuentra acompañada de ilusiones positivas caracterizadas por evaluaciones exageradas de la valía personal. Finalmente, existe una estereotipada, que se manifiesta por la conjunción del recuerdo con ciertos estereotipos de personas u objetos, lo cual, si bien resulta útil para comprender el entorno, puede ser fuente de discriminación o de co-construcción de la memoria.

Donde los acontecimientos van sucediendo de un modo contrapuesto a las expectativas estereotipadas el sujeto es propenso a inventar sucesos con el fin de que los recuerdos concuerden con las previsiones.

Una manifestación de esta clase es la denominada transferencia inconsciente, que se verifica allí cuando una evocación se construye con dos momentos distintos que se agrupan en uno solo(42). Un interesante caso que ilustra este procedimiento se produjo contra el psicólogo australiano Donald Thomson, quien se vio envuelto en una acusación criminal dirigida por una víctima de una agresión sexual que lo señalaba —por fuera de toda duda— como su atacante. La coartada del imputado, a la vez que simple, era contundente y permitió su exoneración. En el mismo horario en que aquel delito se produjo, Thomson estaba dando una entrevista en vivo en un canal de televisión. Ante la contundencia y seguridad del reconocimiento de la víctima, se comenzó a indagar sobre las razones de esta contrariedad, pudiéndose determinar que la agresión se produjo en la casa de la mujer, y que en ese momento ella estaba sintonizando el canal donde el acusado se encontraba hablando(43).

Si bien existen sistemas de reconocimiento que permiten detectar mejor que otros la presencia de alguno de estos elementos, que por sí —o combinados— tienen un alto potencial de la producción de un resultado erróneo, lo cierto es que también se deben desarrollar parámetros de evaluación para determinar la capacidad probatoria que aquellos pueden tener bajo las condiciones individuales dadas.

El establecimiento de un test general de apreciación del peso probatorio de los reconocimientos fue establecido en la década de 1970 en el caso Biggers(44).

Los hechos estaban asociados a una agresión sexual ocurrida el 22 de enero de 1965, cuando una mujer fue abordada en la puerta de la cocina de su casa, oportunidad en que el agresor la amenazó con un cuchillo de carnicero y la arrojó al suelo, donde comenzaron a forcejear. En razón de los ruidos, la hija de doce años de la víctima se despertó y comenzó a gritar, a lo que el atacante dijo “decile a tu hija que se calle o las voy a matar a las dos”. La menor fue encerrada en su dormitorio, y la mujer conducida a punta de cuchillo a unas dos cuadras, a lo largo de las vías del tren, hasta un bosque donde fue obligada a ingresar. Recién en este último lugar ella resultó violada.

Durante los meses posteriores la víctima concurrió varias veces a la estación de policía donde le fueron exhibidas entre 30 a 40 fotografías, pero no pudo identificar a ninguno de los sujetos mostrados en ellas. Recién el 17 de agosto la policía la llamó para mostrarle a un detenido por otro cargo, que era coincidente con las características de su agresor. Se intentó realizar una diligencia de reconocimiento en fila, pero como no se encontraba a nadie similar, se procedió con uno impropio (show-up) absolutamente provocado.

En la audiencia de hábeas corpus contra la condena, la víctima señaló que “[…] cuando digo que no tengo ninguna duda, quiero decir que estoy segura de que cuando lo pude ver, cuando me lo pusieron frente a mis ojos, yo sabía que era el individuo, porque su cara, bueno, había algo que no creo que jamás me pudiera olvidar de ella”.

La Corte señaló que la validez del procedimiento de reconocimiento depende de la “totalidad de las circunstancias” tal cual fuera fijado en Stovall, y bajo ciertos criterios de ponderación establecidos en Coleman(45), donde la víctima había podido ver al agresor por un breve momento al ser iluminado por los faros de un rodado que pasaba por el lugar.

En función de ello se indica que aquello que debe determinarse es la relación entre un procedimiento sugestivo y la posibilidad de una identificación errónea, pues no siempre una cosa va unida a la otra. En todo caso lo que siempre se debe intentar evitar, en términos constitucionales (debido proceso legal) es “una probabilidad muy sustancial de identificación errónea irreparable”.

Con ese propósito la Corte establece la mentada regla de los cinco criterios que permiten evaluar el grado de conexión entre la sugestión y el error, a saber: 1. La posibilidad que tuvo el testigo de ver al autor al momento del hecho. 2. El grado de atención del testigo. 3. El nivel de exactitud con el cual describió previamente al autor del hecho. 4. El nivel de certeza demostrado por el testigo en la confrontación de reconocimiento. 5. El lapso de tiempo transcurrido entre el crimen y la confrontación de reconocimiento.

Al aplicar este criterio al caso concreto la Corte señaló que la víctima pasó un considerable período de tiempo junto al agresor, y que estaba bajo una adecuada luz de la luna al aire libre al ser conducida al bosque. Que el contacto fue directo e íntimo, por lo que no era una observadora casual que podía estar desatenta a ciertos detalles. La descripción dada a la policía, incluyendo la edad, altura, peso, complexión, textura de la piel, contextura general y voz, resultaban completas. La víctima estaba absolutamente segura de la certeza de su reconocimiento. Aunque podía ponderarse negativamente el prolongado lapso de tiempo entre el hecho y el reconocimiento (siete meses), el contexto general permitía afirmar que “a pesar todos los factores, no encontramos ninguna probabilidad sustancial de identificación errónea”.

