EL ROL JURISDICCIONAL DE LOS ÁRBITROS Y SU CONSTRUCTIVA EVOLUCIÓN: DEBERES Y RESPONSABILIDAD

 

El rol jurisdiccional de los árbitros y su constructiva evolución: deberes y responsabilidad

Revista Nº 17 Jul.-Dic. 2012

por Hernando Díaz-Candia

1. Introducción

Para entender, en términos filosóficos o generales, el rol, deberes y estándar de responsabilidad de los árbitros en el siglo XXI es necesario comprender el origen histórico y la evolución contemporánea del arbitraje como institución jurídica. En cierta forma, puede decirse que el arbitraje precedió a la jurisdicción estatal, pues en la antigua Roma, antes de organizarse o constituirse tribunales judiciales, los conflictos existían y eran resueltos por terceros, usualmente privados, percibidos como imparciales y amigos —en sentido amplio— de las partes(1). Se ha afirmado que también en la antigua Grecia se utilizó el arbitraje. Existe, por ejemplo, una frase de Aristóteles según la cual puede “preferirse el arbitraje antes que el juicio, porque el árbitro busca la equidad mientras que el juez el derecho, por eso se encontró al árbitro para que se aplique la equidad”(2). Así, desde la época de Aristóteles —384 a.C.-322 a.C.— al árbitro se le entendía como un tercero imparcial a quien unas partes confiaban, en mayor o menor medida, la resolución de un problema dado.

Hay incluso referencias bíblicas a resoluciones de conflictos que podrían catalogarse como arbitraje. Tal es el ejemplo de la pelea entre el patriarca Jacob y su tío Labán por el matrimonio de aquel con las hijas de este y la repartición de ganado vacuno(3). Es probable que sea un instinto humano básico cuando se presenta un conflicto que no pueda solucionarse sin violencia entre las partes, recurrir al consejo, vinculante o no, de un tercero —preferiblemente neutral o al menos en el que todas las partes confíen—; es natural y loable. Más aun en épocas y lugares en los que no existían estructuras estatales prestas a resolver los conflictos.

En la Europa de los siglos XII y XIII, en plena Edad Media, fue cuando germinó el arbitraje comercial de manera organizada, en ferias, urbes comerciales y puertos, en virtud de la necesidad de los comerciantes y mercaderes de resolver sus divergencias de manera rápida, económica y eficaz. Todos esos precedentes históricos, muy importantes, no deben ser despreciados. Por el contrario, deben tenerse presentes para entender qué es el arbitraje en el siglo XXI. Sin embargo, si aplicamos el concepto de arbitraje que ahora consideramos correcto, es probable que los antiguos mecanismos romanos, griegos, bíblicos y medievales no califiquen como arbitrajes en sentido propio. Ello podría deberse, en algunos supuestos, a que la solución propuesta por terceros no era vinculante para las partes en ausencia de su posterior adopción contractual, o de que no existía un mecanismo para ejecutar forzosamente la decisión del tercero, cuando fuese necesario.

La paternidad del origen del arbitraje puede despertar pasiones y discusiones. Las hemos presenciado particularmente entre abogados de Europa continental y estadounidenses, quienes además acostumbran debatir sobre si el arbitraje contemporáneo es parte del derecho civil, consuetudinario o una mezcla de ambos. Con respeto por posiciones disientes y diferencias entre orígenes remotos y próximos, en nuestro criterio el verdadero origen epistemológico y real expansión del arbitraje puede ubicarse, más propiamente, en el derecho consuetudinario anglosajón a principios del siglo XX.

