El riesgo arbitral de los inversionistas frente a la soberanía

Revista Nº 3 Jul.-Dic. 2005

Mark Kantor y Michael Nolan 

1. Introducción(1). 

El arbitraje entre inversionistas y Estados se ha convertido en una importante herramienta para la solución de conflictos, debido, en gran parte, al aumento en el número de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio en el mundo.

Es así como la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —en adelante, la Convención Ciadi— establece uno de los sistemas de mayor relevancia para este tipo de arbitrajes. Con frecuencia se señala que este instrumento internacional elimina los recursos para que, en asuntos entre Estados e inversionistas, se ejecuten los laudos proferidos por tribunales arbitrales constituidos bajo el auspicio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Así sucedió en el caso Mine v. la República de Guinea, donde el panel de anulación señaló que la convención “excluyó cualquier ataque al laudo a través de las cortes nacionales”. Sin embargo, esta es una aseveración exagerada.

Los pocos antecedentes que existen al respecto no son completamente consistentes con este punto de vista y la misma convención permite a cualquier parte presentar oposiciones a la ejecución de un laudo Ciadi. Tomando como ejemplo la práctica arbitral en Estados Unidos, los recursos contra las decisiones finales Ciadi pueden incluir circunstancias excepcionales y extraordinarias que involucren errores y omisiones, aspectos cambiantes, engaños o conductas desleales cometidas por la parte adversaria, problemas de índole jurisdiccional o violaciones al debido proceso. Igualmente, las normativas procesales de muchos países, tales como el Código de Procedimiento Civil colombiano, permiten al tribunal revisar una decisión final si se violó una disposición legal de fondo, desconoció los hechos del caso, contiene afirmaciones contradictorias o creó una situación que no fue anticipada por las partes.

El número de casos Ciadi ha aumentado. El Centro registró tantas nuevas solicitudes en los primeros tres meses del 2004, como en los primeros 15 años de su historia. Muchas de las nuevas peticiones involucran asuntos relacionados con inversiones latinoamericanas, dentro de las cuales se encuentran pendientes 29 casos en contra de la República Argentina. Con por lo menos 85 asuntos Ciadi terminados y 74 más en curso, al escribir este artículo, la cuestión ha dejado de tener un interés meramente académico.

En conexión con los reclamos de CMS Energy en un proceso Ciadi, el Ministerio de Economía y Producción argentino afirmó recientemente que en la opinión de su Gobierno las decisiones de los tribunales Ciadi siguen estando sujetas a la interpretación judicial local, si “contradicen el orden público, son inconstitucionales, ilegales o irracionales o fueron promulgadas en violación de las condiciones (...) impuestas por ambos lados”.

2. Finalidad.

Tomando como base la Convención Ciadi, cerca de 140 Estados contratantes han accedido someter sus controversias legales con inversionistas extranjeros al arbitraje obligatorio, en vez de tramitarlos ante paneles establecidos por el propio Ciadi, que es un brazo del Banco Mundial. Muchos de los países firmantes han dado su aprobación por adelantado al arbitraje inversionistas-Estados en sus tratados bilaterales de inversión o en las normativas que rigen la inversión extranjera.

En este escrito no se pretende tratar el tema de la obligatoriedad de los laudos arbitrales proferidos de acuerdo con el Icsid additional facility for proceedings por fuera del campo jurisdiccional de la Convención Ciadi. Las decisiones fundadas en este documento no se benefician de las normas adicionales de ejecución que dispone el instrumento internacional mencionado. De esta manera, respecto de Canadá y México, que no son partes de la convención, los laudos que deberían proferirse conforme al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y que involucran tribunales Ciadi, han sido generalmente administrados con base en el additional facility.

Como lo ha manifestado un prominente comentarista, muchos observadores señalan: “Un laudo otorgado bajo la Convención Ciadi se puede imponer en los Estados contratantes sin ninguna resistencia posible”. Esta postura se deriva de los artículos 53 y 54 del instrumento mencionado, así como de los antecedentes del mismo. Es así como el artículo 53(1) de la convención establece: “El laudo debe ser definitivo para las partes y no estará sujeto a ningún tipo de apelación o a cualquier otro recurso con excepción de los establecidos en esta convención. Cada parte deberá obedecer y cumplir los términos del laudo, salvo que su obligatoriedad sea suspendida de acuerdo con las normas relevantes de esta convención”(2).