Aun cuando el test de Biggers, resulta tremendamente limitado, pues no incorpora dentro del mismo todas las variables sistémicas que pueden conducir a una sugestión(46), tiene la virtud de captar adecuadamente los elementos de ponderación que se deben tener en cuenta para reducir la capacidad de yerro de aquellas estimativas.

III. Variables sistémicas

Las denominadas variables sistémicas son las que afectan la precisión en la identificación de los testigos oculares por causales externas al sujeto que debe realizar la diligencia, y que resultan directamente imputable al mecanismo empleado para ello.

Tal cual se expuso previamente, existen mecanismos que resultan más sugestivos que otros, aumentando proporcionalmente el riesgo de un error irreparable. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en los casos Wade(47) y Gilbert(48), reconoció expresamente esta situación a la vez que prescribió como resguardo la presencia del abogado defensor desde las primeras etapas críticas.

Si bien es posible predicar que un control externo es necesario para evitar errores de esta clase, ello no es suficiente frente a un sistema que tiene un componente de sugestión tan elevado que ningún resguardo sería capaz de mitigar.

En esta sección se presentarán los principales problemas sistémicos que inciden de un modo directo sobre el resultado.

a) Incidencia de la conformación de la alineación

Una diligencia de reconocimiento de personas a través de una alineación (line up) puede o no incluir al verdadero culpable del hecho.

En el caso que se incluye al sujeto autor material del delito los problemas no parecieran ser significativos, pero si los investigadores han centrado sus sospechas en una persona inocente, la cuestión es más compleja.

Un análisis abstracto del conflicto nos conduciría a que la respuesta suministrada, en una donde está el culpable, debiera ser “es aquél sujeto”, mientras que cuando el sospechoso es inocente se respondería “el sujeto no está aquí”.

El problema del óptimo es la pretensión de aplicarlo a los casos concretos, pues allí frente a una alineación se tiene la asunción implícita de que siempre alguien que la conforma es el sujeto realmente culpable. Es decir, nadie piensa razonablemente que es convocado para presenciar una línea de sospechosos donde muy posiblemente ninguno sea el verdadero autor, en tanto la sola realización de ella tiende a generar la presunción de que los investigadores ya han establecido una seria sospecha contra alguno de quienes la conforman. Por lo tanto, aquellas dos respuestas posibles no están en condiciones de equivalencia.

De allí, que la variable que más impacto tiene hacia el acto de reconocimiento se encuentra vinculada a este punto, y se manifiesta con la instrucción que se le proporcione al testigo en los momentos previos.

En una investigación empírica realizada en 1980, por Malpass y Devine(49), se pudo demostrar que la relación de precisión de las identificaciones erróneas se ve afectada cuando los testigos han sido advertidos, antes de ver la alineación, de que el verdadero culpable podría no estar presente.

Si se dirige una instrucción previa de esta naturaleza, la tasa de identificaciones precisas, prácticamente no se encuentra afectada(50), mientras que se advierte una reducción significativa en las erróneas(51). Estos experimentos controlados permitieron medir que de transmitirse una indicación que señala que el autor “puede o no estar presente” se pueden alcanzar mejores grados de respuestas óptimas.

Las mediciones del impacto de esa expresión, condujeron a que en el año 1999 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos la incluyera en el manual de técnicas de realización de evidencias (Technical Working Group for Eyewitness Evidence), como de uso obligatorio en el sistema Federal.

b) Contenido de la alineación

Las alineaciones generalmente se encuentran compuestas por un sujeto sospechoso y otros que están allí de relleno. Sobre estos últimos no puede recaer ninguna consecuencia jurídica y su propósito es el servir para conformar un sistema que someta la memoria del testigo a la tensión de reconocer al autor, otorgando así validez probatoria a la diligencia.

Por ello, existe una importancia superlativa en la selección del material. Cuando los utilizados como relleno no se parecen en absoluto al verdadero culpable, aumenta el riesgo de identificación errónea por sugestión, del mismo modo que sucede si estos se muestran despreocupados, junto a otro que a sabiendas de la relevancia de esa prueba para su suerte manifiestan toda clase de tensiones.

De allí que la selección del material de relleno es un asunto complejo tanto en lo referente a la similitud, como al lenguaje corporal que asumen durante la prueba.

Sobre lo primero, puede afirmarse que en los casos en que los sujetos que integran la alineación sean similares, mayor valor probatorio puede asignarse a la diligencia. De todos modos algunos investigadores han señalado que esa similitud debe corresponder con la proporcionada en el recuerdo y no con la fisonomía actual, pues en esos casos, se produce un “efecto contraproducente”, aumentando las posibilidades de un error irreversible(52).

c) Método de presentación de la alineación

Con el propósito de eliminar los errores de sugestión sistémicos que presenta la tradicional alineación, se han propuesto muchos mecanismos destinados a modificar levemente las prácticas, dotando a la prueba de un valor probatorio superior.