El arbitraje contemporáneo es, en todo caso, el resultado de la convergencia de tres líneas que nacieron en puntos separados. En primer lugar, el arbitraje entre Estados, en el cual, al no haber autoridades preconstituidas con jurisdicción suficiente para resolver conflictos con fuerza ejecutoria, era necesario constituir dichas autoridades —árbitros— para cada caso concreto, con el acuerdo de los Estados en disputa. En segundo lugar, el arbitraje estrictamente comercial, en el que los comerciantes decidían sustraerse de la jurisdicción estatal porque tenían mejor conocimiento del comercio. Y en tercer lugar, el arbitraje de inversiones, en el que se optó, primordialmente a través de tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, por prever la constitución de tribunales arbitrales como órganos externos al Estado demandado y por lo tanto percibidos como imparciales. Esas tres líneas o vertientes confluyeron en el tiempo a mitades del siglo XX y han resultado en la expansión y popularización del arbitraje en esos tres tipos básicos —el arbitraje entre Estados, el arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial que evolucionó y creció a lo que hoy en día es el arbitraje ordinario—. Los tres tipos en cuestión siguen siendo diferenciables, pero están interconectados y relacionados por las dinámicas de la globalización, la facilidad de acceso e intercambio de información, y los elementos comunes que comparten —incluyendo su flexibilidad—.

Los sistemas contemporáneos de arbitraje —entre Estados, de inversiones y ordinario— tienen, en el siglo XXI, tres denominadores comunes. Primero, implican la constitución de autoridades accidentales, es decir, tribunales no permanentes, integrados por personas que pueden desarrollar legítimamente varios oficios simultáneos, y que no están encuadrados organizativamente en la estructura de un poder público o estatal(4). Segundo, no están destinados a crear, sino a aplicar normas —en el sentido más amplio de esa acepción— o principios preestablecidos a casos concretos para resolver discrepancias o conflictos a través de un acto jurídico —normalmente denominado laudo— que causa estado y es vinculante de las partes. Y tercero, dan un peso importantísimo a la voluntad o consentimiento de las partes para constituir la autoridad y desenvolver el procedimiento, lo cual desencadena cierta flexibilidad procedimental —no equivalente, sin embargo, a la anarquía ni al desorden— y sustantiva, como elemento constitutivo y no solo como consecuencia práctica, que puede en algunos casos favorecer la interpretación con técnicas no formalistas ni positivistas —es decir, que no valoren preferentemente los aspectos materiales de la realidad ni se opongan a valores universales—, incluso de normas consideradas sustantivas, siempre que no se mute ni relaje el orden público.

Puede concluirse, como premisa inicial, que el arbitraje es una institución mediante la cual un tercero ajeno a la estructura del Estado se constituye excepcionalmente en autoridad, con base esencial en la voluntad y consentimiento de las partes, en concurrencia con la jurisdicción o competencia estatal, para resolver de manera vinculante una controversia a través de la aplicación de normas preexistentes, en uso de un procedimiento jurisdiccional pero no rígido, para el cual la flexibilidad —que no arbitrariedad—, incluso en la valoración de las pruebas, es esencial(5).

El arbitraje reviste una flexibilidad intrínseca que no es incompatible con el concepto de orden público, ni acarrea el desconocimiento del derecho aplicable. Pero es una institución que permite a las partes escoger, legítimamente, que el método de razonamiento jurídico y valoración de las pruebas que se empleará para la resolución de su disputa no esté aprisionado por visiones excesivamente positivistas, formalistas ni exegéticas. En el arbitraje no debe darse preponderancia a requisitos externos o aspectos de expresión en los actos jurídicos, ni a cuestiones procedimentales en contraposición al fondo del pleito o causa, pues ello sería formalismo.

Tampoco deben valorarse preferentemente los aspectos materiales de la realidad. El derecho no debe presuponer que solo el derecho positivo estricto, abstraído del concepto de moral, contiene o conlleva la única metodología aceptable para juzgar a particulares o al Estado y la validez de sus actos.

Tiende a decirse que el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Pero debe considerársele no excepcional y limitado sino expansivo en su contenido y aplicación. Por ello el vocablo “alternativo” debe evolucionar, en ese contexto, para dejar de transmitir una contraposición a modelos oficiales comúnmente aceptados, y pasar a comunicar una capacidad de alternar con función y extensión igual o al menos semejante a dichos modelos oficiales. La percepción de alternatividad debe ser sustituida por la de concurrencia con el poder judicial.

Al concluir en la concurrencia y apoyo recíproco del sistema arbitral con el poder judicial, debe también concluirse que el rol del árbitro es la de un verdadero, aunque tal vez especial, administrador de justicia, aun siendo externo al Estado. Con esa premisa presente es que analizaremos el rol del árbitro en cuanto a sus deberes y responsabilidad legal.

2. Naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje

La naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje es relevante para establecer de manera coherente la extensión de los poderes de los árbitros y lo que es arbitrable, así como los derechos de las partes y la responsabilidad de los árbitros. Mientras el arbitraje se considere estrictamente contractual, lo natural será que los árbitros tengan solo el poder que las partes les den expresamente y que, por lo tanto, lo arbitrable sea lo disponible o transable. Los derechos de las partes y la responsabilidad de los árbitros deberían, entonces, ser estudiadas bajo los parámetros tradicionales de la interpretación y responsabilidad contractuales.

En cierta forma, todo arbitraje es contractual pues procede, deriva o tiene su base en un contrato. En el arbitraje ordinario, la base es el acuerdo de arbitraje. En el arbitraje de inversión, es el acuerdo que se forma por el consentimiento del Estado, usualmente contenido en un tratado bilateral de inversiones o en una ley doméstica, pero que también puede establecerse en un contrato y, por la otra parte, el consentimiento del inversionista. Y en el arbitraje entre Estados, es un acuerdo muy particular, típicamente un tratado, que aunque estudiable bajo el derecho internacional público, tiene importantes similitudes con un contrato ordinario. Se requiere, pues, un consentimiento algo concreto.

Hasta el siglo XIX, lo anterior podía ser el fin del debate con respecto al arbitraje ordinario y el arbitraje entre Estados. Pero en el siglo XX la naturaleza contractual del arbitraje comenzó a combinarse con leyes especiales, que dan un lugar y naturaleza particulares al arbitraje al disponer la ejecutividad, aunque no ejecutoriedad, de los laudos arbitrales. Nació en el siglo XX, también el arbitraje de inversiones, con una extensa red de tratados internacionales que prevén que los laudos arbitrales crean verdaderas obligaciones para Estados soberanos. En otras palabras, la voluntad de las partes comenzó a estar complementada, en cuanto a sus efectos, por la voluntad de leyes y tratados y, en algunos casos como el de Venezuela, por la Constitución. Ya no se trata de ver al arbitraje como un tema meramente contractual, ni siquiera en el arbitraje ordinario. Cuando los jueces reciben un laudo arbitral para su ejecución forzosa, no deben tratarlo como un instrumento contractual —por ejemplo, como un contrato de transacción—, sino como una sentencia con fuerza ejecutoria.

Estas leyes, tratados y hasta constituciones contemporáneas, sin duda, han incorporado al arbitraje a la administración de justicia. Cuando se equipara, a efectos de ejecutividad, a un laudo con una sentencia, de modo que un juez no tenga que revisar los méritos o fondo del laudo, sino pasarlo a ejecutar como cualquier sentencia, se deja atrás el tema contractual. Así, cuando un contrato de transacción, o un título ejecutivo contractual —como un pagaré o garantía hipotecaria—, es llevado al juez para ejecución, por más que el procedimiento relevante se denomine especial y ejecutivo, el juez debe revisar cuestiones de fondo y el procedimiento puede transformarse en ordinario ante la oposición del ejecutado. En cambio, la ejecución de un laudo, repetimos, es igual o muy comparable a la de una sentencia judicial. Ello requiere entender y aceptar que el procedimiento de constitución de un laudo está y debe estar sujeto a requisitos de debido proceso y derecho a la defensa de las partes, muy distintos al caso de formación de contratos; es decir, a requisitos inherentes a procedimientos jurisdiccionales —aunque no judiciales—.

Que el arbitraje tenga su base u origen en un contrato o acuerdo de arbitraje no es incompatible con su naturaleza jurisdiccional. No se trata de antónimos que se excluyen. El acuerdo de arbitraje no solo es separable de cualquier contrato más amplio que lo contenga —si es el caso—, sino que está sujeto a reglas particulares de formación e interpretación, que pueden ser exorbitantes de la interpretación contractual ordinaria. Debe afirmarse, así, que el arbitraje requiere un contrato muy especial como base para que nazca un poder jurisdiccional, pero que el procedimiento que luego puede tener lugar en virtud de la combinación de ese contrato con la ley, es verdaderamente jurisdiccional.