Así, la disposición mencionada establece que las partes en una controversia no podrán apelar un laudo Ciadi o buscar “cualquier otro recurso”, salvo por los mismos procedimientos establecidos en el instrumento, tales como la interpretación del laudo (art. 51) o la anulación del mismo (art. 52). Este último se acerca más a una apelación.

A diferencia de los laudos arbitrales comerciales internacionales proferidos conforme a otras reglas conocidas de arbitraje, la Convención Ciadi autoriza a la parte vencida o descontenta a buscar el establecimiento de un segundo panel Ciadi de tres personas, como lo indica el artículo 52(3), para que anule el laudo por las razones señaladas en el artículo 52(1). Estos motivos son los siguientes: (i) el tribunal no fue debidamente constituido; (ii) el tribunal manifiestamente excedió sus poderes; (iii) existió corrupción por parte de un miembro del tribunal; (iv) existió un alejamiento serio de una regla fundamental de procedimiento o (v) el laudo dejó de lado los fundamentos sobre los cuales se basó.

Si el panel encuentra que se presentó alguna de las razones anteriores, el laudo puede ser anulado y se constituirá un nuevo tribunal para que conozca el caso. Debe tenerse en cuenta que estas causales de anulación son taxativas —la convención no reconoce ninguna otra que permita cambiar una decisión Ciadi—.

A la luz de estas limitaciones para revisar un laudo Ciadi, la prohibición de apelar la decisión ante tribunales nacionales, con base en las leyes nacionales de arbitraje, incluida en la convención, fue una decisión sensata por parte de los redactores del instrumento. En contraste, un laudo definitivo de un arbitraje internacional comercial por fuera del sistema Ciadi podría estar sometido a un mayor número de recursos.

Estos pueden ser interpuestos ante las cortes nacionales bajo la ley local de arbitraje en la sede o ante la jurisdicción en la que el laudo va a ser ejecutado. Es así como el artículo 36(1) de la ampliamente adoptada Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional permite que una corte de revisión se niegue a hacer efectivo un laudo final no solamente por razones similares a las establecidas en el artículo 52 de la Convención Ciadi, sino, además, por ausencia de “arbitrabilidad” del asunto sobre el que versa la controversia o incluso por inconsistencias frente al “orden público”.

La ley modelo de la CNUDMI ha servido de base para poner en vigencia las normativas sobre arbitraje internacional que han sido adoptadas por muchos países en desarrollo. Sin embargo, de acuerdo con las normas de anulación del artículo 52(1) de la Convención Ciadi, ni la ausencia de arbitrabilidad ni el orden público son recursos admisibles.

La naturaleza autónoma de las normas que trae este instrumento internacional para revisar un laudo definitivo Ciadi se complementa con la obligación directa que tienen sus signatarios, la cual se encuentra contenida en el artículo 54(1), referido al reconocimiento y ejecución de decisiones arbitrales definitivas: “Cada Estado contratante deberá reconocer un laudo otorgado bajo la convención como obligatorio y ejecutar la obligación pecuniaria impuesta por dicho laudo dentro de sus territorios como si fuera una decisión final de una corte en ese Estado. Un Estado contratante con una Constitución Federal puede ejecutar un laudo así obtenido a través de sus cortes federales y establecer que dichas cortes deberán tratar el laudo como si fuera una sentencia definitiva de las cortes de un Estado constitucional”(3).

Como consecuencia de esa disposición, cada Estado contratante que sea parte de la Convención Ciadi está obligado a reconocer los laudos finales Ciadi. Igualmente, deberá ejecutar las obligaciones monetarias establecidas en esas decisiones, de la misma manera como ocurriría con una sentencia final de una corte en la jurisdicción respectiva. Si el Estado contratante tiene un sistema federal —como es el caso de Alemania, Brasil, Estados Unidos y Suiza—, el laudo puede ser tratado igual que un fallo final de un tribunal de un Estado constitucional de ese Estado contratante. Como lo menciona el gran comentador Christoph Schreuer, por medio de los artículos 53 y 54 la Convención Ciadi “creó un régimen autónomo y simplificado para el reconocimiento y ejecución, que excluyó las demás reglas aplicables de (las leyes procesales locales) y los recursos que ellas establecen”.

