El reglamento de concentraciones de la Unión Europea

Revista Nº 12 Jul. -Sep. 2006

por Catalina Arbeláez Bolaños 

1. Introducción

Desde el 1º de mayo del 2004 entró a regir en la Unión Europea el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, del 20 de enero del 2004, sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas, que se constituye como el reglamento comunitario de concentraciones(1) —en adelante, el nuevo reglamento—.

La normativa contiene una serie de medidas importantes relativas a la asignación de competencias entre las autoridades nacionales y comunitarias, los casos y la forma en que se deben hacer las remisiones de los expedientes entre ellas, los procedimientos, etc.(2). Ahora bien, entre todas esas modificaciones tiene especial importancia la que se refiere al criterio para evaluar las operaciones de concentración, tema sobre el cual se dedica principalmente este artículo, es decir, al criterio de obstaculización significativa de la competencia efectiva (OSCE)(3).

El artículo 2º del nuevo reglamento, al establecer los parámetros que deben ser tenidos en cuenta para el análisis de las operaciones de concentración, determinó: “2. Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán compatibles con el mercado común.

3. Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común”.

El nuevo reglamento reemplazó al Reglamento (CEE) n.º 4064/89 del Consejo, del 21 de diciembre de 1989, sobre el Control de las Operaciones de Concentración entre Empresas(4) —en adelante, el anterior reglamento—, el cual establecía, en su artículo 2º, también referente a los criterios que deben ser considerados en las operaciones de concentración, lo siguiente: “2. Se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante alguna en el mercado común o en una parte substancial del mismo.

3. Se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte substancial del mismo”.

Con esta modificación, el criterio de dominación de mercado (DM) pasa a convertirse en un punto de referencia del criterio que se hace principal(5), es decir, del OSCE, con el cual se busca llenar supuestos vacíos del reglamento anterior, relacionados con una situación en la que una operación de concentración perjudica la competencia pero no crea o refuerza una posición dominante. Así mismo, el nuevo reglamento expresamente se refiere a la consideración de eficiencias en el análisis de dichas operaciones, consideración que no estaba prevista de manera clara en el reglamento anterior.

En este artículo se presentan brevemente los antecedentes que dieron lugar a la expedición de la nueva legislación. Luego se exponen los sistemas que han dominado la legislación y la doctrina para el análisis de las operaciones de concentración, esto es, el de disminución considerable de la competencia (DSC), utilizado en Estados Unidos(6), y el DM, propio de la Unión Europea (UE), haciendo énfasis en la utilización del concepto de posición dominante oligopólica o colectiva, como sucedáneo en la UE de los denominados efectos coordinados y efectos unilaterales de las operaciones de concentración, propios de la tradición de Estados Unidos. Finalmente, se comenta brevemente el nuevo reglamento de concentraciones.

2. Antecedentes

Los debates alrededor de la validez del concepto de dominación colectiva u oligopolística a la luz del reglamento anterior empezaron desde el momento en que la Comisión definió la figura en la decisión del caso Nestlé/Perrier de 1992(7). Aunque estos continuaron con base en otros fallos y en algunas sentencias de los tribunales europeos, fue la decisión de la Comisión en la operación de concentración entre los operadores de viajes Airtours y First Choice de 1999(8) la que suscitó los más severos cuestionamientos respecto de este concepto, así como de los parámetros usados por la entidad para aplicarlo.

Por su parte el Libro Verde(9) de la Comisión —en adelante, LV—, del año 2001, abrió la discusión sobre la necesidad de revisar el régimen de concentraciones y la eventual conveniencia de sustituir el criterio de DM por el de DSC. Para ello se basó en argumentos como el de la importancia de la convergencia de las normas de la UE con las de otros países y el número cada vez mayor de operaciones de concentración transnacionales. El caso Gecas/Honeywell(10), operación de concentración que fue aprobada por Estados Unidos y negada por la UE, dio lugar a pronunciamientos acerca de la necesidad de armonizar las legislaciones, de manera que se manejara el mismo criterio en la valoración de las operaciones de concentración.

2.1. El Libro Verde

El LV plantea fundamentalmente dos alternativas: (i) mantener el criterio DM o (ii) modificarlo por el DSC. La propuesta se hace con el fin tener en cuenta consideraciones de eficiencia, así como la importancia de la convergencia global de las normas de concentración(11). Se anota la gran ventaja de que haya un mismo sistema mundial(12) y se enumeran algunas desventajas importantes de un cambio de criterio, como la inseguridad jurídica que se generaría en la UE, así como el hecho de que muchas legislaciones europeas hayan adoptado el criterio DM(13).

De todas formas, en el LV la Comisión no ve diferencias importantes entre los dos sistemas(14), ya que ambos implican una investigación del mercado de referencia, una evaluación de la forma en que este se afecta por la concentración propuesta, así como un análisis de los problemas de competencia surgidos en la operación. Adicionalmente, la Comisión considera que ha habido coincidencia en algunos casos que han sido resueltos tanto bajo el criterio DM como bajo el DSC(15).

La Comisión destaca que el sistema DM ha evolucionado, de manera que el análisis de una concentración se puede basar menos en el criterio de la cuota de mercado, “asaz limitado e impreciso”(16). Se expresa, además, que el Reglamento de Concentraciones ha sido lo suficientemente flexible para analizar los efectos de las mismas. Cita, como ejemplo, la interpretación de los tribunales europeos del criterio de dominación colectiva en los casos República Francesa y otros v. Comisión(17) y Gencor v. Comisión(18), del Tribunal de Justicia Europeo —en adelante, TJE— y del Tribunal de Primera Instancia —en adelante, TPI—, respectivamente(19).

Sobre el punto específico de si la legislación vigente permite contrarrestar situaciones en las que las empresas pueden subir unilateralmente los precios ejerciendo su poder de mercado, la Comisión afirma que esta situación hipotética no se ha presentado(20). Es el caso, por ejemplo, de una concentración entre el segundo y el tercer mayor operador de un mercado en el que ambos son los sustitutos más cercanos, pero en la que, pese a la operación de concentración, las empresas participantes en ella siguen siendo más pequeñas que el líder existente y dadas las características del mercado no puede hablarse de una situación de dominación colectiva. Así, el organismo comunitario concluyó que el criterio de dominación no muestra vacíos importantes(21).

En cuanto a la consideración de las eficiencias, la Comisión reconoce que, por ejemplo, en las Guías horizontales de Estados Unidos(22) —en adelante, las guías—, las eficiencias se encuentran expresamente consideradas, lo que no sucede en la legislación europea. Sin embargo, afirma que, de todos modos, la justificación de eficiencias solo es aceptable en casos excepcionales y siempre que los efectos de estas sean superiores a los perjuicios causados a la competencia y redunden en beneficios de los consumidores(23).

En todo caso, la Comisión en el LV hace expresa mención a la cuestión de las eficiencias y propone la elaboración de unas directrices acerca de la manera como deben ser consideradas(24).

2.2. Las sentencias

La existencia de posiciones dominantes colectivas, después de la decisión de la Comisión en el caso Nestlé/Perrier, fue confirmada por los tribunales europeos en diferentes sentencias. En este artículo se presentan las que se consideran un hito por haber servido para la delimitación y aclaración del concepto.

La sentencia Airtours plc v. Comisión, del TPI(25) —posterior a la expedición del Libro Verde, pero anterior a la expedición del nuevo Reglamento—, que anuló la decisión de la Comisión de no aprobar una operación de integración(26), junto con otras dos sentencias del 2002, contrarias a las decisiones de aquella, se tomaron como una derrota de esta entidad(27). En la sentencia referida, la cual ha sido considerada como la más severa crítica del Tribunal a la Comisión(28), este sostuvo que la decisión: “... no basó su análisis prospectivo en pruebas sólidas sino que incurrió en varios errores de apreciación respecto a elementos importantes para evaluar la posible creación de una posición dominante colectiva. En consecuencia, la Comisión prohibió la operación sin haber demostrado de modo suficiente con arreglo a derecho que la operación de concentración crearía una posición dominante colectiva de los tres grandes operadores turísticos, que podría suponer un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado de referencia”(29).

3. Disminución sustancial de la competencia —las guías estadounidenses— v. dominación de mercado —control europeo a las operaciones de concentración en el Reglamento del Consejo (CEE) nº 4064 de 1989(30)

La pregunta formulada por la Comisión en el LV, relativa a la posibilidad de cambiar el test DM por el DSC, dados los supuestos beneficios que este último tiene para la evaluación de la creación o reforzamiento de posiciones dominantes colectivas y para el análisis de las eficiencias en la evaluación de concentraciones en mercados oligopólicos, suscitó naturalmente una discusión en toda Europa. Como invitados por la Comisión(31), en este debate participaron los Estados miembros y, naturalmente, un sinnúmero de tratadistas.