Esa conclusión no se afecta por el hecho de que el laudo tenga carácter ejecutivo pero no ejecutorio. Ejecutivo quiere decir que es de obligatorio, ineludible e inmediato cumplimiento, lo cual se reitera, entre otras cosas, porque los recursos de nulidad contra el laudo no tienen usualmente la consecuencia inmediata ni automática de suspender los efectos del laudo; la suspensión debe ser declarada expresamente por el juez o autoridad. Ejecutorio, en cambio, quiere decir que puede ser llevado a la práctica o al mundo material por la misma autoridad que lo dictó. Para Venezuela, una situación que puede ayudar a entender la separación de ejecutividad y ejecutoriedad es la de los actos administrativos de contenido tributario, que actualmente son de inmediata obligatoriedad pero requieren la intervención de un juez, y no solo de la administración tributaria, para ser ejecutados forzosamente. La falta de ejecutoriedad no resta trascendencia jurídica ni carácter jurisdiccional al laudo ni al procedimiento que lo crea.

La ejecutividad sin ejecutoriedad del laudo arbitral se entiende y justifica porque el uso de la fuerza pública, que puede afectar a personas extrañas al procedimiento, no puede estar comandado por autoridades que no formen parte de la estructura estatal. El uso de la fuerza es un campo en el que el Estado tiene un muy particular interés y rol de tutela. Pero el deber de los jueces de ejecutar laudos arbitrales es reglado, no opcional, ni sujeto a discreción ni a revisión de fondo del laudo; se trata de una verdadera obligación del juez. Por tanto, el arbitraje, repetimos, tiene una real naturaleza jurisdiccional.

Esa naturaleza jurisdiccional, que comenzó a existir a partir del siglo XX, es lo que permite que las materias arbitrables vayan más allá de derechos disponibles o transables, que el consentimiento de las partes tenga reglas particulares de formación e interpretación, y que los poderes y responsabilidad de los árbitros no deban ser analizados desde el punto de vista contractual. Los árbitros son verdaderos administradores de justicia y no simples sujetos contractuales.

Es posible que desde cierto punto de vista la jurisdicción arbitral deba ser concebida como una excepción, por cuanto requiere un consentimiento, relativamente específico, de las partes para su nacimiento concreto. Pero lo correcto es que cuando tal nacimiento tiene lugar, la jurisdicción arbitral debe operar como la regla —y no la excepción— del caso concreto(6). Como tal regla, la jurisdicción arbitral debe ser aplicada de forma racional, pero con amplitud, prestando atención teleológica y no literalista al acuerdo de arbitraje relevante. De esta forma, en ausencia de limitaciones muy claras acordadas por las partes, los acuerdos de arbitraje deben considerarse extensivos a todas las partes que se encuentren en una especial situación de hecho frente a esta, que las haga jurídicamente distinguibles del resto de la colectividad debido a su proximidad con las partes o con el contrato relevante, y no solo a quienes el contrato mencione expresamente.

La conclusión sobre la naturaleza jurisdiccional, sin embargo, no debe llevar a la judicialización ni estatización del arbitraje. El arbitraje es y debe seguir siendo intrínsecamente externo al Estado, a pesar de que concurra jurisdiccionalmente con el poder judicial. Así nació y así debe seguir operando. Es por eso que en Venezuela la Constitución lo contempla como medio alternativo de resolución de conflictos, porque debe guardar diferencias constructivas e importantes con el poder judicial. El acceso al arbitraje es un derecho fundamental que las partes pueden ejercer para sustraerse del aparataje estatal. El Estado no debe inmiscuirse en el arbitraje sino en lo que la ley expresa y específicamente determine y para apoyarlo. Por ejemplo, en la ejecución y anulación de laudos, no debe inmiscuirse en asuntos como sanciones disciplinarias a los árbitros, establecer requisitos de quiénes pueden calificar para ser árbitros, ni supervisar a los centros de arbitraje.

3. La tesis de la jurisdicción concurrente

La jurisdicción del sistema arbitral puede considerarse contrapuesta y excluyente a la del poder judicial. Así parece que en Venezuela la ha considerado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los análisis que efectúa bajo el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil(7). Ello es compatible con la concepción tradicional del arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Alternativo sugiere en principio que se contrapone y sucede con alternación: uno u otro, pero no ambos. En el arbitraje, sin embargo, ese no es siempre el caso.

