El reconocimiento en EE. UU. de laudos extranjeros anulados a la luz de dos casos recientes: Commisa y Thai-Lao Lignite

Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2015

por Oliver Cojo 

I. Introducción

El arbitraje es el mecanismo de resolución de disputas que mejor se adapta a la realidad de las relaciones comerciales internacionales. Ello, en primer lugar, porque no existe una alternativa jurisdiccional razonable. Quien participa de esas relaciones comerciales internacionales con un nacional de otro Estado no está, en general, dispuesto a acudir a los tribunales de ese otro Estado para resolver sus disputas. Tampoco parece una opción sensata acudir a los tribunales de un tercer Estado, con cuya legislación ninguna de las partes involucradas está en principio familiarizada. Y, en segundo lugar, porque gracias a la Convención de Nueva York de 1958 (la CNY) es más sencillo obtener el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral en otro Estado que de una sentencia jurisdiccional.

En efecto, los Estados parte de la CNY están obligados(1) a reconocer la autoridad de los laudos dictados en el territorio de otro Estado y a conceder su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo es invocado(2). Para ello, la solicitud de reconocimiento del laudo debe cumplir una serie de requisitos(3). Esta solicitud solo podrá ser denegada con base en unos fundamentos que en la mayoría de los casos deben ser instados y probados por la parte demandada(4). Uno de esos fundamentos consiste precisamente en que el laudo haya sido anulado por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, se ha dictado ese laudo(5).

Lo que se plantea en este sentido es si el tribunal ante el que se solicita el reconocimiento del laudo debe o no debe denegar ese reconocimiento cuando el demandado insta y prueba que el laudo ha sido anulado por la autoridad competente extranjera. La doctrina más autorizada defiende mayoritariamente que la CNY no obliga al tribunal a denegar el reconocimiento del laudo cuando se da esa circunstancia(6). Esta postura es la que ha adoptado también la jurisprudencia de un buen número de Estados. Así, el tribunal ante el que se solicita el reconocimiento de un laudo anulado por la autoridad competente extranjera tiene potestad para decidir si deniega o no el reconocimiento con base en esa circunstancia. Visto desde otro ángulo, tiene potestad para decidir si confiere o no validez a la decisión de anulación de la autoridad extranjera.

Los tribunales estadounidenses han seguido también esta postura y, por tanto, consideran que la CNY —o convenciones internacionales equivalentes— les da potestad para decidir si denegar o no el reconocimiento de un laudo anulado por la autoridad competente extranjera. No obstante, esa potestad se ha limitado jurisprudencialmente y, así, un laudo de esas características solo será reconocido por los tribunales estadounidenses si la decisión de anulación de la autoridad competente extranjera vulnera nociones básicas de justicia.

En este artículo analizaremos dos sentencias recientes dictadas por la Southern District Court of New York que, aplicando ese mismo estándar, llegan a soluciones opuestas. Antes de ello, para ver cómo ha evolucionado el enfoque de los tribunales estadounidenses en materia de reconocimiento de laudos anulados, explicaremos brevemente qué habían resuelto con anterioridad otras sentencias sobre esta materia.

II. Un breve repaso de los casos estadounidenses sobre reconocimiento de laudos extranjeros anulados antes de Commisa y Thai-Lao Lignite

A. Chromalloy

Chromalloy(7) es el primer caso conocido en que se plantea la cuestión de si un laudo arbitral extranjero anulado por los tribunales de la sede puede ser reconocido por un tribunal estadounidense.

Un tribunal arbitral había dictado un laudo en Egipto favorable a la compañía Chromalloy Aeroservices Inc. que declaraba que Egipto había incumplido el contrato que unía a ambas partes. Chromalloy Aeroservices Inc. solicita el reconocimiento de ese laudo ante los tribunales de EE.UU. e inmediatamente después Egipto ejercita la acción de anulación del laudo ante los tribunales de su país. El laudo es finalmente anulado por estos tribunales.

El tribunal estadounidense ante el que se plantea la solicitud de reconocimiento del laudo señala que el artículo V de la CNY no obliga a denegar el reconocimiento de un laudo extranjero cuando se da alguna de las circunstancias que contempla el citado artículo. No obstante, el tribunal no se basa en ese artículo para examinar si corresponde o no reconocer el laudo, sino que acude a la ley norteamericana de conformidad con el artículo VII de la CNY.

El tribunal decide reconocer el laudo tras concluir que no corresponde otorgar efecto de cosa juzgada a la sentencia de anulación de los tribunales egipcios. Según el tribunal, de otorgase efecto de cosa juzgada a esa sentencia se vulneraría el orden público estadounidense. En este sentido, el tribunal señala que la intención de las partes al suscribir el contrato era que el laudo arbitral fuese definitivo y vinculante. También indica que el derecho estadounidense es claramente favorable a otorgar carácter definitivo y vinculante a los laudos arbitrales que resuelven disputas de naturaleza comercial.

B. Baker Marine y Spier

En Baker Marine(8), un tribunal arbitral había dictado en Nigeria dos laudos favorables a Baker Marine (Nig.) Ltd. que condenaban a Danos and Curole Marine Contractors, Inc. y a Chevron (Nig.) Ltd. a pagar cerca de tres millones de dólares. Ambos laudos fueron anulados por los tribunales nigerianos con base, entre otros motivos, en que los árbitros habían concedido incorrectamente daños punitivos y dictado laudos inconsistentes.