3.1. Definición de mercado, poder de mercado y concentración de mercado. Eficiencias

3.1.1. En el test de DSC(32) 

3.1.1.1. Definición de mercado, poder de mercado y concentración de mercado 

Las Merger guidelines de 1997(33) establecen que las operaciones de concentración no deben ser autorizadas cuando generan, incrementan o favorecen el ejercicio del poder de mercado. Este debe ser entendido desde la perspectiva del vendedor, como la capacidad de poner los precios sobre el nivel de competencia por un período significativo de tiempo(34).

Bajo el supuesto de que no hay regulación de precios, un mercado se define como un producto o grupo de productos y como un área geográfica en la cual se vende en una forma que una empresa hipotética que maximiza sus utilidades, única presente y futura vendedora de los bienes en el área, el cual impone por lo menos un incremento de precios “pequeño, pero significativo y no transitorio”, manteniéndose constantes los de los demás productos(35). Se trata de responder a la pregunta de si una empresa tendría poder monopólico, pudiendo incrementar los precios al nivel de monopolio, si ella fuera la única productora de un tipo particular de productos. Cuando la respuesta es positiva el mercado está constituido por este(36).

En las guías de 1992 se introdujo el parámetro del 5% con el cual se incrementa el precio del producto relevante en esa proporción. Hecha esta operación, se analizan las posibilidades de reacción para la competencia. Esta fórmula no es estática sino que toma en consideración las peculiaridades del mercado objetivo relevante, de manera que se pueden simular incrementos de precio distintos. Si como respuesta al incremento del precio se reducen las ventas del producto relevante a un nivel que no es rentable para el monopolista se debe adicionar al grupo de productos el bien considerado como el mejor producto sustituto(37).

Teniendo en cuenta que la concentración es una función del número de empresas en un determinado mercado y de la participación de cada una de ellas en el mismo, en las guías se sugiere la utilización del Herfindahl – Hirschmann Index (HHI)(38) como ayuda para evaluar la concentración. La participación en los mercados de cada una de las empresas se calcula sobre el total de las ventas o sobre las capacidades dedicadas al mercado relevante, junto con las adicionales que se dedicarían como repuesta a un incremento de precios, pequeño pero significativo y no transitorio(39).

La identificación de firmas en el mercado incluye no solamente las que ya se encuentran en él, sino además los competidores potenciales que pueden ser capaces de ingresar al mercado en un periodo de un año, sin incurrir en costos significativos y siempre que no tengan dificultades en la aceptación, distribución y rentabilidad del producto, que les prevengan de entrar a competir.

3.1.1.2. Análisis de entrada al mercado(40) 

Una operación de concentración no tiene efectos negativos en la competencia cuando los participantes no pueden subir los precios o reducir la oferta porque las barreras de entrada al mercado son mínimas. Es decir, cuando como consecuencia de un incremento de precios en el mercado es probable que se verifique la entrada de nuevos competidores en condiciones de oportunidad y suficiencia tales que se contrarreste el incremento de precios(41).

Se trata básicamente de considerar tres aspectos: (i) oportunidad de entrada al mercado(42), que es la posibilidad real de que nuevos competidores ingresen al mercado ejerciendo una influencia significativa en la formación de precios del producto. El término de dos años propuesto en las guías puede variar, pero se trata de que no haya un período largo sin competencia; (ii) probabilidad de entrada al mercado(43), que significa que la entrada debe ser real y no remota, como consecuencia de un incremento en los precios y (iii) suficiencia de los efectos de la entrada al mercado(44), que implica que se debe considerar la disponibilidad de activos tangibles e intangibles requeridos, de manera que respondan a sus oportunidades de venta. Es decir, la oportunidad y probabilidad de entrada deben estar acompañadas de la capacidad de producción suficiente para contrarrestar el incremento de precios.

3.1.1.3. Eficiencias(45) 

El presupuesto de toda operación de concentración implica una mejoría de las eficiencias, lo que tiene como consecuencia, a su vez, un mejoramiento de la situación de competencia y, por lo tanto, una reducción de precios. Con el fin de realizar las eficiencias es necesario que ellas sean consideradas en su totalidad, incluso aunque a primera vista una operación de concentración traiga desventajas. Las eficiencias especiales que deben ser tenidas en cuenta son, por ejemplo, las economías de escala, la integración de procesos productivos, las especializaciones en la producción, los ahorros en la administración o en otras áreas. Sin embargo, las guías reconocen las dificultades para la evaluación de las eficiencias(46).

3.1.2. En el test DM(47) 

3.1.2.1. Definición de mercado, poder de mercado y concentración de mercado 

Según la Comunicación de la Comisión de 1997(48) “El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Y agrega: “El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”(49).

Para la definición del mercado es fundamental tener en cuenta las presiones a las que se encuentran sometidas las empresas, con el fin de poder determinar su poder de mercado. Las tres fuentes principales de presión son las siguientes(50):

a) La sustituibilidad de la demanda, para cuya valoración se exige la determinación de aquellos productos vistos como sustitutos por parte de los consumidores. Esta se puede determinar mediante el análisis de la elasticidad de precios de la demanda, suponiendo una variación pequeña —entre un 5 y 10%— y no transitoria. Cuando por causa de los incrementos en los precios, los consumidores sustituyen el producto por otro fácilmente disponible, en tal medida que no es rentable el aumento por la reducción en las ventas, entonces deben incluirse en el mercado relevante más productos y más zonas geográficas. Este es el test hipotético de monopolio y se aplica fundamentalmente a productos o servicios en los cuales los precios no están reglamentados y para los que se supone que se trata de valores que se corresponden con una situación de competencia.

b) La sustituibilidad en la oferta, la cual tiene la misma valoración que la anterior, exige que los proveedores, como reacción a cambios pequeños pero duraderos en los precios relativos, puedan poner los productos sustitutos en el mercado sin incurrir en grandes costos adicionales ni riesgos. No se toman en cuenta aquellos proveedores que requieran ajustar de manera significativa los activos, hacer inversiones adicionales, adoptar decisiones estratégicas o que necesiten de un período largo de tiempo para poner el producto sustituto en el mercado(51).

c) Competencia potencial, variable que no se tiene en cuenta para la definición del mercado por la incertidumbre o imprecisión de la misma. Cuando se requiere, se considera en un momento posterior, esto es, una vez que se haya establecido la posición de los empresarios participantes en el mercado relevante, si esta genera preocupaciones(52).

3.1.2.2. Análisis de entrada al mercado 

Efectuados los análisis de la estructura de la oferta y la demanda, es esencial determinar la cuestión de la entrada al mercado. De acuerdo con el formulario CO para la notificación de una operación de concentración se deben tener en cuenta los siguientes factores(53):

a) Costos totales de ingreso —investigación y desarrollo, establecimiento de sistemas de distribución, promoción de las ventas, publicidad, servicio al cliente, etc.—, según los de un competidor con capacidad para competir con una determinada participación en el mercado.

b) Barreras jurídicas o administrativas de entrada al mercado.

c) Restricciones originadas en la existencia de patentes, know how u otros derechos que disfruten de protección especial en ese mercado y licencias para operar en él.

d) Existencia de otorgadores de licencias o receptores de licencias, de patentes, know how y otros derechos protegidos en el mercado relevante, entre quienes celebran la operación de concentración.

e) Significado de ventajas comparativas significativas para la producción de los productos en el mercado.

f) Acceso a las fuentes de producción.

Por regla general, las participaciones en el mercado se miden por las ventas. La participación es una pregunta fundamental en la decisión de si una operación de concentración crea o refuerza una posición dominante(54). La Comisión, reiterando las jurisprudencias del TJE, ha dicho: “En el marco de la política de competencia comunitaria, posición dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus consumidores”(55).

3.1.2.3. Eficiencias 

El origen del artículo 2 (1)(b) del reglamento anterior(56) muestra que la versión final excluyó las consideraciones de eficiencia en las operaciones de concentración, tanto en el sentido de entender las eficiencias a manera de una cláusula que justifique una aprobación de la operación, como en el sentido de utilizarlas al igual que una eventual defensa balanceadora de los posibles perjuicios de la competencia por una operación de concentración(57). En lugar de esto, el artículo se refiere a los intereses de los consumidores intermedios y finales y de la evolución del progreso técnico o económico, siempre que no constituya un obstáculo para la competencia. Se ha considerado que esta redacción se compadece con el compromiso político adquirido por los Estados miembros en la negociación sobre el texto del artículo(58), compromiso político que se originó en el deseo de Francia de dejar por fuera de la norma a los llamados “campeones nacionales”, a lo que se opusieron principalmente Alemania e Inglaterra(59).