Una de estas ideas es la denominada formación de línea en blanco(53), por la cual se realiza una diligencia de reconocimiento enteramente compuesta por rellenos (sin ningún sospechoso). En estos casos el testigo es sometido a un reconocimiento en una línea en blanco, sin indicarle que luego se le pondrá otra alineación con el verdadero sospechoso, permitiendo así evaluar su capacidad de reconocimiento.

Ciertamente, esta modificación puede ser costosa en términos materiales y generar dificultades a los investigadores que muchas veces se ven imposibilitados de conformar una alineación tradicional, pero ese precio debería ser pagado en los casos graves, y en los de trascendencia pública(54), donde la imputación descansa sobre el resultado de esa clase de diligencia.

Otra alternativa es la denominada alineación secuencial(55). En estos supuestos al testigo se le exponen la misma cantidad de sujetos que conformarían una alineación (u otros más), pero de uno en uno, con el propósito que confronte la fisonomía de los mismos con sus recuerdos. Este procedimiento tiende a evitar que los testigos realicen una selección de la persona que ven como la más parecida al culpable en relación con los otros miembros de la fila.

Finalmente, para evitar una sugestión —directa o indirecta— por parte del sujeto encargado de realizar la prueba, se ha prescripto la realización de una diligencia de doble ciego.

En estos casos el encargado de conformar la prueba no es aquel que conduce la investigación, por lo que tampoco conoce la verdadera identidad del sospechoso.

En un estudio controlado destinado a verificar las diferencias estadísticas entre las diligencias realizadas de un modo tradicional, frente a otras desarrolladas por doble ciego(56), en las que se evaluaron los porcentajes de aciertos derivados de una u otra administración, arrojaron una ratio diferencial de un 5%, en los casos donde se señaló al sospechoso, y hasta un 12% entre aquellos otros en que se lo hizo con un sujeto de relleno.

IV. Reconocimiento fotográfico

Este procedimiento puede ser empleado como un sustituto del presencial si el sospechoso se niega a realizar la diligencia, cuando se lo ha logrado identificar, pero no se juzga conveniente aún hacerlo comparecer, o si resulta dificultoso componer una alineación en razón de las características del sujeto.

También puede ser que el método sea utilizado en los primeros momentos de la investigación, ya sea para extraer del testigo la mayor cantidad de información, o para emular una especie de reconocimiento impropio provocado por medio de la exhibición de un libro o álbum de sospechosos potenciales(57).

Sin lugar a dudas, este último grupo es el que presenta mayores problemas, pues contiene un alto potencial de conducir a reconocimientos erróneos de consecuencias irreparables.

Con el propósito de acreditar esta afirmación puede ser mencionado, de modo ilustrativo, el caso de Frederick René Daye, quien estuvo diez años preso al ser condenado como autor de una violación, secuestro y robo, luego de haber sido reconocido por un testigo presencial de un conjunto de fotografías que le fueron exhibidas(58).

Como puede advertirse de ese precedente, uno de los principales defectos que presenta esta técnica es que la fotografía no siempre refleja adecuadamente las características de un sujeto. A muchas personas les ha pasado que al verse en una foto se advierten completamente distintos a como ellos se aprecian de un modo cotidiano, lo que comúnmente se verifica en las imágenes que ilustran los documentos de identidad, cédula de conducir o pasaportes, y que se engloba con expresiones del tipo “no soy una persona fotogénica” entre muchas similares. Esta situación puede ser explicada por múltiples factores convergentes que van del ángulo con que se capta el rostro, la luminosidad, la obturación de la cámara, como así también el estado de tensión facial del sujeto retratado.

A estas circunstancias se le debe adicionar el hecho de que la fotografía —fundamentalmente la de los libros de sospechosos— no se condice temporalmente con el estado actual de la persona, ni tampoco con el que presentaba al momento del hecho, y que los programas informáticos que trabajan alterando ese registro con una estimación de envejecimiento no se corresponden necesariamente con el curso real, pues justamente se trata de la aplicación de un cálculo de probabilidades.

Todos estos problemas afectan las denominadas variables estimativas, pero también en su realización confluyen prácticamente todas las que anteriormente se analizaron como sistémicas. Es decir, se tiene un aumento del riesgo de un error del primer tipo, con más una posible influencia sugestiva derivada del segundo.

Un buen ejemplo de esta combinación se encuentra presente en el caso Simmons [1968](59). El mismo se vinculaba al robo del Banco de Ahorro y Préstamos de Chicago, Illinois, ocurrido el 27 de febrero de 1964. En esa oportunidad un sujeto ingresó a la entidad bancaria y apuntó con un arma al cajero, ordenándole que pusiera el dinero en una bolsa, y al cabo de cinco minutos salió a la calle, y se subió a un rodado Thunderbird, de color blanco que lo estaba esperando.

El FBI pudo hacerse de algunas fotos de un grupo de sospechosos, entre los que estaba Simmons, las que fueron exhibidas a los testigos, siendo que cinco de ellos identificaron aquel como el autor del hecho. En lo que aquí resulta relevante, la Corte señaló que el empleo de fotografías, de un modo inadecuado, puede conducir a que los testigos se equivoquen de una manera irreversible, y a su vez se expuso que ese riesgo se incrementa si la policía muestra una sola fotografía, o una en que aparece una sola persona.