Baker Marine solicita el reconocimiento de los laudos ante los tribunales estadounidenses. Esta solicitud de reconocimiento es denegada por el tribunal de primera instancia, que dice que no es apropiado reconocer un laudo arbitral con base en la CNY cuando ese laudo ha sido anulado por los tribunales nigerianos.

Esta postura es confirmada en segunda instancia. En respuesta a los argumentos de Baker Marine (Nig.) Ltd., el tribunal de segunda instancia señala en primer lugar que es irrelevante si los fundamentos utilizados por los tribunales nigerianos son suficientes o no para anular un laudo arbitral de acuerdo con el derecho estadounidense. Ello porque el contrato suscrito por las partes establecía que la lex arbitrii era el derecho nigeriano y el propósito principal de la ley federal americana sobre arbitraje es hacer cumplir los convenios arbitrales de acuerdo con sus términos. En este sentido, el tribunal enfatiza el hecho de que Baker Marine (Nig.) Ltd. no argumentó que los tribunales nigerianos actuaron en contra del derecho nigeriano. También destaca, en una nota al pie de página, que permitir automáticamente el reconocimiento de un laudo anulado por los tribunales de la sede incentivaría a la parte afectada por la anulación a acudir a los tribunales de distintos Estados hasta que alguno reconociese el laudo(9).

En segundo lugar, el tribunal de segunda instancia se refiere al argumento de Baker Marine (Nig.) Ltd. de que la CNY permite el reconocimiento de laudos anulados por las autoridades competentes extranjeras e indica que, en este caso, no ha quedado acreditada la existencia de razón alguna que justificase ignorar la decisión de esa autoridad extranjera.

La falta de justificación para ignorar la decisión de anulación de la autoridad competente extranjera es también el argumento utilizado en Spier(10) para denegar el reconocimiento de un laudo anulado por los tribunales italianos.

C. TermoRío

En TermoRío(11), un tribunal arbitral dictó un laudo en Colombia que condenaba a Electranta SP a pagar más de sesenta millones de dólares a TermoRío S.A. ESP. El laudo fue anulado por los tribunales administrativos colombianos. Ello porque la ley que determinaba cómo debía conducirse el procedimiento era la ley colombiana y esta no permitía expresamente la utilización de las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional que se habían utilizado en el arbitraje.

TermoRío S.A. ESP solicitó el reconocimiento del laudo ante los tribunales estadounidenses, que denegaron ese reconocimiento en primera y segunda instancia. En concreto, estos tribunales señalan que de reconocerse el citado laudo se socavaría uno de los preceptos fundamentales de la CNY: que un laudo arbitral no existe para ser ejecutado en otro Estado si ha sido lícitamente anulado por una autoridad competente extranjera. En este sentido, señalan que solo la existencia de circunstancias extraordinarias permite a los tribunales estadounidenses obviar una sentencia de anulación dictada por esa autoridad extranjera. Esas circunstancias extraordinarias se dan cuando la sentencia de anulación es “repugnant to fundamental notions of what is decent and just in the United States” o, en otras palabras, contraviene nociones básicas de justicia. La ausencia de esas circunstancias extraordinarias lleva a los tribunales americanos a rechazar el reconocimiento del laudo en TermoRío.

III. Commisa

A. Antecedentes del caso

En octubre de 1997, la empresa estatal Pemex-Exploración y Producción (PEP) y la Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral SRL de CV (Commisa) concluyeron un contrato en virtud del cual Commisa construiría e instalaría dos plataformas de gas natural.

De conformidad con una de sus disposiciones, PEP estaba facultada para ejercer la rescisión administrativa del contrato si Commisa no cumplía con determinadas obligaciones pactadas. Además, el contrato establecía que la ley aplicable sería la ley mexicana y que cualquier disputa entre las partes sería resuelta a través de un procedimiento arbitral con sede en México, D.F., que sería administrado por la Cámara de Comercio Internacional. Esta cláusula arbitral fue incluida en el contrato de conformidad con lo establecido en la ley reguladora de PEP.

B. El surgimiento de la disputa y su planteamiento ante los tribunales mexicanos y ante el tribunal arbitral

En marzo de 2004, PEP anunció su intención de ejercitar la rescisión administrativa del contrato. Sin embargo, esta no fue ejercida y notificada a Commisa hasta diciembre de 2004. Dos semanas antes, Commisa había presentado ante la Cámara de Comercio Internacional una solicitud de arbitraje frente a PEP.

1. Su planteamiento ante los tribunales mexicanos

Tras conocer que PEP había ejercitado la rescisión administrativa, Commisa planteó una solicitud indirecta de amparo ante los tribunales mexicanos en la que alegó que i) la ley que otorgaban a PEP la facultad para ejercitar la rescisión administrativa era inconstitucional; ii) esa ley no era aplicable a la disputa entre las partes; y iii) PEP había ejercitado la rescisión administrativa fuera de plazo.

La solicitud fue denegada en agosto de 2005 por los tribunales administrativos mexicanos con base en que la rescisión administrativa ejercitada por PEP no era un acto de autoridad pública y, por tanto, el procedimiento de amparo no era el adecuado para impugnarla. La cuestión fue posteriormente planteada antes los tribunales de superior instancia, que declararon que la rescisión administrativa ejercitada por PEP sí que era un acto de autoridad pública y, por lo tanto, el procedimiento de amparo era el adecuado para impugnarla.