El enfoque inicial de la Comisión en el tema de eficiencias fue que la norma no permitía una defensa de la operación de concentración basada en ellas. Sin embargo, la entidad ha evolucionado y le ha ido dando al artículo una interpretación que se debe entender como la consideración de eficiencias. Ahora bien, la cuestión de si esta valoración es suficiente para colocarse por encima del criterio de posición dominante que obstaculice significativamente la competencia sigue estando en discusión, como evidentemente continúa siéndolo en Estados Unidos, de manera que la conclusión es cuando “el impacto que las eficiencias tienen en ambos sistemas de control es bastante similar en la práctica”(60).

4. El caso Airtours/First Choice

De los aspectos hasta ahora revisados de los dos métodos, se concluye que existen muchas similitudes entre ellos(61): ambos permiten un análisis de la situación histórica y presente del mercado. En ambos métodos es de gran importancia la situación del mercado que queda después de efectuada la operación de concentración. La utilización del HHI está recomendada tanto en Estados Unidos como en la UE. Ninguno de los dos derechos tienen un automatismo entre cuotas de mercado e incremento de la concentración, pues se valen de otros parámetros, especialmente del poder relativo de los participantes en la concentración frente a lo otros competidores, la estructura de la demanda, la competencia potencial y las eficiencias(62).

Fuera de estas últimas, cuya valoración de todos modos es muy discutible en Estados Unidos, el supuesto vacío de la legislación europea o la supuesta ventaja del test de SC frente al DM está en los efectos que produce la operación de concentración. Pero se debe analizar la jurisprudencia. Con sentencia del 6 de junio de 2002(63) el TPI anuló la decisión de la Comisión del 22 de septiembre de 1999(64), que prohibió la adquisición de First Choice por parte de Airtours —hoy My Travel Group—, operadores de turismo y viajes.

El argumento de la Comisión fue que la operación crearía una posición dominante colectiva del grupo Airtours/First Choice con los otros dos operadores británicos líderes —Thomson Travel Group y Thomas Cook Group Limited, no participantes en la operación de integración—, en el mercado británico de los viajes empaquetados al extranjero hacia destinos cercanos. Con ello, la competencia efectiva sería obstaculizada de forma significativa en el mercado común.

La decisión fue impugnada por Airtours con base en diferentes argumentos, dos de ellos interesan para este artículo, los cuales consistieron en: (i) la Comisión extendió el concepto de dominación colectiva a mercados que no conducen por sí mismos fácilmente a efectos coordinados —colusión tácita—(65) y (ii) ese organismo comunitario adoptó una nueva e incorrecta definición de dominación colectiva, basada más en los efectos unilaterales de la operación, que en los efectos coordinados de la misma, lo que representó un cambio radical en los conceptos hasta ese momento elaborados(66).

Este criterio fue compartido por algunos autores. Incluso algunos de ellos vieron en la decisión una interpretación “forzada” de las normas de competencia europeas, con la que se intentó aplicar el criterio de DSC de las guías(67). Otros advirtieron en la decisión apenas un avance de la teoría de la posición dominante en los mercados oligopólicos, la cual venía siendo desarrollada por la Comisión(68), y consideraron que no existía un vacío en la legislación.

Adicionalmente, algunos consideraron que el costo de llenar esos vacíos podía ser muy grande, en la medida en que la adopción del criterio de oligopolios no colusivos, ampliaba las ya muy amplias facultades discrecionales de la Comisión. Con esto se genera inseguridad a las empresas que no saben si su operación va a caer en este concepto, en la medida en que todas las operaciones de concentración horizontales por definición, de alguna manera disminuyen la presión para competir(69).

4.1. Teoría económica y dominación colectiva

La dominación colectiva es el ejercicio conjunto de poder de mercado a través de los comportamientos coordinados en un oligopolio. La posición dominante colectiva se ostenta por varios empresarios independientes en un determinado mercado, los cuales actúan como un solo empresario. En la UE este concepto se identifica con el de dominación oligopólica, en tanto que el poder de mercado conjuntamente ejercido por algunos empresarios corresponde por regla general a la forma de un oligopolio reducido, conformado por un número de dos a cinco firmas(70).

La teoría económica indica que al estudiar los efectos de las operaciones de concentración horizontal, es necesario considerar tanto la posibilidad de efectos coordinados como la de que se presenten efectos unilaterales(71). Mientras que estos se encuentran expresamente previstos en las guías(72), no es clara la posibilidad de desaprobar una operación de concentración con base en los efectos unilaterales en la legislación europea(73).

También, se ha dicho que en la normativa comunitaria es inexistente una diferencia entre la dominación individual y la colectiva, y que en casos anteriores a Airtours /First Choice no hubo referencias explícitas a los dos tipos de efectos negativos de una operación de concentración. Esto condujo a un punto ciego en la UE, en materia de control de operaciones de concentración, ya que una operación de esta índole, en un mercado oligopólico puede tener importantes efectos unilaterales, incluso aunque las cuotas de participación en los mercados no puedan asociarse con una dominación individual.

Así, se dijo: “... hay un gran vacío en el control de operaciones de la UE: todas las operaciones de concentración que permitan a las firmas elevar precios pero no crean o refuerzan una posición dominante no pueden ser prohibidas”(74). Según este criterio, la Comisión estaría facultada exclusivamente para prohibir una operación de concentración solamente cuando se crea o refuerza una posición dominante, pero no podría hacerlo así se dieran efectos unilaterales negativos, cuando no se crea o refuerza esa posición dominante(75).

Los efectos de una operación de concentración pueden ser positivos cuando se generan eficiencias reflejadas, por ejemplo, en la reducción de precios para los consumidores. En cuanto a los efectos negativos, puede suceder que se genere un poder de mercado para las empresas participantes en la operación, el cual las habilita para subir o bajar precios unilateralmente. Además, la eliminación de la competencia entre las empresas que realizan la operación puede tener un impacto significativo en las condiciones del mercado. Con el incremento de la concentración en el mercado relevante la transacción puede fortalecer la habilidad de los participantes que no participan en la operación para coordinar los precios y las decisiones sobre la oferta. Es decir, se puede generar una estructura de mercado que incrementa la posibilidad de acuerdos colusivos, tácitos o explícitos.

4.1.1. Efectos unilaterales 

La eliminación de la presión de competencia entre las firmas que realizan la operación les permite subir los precios, independientemente de si se aumenta el grado de coordinación entre las empresas. La reacción de los demás competidores se disminuye entre mayor sea la inclinación de los clientes a las firmas fusionadas. En la medida en que se reduce la presión sobre la competencia, mayores son los efectos unilaterales(76).

4.1.2. Efectos coordinados 

Una operación de concentración tiene efectos coordinados cuando posibilita a dos o más empresarios la adopción y mantenimiento, de manera tácita, de un comportamiento paralelo, debido a la reducción en la intensidad de la competencia, lo que conlleva a un aumento de precios o a una disminución en la oferta. Las decisiones no son individuales de cada empresa, sino más bien el resultado de una estructura de mercado denominada procolusiva.

Los efectos coordinados afectan pues, no solamente a las compañías participantes en la operación, sino también a las que no participan, de manera que los empresarios actúan como un cartel. No tiene que haber acuerdos explícitos, ya que la detección y el castigo de desviaciones aseguran que las empresas coordinadoras encuentren más rentable adherirse a los términos de la coordinación que buscar rentabilidades de corto plazo, desviándose del comportamiento, dados los costos de la retaliación(77).

Se tiene entonces que, de acuerdo con las guías, los efectos de una operación de concentración deben tener en cuenta estas dos perspectivas(78).

4.1.3. Evolución del concepto de dominación colectiva 

La primera vez que la Comisión habló de posición dominante colectiva u oligopolística, como se señaló, fue en el caso Nestlé/Perrier(79). Al respecto el organismo comunitario, de manera clara, indicó: “... la distinción entre el predominio de una sola empresa y el predominio oligopolístico no puede tenerse por decisiva para la aplicación o no del Reglamento de Concentraciones, puesto que ambas situaciones pueden producir una obstaculización significativa de la competencia efectiva bajo determinadas condiciones estructurales de mercado. Ello es así, en particular, cuando antes de una fusión la competencia entre las partes que conforman el oligopolio ya es escasa, y cuando resulta probable que siga debilitándose como consecuencia de una concentración notablemente superior, a falta, además, de una competencia suficiente con efectos sobre los precios por parte de competidores reales o potenciales no pertenecientes al oligopolio”(80).