De allí que corresponda efectuar un distingo de aquellos casos en que el empleo de la fotografía se utiliza como reemplazo del procedimiento presencial, con un registro temporalmente equivalente al del momento del hecho, de aquellos otros en donde se trata de álbumes de recopilación de sospechosos donde se está en presencia de un mecanismo de investigación de efectos equivalentes al de un reconocimiento impropio provocado.

En un primer caso, es posible reducir la problemática a las condiciones equivalentes a las advertidas al tratar los procedimientos presenciales, mientras que en el segundo los efectos deben ser circunscriptos a un mecanismo de investigación que únicamente habilita conducir una indagación contra un sujeto, pero que en modo alguno acredita su intervención en el hecho, ni justifica una imputación en ausencia de otras pruebas que satisfagan un estándar de causa probable(60).

V. Reconocimiento por retrato compuesto

Una de las más difundidas técnicas de investigación criminal para identificación de sospechosos, en aquellos casos donde únicamente se cuenta con la información suministrada por la víctima, u otro testigo presencial, es la realización de un retrato de identificación generalmente llamado identikit.

Este procedimiento, que se canaliza de diversas formas, tiene un alto potencial de conducir a una imputación errónea irreparable, para lo cual es necesario conocer las ventajas comparativas de cada uno de sus métodos, como así también la capacidad de rendimiento que este mecanismo suministra(61).

Un buen ejemplo de los problemas asociados a esta práctica se encuentra documentado en el caso de Kirk Noble Blodsworth(62), un exmarine, sin antecedentes penales, que fue declarado culpable de homicidio premeditado en primer grado, asalto sexual y violación a una niña de nueve años que fue encontrada estrangulada y con un fuerte golpe en el cráneo producido por una roca que estaba a su lado luego de haber sido abusada. Las únicas pruebas presentadas en el juicio fueron una huella de zapato encontrada en la escena del crimen compatible con el número de calzado que utilizaba el imputado, y la identificación realizada por separado por cinco testigos. Con esos elementos un jurado lo encontró culpable y le fue impuesta la pena de muerte.

En 1993 Bloodsworth se convirtió en el primer condenado a la pena capital que fue exonerado —luego de estar encarcelado en el corredor de la muerte por ocho años, diez meses y diecinueve días— a partir de la realización de una prueba de ADN que se realizó con el semen hallado en la ropa interior de la víctima, procedimiento que a su vez permitió encontrar —del registro nacional de ADN— su correspondencia con el verdadero autor material, un hombre llamado Kimberly Shay Ruffner, quien para ese entonces se encontraba cumpliendo una pena por tentativa de violación y homicidio.

Las sospechas contra Bloodsworth se originaron en un llamado anónimo que informaba a la policía local que había un sujeto muy similar al de un boceto distribuido al público por los investigadores. A pesar de que existían diferencias entre ese retrato compuesto y el acusado, este fue colocado en una alineación donde resultó reconocido por los testigos, muchos de los cuales habían tenido parte en la confección de aquella imagen. A su vez Ruffner, el verdadero culpable del hecho, ni siquiera resultaba similar al rostro trazado por el dibujante.

La problemática presente en ese caso permite advertir un yerro en el impacto probatorio asignado al dibujo, al omitirse que existen diversas formas de realización de un identikit, siendo que cada una de ellas contienen grados de sugestión, que van minando su valor probatorio.

La más antigua técnica empleada es la composición por dibujo, donde un artista va estructurando su retrato con base en una interpretación de las manifestaciones del sujeto declarante. Este método —medido en abstracto— es el mejor de todos, pues por un lado permite una amplia libertad al desarrollo de los recuerdos del testigo, mientras que por el otro ellos son adecuadamente captados por un especialista. Esta combinación de factores conduce a que se presente un alto grado de precisión con las características faciales del sujeto posteriormente identificado(63). El problema de esta técnica es que no resulta sencillo encontrar artistas especializados en el dibujo de rostros por relato, y los pocos que existen no logran satisfacer la demanda derivada de esa técnica de investigación.

Es en razón de ello que se han estructurado toda una amplia gama de sistemas de composición por imágenes, desde rudimentarias formas de fichas estandarizadas, hasta el empleo de la moderna tecnología.

El más sugestivo de estos métodos, que comenzó a ser utilizado hacia 1950, alcanzando al poco tiempo una amplia popularidad, es aquel por medio del cual se emplean fichas transparentes para la realización de la construcción. Alguna de estas láminas contiene el contorno del rostro, el tipo de pelo, cejas, ojos, nariz, boca y pómulo, de tal modo que se van colocando aquellas que guardan una similitud aproximativa con lo señalado por el testigo, hasta que se culmina construyendo esa especie de Frankenstein representativo del sospechoso.

El principal problema que presenta esta técnica es su limitación y sugestión. La primera derivada del hecho de que la cantidad de formas de cada uno de los elementos está restringida a las fichas disponibles, como así también las combinaciones posibles. Esta última situación aumenta el grado de sugestión a la vez que disminuye el de similitud con el verdadero autor del evento(64).