La cuestión fue así remitida al Tribunal Supremo de México, que en junio de 2006 se pronunció sobre la primera de las alegaciones de Commisa. Este tribunal resolvió que las leyes que otorgaban a PEP la facultad para ejercitar la rescisión administrativa eran acordes a la constitución con base en dos argumentos: i) la rescisión administrativa se encuentra dentro los privilegios especiales concedidos a las agencias estatales para fomentar el bien público; y ii) la rescisión administrativa no coloca a Commisa en una situación de indefensión.

La resolución del resto de alegaciones fue remitida a los tribunales de inferior instancia que decretaron en febrero de 2007 que i) la ley que otorga a PEP facultad para ejercitar la rescisión administrativa había sido correctamente aplicada; y ii) la rescisión administrativa había sido ejercida por PEP de conformidad con los plazos establecidos. Esta decisión no contenía pronunciamiento alguno acerca de la arbitrabilidad de la disputa.

2. Su planteamiento ante el tribunal arbitral

En tanto la solicitud de amparo era resuelta por los tribunales mexicanos, el arbitraje ante la CCI siguió su curso.

PEP solicitó en varias ocasiones la recusación del tribunal arbitral con base en la alegada falta de jurisdicción de este para conocer del asunto. No obstante, hasta octubre de 2007 no utilizó como argumento que la rescisión administrativa era un acto de autoridad y, por lo tanto, no sujeto a arbitraje. El tribunal arbitral rechazó las recusaciones planteadas por PEP por medio de un laudo parcial, frente al que PEP no formuló recurso alguno.

En diciembre de 2009, el tribunal arbitral emitió un laudo por mayoría en el que reafirmó su jurisdicción para conocer de la disputa y resolvió esta en favor de Commisa.

C. La solicitud de reconocimiento del laudo en EE.UU.

En enero de 2010, Commisa solicitó el reconocimiento del laudo arbitral a la Southern District Court of New York. Este tribunal reconoció el laudo en noviembre de 2010, aunque esa decisión fue recurrida por PEP ante la Court of Appeals for the Second Circuit.

D. La cuestión post-arbitraje ante los tribunales mexicanos

1. El cambio normativo en el derecho administrativo mexicano

Antes de analizar lo que ocurrió tras la emisión del laudo, es importante hacer referencia a dos cambios legislativos en el derecho administrativo mexicano que se produjeron en diciembre de 2007 y mayo de 2009.

El primero de ellos supuso una modificación de los tribunales competentes para conocer de impugnaciones frente a rescisiones administrativas. Una sentencia del Tribunal Supremo de México de marzo de 2010 dictaminaría que la competencia de estos nuevos tribunales era exclusiva. Además, como resultado de ese cambio, el plazo para plantear ese tipo de impugnaciones pasó de diez años a cuarenta y cinco días.

El segundo cambio legislativo estableció que las disputas relativas al ejercicio de rescisiones administrativas no eran arbitrables.

2. La solicitud de anulación del laudo

En abril de 2010, PEP solicitó la anulación del laudo ante los tribunales mexicanos con base en que la disputa no era arbitrable y el laudo vulneraba el orden público. Esta solicitud fue denegada en primera instancia en junio de 2010. Ello porque i) PEP habría renunciado implícitamente a su derecho a cuestionar la falta de jurisdicción del tribunal arbitral al no haber recurrido el laudo parcial; y ii) el laudo no vulneraba al orden público.

Tras esto, PEP planteó un recurso de amparo que fue denegado en octubre de 2010. El tribunal que denegó este recurso señaló en su decisión que el contrato entre las partes contenía una cláusula arbitral amparada por la ley reguladora de PEP que cubría las disputas relativas al incumplimiento contractual y al ejercicio de la rescisión administrativa.

La sentencia que denegó el recurso de amparo fue recurrida ante el tribunal de superior instancia que anuló el laudo arbitral en agosto de 2011. Los fundamentos de esta resolución son dos:

i) La disputa sobre la que resuelve el laudo afecta al orden público, pues las rescisiones administrativas se permiten precisamente para salvaguardar los recursos financieros del Estado. Para apoyar esta afirmación, el tribunal alude a la normativa que entró en vigor en mayo de 2009 y que, según el propio tribunal, recogería un principio rector del ordenamiento administrativo mexicano.

ii) El arbitraje está diseñado para resolver sobre disputas de naturaleza privada y no actos de autoridad. El Tribunal Supremo mexicano dictaminó en 1994 que las rescisiones administrativas son actos de autoridad. Por tanto, el tribunal arbitral carecía de competencia para conocer de la rescisión administrativa ejercida por PEP. Es más, puesto que las cuestiones relativas a la rescisión administrativa ejercitada por PEP están estrechamente relacionadas con las relativas al incumplimiento contractual alegado por Commisa, el tribunal arbitral tampoco tenía competencia para conocer del alegado incumplimiento contractual.