En el caso Kali+Salz(81), nuevamente la Comisión se refirió a la posición dominante oligopolística en el mercado comunitario y, por vez primera, el TJE se pronunció sobre el tema al momento de resolver el recurso interpuesto por las partes interesadas, en el fallo República Francesa v. Comisión(82). Los argumentos del Gobierno francés y de las sociedades demandadas que presentaron recurso a la decisión del ente comunitario se dirigieron básicamente a negar la posibilidad de que se pudiera hablar de posición dominante colectiva al amparo del Reglamento 4064/89. Así, se argumentó:(83)

a) El artículo 2º del reglamento, a diferencia del artículo 86 del Tratado no contempla expresamente la hipótesis de la posición dominante colectiva, por lo que es imposible invocar ese criterio. Ni las bases jurídicas del reglamento, ni la intención del legislador permiten deducir un tal concepto.

b) El reglamento no es un texto de aplicación del artículo 86 del Tratado —actualmente, el artículo 82—, con lo que su ámbito de aplicación se restringe a las operaciones de concentración definidas en el artículo 3º del mismo reglamento, como lo dispone el apartado 1º de su artículo 22(84).

c) La interpretación del reglamento hecha por la Comisión podría llevar a su aplicación, incluso si la cuota de mercado de las empresas afectadas no supera el 25%, contraviniendo lo establecido en el considerando 15 de dicha normativa. Esta establece que las operaciones de concentración no suponen un obstáculo para una competencia efectiva y pueden, por lo tanto, considerarse compatibles con el mercado común, cuando la cuota de mercado de las empresas afectadas no supere el 25 % en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

El TJE no acogió las tesis anteriores y dijo lo siguiente(85):

a) El artículo 2º del reglamento no excluye la posibilidad de aplicarlo a casos en que las operaciones de concentración creen o refuercen una posición dominante colectiva.

b) De la génesis de la disposición no se deduce la intención del legislador de no abarcar las posiciones dominantes colectivas, con lo que la interpretación de la norma ha de fundarse en su finalidad y en el sistema general, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de que la competencia no sea falseada en el mercado común.

c) La presunción de compatibilidad con el mercado común de las operaciones de concentración en las que las empresas afectadas totalizan una cuota de mercado inferior al 25% no ha sido desarrollada en absoluto en la parte dispositiva del reglamento.

c) El criterio de las sociedades demandantes y del Gobierno de Francia llevaría a concluir que las posiciones dominantes colectivas, que en algunos Estados miembros están sometidas a control de oligopolios, no podrían a la luz del derecho comunitario ser controladas sino al amparo de una posición dominante individual.

Con base en estas consideraciones, el TJE afirmó que las posiciones dominantes colectivas no están excluidas del ámbito de aplicación del reglamento(86). Así, anuló parcialmente la decisión de la Comisión por considerar que la valoración estructural de los vínculos entre los oligopolistas hecha por ella era inadecuada(87), y determinó que cuando se trate de una supuesta posición dominante colectiva, el organismo comunitario debe: “... determinar mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia si la operación de concentración que es objeto de examen lleva a una situación en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los consumidores”(88).

La firmeza de este criterio fue confirmada por ese tribunal en la sentencia Gencor v. Comisión al señalar, ante el argumento de la defensa de falta de motivación de la decisión del ente supranacional, en cuanto a la validez del concepto de dominación colectiva, al indicar: “... no estaba obligada a incluir en el texto de la decisión ninguna motivación sobre la aplicabilidad del reglamento a las posiciones dominantes colectivas, teniendo en cuenta además que ya había expresado su opinión a este respecto tanto en los informes anuales sobre la política de competencia como en otros casos de concentración, en particular en la decisión Nestlé/Perrier”(89).

Ahora bien, hasta en esta sentencia se tenía la idea de que la dominación colectiva, que permite a los miembros del oligopolio actuar de manera coordinada, se debía fundamentar en algún tipo de vínculo(90), como es el caso, por ejemplo, de la participación accionaria o la detección de una licencia, concepción basada en la expresión arriba transcrita y subrayada de la sentencia. Sin embargo, algunos autores consideraron que las palabras “debido especialmente” daban la idea de que no eran necesarios tales vínculos(91).

El TPI fue el encargado de aclarar esta duda en el caso Gencor v. Comisión(92), cuando, al referirse a los vínculos, dijo: “... no existe ninguna razón, en el plano jurídico o económico, para excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus beneficios comunes, restringiendo la producción con el fin de aumentar los precios. En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente competitiva por su parte, dirigida a incrementar su cuota de mercado —por ejemplo, una reducción de precios—, provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa”.

Y agregó: “Todos los operadores tendrían por lo tanto que soportar el descenso del nivel de los precios(93) (...). Estas estructuras pueden resultar tanto de la existencia de vínculos económicos en el sentido estricto que defiende la demandante como de las estructuras de los mercados de tipo oligopolístico, donde cada operador puede tomar conciencia de los intereses comunes y, en particular, hacer subir los precios sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada”(94).

De ahí que se pueda afirmar que, a partir de esta sentencia, los tribunales europeos reconocieron la colusión tácita(95).

Hasta acá se tiene claro, entonces, que a pesar de que la dominación colectiva no esté expresa en el reglamento, tanto la Comisión como la jurisprudencia determinaron la validez del concepto. El establecimiento de este criterio por parte de los órganos comunitarios ha sido fundamental para abordar el análisis de los efectos coordinados y unilaterales en un oligopolio.

Sin esta noción, y a la luz del reglamento, no se podría desaprobar una operación de concentración que, al no conducir a una posición dominante individual, disminuya significativamente la competencia, tanto por sus efectos unilaterales, como por los coordinados, incluida la colusión tácita(96). El concepto de dominación colectiva se convirtió entonces en el ámbito europeo, en el equivalente de los efectos coordinados y unilaterales de las guías(97).

4.2. La decisión de la Comisión en el caso Airtours/First Choice(98) 

En su análisis, el organismo comunitario determinó lo siguiente(99):

a) La existencia de un primer grupo de operadores, conformado por los cuatro grandes que conjuntamente tenían una participación de mercado de aproximadamente 80%(100) —21% de Airtours, 11% de First Choice (juntos el 32%), 27% de Thomson y 20% de Thomas Cook(101)—, integrados en forma vertical ascendente, como propietarios de aerolíneas de charter y en forma vertical descendente, como propietarios de agencias de viajes(102).

b) La existencia de un segundo grupo de pequeños operadores, ninguno de los cuales alcanzaba una participación superior al 6%(103).

c) Una tendencia del mercado a la dominación colectiva(104) —alto grado de transparencia dadas las características del producto, sillas de avión y camas de hotel, que permitían a cada operador conocer las actuaciones y oferta de los otros— y bajo crecimiento de la demanda, ambos factores favorables al desarrollo de una dominación colectiva.

d) Cierto grado de volatilidad de la demanda(105), lo que hacía que los participantes fueran cautelosos(106) en la decisión acerca de la cantidad de capacidad a ser ofrecida en el mercado. La operación de concentración habría ampliado esas características lo que haría que los tres operadores más grandes adoptaran conductas paralelas en relación a las decisiones relativas a la oferta de capacidades.

e) En la hipótesis de que uno de los tres grandes operadores se desviara —cheating— de la conducta normal y decidiera no restringir las capacidades, se presentaría el riesgo de que los otros dos hicieran lo mismo, lo que podría resultar en una sobre oferta de capacidades y en problemas financieros serios para cada operador(107).

f) La Comisión diferenció dos momentos en la toma de decisión de los operadores: el de la fijación de capacidades y el de la venta. En este último momento, si la demanda se presentaba por debajo de lo previsto, las dificultades para disminuir la oferta de capacidades eran inmensas con lo que la consecuencia sería una baja en los precios. Por esta razón, el organismo comunitario sostuvo que los miembros del oligopolio no requerían concertación sobre los precios, en tanto que la cuestión “crucial” era la cantidad de capacidad a comercializar. Con este razonamiento la colusión se daría no en el momento de la temporada, ni sobre los precios, sino de 12 a 18 meses antes en la planificación de las capacidades(108).

g) Los pequeños operadores o nuevos entrantes serían marginalizados por la concentración, en tanto que perderían a First Choice, tanto como proveedor de sillas como un potencial canal de distribución, sin tener la habilidad para solucionar cualquier reducción de capacidad hecha por los tres mayores operadores.

h) De todo esto, la Comisión dedujo que el efecto sería estrechar el mercado a través de la restricción a la oferta de capacidades, lo que conllevaría un aumento de precios y mayores ganancias para el oligopolio dominante.