Aun cuando esta técnica actualmente se encuentra en uso, su empleo masivo comenzó a ser dejado de lado hacia 1970, donde las autoridades policiales de los Estados Unidos retornaron lentamente hacia el dibujo manual, hasta ingresar a la era tecnológica en 1980(65).

Si bien la computación ha venido a mitigar los defectos estructurales de este último método, al permitir una ilimitada capacidad de registros, la mayor o menor sugestión del sistema empleado siempre depende del encargado de aplicarlo. Es decir, si las ventajas tecnológicas son utilizadas como una herramienta de un artista, que recurre a ella para efectuar una composición, del mismo modo que previamente lo hacía con el lápiz y papel, las conclusiones serán similares a las del primer grupo. Por el contrario, si quien maneja el procedimiento no es alguien debidamente entrenado procederá a mostrar al declarante los diversos esquemas, sugestionando al testigo en iguales términos que los advertidos con el uso de fichas.

Ahora bien, en todos los casos y bajo cualquier técnica empleada, lo cierto es que diversos estudios dan cuenta de las tremendas dificultades que tienen las personas para poder recordar con precisión las características puntuales de un rostro que posteriormente permiten una confección que guarde un razonable grado de equivalencia(66). Es decir, si en el reconocimiento presencial las variables estimativas resultan significativamente determinantes, en estos casos de confección de rostros por relato, pareciera que muchas de ellas son insuperables.

El segundo problema que presenta la realización de los identikit es el uso que se le da luego de su confección. Si se lo considera como un restringido método de investigación destinado a buscar posibles autores, y desde allí efectuar las indagaciones pertinentes para conectarlos con el ilícito, asumiendo un posible y considerable margen de error, los eventuales defectos estructurales se verán limitados como para conducir a una identificación errónea.

Pero cuando se le da difusión pública se corre el riesgo de una doble sugestión.

Una genérica donde el público realiza asociaciones libres que los conducen a levantar las sospechas sobre sujetos parecidos a un retrato similar a quien habría cometido el hecho, como sucedió en el caso de Bloodsworth, donde un llamado anónimo dio origen a una imputación posteriormente retroalimentada con los testigos presenciales que condujo a que un sujeto materialmente inocente fuera declarado culpable y se le impusiera la pena de muerte.

Y otra particular, también verificada en ese procedimiento utilizado como ejemplo en este punto, donde los testigos presenciales realizan una retrospección de su memoria a partir del relato que permitió la confección del rostro, situación que los conduce a un error significativo.

Para reducir el margen de error derivado del empleo de esta técnica, es necesario restringir el uso de identikit a un mecanismo razonable de investigación que permite la determinación de perfiles. Es decir, el compuesto final no debe ser entendido como un rostro, sino como características significativas del mismo. De allí, que no es aconsejable darle difusión pública, y en su caso de ser necesaria la colaboración de la sociedad, únicamente habría que comunicar las particularidades de un modo abstracto, sin una representación gráfica.

A su vez el boceto permitirá descartar, o incluir, potenciales sospechosos por similitud, pero que únicamente pueden ser colocados en una alineación cuando se cuenta con alguna otra prueba que determine la existencia de una causa probable.

Finalmente, y de ser posible —como hubiera sido en el caso Bloodsworth— no se deben emplear todos los testigos presenciales en el dictado de rostro, reservando algunos de ellos para la diligencia de reconocimiento en línea.

De este modo, comprendiendo los alcances y riesgos de esta clase de prueba, se puede maximizar el rendimiento de su capacidad positiva para la investigación a la vez que se reduce el riesgo de una identificación errónea de efectos irreversibles.

VI. Conclusión

Los registros de condenas basadas en reconocimientos erróneos, que pudieron ser revertidas con base en una prueba objetiva externa, han proporcionado una sustancial base empírica que permitió corroborar la veracidad de las afirmaciones sustentadas en múltiples estudios académicos que venían señalando los defectos estructurales de esta clase de evidencia.

Entre las razones que afectaron los resultados pudieron advertirse que existen procedimientos más sugerentes que otros, lo que conlleva a una necesaria reformulación de las prácticas desarrolladas por las agencias de investigación con el propósito de reducir a su máxima expresión la probabilidad de un yerro irreparable.

Por su parte, más difíciles de corregir son los efectos de las variables estimativas, puesto que ellas se derivan de los problemas estructurales propios de la evidencia testimonial. De allí, que sea necesario limitar su impacto, tanto por la corrección de los sistemas empleados, como por el reconocimiento de las capacidades exigibles, tanto para dotar de validez a lo que en algunos casos podría ser catalogado como prueba insegura, como para eventualmente limitar su capacidad de rendimiento.

Es decir, resulta más sencillo trabajar con las variables sistémicas pues una vez detectada una práctica sugerente la misma podría ser corregida a través de su estudio, imponiendo mecanismos que redujeran esos grados de influencia, o que los hicieran desaparecer, en tanto la aplicación de estos últimos dependen exclusivamente de una decisión pública.

Pero en el caso de las variables estimativas su modificación es más compleja, porque la disposición oficial queda limitada al campo de la ponderación de sus elementos que sirven para determinar el grado de seguridad de esa evidencia, en razón de la verificación de los componentes que hacen al testimonio.