El tribunal mexicano también hace dos aclaraciones. Por un lado, afirma que PEP no había renunciado implícitamente a su derecho a cuestionar la falta de jurisdicción del tribunal arbitral. Ello porque solo se puede renunciar a los derechos de naturaleza privada. Según el tribunal, PEP estaba en este caso actuando como autoridad pública y ejercitando derechos de naturaleza pública. Por otro lado, sostiene que su decisión no coloca a Commisa en una situación de indefensión, pues Commisa podría haber alegado la falta de legitimidad de PEP para ejercer la rescisión administrativa y su incumplimiento contractual ante los tribunales administrativos competentes. Al afirmar esto, el tribunal pasa por alto el cambio legislativo que se produjo en diciembre de 2007.

3. Las respectivas demandas de daños

Además de solicitar la anulación del laudo, PEP formuló una demanda de daños frente a Commisa. Ello con base en el presunto incumplimiento contractual de Commisa. Los tribunales mexicanos resolvieron en octubre de 2011 a favor de PEP y condenaron a Commisa a pagar más de cien millones de dólares. Commisa formuló un recurso indirecto de amparo frente a esta decisión que fue denegado.

Commisa formuló también una demanda de daños frente a PEP ante los tribunales administrativos mexicanos. Estos resolvieron en noviembre de 2012 que la demanda no podía ser tramitada, ya que i) el plazo de cuarenta y cinco días para impugnar la rescisión administrativa había expirado; y ii) la sentencia de febrero de 2007 impedía formular una nueva demanda sobre este asunto al ser cosa juzgada.

E. Consecuencias en EE. UU. de la sentencia de anulación: el reconocimiento del laudo

Después de anular el laudo los tribunales mexicanos, la Court of Appeals for the Second Circuit remitió el caso a la Southern District Court of New York para que determinara si como consecuencia de su anulación debía denegarse el reconocimiento del laudo en EE. UU.(12).

1. Análisis preliminar

A modo de consideración preliminar, la Southern District Court of New York señala que la expresión utilizada por el artículo 5º de la Convención de Panamá (sustancialmente idéntico al artículo V de la CNY) parece dar discreción al juez a la hora de decidir sobre el reconocimiento de laudos anulados por tribunales extranjero. También afirma que esa discreción viene limitada por lo resuelto anteriormente por la jurisprudencia norteamericana en relación con este asunto. En concreto, pone de manifiesto que esa limitación es descrita en TermoRío de la siguiente manera: la sentencia de anulación solo puede ser obviada si es contraria a las nociones básicas de justicia suscritas por EE. UU. La Southern District Court of New York concluye que la decisión de anulación de los tribunales mexicanos es contraria a esas nociones básicas de justicia por dos razones.

2. La aplicación retroactiva de la norma administrativa mexicana y la vulneración de las expectativas de las partes

En primer lugar, señala que los tribunales mexicanos fundamentan su decisión de anulación esencialmente en la norma que establece que las disputas relativas al ejercicio de rescisiones administrativas no son arbitrables. Esta norma se publicó en mayo de 2009 y el arbitraje comenzó en 2004. Por tanto, la decisión de anulación:

i) Supone la aplicación retroactiva de una norma. Ello a pesar de que los tribunales mexicanos afirmaron en su decisión de anulación que la nueva normativa era tenida en cuenta en tanto recogía un principio rector del ordenamiento administrativo de México.

ii) Es contraria a las expectativas de las partes. Ni Commisa ni PEP podían esperar en 2004 que la disputa no sería arbitrable por el citado motivo. La arbitrabilidad de esa disputa se desprendía tanto del contrato entre las partes como de la ley reguladora de PEP. La mejor prueba de ello es que hasta octubre de 2007 PEP no afirmó que la rescisión administrativa era un acto de autoridad y por tanto no sujeto a arbitraje.

De esta forma, la Southern District Court of New York parece querer decir que la aplicación retroactiva de una norma supone en sí misma una vulneración de las nociones básicas de justicia suscritas por EE.UU. No obstante, añade que esa vulneración es aún más evidente si se tiene en cuenta que la norma mexicana se aplicó retroactivamente para beneficiar a una empresa estatal.

3. La sentencia de anulación coloca a Commisa en una situación de indefensión

En segundo lugar, la Southern District Court of New York afirma que la vulneración de las nociones básicas de justicia se desprende también del hecho de que la sentencia de anulación coloca a Commisa en una situación de absoluta indefensión. Ello porque no existe medio procesal alguno del que Commisa pueda valerse para alegar la ilegitimidad de la rescisión administrativa y el consiguiente incumplimiento contractual de PEP. Esto es así por dos motivos:

i) La normativa que entró en vigor de diciembre de 2007 —y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en marzo de 2010— modificó los tribunales competentes para conocer de impugnaciones frente a rescisiones administrativas y redujo el plazo para plantear este tipo de impugnaciones de diez años a cuarenta y cinco días.

ii) En opinión de los tribunales mexicanos, la sentencia de febrero de 2007 produce efecto de cosa juzgada en relación con la cuestión relativa a la impugnación de la rescisión administrativa. Por tanto, la cuestión no puede volver a plantearse ante los tribunales. Esto es particularmente inaceptable si se tiene en cuenta que Commisa fue condenada por esos tribunales a indemnizar a PEP, sin entrar a conocer adecuadamente sobre el fondo de la cuestión.

4. Resolución del tribunal

Con base en estos dos argumentos, la Southern District Court of New York decreta que la decisión de los tribunales mexicanos es contraria a las nociones básicas de justicia suscritas por EE.UU. y, en consecuencia, confirma la decisión de reconocimiento del laudo tomada en noviembre de 2010.