En efecto, el sistema arbitral y el poder judicial se complementan y colaboran recíprocamente, particularmente bajo la posición de que el arbitraje tiene una verdadera naturaleza jurisdiccional, a pesar de que requiera un contrato para el nacimiento de la jurisdicción arbitral. Repasemos brevemente conceptos básicos sobre jurisdicción.

Cuando al poder judicial se llevan asuntos que una parte considera que deben ser dirimidos en arbitraje, se plantea el asunto como una cuestión de falta de jurisdicción o incompetencia del tribunal judicial. En los foros de arbitraje tienden a usarse los conceptos de jurisdicción y competencia como sinónimos, a pesar de que en estricta técnica jurídico-procesal no lo son(8).

Es más correcto decir que la competencia es un concepto interno de cada jurisdicción, es decir, la competencia es la medida de la jurisdicción. Tradicionalmente, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela sostenía que la falta de jurisdicción del poder judicial venezolano podía declararse frente a la administración pública —poder ejecutivo— o frente al juez extranjero. Sin embargo, en fechas más recientes, el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Político-Administrativa como en Sala Constitucional, ha señalado que, en vía judicial, la denominada excepción de arbitraje debe proponerse como una cuestión previa de falta de jurisdicción con base en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. Parece entonces que al menos en vía judicial la falta de jurisdicción procede —además de hacerlo con respecto al juez extranjero y a la administración pública— frente a lo que puede denominarse la jurisdicción o el sistema arbitral, pero que una vez en vía o sede arbitral la diferencia entre jurisdicción y competencia podría ser irrelevante. En el poder judicial puede tener jurisdicción, pero un tribunal específico dentro de aquel podría carecer de competencia —territorial, por la materia o por la cuantía, por ejemplo—. Es muy difícil, en cambio, aunque no imposible, que el sistema arbitral tenga jurisdicción sobre un asunto, pero que un tribunal arbitral carezca de competencia. Los conflictos de competencia entre tribunales arbitrales distintos son extremadamente raros, pero no en vano debe recordarse que, a nivel internacional, el tratado multilateral denominado Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados se refiere a la jurisdicción del centroya la competencia del tribunal arbitral.

Si vemos el asunto de manera más amplia, y hablamos de un sistema de administración de justicia del que forman parte tanto el poder judicial como el sistema arbitral, podría tal vez hacerse más consistente el análisis que distingue jurisdicción de competencia. Así, podría —al menos a nivel de arbitraje doméstico— hablarse de que entre el sistema arbitral y el poder judicial no hay, recíprocamente, falta de jurisdicción de uno con respecto al otro; y de que los conflictos sobre el poder de juzgamiento entre tribunales judiciales y tribunales arbitrales se refieren, estrictamente, a cuestiones de competencia.

Los temas sobre el poder de juzgamiento y su carencia, llámense de falta de jurisdicción o de falta de competencia, al ser planteados en pleitos o litigios, de prosperar, producen sin duda el efecto de demorar una decisión de fondo. Ello en muchos casos puede ser digno de alabanza, cuando existen verdaderas dudas sobre la idoneidad jurídica de una autoridad para decidir un asunto, pero en otros, cuando la demora es perseguida como un fin en sí mismo, es deplorable como táctica que impide el acceso a la justicia sustantiva. Si a esos temas se le añaden, además, complicaciones para distinguir entre jurisdicción y competencia, las demoras podrían ser peores.

El tema del ordinal, numeral o causal concreta que debe invocarse, y la oportunidad o momento de la invocación para sustraer un tema de la jurisdicción judicial y llevarlo al sistema arbitral es un asunto de preciosismo procesal. Esa diferenciación de causales, en cambio, no se presenta si el asunto se inicia en sede arbitral, en la que se habla de un Kompetenz-Kompetenz que engloba sin distinción en cuanto a procedimiento y efectos la facultad de que el tribunal arbitral decida sobre ambas su jurisdicción y competencia. En vía judicial la diferencia entre causales puede afectar el destino y tramitación de subsecuentes apelaciones o revisiones de la decisión judicial. Pero en ambas vías, judicial y arbitral, lo importante, en todo caso, es que una parte plantee de manera clara, y en un momento en que no se haya invertido tiempo y recursos considerables —es decir, en un momento razonablemente temprano—, su pretensión y argumento de que la causa debe ser llevada del sistema arbitral al judicial o viceversa.