Para este último propósito, y de un modo meramente didáctico, podría establecerse una escala del uno al cien, y que permitiera señalar que cuando una declaración estuviera por debajo de treinta ella no pudiera ser incorporada como prueba por su alto nivel de incertidumbre y su elevado potencial de conducir a un yerro en la solución final(67). A su vez, y que por sobre ese umbral, contando de diez en diez, se tendría que requerir más pruebas convergentes en un grado inversamente proporcional al de su certeza, para sustentar su eficacia probatoria(68).

Finalmente, las prácticas de reconocimiento fotográfico, cuando menos las que no se emplean como sustitutivas, y de retratos compuestos, deben verse severamente limitadas en su uso dentro de la investigación, como elementos destinados a reconducir la misma con base en perfiles, pero en modo alguno deben ser entendidas como elementos probatorios que satisfagan una acusación.

La estructura de una guía de actuación que atienda a estos tres órdenes, conducirá a la producción de evidencias más seguras, como a la evaluación más refinada y acertada de su valor probatorio, lo que culminará resultando en una disminución de la potencialidad del sistema de producir condenas erróneas, al tener por culpables a sujetos materialmente inocentes.

(*) Agradezco a María Inés Piñeiro Bertot, Celeste Braga Beatove y Andrea Anahí Zakrzewski por la lectura de los originales, tanto por las observaciones, como por las correcciones del texto, todas las cuales permitieron conformar la versión final del ensayo aquí presentado. Las traducciones al español de parte de los textos de doctrina y jurisprudencia que se encuentra originalmente publicada en inglés, le corresponde —en todos los casos— al autor.

(1) Al respecto véase Hugo Münsterberg, On The Witness Stand: Essays on Psychology and Crime, New York, Ed. Doubleday, 1908, p. 98.

(2) United States v. Wade, 388 U.S. 218, 1967, Gilbert v. California, 388 U.S. 263, 1967. Un estudio de estos precedentes, y otros de estructura similar pueden verse en Howard B. Eisenberg y Bruce G. Feustal, Criminal Law: Pretrial Identification: An Attempt to Articulate Constitutional Criteria, Marquette Law Review, vol. 58, 1975, p. 659.

(3) Por todos véase Gary Wells, Applied Eyewitness-Testimony Research: System Variables and Estimator Variables, Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 36, Nº 12, 1978, p. 1546.

(4) El registro es un proyecto de la escuela de derecho de la Universidad de Michigan, el mismo se encuentra digitalmente disponible en http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/about.aspx

(5) Elizabeth Loftus, Eyewitness Testimony, Massachussets, Ed. Harvard University Press, 1996, p. 10.

(6) En un sistema que distribuye costos en márgenes de incertidumbre con una regla como la presunción de inocencia, evidentemente el primer vector resulta más significativo, pero ello no anula los efectos contrarios hacia el segundo.

(7) Sobre las referencias del caso puede verse la serie original del canal digital Netflix llamada Make a murderer, estrenada en el año 2015 y que consta de diez episodios que dan cuenta de las razones que condujeron a aquella imputación errónea, como así también las particularidades que rodearon la investigación de un segundo evento de homicidio por el que actualmente Avery se encuentra cumpliendo pena de cadena perpetua.

(8) Es decir, desde el hecho hasta su posterior captura.

(9) Holland v. United States, 384 U.S. 121, 140, 1954.

(10) El relato y la referencia del caso están extraídos de Richard A. Wise, Clifford S. Fishman y Martín A. Safer, How to Analyze the Accuracy of Eyewitness Testimony in a Criminal Case, Connecticut Law Review, Nº 42, 2009, p. 435. La nota final en Helen O´Neille, The Power of Taith: Eleven Years After Jennifer Thompson´s Mistaken Testimony Senbt Him to Jail, Ronald Cotton´s Spirit of Forgiveness Let Them Be Friend, Newday, Nº 7, 2000, p. b06.

(11) La referencia véase en Nicolás Schiavo, Valoración racional de la prueba en materia penal, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2014, p. 47.

(12) Sobre este proceso de reformas, véase Alberto M. Binder, Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2013, p. 31.

(13) United States v. Ash, 413 U.S. 300, 1973.

(14) Mientras que en los reconocimientos presenciales la Corte sostuvo en Wade [1967] que existe un derecho constitucional a la presencia material del defensor en la diligencia, y en Ash [1973] que jurídicamente ese derecho no está disponible en los procedimientos fotográficos, aquí la imposibilidad es de naturaleza fáctica.

(15) Particularmente en Facebook, por ser la más popular de todas, aunque también existen otras de características equivalentes como Snapchat.

(16) Asignando al reconocimiento impropio el carácter de medio de investigación, y al propio como de prueba, véase Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, Sala II, G. A. S/recurso de casación, causa 14.688, RSD 672-6, 17 de octubre de 2006, disponible en www.scba.gov.ar

(17) Perry v. New Hampshire, Nº10-8974, 2012.

(18) En este caso el testigo había reconocido al perpetrador de noche, con escasa luz y de un modo fugaz a una distancia superior a los 70 metros, desde la ventana de la cocina de su departamento ubicado en un segundo piso perpendicular a donde el rodado violentado se encontraba detenido.