IV. Thai-Lao Lignite

A. Antecedentes del caso

Thai-Lao Lignite Co. Ltd. (Thai-Lao Lignite) y la República Democrática Popular de Laos (Laos) suscribieron en 1992 y 1993 dos contratos que concedieron a Thai-Lao Lignite el derecho a llevar a cabo mediciones y operaciones de extracción de lignito en algunas zonas de la región de Hongsa. Asimismo, de conformidad con uno de ellos, Thai-Lao Lignite constituyó junto con una empresa estatal de Laos una joint venture: Hongsa Lignite (Lao PDR), Co. Ltd. (HLL).

El 22 de julio de 1994, Thai-Lao Lignite y Laos suscribieron un acuerdo de desarrollo de proyecto (el PDA) que concedió a Thai-Lao Lignite un mandato y derechos exclusivos para i) implementar un proyecto dirigido a localizar y extraer lignito en la región de Hongsa; y ii) operar las plantas de generación eléctrica de lignito adyacentes a las minas (el “Proyecto Hongsa”).

Varias disposiciones del PDA contenían referencias a los dos anteriores contratos y a HLL. En concreto, se establecía que el PDA y esos dos contratos anteriores reflejaban dos proyectos independientes aunque relacionados. Asimismo, preveía que el PDA y los referidos contratos deberían ser leídos e interpretados de tal forma que maximizasen los derechos y beneficios de Thai-Lao Lignite y de HLL.

Su cláusula arbitral establecía que cualquier disputa entre las partes sería resuelta mediante arbitraje administrado por el Centro de Arbitraje Regional de Kuala Lumpur de conformidad con el Reglamento Uncitral. Además, el PDA contenía la siguiente disposición:

“Any award or determination of the arbitral panel shall be final, nonappealable, binding, and conclusive upon the parties, and judgment may be entered in any court of competent jurisdiction. The parties waive to the extent permitted by law any rights to appeal or any review of such award by any court or tribunal of competent jurisdiction”.

B. El surgimiento de la disputa y su planteamiento ante el tribunal arbitral

Durante los años posteriores a la firma del PDA, Thai-Lao Lignite y HLL participaron de diversas maneras en la ejecución del Proyecto Hongsa. Así hasta que el 4 de septiembre de 2006 Laos remitió a Thai-Lao Lignite y HLL una notificación de incumplimiento del PDA. En ella, Laos exigió la reparación de cuatro incumplimientos alegados en un plazo de 30 días. El 5 de octubre de 2006, Laos notificó a Thai-Lao Lignite y HLL la terminación del PDA.

El 26 de julio de 2007, Thai-Lao Lignite y HLL presentaron su solicitud de arbitraje. En ella afirmaron que Laos había incumplido sus obligaciones al tratar de terminar el PDA sin causa y sin seguir los procedimientos establecidos. En su respuesta, Laos mantuvo que Thai-Lao Lignite y HLL carecían de legitimación procesal.

El 4 de noviembre de 2009, el tribunal arbitral emitió su decisión. En ella, reconoció capacidad procesal a las dos demandantes: Thai-Lao Lignite por ser parte suscribiente del PDA y HLL por ser beneficiaria del mismo. El tribunal también declaró que Laos había incumplido el PDA y, en consecuencia, condenó a Laos a indemnizar a las demandadas por los daños sufridos.

C. La solicitud de reconocimiento del laudo en EE. UU.

El 8 de junio de 2010, Thai-Lao Lignite y HLL solicitaron el reconocimiento del laudo ante los tribunales estatales de Nueva York. El caso fue finalmente transferido a los tribunales federales (Southern District Court of New York), ante los que Laos formuló su petición de desestimación y su oposición al reconocimiento.

El motivo de oposición al reconocimiento del laudo planteado por Laos fue la falta de jurisdicción del tribunal arbitral. A juicio de Laos, los tribunales federales americanos debían revisar de novo si el tribunal arbitral tenía o no jurisdicción. Este argumento fue rechazado por la Southern District Court of New York. Ello, entre otras razones, porque las partes habrían acordado someter las cuestiones jurisdiccionales y sobre arbitrabilidad al tribunal arbitral.

Como resultado de este análisis, la Southern District Court of New York reconoció el laudo el día 3 de agosto de 2011(13).

D. La cuestión post-arbitraje ante los tribunales malasios

El 19 de octubre de 2010, Laos ejercitó ante los tribunales malasios la acción de anulación contra el laudo. Los tribunales malasios desestimaron la acción de anulación en primera instancia. Ello con base en que la legislación sobre arbitraje de Malasia establece que la acción de anulación debe formularse dentro de los 90 días siguientes a la emisión del laudo y, en el caso que nos ocupa, Laos no ejercitó la acción de anulación hasta pasados nueve meses de la emisión del laudo. Los tribunales malasios de primera instancia concluyeron además que no había razones que justificaran la inaplicación del mencionado plazo.

Esta decisión fue recurrida y revocada por los tribunales de apelación malasios. El argumento esgrimido por estos tribunales fue que Laos no debería verse perjudicada por su falta de familiaridad con los requisitos de derecho local y por el hecho de no haber recibido un asesoramiento adecuado de sus abogados. En consecuencia, el caso fue remitido a los tribunales de inferior instancia.