Es importante anotar que en 1997 la Monopolies and Merger Comission de Inglaterra había hecho un estudio del mercado de “Foreign package holidays”, caracterizando al sector como sujeto a cambios muy rápidos, con volatilidad en las participaciones, en el que las posiciones de mercado eran muy variables y con bajas barreras de entrada al mercado(109). En 1992, la participación era:

Thomson24%
Airtours11%
First Choice6%
Thomas Cook4%

Thomson30,7%
Airtours19,4%
First Choice15%
Thomas Cook20,4%

 

Esta volatilidad de las participaciones fue considerada por la Comisión como cosa del pasado, dadas las integraciones verticales —de los operadores turísticos como propietarios de aerolíneas de chárter y de agencias de viaje— que se presentaron desde el año 1997 y que por las grandes ventajas competitivas que otorgaban determinaron una tendencia a la dominación colectiva(110). Esta conclusión del ente comunitario no se consideró bien sustentada y se afirmó que no tuvo en cuenta la situación anterior del mercado.

La decisión produjo sorpresa y diversas reacciones. Algunos vieron en ella un desarrollo de la doctrina ya establecida por la Comisión y de la jurisprudencia de los tribunales(111). Otros consideraron que tomó distancia de su propia práctica, de la de los tribunales europeos y, además, de la teoría económica estándar(112). Básicamente, los comentarios, tanto negativos como positivos de la decisión, se enfocaron al tratamiento dado por el organismo a los efectos unilaterales y a los coordinados. Veamos:

a) La Comisión dijo que se crearía una posición dominante colectiva con la reducción de cuatro a tres competidores, considerando especialmente importante la desaparición de First Choice como competidor independiente(113). En este razonamiento se vio un enfoque de la decisión hacia los efectos unilaterales de la operación más que hacia los coordinados, lo que fue criticado, ya que los efectos unilaterales siempre se habían asociado con las posiciones dominantes individuales y los coordinados con las posiciones dominantes colectivas(114).

Esta asociación se fundaba en el hecho de que la coordinación se refiere siempre a una dominación colectiva, en tanto que requiere una acomodación de los participantes en el oligopolio, mientras que en los efectos unilaterales no es necesaria tal acomodación. A este criterio se contrapuso la opinión de que los efectos unilaterales sí son aplicables a la dominación colectiva(115), y que si el análisis hubiera sido hecho en consideración a los efectos unilaterales se habría enfocado en la relación competitiva entre Airtours y First Choice, a fin de determinar si la eliminación de la competencia directa entre ellos dos habría hecho posible que la operación incrementara los precios(116).

b) La Comisión basó su decisión en una interpretación errada de la jurisprudencia de los tribunales en la cuestión de los mecanismos punitivos de la dominación oligopólica, lo que la llevó a extender al límite los efectos coordinados. Así, afirmó que para predicar la existencia de una posición dominante colectiva era innecesaria la existencia de acuerdos, sino que bastaba que la estructura misma del mercado creado con la concentración hiciera racional, para los miembros del oligopolio, la adopción de “conductas individuales” que redujeran significativamente la competencia entre ellos, permitiéndoles actuar, independientemente de sus competidores, sus clientes y los consumidores(117), tal y como se define el concepto de posición dominante.

Aunque la Comisión afirmó basarse en la sentencia del TJE en el caso Gencor v. Comisión(118), la posición fue criticada por afirmar que para la determinación de una situación de dominación colectiva, bastaba que un empresario individualmente considerado, en aras de adaptarse a las condiciones del mercado, se comportara de una manera que disminuyera la competencia. Esto contradecía las sentencias de los tribunales que habían establecido como factor decisivo que el respectivo empresario tuviera un comportamiento unificado, debido a la existencia de factores vinculantes, es decir, que se requería que empresarios jurídicamente independientes actuaran desde la perspectiva económica, como una sola entidad en el mercado(119).

c) La Comisión basó la colusión tácita futura del mercado en la transparencia, y llegó incluso a desconocer el papel de las retaliaciones o mecanismos punitivos del oligopolio, al afirmar que para la dominación colectiva no se requería de un mecanismo estricto de represalia, pues bastaba con fuertes incentivos para limitar la competencia(120). Curiosamente, y a pesar de esta opinión, el ente supranacional buscó demostrar en su decisión que tales mecanismos existían(121), lo que fue visto como contradictorio(122).

A esta crítica se opuso la opinión de que la Comisión no se refería a cualquier tipo de retaliación, sino a las descritas por Airtours en la defensa y que, además, el hecho de que el ente comunitario pretendiera mostrar de todas formas que existían los mecanismos para ejecutar las represalias era el resultado de un trabajo prolijo.

d) Hasta ese momento las posiciones dominantes colectivas siempre se habían referido a la creación de duopolios(123), siendo este el primer caso en que se bloqueó una operación de concentración por una dominación colectiva entre tres oligopolistas. En este punto se plantearon dudas acerca de la posibilidad de comportamientos coordinados en un grupo como ese, pues, evidentemente, es más fácil la colusión entre dos(124). Sin embargo, desde la perspectiva de la doctrina económica nada obsta para que se dé una dominación colectiva de tres empresas(125).

4.3. La sentencia del tribunal de primera instancia

La sentencia del TPI del 6 de junio del 2002, es decir, después de la expedición del LV en el período de revisión del nuevo reglamento de concentraciones, fue la primera que anuló una prohibición de una operación de esta índole de la Comisión, encargándose de aclarar varios aspectos en relación con la dominación colectiva. Ese mismo año el ente comunitario sufrió dos derrotas más en los casos Tetra Laval/Sidel(126) y Schneider Electric(127).

La sentencia fue demoledora. En términos generales, el TPI consideró que el análisis económico realizado, tanto de la situación de mercado anterior y vigente al momento de la solicitud, como de las prospecciones, fue inadecuado. Esta crítica incluyó la valoración que hizo la Comisión de las consecuencias de las integraciones verticales de los cuatro grandes operadores, que la llevó a concluir equivocadamente que el mercado tendía a una posición dominante colectiva(128).

El tribunal señaló, entre otros aspectos, que el ente supranacional: (i) no le dio el peso suficiente a la volatilidad de las participaciones(129); (ii) cometió errores de apreciación al analizar la competencia existente en el mercado de referencia antes de la notificación(130); (iii) no demostró el supuesto bajo crecimiento de la demanda(131) y (iv) sacó conclusiones contrarias a la teoría económica al afirmar, por ejemplo, que la demanda era volátil, pero que para el caso no aplicaba la doctrina económica según la cual las posiciones dominantes colectivas son difíciles de crear con esta clase de demanda(132).

Según la sentencia de la Corte: “... puede crearse una situación de posición dominante colectiva que obstaculice de manera significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial de este como consecuencia de una concentración cuando, habida cuenta de las propias características del mercado de referencia y de la modificación que provocaría en su estructura la realización de la operación, esta daría lugar a que cada miembro del oligopolio dominante, siendo consciente de los intereses comunes, considerase posible, económicamente racional y por tanto preferible adoptar de manera duradera una misma línea de acción en el mercado, con el fin de vender por encima de los precios competitivos, sin necesidad de celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE, y ello sin que sus competidores actuales o potenciales, ni los clientes, ni tampoco los consumidores, puedan reaccionar de un modo efectivo”(133).

En cuanto a las condiciones para que se pueda dar la posición dominante colectiva, el TPI profundizó lo ya dicho por los tribunales en sentencias anteriores. De manera que las tres condiciones acumulativas para que se pueda hablar de una dominación colectiva son(134):

a) Transparencia: en la medida adecuada, para que cada miembro pueda disponer de los medios para conocer el comportamiento de los competidores y, de esa manera, decidir su oferta y sus precios. Es decir, el mercado debe ser tan transparente que permita a cada miembro del oligopolio conocer los comportamientos relevantes de los competidores con suficiente precisión y rapidez.

b) Mecanismo punitivo: debe existir el suficiente estímulo para que los miembros del oligopolio no adopten comportamientos diferentes a los de sus competidores en períodos largos. Esto significa que el miembro del oligopolio que asume un comportamiento diferente debe poder ser sancionado por los otros miembros, en el sentido de que pueden adoptar medidas que obliguen al disidente a volver a su cauce normal, haciendo que la conducta coordinada sea sostenible en el tiempo. El TPI se refiere a factores de disuasión que hagan que los integrantes del oligopolio dominante no se aparten del comportamiento(135).

c) Competencia interna y externa: así mismo, es preciso acreditar que la reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los consumidores no cuestionará los resultados esperados de la línea de acción común(136). Se trata, pues, de determinar la ausencia de competencia exterior efectiva al oligopolio y de probar si sus miembros, colectivamente, son lo suficientemente fuertes para actuar de forma independiente.

5. Conclusiones. El nuevo reglamento

Aunque la Comisión pareció inclinarse en el LV por mantener el criterio DM, en el nuevo reglamento, como se dijo al comienzo de este artículo, se adoptó el criterio OSCE(137).