(19) Stovall v. Denno, 388 U.S. 293, 1967.

(20) La sumatoria de reconocimientos positivos erróneos, puede ser un elemento revelador de la incapacidad del testigo para confrontar sus recuerdos, o la manifestación de una personalidad irreflexiva. En cualquiera de ambos casos, esto debería ser significativo cuando luego de varios yerros de esa clase, finalmente acierta sobre un sospechoso, pues en este último supuesto parece que más tiene que ver el azar que la certeza.

(21) P. N. Shapiro y S. D. Penrod, Meta-analysis of racial identification studies, Psychology Bull, 1986, Vol. 100, p. 139.

(22) Joanna D. Pozzulo, Roderick Cameron L. Lindsay, Identification accuracy of children versus adults: a meta analysis, Law Human Behavior, Vol. 22, 1988 p. 549.

(23) Evan Brown, Kenneth Deffenbacher, William Sturgill, Memory for faces and the circumstances of the encounter, Journal Applied Psychology, vol. 62, 1977, p. 311.

(24) Christian A. Meissner, John C. Brigham, Twenty years of investigating the own-race bias in memory for faces: a meta-analytic review, Psychology Public Policy Law, vol. 7, 2001, p. 35.

(25) Harmon M. Hosch, Stephanie J. Platz, Self-monitoring and eyewitness accuracy, Personality an Social Psychology Bulletin, vol. 10, 1984, p. 283.

(26) La circunstancia de que se encontrara al verdadero autor del ataque sexual a través de un cotejo de ADN, la confesión de otro sujeto en el lugar de encierro, y que la víctima pudiera reconocerlo, sin lugar a dudas debieron ser factores determinantes para que esta aceptase sin reparos el yerro que había cometido, pues su caso no quedaba impune. Más complejo hubiera sido si el perpetrador nunca hubiera sido encontrado, aun cuando se contase con prueba de que este no podía ser Cotton, pues allí sería posible medir la intensidad de la necesidad de reconocer derivada del trauma producido por el hecho, si se hubiera persistido en sustentar la afirmación frente a un contundente cotejo de ADN.

(27) Leah L. Light, Fortunee Kayra-Stuart, Steven Hollander S., Recognition memory for typical and unusual faces, Journal of Experimental Psychology: Human Learning and Memory, vol. 5, 1977, p. 212.

(28) J. J. Fleishman, M. L. Buckley, M. J. Klosinsky, N. Smith, Beverly Tuck, Judged attractiveness in recognition memory of women’s faces, Percept Mot Skills, V. 43, 1976, p. 709.

(29) Como podría ser el caso de una gorra que cubre el pelo.

(30) B. L. Cutler, S. D. Penrod, T. K. Martens, The reliability of eyewitness identification: the role of system and estimator variables, Law Human Behavior, vol. 11, 1987, p. 233.

(31) W. E. Hockley, D. H. Hemsworth, A. Consoli, Shades of the mirror effect: recognition of faces with and without sunglasses, Memory Cognition, v. 27.1, 1999, p. 128.

(32) Gary L. Wells GL, B. Hryciw B., Memory for faces: encoding and retrieval operations, Memory Cognition, v. 12, 1984, p. 338.

(33) M. R. Leippe, Gary L. Wells, T. M. Ostrom, Crime seriousness as a determinant of accuracy in eyewitness identification, Journal Applied Psychology, vol. 63, 1978, p. 345.

(34) N. M. Steblay, A meta-analytic review of the weapon focus effect, Law Hum. Behavior, vol. 16, 1992, p. 413.

(35) R. K. Bothwell, K. A. Deffenbacher, J. C. Brigham, Correlation of eyewitness accuracy and confidence: optimality hypothesis revisited, Journal Applied Psychology, vol. 72, 1987, p. 691.

(36) A. L. Bradfield, Gary L. Wells y E. A. Olson, The damaging effect of confirming feedback on the relation between eyewitness certainty and identification accuracy, Journal Applied Psychology, vol. 82, 2002, p. 112.

(37) D. Dunning y S. Perretta S., Automaticity and eyewitness accuracy: a 10- to-12 second rule for distinguishing accurate from inaccurate positive identifications, Journal Applied Psychology, vol. 87.5, 2002, p. 951.

(38) Daniel Schacter, Los siete pecados de la memoria, Barcelona, Ed. Ariel, 2011.

(39) Christopher Chabris y Daniel Simons, El gorila invisible y otras maneras en las que nuestra intuición nos engaña, Buenos Aires, Ed. Siglo veintiuno, 2014.

(40) Francous L. Arnaud, Un cas d`illusion du déjà vu ou de fausse mémoire, Annales Medico Psuchologiques, vol. 3, 1896, p. 455. En este trabajo se documenta el caso de Louis, un joven que señalaba haber vivido previamente cada detalle de la boda de su hermano, situación que se le fue extendiendo a medida que su cuadro iba empeorando, hasta tal punto que quedó atrapado en el tiempo.

(41) Gary Wells, Elizabeth A. Loftus, Eyewitness testimony: psychological perspectives, Cambridge, Ed. Cambridge University Press, 1984.