A la luz de las reglas de los artículos 53 y 54 de la Convención Ciadi, la asunción de sus analistas respecto de que no es posible impedir la ejecución de un laudo Ciadi no resulta sorprendente. Esta fuerte posición está sustentada con base en los antecedentes del instrumento. Su borrador preliminar contenía unas expresiones sobre las decisiones finales, las cuales se encuentran actualmente en el artículo 54(1). Estos textos fueron objeto de considerables discusiones durante el proceso de redacción, incluyendo esfuerzos para retener la posibilidad de revisión por parte de las cortes domésticas, lo cual tenía como soporte los mismos argumentos que se señalaron para que los tribunales de revisión negaran la ejecución de un laudo arbitral extranjero, tal como lo establece la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

El delegado alemán en las negociaciones del tratado Ciadi insistió en que se incluyera como posibilidad de revisión el orden público del foro —ordre public—. Aunque el texto relacionado con la decisión final permaneció intacto, el artículo 54(1) limita la obligación que tienen los tribunales de los Estados contratantes de ejecutar las decisiones arbitrales a las “obligaciones pecuniarias”. Esto en contraposición a la obligación más amplia de reconocimiento, lo que fue incluido como un compromiso para resolver esta diferencia de opiniones.

Según afirmó Schreuer: “Los antecedentes de la convención evidencian que las autoridades locales encargadas de reconocer y ejecutar no tienen discrecionalidad para revisar el laudo una vez se ha establecido su autenticidad. Ni siquiera el orden público del foro puede proporcionar una base para el rechazo. La finalidad de los laudos también excluiría cualquier examen de su cumplimiento con la política pública internacional o con el derecho internacional, en general”.

Aunque los artículos 53(1) y 54(1) establecen un sistema autónomo y simplificado para el reconocimiento y aplicabilidad de los laudos Ciadi, la convención no contiene un sistema autónomo similar para que se ejecute la decisión final contra los activos particulares de la parte derrotada. Por el contrario, el artículo 54(3) establece: “La ejecución de un laudo será gobernada por las leyes sobre la ejecución de sentencias definitivas en el Estado en cuyos territorios se busca dicha ejecución”(4).

En consecuencia, el derecho local de la jurisdicción donde se ejecute la decisión arbitral determinará si algunos activos determinados pueden ser secuestrados para cumplir un laudo Ciadi. Por su parte, el artículo 55 de la convención refuerza esta posición al declarar: “Nada en el artículo 54 será interpretado como derogatorio de la ley aplicable en el Estado contratante en relación con la inmunidad de dicho Estado o de cualquier Estado extranjero de ejecución”(5).

A primera vista parece que tanto el texto de la Convención Ciadi y sus antecedentes refuerzan la presunción común de que ese instrumento excluye cualquier ataque a los laudos Ciadi en las cortes nacionales.

3. Casos.

A pesar del limitado número de decisiones judiciales que consideran la ejecución de laudos Ciadi, estos no son realmente consistentes con esta posición. Solo en tres casos se ha presentado ejecución de laudos Ciadi contra la parte vencida: dos en Francia y uno en Estados Unidos. Los dos primeros son Benvenuti & Bonfant v. Congo y Soabi v. Senegal, mientras que el estadounidense es Leteo v. Liberia.

No obstante lo expresado por el texto de la Convención Ciadi y sus antecedentes, los tribunales franceses en particular han mostrado menos deferencia hacia ese instrumento internacional que lo esperado por los comentaristas. Según Schreuer: “Las cortes francesas no parecen ser plenamente conscientes de su falta de poder para revisar los laudos Ciadi”. Tal como lo indican los artículos 54(3) y 55, los tribunales nacionales franceses y estadounidenses han acudido a las reglas de derecho nacional aplicables respecto de la inmunidad soberana con relación a la ejecución en contra de activos específicos.

Más aún, a pesar de los antecedentes de la Convención Ciadi, las cortes francesas tuvieron en cuenta el orden público al determinar el ámbito dentro del cual la aplicabilidad y la ejecución de las decisiones fueron realizadas, aunque los altos tribunales de ese país han puesto más atención a la naturaleza autónoma del marco arbitral Ciadi. Estos casos dejan abierta la posibilidad de que la aplicabilidad judicial de los laudos no constituye un proceso simple y sin recursos.

4. Decisión final.

El aumento de casos Ciadi permitirá a las partes derrotadas explorar posibles recursos para hacer obligatorios los laudos. El notorio incremento en estos procedimientos puede conducir al correspondiente crecimiento de solicitudes de ejecución judicial de las decisiones arbitrales. Las partes en controversia pueden esperar a mirar de cerca el texto de la Convención Ciadi sobre la ejecución de laudos en los tribunales nacionales.