En el reglamento anterior una operación de concentración podía ser declarada incompatible —o compatible— con el mercado común, cuando suponía —no suponía— un obstáculo significativo para la competencia, al crear —al no crear— o reforzar —ni reforzar— una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Es decir, la creación o fortalecimiento de una posición dominante constituían una condición(138) o, por lo menos, el criterio principal para declarar la incompatibilidad —compatibilidad— de la operación con el mercado común. En el nuevo reglamento, el criterio de dominación de mercado, con el uso de la expresión “en particular como consecuencia”, parece pasar a convertirse en un ejemplo de los casos en los que puede presentarse una obstaculización significativa de la competencia efectiva, convirtiéndose así, este último, en el criterio principal(139).

Ahora bien, no parece claro que este postulado aplique para todos los casos. En el inciso 2º del considerando 25 del reglamento se establece que el concepto OCSE “debe ser interpretado más allá del concepto de posición de dominio, solo a los efectos anticompetitivos de una concentración que resulten de un comportamiento no coordinado entre empresas que no tengan una posición dominante en el mercado relevante”. De esta manera, entonces, el concepto solamente se debería aplicar a los casos de colusión tácita(140).

Por otra parte, resulta confusa la afirmación de la primera frase del considerando 26 —“Los obstáculos significativos a la competencia efectiva se derivan de la creación o refuerzo de una posición dominante”— frente a la conclusión que se obtiene del mismo, según la cual: “El presente reglamento debe en consecuencia consagrar el principio de que una concentración de dimensión comunitaria que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva, en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular cuando ello resulte de la creación o refuerzo de una posición dominante, ha de ser declarada incompatible con el mercado común”. Esto ya que los obstáculos significativos a la competencia efectiva se derivan, o se pueden derivar “en particular”, de la creación o refuerzo de una posición dominante.

Como afirma Böge, el reglamento no contempla otros casos distintos del de la posición dominante, de los que pueda derivarse una OSCE, con lo que no se puede anticipar cómo actuará la Comisión cuando aparezcan eventos distintos que puedan constituirla(141). Hipotéticamente, en la medida en que este test debe ser distinto del DM se podría dar una situación en la cual se cree o refuerce una posición dominante, pero que la obstaculización de la competencia efectiva no sea significativa, evento en el cual no es claro cuál podría ser la decisión del ente supranacional(142).

En cuanto a la consideración de eficiencias, el texto del nuevo reglamento las menciona en el considerando 29, destacando la conveniencia de tenerlas en cuenta, en la medida en que puedan, por los beneficios que producen a los consumidores contrarrestar los efectos negativos para la competencia.

Ahora bien, el reglamento se acompaña de otras medidas. La Propuesta de la Comisión para la evaluación de las concentraciones horizontales, del año 2002(143), establece las directrices de evaluación y se refiere expresamente a las eficiencias, aclarando los parámetros para su evaluación, como que estas deben ser sustanciales y beneficiar directamente al consumidor. Pero, de todos modos, afirma la baja probabilidad de que una concentración que cree o refuerce una posición casi monopolística sea declarada compatible con el mercado común, con base en las eficiencias obtenidas(144).

Por ahora, es necesario esperar cómo va a decidir la Comisión a la luz de la nueva norma y cómo la van a interpretar los tribunales.

(1) Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, del 20 de enero del 2004, sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas —en adelante, Reglamento comunitario de concentraciones—. En: Diario Oficial nº L 24 del 29 de enero del 2004. También en: http: //europa.eu.int/documents/eur-lex/index_es.htm.

(2) Las modificaciones incluyen, además, otras medidas como las relacionadas con los criterios de valoración de los acuerdos horizontales. Presseinformation IP/02/1856 der EG – Kommission vom 11.12.2002. EG – Informationen. Kommission beschliesst umfassende Reform der EU – Fusionskontrolle. Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht (WuW), 2003, pp. 45-48. Véase, también: Speech by Mr. Mario Monti European Competition Commissioner Review of the EC Merger Regulation - Roadmap for the reform project Conference on Reform of European Merger Control British Chamber of Commerce. Bruselas, junio 4 del 2002. Reference: Speech/02/252. Date: 4/06/2002. En: www.europa.eu.int/comm/competition/index_de.htm.

(3) Böge, U. Reform der Europäischen Fusionskontrolle. WuW, 2004, pp. 138-148(143). El autor utiliza las siglas en inglés SIEC —significant impediment to effective competition— para hacer comparable el criterio con las siglas de los conceptos SLC —substantial lessening of competition—, propio de la legislación de Estados Unidos, y MD —market dominant— propio de la legislación europea. En este artículo se utilizarán las siglas en español para los tres criterios.

(4) Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo de 21 de diciembre de 1989, sobre el Control de las Operaciones de Concentración. Diario Oficial nº L 395 de 30/12/1989, pp. 0001-0012. También en: http://europa.eu.int/documents/eur-lex/index_es.htm.

(5) Böge, ob. cit., p. 143.

(6) Este criterio es utilizado también en otros países como Australia, Canadá, Inglaterra y Nueva Zelanda.

(7) Nestlé/Perrier. Decisión 92/553/CEE, 22 de julio de 1992 (asunto nº IV/M.190. Nestlé/Perrier) (DO L 356, p. 1, 1992) 92/553/CEE: Decisión de la Comisión, del 22 de julio de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (asunto nº IV/M.190. Nestlé v. Perrier). Diario Oficial nº L 356, 5 de diciembre de 1992, pp. 0001-0031. N. 108-112. Véase, también: http://europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_oj.html.

(8) Comisión. Decisión de la Comisión del 22 de septiembre de 1999, por la que se declara una concentración incompatible con el mercado común y con el acuerdo (asunto nº IV/M.1524. Airtours/First Choice). (2000/276/CE).

(9) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo —presentado por la Comisión—. Bruselas: 2001. COM (2001) 745 final. Véase, también: http://europa.eu.int/comm/off/green/index_es:htm-2001.

(10) Diario Oficial C (2001) 74/06. En: http://europa.eu.int/documentes/eur-lex/index_es.htm. En opinión de algunos autores se trató de errores de valoración de la Comisión, especialmente en cuanto a las consecuencias de las eficiencias creadas con la operación de concentración y en cuanto a los efectos del tipo de concentración —vertical, horizontal, conglomerado (mixed bundling argument)—, más que de diferencias entre las legislaciones. Véase: Burnside, A. GE, honey, I sunk the merger. En: European Competition Law Review (ECLR), 2002, pp. 107-110; Mathias, F. y Caffarra, C. The economics of G.E./honeywell. ECLR, 2002, pp. 115-121. Von Meibom, W. y Geiger, A. Eine WeltKartellrecht als ultima ratio. Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht —EuZW—. 2002, pp. 261-266(261). Weitbrecht, A. EU – Merger control in 2001 – The year of controversy. ECLR, 2002, pp. 407-412 (408).

(11) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit.

(12) Ibídem, n. 160.

(13) Ídem, n. 161.

(14) Ídem, n. 162.

(15) La mismo opinión respecto de que es innecesario modificar el criterio, fue compartida por el Bundeskartellamt —autoridad administrativa alemana encargada de los asuntos de competencia—. Véase: Bundeskartellamt. Prohibition criteria in merger control – dominant position versus substantial lessening of competition? Discussion paper for the meeting of the Working Group on Competition Law on 8 and 9 October 2001. En: www.bundeskartellamt.de /discussion-papers.html. Varios autores compartieron igual criterio: Böge, U. y Müller, E. From the market dominance test to the SLC test: are there any reasons for a change? ECLR, 2002, pp. 495-498. Böge, U. Muss die EU zum SLC – Test wechseln? Kommentar. WuW, 2002, p. 330; Drauz, G. Reform der Fusionskontrollverordnung – Die Kernpunkte des Grünbuchs der Europäischen Kommission. WuW, 2002, pp. 444-449 (447). Otros autores opinan que la decisión depende del fin que se busque con la norma, es decir, si se trata de prevenir la creación de posiciones dominantes o de sancionar su abuso: Schmidt, I. Fusionskontrolle – Effizienz durch Wettbewerb oder Konzenration? WuW, 2003, p. 115.

(16) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit., nº 163.

(17) República Francesa y Société Commerciale des Potasses et de l’Azote (SCPA) y Entreprise Minière et Chimique (EMC) v. Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Justicia del 31 de marzo de 1998. Control comunitario de las operaciones de concentración entre empresas – Posición dominante colectiva. Asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95. Recopilación de Jurisprudencia: 1998, p. I-01375.

(18) Gencor Ltd. v. Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia —Sala Quinta ampliada— del 25 de marzo de 1999. Competencia asunto T-102 /96. Recopilación de Jurisprudencia: 1999, p. II-00753.

(19) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit., nº 164.