(42) Francis A. Gillian, Edward J. Imwinkelried, Elizabeth F. Loftus, The Theory of “Unconscious Transference“: The Latest Threat to the Shield Laws Protecting the Privacy of Victims of Sex Offense, Boston College Law Review, vol. 107, 1997, p. 110.

(43) Ídem nota 42, p. 115 nota 89.

(44) Neil v. Biggers, 409 U.S. 188, 1972. La doctrina se refiere a estos cinco criterios como “Los criterios de Biggers”. Sobre esa definición y un análisis exhaustivo de ello, véase Gary L. Wells, Donna M. Murray, What Can Psychology Say About the Neil v. Biggers Criteria for Judging Eyewitness Accuracy?, Journal of Applied Psychology, Vol 68.3, 1983, p. 347.

(45) Coleman v. Alabama, 399 U.S. 1, 1970.

(46) Salvo el primer punto de dicho test, el resto se encuentra claramente condicionado por variables sistémicas que tornan sumamente inseguras las ponderaciones estimativas que puedan realizarse sobre ellas.

(47) United States v. Wade, 388 U.S. 218, 1967.

(48) Gilbert v. California, 388 U.S. 263.

(49) R. S. Malpass y P.G. Devine, Eyewitness identification: lineup instructions and the absence of the offender. Journal Applied Psychology, Vol. 66, 1981, p. 482.

(50) Esta tasa refleja el acierto en la identificación cuando el autor material está presente.

(51) En estos casos se presentan más respuestas del tipo “el sujeto no está aquí”.

(52) S. E. Clark y J. L. Tunnicliff, Selecting lineup foils in eyewitness identification: experimental control and real-world simulation. Law Hum. Behavior, vol. 25, 2001, p. 199.

(53) Gary L. Wells, The psychology of lineup identifications, Journal Applied Social Psychology, vol. 14, 1984, p. 89.

(54) La transcendencia pública no es aquí asumida como una categoría especial, sino que justamente esa clase de difusión muchas veces contamina la prueba testimonial, por lo que es necesario establecer mecanismos especiales de control e indagación que quizá podrían ser innecesarios en otros supuestos.

(55) R. C. L. Lindsay, Gary L. Wells, Improving eyewitness identification from lineups: simultaneous versus sequential lineup presentations. Journal Applied Psychology, vol. 70, 1985, p. 556.

(56) Daniel B. Wright, Mariana E. Carlucci, Jacqueline R. Evans y Nadja Schreiber Compo, Turning a Blind Eye to Double Blind Line-ups, Applied Cognitive Psychology, Miami, 2009.

(57) Los photo array generalmente están confeccionados con las fotos de cientos de sujetos que han sido previamente detenidos, aun cuando de esa demora no se hubiera producido una imputación.

(58) La referencia en Gary L. Wells y Eric P. Seelau, Eyeswitness Identification: Psychological Research and Legal Policy on Lineups, Psychology Public Policy and Law, vol. 4, 1995, p. 765.

(59) Simmons v. United States, 390 U.S. 385, 1968.

(60) En tal sentido, véase Sandra Guerra Thompson, Beyond a Reasonable Doubt? Reconsidering Uncorroborated Eyewitness Identification Testimony, University of California, Davis, vol. 41, 2008, p. 1487.

(61) Sobre un estudio comparativo de las diversas técnicas véase Karen T. Taylor, Forensic Art and Illustration, Boca Ratón, Florida, CRC Press, 2011.

(62) Bloodsworth v. State, 543 A.2d 382, 384 n.1, 389, Md. Ct. Spec. App., 1988. Sobre la historia de este caso en el año 2015 se realizó un documental titulado Bloodsworth a innocent man, dirigido por Gregory Bayne, cuyas referencias se encuentran disponibles en http://bloodsworthaninnocentman.com/

(63) Tracy L. Montgomery, Composite artistry meets facial recognition technology: exploring the use of facial recognition technology to identify composite images, Monterey, California, Ed. Naval Postgraduate School, 2011.

(64) Gary L. Wells, Lisa E. Hasel, Facial Composite production by eyewitnesses, Current Directions in Psychological Science, vol. 16, 2007, p. 6.

(65) Jessica M. Mc.Mamara, Sketchy Eyewitness-Identification Procedures: A Proposal to Draw up Legal Guidelines for the use of Facial Composites in Criminal Investigations, Wisconsin Law Review, 2009, p. 780.

(66) Debra L. Green y Edward R. Geiselman, Building composite facial images: Effects of feature saliency and delay of construction, Journal of Applied Psychology, vol. 74.5, 1989, p. 714.

(67) Este podría ser el caso de un supuesto en el que el testigo expresa haber visto fugazmente al agresor, de noche, con escasa luminosidad, con la presencia de un arma, en un entrecruzamiento racial, y que en la diligencia de reconocimiento sindica al imputado, luego de haberse tomado mucho tiempo, a la vez que expresa cierto grado de inseguridad sobre su elección.

(68) A modo de ejemplo, se está frente a un reconocimiento racial cruzado, pero el imputado reconocido fue encontrado al momento de su detención con algún rastro proveniente del ilícito.