Es así como por ejemplo, del mismo texto de la convención en materia de decisión final pueden encontrarse recursos contra la ejecución de laudos Ciadi. En efecto, como se anotó anteriormente, el artículo 54(1) exige que la obligación monetaria de un laudo se ejecute “como si fuera una decisión final proferida por una corte” en el foro donde se busca tal ejecución. Aunque la expresión “decisión final” sugiere un propósito verdadero, muchas jurisdicciones permiten que los fallos judiciales sean recurridos con base en diferentes circunstancias. La práctica en Chile, Colombia y Estados Unidos es una muestra de ello.

La regla 60 de la Federal Rule of Civil Procedure (FRCP) establece los aspectos respecto de los cuales una corte federal estadounidense se puede rehusar a que una decisión final sea ejecutada. Estos son los siguientes: “(1) error, inadvertencia, sorpresa o negligencia excusable; (2) descubrimiento de nueva evidencia que a pesar de la debida diligencia no pudo ser descubierta a tiempo para solicitar un nuevo juicio (...); (3) fraude —bien sea hasta ahora el denominado intrínseco o extrínseco—, falsa representación u otra mala conducta de una parte adversaria; (4) anulación del proceso; (5) el proceso ha sido satisfecho, terminado o levantado los cargos, o una decisión previa sobre la cual se basó ha sido revocada o de otro modo anulada o ha dejado de ser justa de manera que el juzgamiento debe tener una aplicación prospectiva; o (6) cualquier otra razón que justifique la imposibilidad de que opere la decisión”(6).

Las cortes estadounidenses han establecido, sin embargo, un umbral alto para otorgar el rechazo. Numerosos casos han dejado en claro que la liberación de una decisión final solo es apropiada en asuntos extraordinarios y excepcionales o como recientemente ha señalado la Corte Suprema en el caso Estados Unidos v. Beggerly, se trata de “un grave fracaso de la justicia”. No obstante lo anterior, las bases sobre las cuales se presenta un recurso pueden ser extraordinariamente amplias:

a) Errores y omisiones.

b) Circunstancias nuevas o diferentes.

c) Engaño o conducta desleal por parte del adversario.

d) Juicios anulados —a los cuales se les han incluido defectos jurisdiccionales—.

e) Afectaciones fundamentales al debido proceso.

f) Mandatos judiciales proferidos por un tribunal de la jurisdicción competente.

El número de causales posibles para que se rehúse ejecutar una decisión final puede promover la creación de recursos para que se ejecute un laudo Ciadi en asuntos comunes entre Estados e inversionistas, tales como: alegatos de falsos testimonios durante las audiencias arbitrales, ausencia de

jurisdicción, corrupción o distorsiones de la transacción subyacente y cambios en las circunstancias. Efectivamente, la cláusula (6) de la regla 60(b) de la FRCP —any other reason justifying relief— ha sido descrita en Moore’s Federal Practice como “una gran represa de poder equitativo para hacer justicia en un caso específico”.

Igualmente, la ley chilena establece la posibilidad de revisar decisiones finales en ciertas circunstancias. Específicamente, el artículo 810 del Código de Procedimiento Civil de ese país señala que las decisiones finales pueden ser revisadas en aquellos casos en los que se pueda deducir que el juicio se basó en documentos falsos en testimonios perjuriosos o que fue resultado de chantaje o coerción del órgano que revisó el asunto. Esta suspensión únicamente será posible si las acciones son descubiertas después de haber sido proferida la decisión final, por lo que no pudieron ser consideradas por el juez.

La ley colombiana, por su parte, suministra un mecanismo de revisión de decisiones finales. Los artículos 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil permiten revisar decisiones finales en los siguientes eventos: cuando se violó una ley sustancial, si se desconocieron los hechos del caso, si contienen afirmaciones contradictorias o crean una situación que no fue anticipada por las partes. Es así como la parte vencida puede utilizar esta disposición ante los jueces colombianos para atacar un laudo proferido por un tribunal Ciadi.

Estados Unidos, Chile y Colombia son solo tres ejemplos de los muchos países en los cuales un laudo Ciadi puede ser ejecutado. Al momento de la imposición de la decisión, las partes de un proceso Ciadi necesitarán revisar el alcance de la sentencia final que puede ser recurrida en la jurisdicción respectiva. La respuesta será distinta de país a país.