Los tribunales de primera instancia malasios concluyeron que el tribunal arbitral se extralimitó en su jurisdicción. Ello como resultado de i) incluir en la condena de daños costes incurridos por Thai-Lao Lignite y HLL de acuerdo con los dos contratos suscritos con anterioridad al PDA; y ii) resolver sobre reclamaciones formuladas por partes no signatarias del PDA. En consecuencia, los tribunales malasios anularon el laudo y ordenaron que la disputa fuese de nuevo arbitrada ante otro tribunal arbitral.

Esta decisión fue apelada por Thai-Lao Lignite y HLL. Sin embargo, los tribunales de apelación malasios desestimaron esa apelación.

E. Consecuencias en EE.UU. de la sentencia de anulación: el reconocimiento del laudo

Una vez fue anulado el laudo, Laos solicitó ante los tribunales americanos la revocación de la sentencia de reconocimiento dictada por la Southern District Court of New York. Para fundamentar esta solicitud, Laos aludió al artículo V.1.e) de la CNY y al caso Baker Marine. Como veremos enseguida, la Southern District Court of New York fue persuadida por los argumentos esgrimidos por Laos y, en consecuencia, revocó la sentencia de reconocimiento del laudo(14).

1. Análisis preliminar

El análisis de la Southern District Court of New York comienza con una síntesis de la jurisprudencia norteamericana en materia de reconocimiento de laudos anulados. La conclusión a la que llega el tribunal es que el uso de la expresión “podrá denegar” en el artículo V.1.e) de la CNY permite el reconocimiento de un laudo arbitral anulado. No obstante, la discreción de los tribunales americanos sería muy limitada y, así, solo podría reconocerse un laudo anulado cuando la sentencia de anulación es “repugnant to fundamental notions of what is decent and just in the State where enforcement is sought”, es decir, cuando vulnera nociones básicas de justicia. El tribunal norteamericano señala también que ese estándar es elevado e infrecuentemente se cumple. Es más, afirma que ese estándar solo debería entenderse cumplido en casos muy claros.

Con base en este análisis, la Southern District Court of New York resuelve que ni Thai-Lao Lignite ni HLL habían demostrado que las circunstancias extraordinarias que se exigen para reconocer un laudo anulado se daban en el caso que nos ocupa. La resolución del tribunal americano examina y explica por qué los argumentos esgrimidos por Thai-Lao Lignite y por HLL no permiten concluir que se dieran esas circunstancias extraordinarias.

2. El procedimiento ante los tribunales malasios no vulnera nociones básicas de justicia

Thai-Lao Lignite y HLL mantuvieron que el procedimiento ante los tribunales malasios vulneró nociones de básica de justicia como resultado de la conducta no equitativa de Laos ante esos tribunales. Según Thai-Lao Lignite y HLL, esa conducta no equitativa era el resultado de i) ejercitar una acción de anulación del laudo vulnerando una renuncia previa a su derecho a ejercitar esa acción; ii) fundamentar la acción de anulación en una declaración jurada de un testigo que desconocía los hechos; y iii) no informar de que sus abogados estaban habilitados para ejercer en Malasia.

El tribunal americano rechazó el argumento de Thai-Lao Lignite y HLL, y concluyó por tanto que el procedimiento ante los tribunales malasios no había vulnerado nociones básicas de justicia. En concreto, el tribunal señaló que:

i) Laos no había renunciado a su derecho a ejercitar una acción de anulación frente al laudo. Ello porque la renuncia contenida en el PDA señalaba claramente que Laos renunciaba a su derecho a ejercitar una acción de anulación en la medida en que lo permitiera el derecho malasio (“to the extent permitted by law”) y este derecho no permite tal renuncia.

ii) La declaración jurada del testigo contenía fundamentos adecuados para la decisión del tribunal de superior instancia que inaplicó el plazo de 90 días contenido en la ley de Malasia para formular la acción de anulación. En particular, que el testigo estaba presente en las reuniones con los abogados de Laos y que desconocía que esos abogados hubiesen informado a Laos del plazo.

iii) El hecho de no informar que algunos de sus abogados estaban habilitados para ejercer en Malasia no puede llevar a concluir que el procedimiento ante los tribunales malasios vulneró nociones básicas de justicia. La razón de ello es que Thai-Lao Lignite y HLL informaron a esos tribunales que al menos dos de los abogados de Laos estaban habilitados para ejercer en Malasia.

3. La decisión del tribunal de apelación malasio que inaplicó el plazo de 90 días no vulnera nociones básicas de justicia

La Southern District Court of New York también rechaza los argumentos esgrimidos por Thai-Lao Lignite y HLL para tratar de fundamentar que la decisión del tribunal de superior instancia malasio, que inaplicó el plazo de 90 días fijado en la ley de arbitraje de Malasia, para formular acciones de anulación, vulneraba nociones básicas de justicia.

Para tratar de justificar su postura, Thai-Lao Lignite y HLL afirman en primer lugar que el tribunal malasio carecía de fundamentos para inaplicar el plazo y, además, ignoró que al menos dos de los abogados de Laos estaban habilitados para ejercer en Malasia. En relación con este argumento, la Southern District Court of New York enfatiza el hecho de que Thai-Lao Lignite y HLL no negasen que el tribunal malasio tenía potestad para inaplicar el plazo. Además, indica que el tribunal malasio pudo haber ignorado que al menos dos de los abogados de Laos estaban habilitados para ejercer en Malasia o pudo haberlo tenido en cuenta y concluir que no era relevante. Según el tribunal americano, esto sería intrascendente. Y es que, a juicio de la Southern District Court of New York, lo que llevó al tribunal malasio a inaplicar el plazo de 90 días habría sido el hecho de que Laos no fue informada de ese plazo.