(20) Ibídem. N. 166. En contraste, en Estados Unidos sí se ha presentado y se cita como ejemplo el caso Heinz v. Beech – Nut (FTC v. Heinz, 116 F. Supp. 2d 190 (2000), rev’d 246 F.3d 708 (D.C.Cir. 2001)), en el que la Federal Trade Commission (FTC) objetó la operación de integración entre el segundo y tercer competidor del mercado con participaciones cada uno de 15 y 17%, mientras la del líder, Gerber, era del 65%. Dicha objeción se basó fundamentalmente en que la operación eliminaba la competencia intensa que existía por el segundo lugar. En la primera instancia, la Corte de Distrito revocó la decisión de la FTC al amparo de las eficiencias, pero, posteriormente, la Corte de Apelaciones la confirmó. Véase Böge y Müller, ob. cit., p. 496. Según los autores, esto prueba que incluso bajo el mismo criterio se puede llegar a resultados distintos. Sobre el caso, véase, también: Alfter, M. Untersagungskriterien in der Fusionskontrolle. SLC – Test versus Marktbeherrschende Stellung – Eine Frage der Semantik? WuW, 2003, pp. 20-28(24).

(21) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit., nº 167.

(22) 1997 merger guidelines. En: http://www.usdoj.gov/atr/hmerger/11251.htm. Las guías describen de manera general la política del Department of Justice (DoJ) y de la FTC respecto de las adquisiciones horizontales y las fusiones, de las que trata la sección 7.ª de la Clayton Act, la sección 1.ª de la Sherman Act y la sección 5.ª de la Federal Trade Comisión Act. Se trata del marco analítico y de los estándares específicos normalmente usados por las agencias gubernamentales en el análisis de estas operaciones. Una evolución de las guías se encuentra en Scheffman, D.; Coate, M. y Louis, S. 20 years of merger guidelines enforcement at the FTC: an economic perspective. En: Antitrust Division Celebration of the 20.th anniversary of the adoption of the 1982 Merger Guidelines. Papers presented at the celebration. En: www.usdoj.gov/atr/hmerger/12881.htm.

(23) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit., nº 170.

(24) Ibídem, nº 29.

(25) Caso T-342/99. Airtours Plc. v. Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia —Sala Quinta ampliada— del 6 de junio del 2002. Recopilación de Jurisprudencia, 2002, p. II-02585. Véase, también, en: http://europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_case-html.

(26) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice, cit.

(27) Von Hinten – Reed, N.; Camesasca, P.D. y Schedl, M. Reform der Europäischen Fusionskontrolle. Recht der Internationalen Wirtschaft (RIW), 2003, pp. 321-326(321).

(28) Hofmann, H.C.H. Good governance in European merger control: due process and checks and balances under review. ECLR, 2003, pp. 114-124(114).

(29) Sentencia TPI Airtours v. Comisión, cit., nº 294.

(30) Existen diversos análisis de las semejanzas y diferencias, ventajas y desventajas de los dos tests, entre ellos: Burgstaller, M. Marktbeherrschung oder Substancial Lessening of Competition? Zugleich ein Beitrag zur Reform des materiellen Europäischen Fusionskontrollrechts. WuW, 2003, pp. 726-738. Von Hinten – Reed; Camesasca y Schedl, ob. cit., pp. 458-462. Bartosch, A. y Nollau, A.K. Die zweite Generalüberholung der europäischen Fusionskontrolle – das Grünbuch der Kommission vom 11.12.2001. EuZW, 2002. pp. 197-208.

(31) Comisión de las Comunidades Europeas. Libro verde..., cit. La Comisión abre expresamente el debate e invita a los interesados a presentar sus opiniones sobre las posibles ventajas o inconvenientes resultantes de la actual redacción del artículo 2º del Reglamento de Concentraciones y también a comparar la eficacia del criterio de dominación con el criterio del DSC, nº 168. La entidad recibió más de 120 comunicaciones sobre el tema, la mitad de la industria —asociaciones y compañías individuales—, un cuarto de firmas de abogados, así como de los Estados miembros, organizaciones de consumidores, gremiales y académicas. Un resumen de las opiniones recibidas por la Comisión se encuentra disponible en: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/contributions.html. European Commission. Competition DG. green paper on the review of Council regulation (EEC). Nº 4064/89 (Merger Review) 1 “Summary of the replies received”.

(32) Se hablará bien del DSC o de las guías, para hacer referencia al sistema de evaluación de operaciones de concentración en Estados Unidos.

(33) Guías, nota 22.

(34) Ibídem, sección 0.1 —Purpose and underlying policy assumptions of the guidelines—.

(35) Ídem, sección 1 —Market definition, measurement and concentration. 1.0 overview—.

(36) Pittman, R. Competition law and policies in the United States. DALV – NL 1/2002, pp. 18-24.

(37) Guías, nota 22, sección 1.11 —General standards—.

(38) Ídem, sección 1.5 —Concentration and market shares—. El índice se calcula sumando los cuadrados de las participaciones individuales en el mercado de todos los participantes. De acuerdo con las guías una concentración puede ser baja (HHI<1000), moderada (HHI entre 1000 y 1800) y alta (HHI>1800).

(39) Ídem, sección 1.4 —Calculating market shares. 1.41 general approach—.

(40) Ídem, sección 3 —Entry analysis—.

(41) Pittman, ob. cit., p. 23.

(42) Guías, nota 22, sección 3.2 —Timeliness of entry—.

(43) Ídem, sección 3.3 —Likelihood of entry—.  

(44) Ídem, sección 3.4 —Sufficiency of entry—. 

(45) Ídem, sección 4 —Efficiencies—.

(46) Un detallado análisis de la evolución de las eficiencias en el derecho de Estados Unidos se encuentra en: Kolasky, W.J. y Dick, A.R. The merger guidelines and the integration of efficiencies into antitrust review of horizontal mergers. En: Antitrust Division Celebration of the 20.th Anniversary of the Adoption of the 1982 Merger Guidelines. Papers presented at the celebration. En: www.usdoj.gov/atr/hmerger/11254.htm.

(47) Se hablará indistintamente del control europeo a las operaciones de concentración o de la DM.

(48) Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. Nº 7 y 8. Diario Oficial nº C 372 del 9 de diciembre de 1997, pp. 0005-0013. Esta comunicación contiene los conceptos sobre el tema elaborados por la jurisprudencia.

(49) El mercado geográfico aparecía definido en el Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo del 21 de diciembre de 1989 como: “El mercado geográfico de referencia está constituido por un territorio sobre el que las empresas en cuestión intervienen en la oferta y la demanda de bienes y servicios en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de los territorios vecinos en particular por las condiciones de competencia notablemente diferentes de las de dichos territorios. En esta apreciación conviene tener en cuenta en particular las naturaleza y las características de los productos y de los servicios de que se trate, la existencia de barreras a la entrada, las preferencias de los consumidores, así como la existencia, entre el territorio considerado y los territorios vecinos, de diferencias considerables de cuotas de mercado de las empresas o de diferencias de precio sustanciales”.

(50) Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia..., cit., nº 13 a 19.

(51) Ibídem, nº 20 a 23.

(52) Ídem, nº 24.

(53) Formulario CO para la notificación de una operación de concentración de acuerdo con el Reglamento (CEE) nº 4064/89. Parte 8. Diario Oficial L 61 del 2 de febrero de 1998.

(54) Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia..., cit., nº 53 a 55.

(55) Ibídem, nº 10.

(56) “Evaluación de las operaciones de concentración. 1. Las operaciones de concentración contempladas en el presente reglamento se evaluarán en función de las disposiciones que figuran a continuación, con el fin de establecer si son compatibles con el mercado común (...) b) la posición en el mercado de las empresas participantes, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales así como la evolución del progreso técnico o económico, siempre que esta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia” (Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo de 21 de diciembre de 1989, sobre el Control de las Operaciones de Concentración, art. 2º).

(57) Luescher, C. Efficiency considerations in European merger control – just another battle ground for the European Commission, economists and competition lawyers? ECLR, 2004, pp. 72-86 (80).

(58) Ibídem, p. 80.

(59) Motta, M. EC merger policy and the Airtours case. ECLR, 2000, pp. 199-207(202).

(60) Traducción de la autora tomada del artículo: Camesasca, P.D. The explicit efficiency defence in merger control: does it make the difference? ECLR, 1999, pp. 14-28(27).

(61) Existe un estudio empírico basado en el análisis de 245 casos. En él se busca determinar la influencia de diversas variables en la toma de ediciones de la Comisión en las operaciones de concentración, y en algunas de las hipótesis propuestas se revelan conclusiones aplicables tanto al método de DM como al de DSC. Lindsay, A.; Lecchi, E. y Williams, G. Econometrics study into European Commission merger decisions since 2000. ECLR, 2003, pp. 673-682.

(62) Bartosch y Nollau, ob. cit., p. 205.

(63) Sentencia TPI Airtours v. Comisión..., cit.