5. El derecho internacional de los tratados.

Además de los recursos contra la ejecución de laudos señalados en el texto sobre las decisiones finales en la Convención Ciadi, el derecho internacional de los tratados puede presentar también causales de rechazo. En esta materia, las obligaciones se aplican tanto a la interpretación de las mismas, tal como lo señala la convención, como a las circunstancias en las cuales pueden ser suspendidas. La normativa fundamental para interpretar los instrumentos internacionales es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados la cual, en el artículo 31(3)(c), establece que estos se deben interpretar a la luz de “cualquier regla relevante de derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes”.

En una controversia entre un inversionista extranjero y el Estado receptor, este puede afirmar que el primero ha presentado testimonios falsos o realizado prácticas corruptas o similares. Al momento de la ejecución, los alegatos pueden ser renovados para sustentar que las obligaciones de una parte contratante Ciadi están sujetas a excepciones basadas en los principios del derecho internacional de la buena fe, la denegación de justicia o el abuso del derecho.

En este punto resulta claro que no existe un precedente directo para asistir en la evaluación de estos argumentos. Sin embargo, los abogados creativos tendrán un mayor número de oportunidades para presentar sus razones, en diferentes jurisdicciones, en la medida en que la expansión de casos Ciadi dispare una expansión correspondiente de solicitudes de ejecución judicial de laudos.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que los eventos políticos y económicos por fuera del sistema judicial también pueden afectar la acción de ejecución al interior de las cortes. Según este instrumento, una parte contratante de un tratado puede suspender la operatividad del mismo al argumentar “imposibilidad sobreviviente para su cumplimiento” (art. 61) o un “cambio fundamental de circunstancias (...) no previsto por las partes” (art. 62). Se podría preguntar si al momento de ratificar la convención, un Estado contratante Ciadi efectivamente prevé el tipo de eventos económicos y políticos de fuerza mayor que han caracterizado las recientes crisis económicas en Asia y Latinoamérica.

La decisión de suspender la operación de un tratado es, por supuesto, altamente delicada, por cuanto involucra importantes cuestiones sobre relaciones económicas y políticas con importantes socios en materia comercial y de seguridad. ¿Podría un Estado receptor que enfrenta una crisis económica suspender las obligaciones que ha contraído en un tratado de inversión bilateral o bajo la Convención Ciadi? Se espera que no, tal y como se cree que ningún Estado contratante del instrumento Ciadi se enfrente a tan duras circunstancias que la pregunta se vuelva real y no sea tan solo un interrogante académico.

Sin importar cuál pueda ser la resolución de estos asuntos políticos, la asunción común respecto de que no puede haber una resistencia de fondo contra la ejecución de un laudo Ciadi parece exagerada. Los pocos casos, la convención en sí misma y el derecho internacional de los tratados, sugieren posibilidades para que un tribunal se rehúse a ejecutar un laudo Ciadi. En la medida en que aumenten estas controversias que involucran a Latinoamérica, los tribunales de toda América pueden conducir a que se desarrollen parámetros para ejecutar los laudos Ciadi.

(1) Traducción elaborada por la abogada Claudia Caballero Leclercq.

(2) “The award shall be binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this convention. Each party shall abide by and comply with the terms of the award except to the extent that enforcement shall have been stayed pursuant to the relevant provisions of this convention”.

(3) “Each contracting State shall recognize an award rendered pursuant to the convention as binding and enforce thepecuniary obligations imposed by that award within its territories as if it were a final judgment of a court in that State. A contracting State with a federal constitution may enforce such an award in or through its federal courts and may provide that such courts shall treat the award as if it were a final judgment of the courts of a constituent State”.

(4) “Execution of the award shall be governed by the laws concerning the execution of judgments in force in the State in whose territories such execution is sought”.

(5) “Nothing in article 54 shall be construed as derogating from the law in force in any contracting State relating to immunity of that State or of any foreign State from execution.

(6) “... (1) mistake, inadvertence, surprise, or excusable neglect; (2) newly discovered evidence which by due diligence could not have been discovered in time to move for a new trial (...); (3) fraud —whether heretofore denominated as intrinsic or extrinsic—, misrepresentation, or other misconduct of an adverse party; (4) the judgment is void; (5) the judgment has been satisfied, released, or discharged, or a prior judgment upon which it has been based has been reversed or otherwise vacated, or it is no longer equitable that the judgment should have prospective application; or (6) any other reason justifying relief from the operation of the judgment”.