Por otro lado, Thai-Lao Lignite y HLL sostienen que el tribunal malasio no pudo saber —contrariamente a lo recogido en su decisión— cuánto tiempo transcurrió desde el momento en que Laos contrató nuevos abogados hasta que ejercitó la acción de anulación. El tribunal americano afirma que las fechas y los plazos exactos no fueron considerados relevantes por el tribunal malasio. De haberlo sido, el tribunal malasio habría instado a Laos a suministrar esa información. Y es que, según la Southern District Court of New York, el tribunal malasio habría determinado simplemente que la acción fue ejercitada con la suficiente inmediatez de conformidad con el derecho malasio. La Southern District Court of New York señala que, puesto que Thai-Lao Lignite y HLL no alegan que esa determinación fuese contraria al derecho malasio, no puede concluirse que se vulnerasen nociones básicas de justicia.

4. La decisión del tribunal de primera instancia malasio que anula el laudo no vulnera nociones básicas de justicia

La Southern District Court of New York también rechaza los argumentos planteados por Thai-Lao Lignite y HLL para sostener que la decisión del tribunal malasio que anuló el laudo vulnera nociones básicas de justicia. Según la Southern District Court of New York, las críticas de Thai-Lao Lignite y HLL pondrían de manifiesto a lo sumo la debilidad de los razonamientos del tribunal malasio.

El primer argumento utilizado por Thai-Lao Lignite y HLL en este sentido es que el tribunal malasio habría cometido un error al no tener en cuenta la presunta renuncia de Laos a sus objeciones jurisdiccionales. Según Thai-Lao Lignite y HLL, esa renuncia se desprendería del hecho de haber afirmado que el tribunal arbitral era un foro apropiado para conocer de disputas surgidas de los contratos anteriores al PDA. La Southern District Court of New York rechaza este argumento con base en que el tribunal malasio, tras un análisis extenso del asunto, determinó que Laos objetó adecuadamente la jurisdicción del tribunal arbitral y no renunció a su objeción jurisdiccional. En tanto Thai-Lao Lignite y HLL no alegan que esa determinación sea contraria al derecho malasio no puede haber vulneración de las nociones básicas de justicia según la Southern District Court of New York.

Thai-Lao Lignite y HLL argumentan en segundo lugar que el tribunal malasio no concedió efecto preclusivo a la decisión de la propia Southern District Court of New York de 3 de agosto de 2011 que reconoció el laudo. Como hemos señalado anteriormente, esa decisión establecía que las partes habían acordado someter las cuestiones jurisdiccionales y sobre arbitrabilidad al tribunal arbitral. El tribunal americano rechaza el argumento de la Southern District Court of New York con base en que la decisión de 3 de agosto de 2011 no realiza un examen de novo de la cuestión jurisdiccional; examen que sí que realizó el tribunal malasio que anuló el laudo.

Finalmente, Thai-Lao Lignite y HLL esgrimen que el tribunal malasio no concedió efecto de cosa juzgada a la decisión de la Southern District Court of New York de 3 de agosto de 2011 que reconocía el laudo. El tribunal americano también rechaza este argumento. Ello basándose en la idea de que los tribunales de la jurisdicción primaria no están obligados a conceder efecto de cosa juzgada a una decisión de una jurisdicción secundaria.

5. Resolución del tribunal

Con base en lo explicado, la Southern District Court of New York concluye que ni Thai-Lao Lignite ni HLL logran demostrar la existencia de las circunstancias extraordinarias contempladas en TermoRío. A modo de conclusión, el tribunal enfatiza que en este caso quien se beneficia de la anulación del laudo no es una entidad del gobierno malasio, lo que podría generar sospechas acerca de la parcialidad del órgano decisorio malasio. Al contrario, Malasia es un tercer estado neutral, elegido de mutuo acuerdo por las partes. Esta circunstancia diferenciaría este caso de Commisa y de Chromalloy.

En particular, la Southern District Court of New York pone de relieve en su conclusión las diferencias entre este caso y Commisa. En este último, se habrían vulnerado nociones básicas de justicia porque la anulación se basa en la aplicación retroactiva de una norma y, además, como consecuencia de esa anulación, una parte fue colocada en una situación de indefensión. Sin embargo, en Thai-Lao Lignite la corte malasia anuló el laudo con base en un motivo universalmente reconocido —la extralimitación de jurisdicción del tribunal arbitral— y, además, ordenó que la disputa se arbitrara de nuevo ante otro tribunal arbitral.

V. Conclusión

Hemos visto que la jurisprudencia norteamericana ha tenido claro desde el principio que la CNY da potestad a sus tribunales para decidir si denegar o no el reconocimiento de un laudo anulado por la autoridad competente extranjera. Sin embargo, el estándar que corresponde aplicar para tomar esa decisión en cada caso concreto no fue propiamente definido hasta TermoRío.