(64) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice..., cit.

(65) Christensen, P. y Rabassa, V. The Airtours decision: is there a new commission approach to collective dominance? ECLR, 2001, pp. 277-237(227).

(66) Nikpay, A. y Houwen, F. Tour de force or a little local turbulence? A heretical view on the Airtours Judgment. ECLR, 2003, pp. 193-202(194). Haupt, H. Collective dominance under article 82 E.C. and E.C. merger control in the light of the Airtours judgement. ECLR, pp. 434-444(442).

(67) Bartosh, A. Welche Dimension hat das “Neue” im Airtours . Urteil des EuG? EuZW, 2002, pp. 645-649(645).

(68) Nikpay y Houwen, ob. cit.

(69) Bishop, S. y Ridyard, D. Prometheus unbound: the scope for intervention in EC merger control. ECLR, 2003, pp. 357-363(359).

(70) Christensen y Rabassa, ob. cit., p. 228; Haupt, ob. cit., p. 435; Bishop y Ridyard, ob. cit., p. 358.

(71) Sobre estos efectos, véase: Dubow, B.; Elliot, D. y Morrison, E. Unilateral effects and merger simulation models. ECLR, 2004, pp. 114-117.

(72) Guías…, cit., sección 2.2 —Lessening of competition through unilateral effects— y sección 2.1 —Lessening of competition through coordinated interaction—.

(73) Nikpay y Houwen, ob. cit., p. 195. Otros autores piensan que la interpretación que hizo la Comisión fue excesiva en tanto que la posibilidad de basarse en efectos unilaterales para negar una operación de concentración no estaba prevista en la legislación. Véase: Motta, ob. cit., p. 207.

(74) Traducción de la autora del artículo de Motta, cit., p. 202.

(75) Korah, V. Gencor v. Commission: collective dominance. ECLR, 1999, pp. 337-341(337).

(76) Alfter, ob. cit., p. 21.

(77) Ibídem.

(78) Desde la década de los 80, en Estados Unidos se ha observado un desarrollo en el análisis de las características estructurales de los mercados basado en el enfoque post Chicago —new industrial economics— de la “teoría de los juegos”, análisis dinámico que incluye complejos modelos matemáticos, fundamentados en una serie infinita de interacciones entre los oligopolistas, quienes debido al riesgo de la mutua retaliación reconocen su interdependencia y, entonces, colaboran tácitamente con el fin de maximizar sus utilidades. Véase: Haupt, ob. cit., p. 435. Sobre los modelos de análisis véase: Niels, G. Collective dominance: more than just oligopolistic interdependence. ECLR, 2001, pp. 168-172.

(79) Decisión de la Comisión Nestlé/Perrier, cit.

(80) Ibídem, nº 112.

(81) Kali+Salz/MdK Treuhand (Asunto nº IV/M.308 - Kali+Salz/MDK/Treuhand) DO 1994, L 186, pp. 38. 94/449/CE: Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) n.º 4064/89 del Consejo (Asunto n.º IV/M.308 - Kali+Salz/MDK/Treuhand) (Texto pertinente a los intereses del EEE) Diario Oficial nº L 186 de 21/07/1994, pp. 0038-0056, nº 62-63. También en http://europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_oj.html.

(82) Sentencia TJE República Francesa y otros v. Comisión..., cit.

(83) Véanse las conclusiones del abogado general Tesauro, presentadas el 6 de febrero de 1997 en: República Francesa y Société Commerciale des Potasses et de l’Azote (SCPA) y Entreprise Minière et Chimique (EMC) v. Comisión de las Comunidades Europeas..., cit., pp. I-01375, nº 79. Véase la Sentencia TJE República Francesa y otros v. Comisión..., cit., nº 152-160.

(84) “Aplicación del presente reglamento. 1. El presente reglamento será el único aplicable a las operaciones de concentración definidas en el artículo 3º” (Reglamento (CEE) nº 4064/89, art. 22).

(85) Sentencia TJE República Francesa y otros v. Comisión..., cit., nº 166-177.

(86) Ibídem, nº 178.

(87) Ídem, nº 232.

(88) Ídem, nº 221.

(89) Sentencia TPI Gencor v. Comisión..., cit., nº 157.

(90) Un análisis del concepto puede verse en: Bishop, S. Power and responsibility: the ECJ’s Kali-Salz judgment. ECLR, 1999, pp. 37-39; Kloosterhuis, E. Joint dominance and the interaction between firms. ECLR, 2001, pp. 79-92.

(91) Korah, ob. cit., p. 337.

(92) Sentencia Gencor v. Comisión TPI..., cit.

(93) Ibídem, nº 276.

(94) Ídem, nº 277.

(95) Montag, F. y Leibenath, Ch. Aktuelle Probleme in der Europäischen Fusionskontrolle. WuW, 2000, pp. 852-853(855).

(96) Korah, ob. cit., p. 337.

(97) Burgstaller, ob. cit., p. 732.

(98) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice..., cit.

(99) Nipkay y Howen, ob. cit., p. 194; Kloosterhuis, ob. cit., p. 88; Schohe, G. Aufhebung einer Untersagungsentscheidung der Kommission durch das Gericht erster Instanz. WuW, 2002, pp. 841-845.

(100) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice…, cit., nº 139.

(101) Ibídem, nº 72.

(102) Ídem, nº 75.

(103) Ídem, nº 76.

(104) Ídem, nº 138.

(105) Ídem, nº 92-95.

(106) Ídem, nº 127.

(107) Ídem, nº 142-144.

(108) Ídem, nº 91.

(109) Ídem, nº 133 y 134.

(110) Ídem, nº 204-205.

(111) Christensen y Rabassa, ob. cit.

(112) Höhn, Ch. Kollektive Marktbeherrschung vor und nach der Airtours-Entscheidung des EuG. RIW, 2003, pp. 63-69.

(113) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice..., cit., nº 73.

(114) Christensen y Rabassa, ob. cit., p. 228.

(115) Motta es de esta opinión, pero recomienda una modificación a la legislación —véase Motta, ob. cit.—.

(116) Christensen y Rabassa, ob. cit.

(117) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice..., cit., nº 54.

(118) Sentencia TJE Gencor v. Comisión..., cit., nº 18.

(119) Höhn cita a Whish, quien vio en la decisión un acercamiento de la Comisión al criterio SCL, según el cual lo decisivo es si se disminuye sustancialmente la competencia —Höhn, ob. cit., p. 66—.

(120) Decisión de la Comisión Airtours/First Choice..., cit., nº 55.

(121) Ibídem, nº 150-153.

(122) Höhn, ob. cit., p. 67.

(123) Christensen y Rabassa, ob. cit., p. 227.

(124) Montag y Leibenath, ob. cit., p. 857.

(125) Kloosterhuis, ob. cit., p. 88.

(126) Tetra Laval BV v. Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia —Sala Primera— del 25 de octubre del 2002. Competencia. Asunto T-80/02. Recopilación de Jurisprudencia 2002, p. II-04519 —asunto COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel—. Tetra Laval BV v. Comisión de las Comunidades Europeas.Competencia. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia —Sala Primera— del 25 de octubre del 2002. Asunto T-5/2002. En: Recopilación de Jurisprudencia, 2002, p. II-04381. También en: http://europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_case.html.

(127) Schneider Electric SA v. Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia —Sala Primera— del 22 de octubre del 2002. Competencia. Asuntos T-310/01, T-77/02. Recopilación de Jurisprudencia, 2002, p. II-04201. Disponible en: http://europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_case.html.

(128) Sentencia TPI Airtours v. Comisión..., cit., considerandos 108-109.

(129) Ibídem, considerandos 110-119.

(130) Ídem, considerando 120.

(131) Ídem, considerandos 127-133.

(132) Ídem, considerando 139.

(133) Ídem, considerando 61.

(134) Ídem, considerando 4. Sobre estos requisitos véase: Overd, A. After the Airtours appeal. ECLR, 2002, pp. 375-377. Véase, también, Bartosh, ob. cit., p. 645.

(135) Sentencia TPI Airtours v. Comisión..., cit., considerando 195.

(136) Ibídem, considerando 4.

(137) Véase la introducción. Los artículos pertinentes tanto del anterior como del nuevo reglamento se encuentran transcritos así mismo en la introducción.

(138) Una condición de acuerdo con los tratadistas que consideraron que existía un vacío en el reglamento anterior.

(139) Böge, ob. cit., p. 144.

(140) Ibídem, p. 144.

(141) Ídem.

(142) Ídem, p. 145.

(143) Comisión de las Comunidades Europeas. Proyecto de comunicación de la comisión relativa a la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el Control de las Operaciones de Concentración entre Empresas. Bruselas: 2002, COM (2002).

(144) Ibídem, nº 89.