Esta decisión establece que los tribunales estadounidenses ante los que se solicita el reconocimiento de un laudo anulado por la autoridad competente extranjera otorgarán validez a la decisión de anulación, salvo que ello conlleve una vulneración de nociones básicas de justicia. Con ello, la disposición que los tribunales estadounidenses mostraron en Chromalloy para reconocer un laudo anulado por la autoridad competente extranjera pareció desvanecerse por completo.

En Commisa, el tribunal reaviva esa disposición y lo hace precisamente aplicando el estándar definido en TermoRío. Y es que, tras Commisa, las razones que justifican el reconocimiento y ejecución de un laudo anulado no parecen ser tan extraordinarias como TermoRío parecía sugerir. Ello en tanto la aplicación retroactiva de una norma como fundamento para anular el laudo o la indefensión provocada a la parte afectada por la sentencia de anulación fueron consideradas razón suficiente para obviar la sentencia de anulación y reconocer el laudo.

Thai-Lao Lignite confirma que el estándar definido por TermoRío y utilizado en Commisa es el que debe determinar si se reconoce o no un laudo anulado por la autoridad competente extranjera. El resultado de aplicar ese estándar conduce en este caso a denegar el reconocimiento del laudo anulado por los tribunales malasios. No cabe duda de que las circunstancias de este caso no son comparables con las de Commisa. La anulación de un laudo con base en la aplicación retroactiva de una norma y la generación de una evidente situación de indefensión como consecuencia de esa anulación merecen un mayor reproche que la más grave de las circunstancias que concurre en Thai-Lao Lignite: la inaplicación del plazo de 90 días fijado por la ley de arbitraje malasia para plantear una acción de anulación.

¿Constituye esta circunstancia una vulneración de nociones básicas de justicia? Como hemos visto, la Southern District Court of New York dice que no. Sin embargo, se podría defender que la inaplicación de ese plazo y sus consecuencias —admitir una acción de anulación presentada con seis meses de retraso— menoscaba un principio fundamental de todo sistema de derecho: el principio de seguridad jurídica. Imaginemos por un momento que Laos no hubiese contratado nuevos abogados hasta pasados, por ejemplo, dos años desde la emisión del laudo. Imaginemos también que Laos ejercita la acción de anulación en ese momento y que los tribunales malasios deciden inaplicar el plazo de 90 días y admitir la acción de anulación. ¿Tampoco constituiría esta circunstancia una vulneración de nociones básicas de justicia? Es muy dudoso.

En cualquier caso, la sentencia dictada por la Southern District Court of New York en Thai-Lao Lignite fue apelada y el recurso de apelación se encuentra en la actualidad pendiente de resolución(15). Veremos por tanto si la Court of Appeals for the Second Circuit coincide en su decisión con el análisis de la Southern District Court of New York o no.

(1) El artículo I.3 de la CNY autoriza a cada Estado parte a limitar esa obligación a los laudos dictados en el territorio de otro Estado parte o a las disputas surgidas de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su derecho.

(2) Artículo III de la CNY.

(3) Artículo IV de la CNY.

(4) Artículo V.1 de la CNY. Algunos de los fundamentos que autorizan a un tribunal a denegar el reconocimiento de un laudo pueden ser considerados de oficio por el propio tribunal (CNY, art. V.2).

(5) Artículo V.1.e) de la CNY.

(6) J. Paulsson, “May or Must Under the New York Convention: an Exercise in Syntax and Linguistics”, En: Arbitration International, 1998, 14(2), p. 230; G. Born, International Arbitration: Law and Practice, pp. 381-382, 2012; N. Darwazeh, “Article V(1)(e)”, En: H. Kronke et ál., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 2010, p. 308; C. Koch, “The Enforcement of Awards Annulled in their Place of Origin”, En: Journal of International Arbitration, 26, 2009, pp. 289-290.

(7) Sentencia de la District Court of Columbia de 31 de julio de 1996, Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907.

(8) Sentencia de la Court of Appeals for the Second Circuit de 12 de agosto de 1999, Baker Marine (NIG) Ltd v. Chevron (NIG) Ltd, 191 F.3d 194.

(9) L. Silberman y M. Scherer, “Forum Shopping and Post-Award Judgments”, En: F. Ferrari (ed.), Forum Shopping in the International Commercial Arbitration Context, 2013, pp. 313 a 345.

(10) Sentencia de la Southern District Court of New York de 22 de octubre de 1999, Spier v. Calzaturificio Tecnica SpA, 71 F. Supp. 2d 279.

(11) Sentencia de la Court of Appeals for the District of Columbia Circuit de 25 de mayo de 2007, TermoRío SA v. Electranta SP, 487 F.3d 928.

(12) Sentencia de la Southern District Court of New York de 27 de agosto de 2013, Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral SRL v. Pemex-Exploración y Producción, 1:10-cv-00206-AKH.

(13) Sentencia de la Southern District Court of New York de 3 de agosto de 2011, Thai-Lao Lignite Co. Ltd. & Hongsa Lignite Co. Ltd. v. República Democrática Popular de Laos, 1:10-cv-05256-DCF.

(14) Sentencia de la Southern District Court of New York de 6 de febrero de 2014, Thai-Lao Lignite Co. Ltd. & Hongsa Lignite Co. Ltd. v. República Democrática Popular de Laos, 1:10-cv-05256-DCF.

(15) <https://lettersblogatory.com/2014/03/04/thai-lao-vacated/>.