Para la vía judicial no pretendemos formular una regla absoluta sobre cuándo debe operar la renuncia tácita del arbitraje. Baste con decir, sin embargo, que el tiempo y actuaciones transcurridas en vía judicial deben ser tomados en cuenta para establecer si la pretensión —o excepción— de llevar el asunto a arbitraje puede prosperar. A mayor tiempo y actuaciones transcurridas, menor debe ser la posibilidad de que el poder judicial acepte declinar su jurisdicción o competencia en un tribunal arbitral. Lo mismo debe ocurrir para diatribas de este tipo en vía arbitral, a pesar de que en esta el tribunal puede continuar la sustanciación de la causa y diferir el pronunciamiento sobre su jurisdicción y competencia para la oportunidad de dictar el laudo definitivo.

En todo caso, además, la mutua exclusión del sistema arbitral y el poder judicial debe considerarse superada. Cuando un tema debe ser conocido y resuelto en arbitraje, ello puede eliminar ciertos aspectos de la jurisdicción judicial —en sentido material y no orgánico—. Corresponderá al tribunal arbitral el poder cognoscitivo no solo para declarar su propia competencia o ausencia de ella, sino para emitir un acto jurídicamente vinculante que resuelva el conflicto pertinente. Pero el poder judicial siempre conservará ciertos poderes sobre la causa.

Primero: el poder judicial tendrá la facultad y a la vez la obligación de dictar medidas cautelares previas a la constitución del tribunal arbitral, si se llenan los requisitos legales para ello; segundo: tendrá que colaborar en la evacuación de pruebas que sean indispensables para el arbitraje y que el tribunal arbitral no pueda evacuar o realizar por sí mismo; tercero: deberá ejecutar forzosamente laudos —tanto interlocutorios o parciales como definitivos— cuando sea necesario, incluso administrando el uso de la fuerza pública; cuarto: podrá conocer del recurso de nulidad contra el laudo, y quinto: podrá conocer de recursos sobre el control de la constitucionalidad de las actuaciones arbitrales, en los casos en que en verdad se involucre una violación o amenaza de violación directa de la Constitución y no exista otro recurso ordinario efectivo para solucionar o impedir la violación. Todo lo anterior, claro, en el entendido de que el poder judicial debe apoyar y ser deferente y no disruptivo para el sistema arbitral.

Desde la perspectiva de la jurisdicción arbitral, la colaboración del poder judicial se entiende por la reserva al Estado de la administración y supervisión de la fuerza pública y por el rol supremo del poder judicial como garante último de la Constitución. Desde la del poder judicial, la colaboración del arbitraje se entiende por el beneficio de descargar ocupaciones y por deber tolerar que los particulares seleccionen voluntariamente un sistema de administración de justicia que funcione de manera distinta; no mejor ni peor, sino diferente.

Así, lo correcto es decir que la jurisdicción arbitral, cuando existe, concurre y coexiste con la del poder judicial, debiendo juntarse en un mismo lugar o tiempo. El poder judicial y el sistema arbitral tendrán, pues, una jurisdicción concurrente, que coinciden sobre las partes y el conflicto, y se juntan en un momento determinado. Sí habrá, claro, determinados aspectos o parcelas materiales de los temas que corresponderán exclusiva y excluyentemente al sistema arbitral o al poder judicial. Cuando haya un acuerdo de arbitraje, hasta el límite de su extensión, el poder judicial no podrá conocer ni inmiscuirse directa ni indirectamente, sino en lo que la ley provea, en el fondo o méritos del conflicto. Por su parte, el tribunal arbitral tendrá que utilizar la ayuda del poder judicial en todo lo que pueda requerir el uso de la fuerza pública y soportar que, excepcionalmente —y no como regla—, el poder judicial ejerza injerencia sobre el conflicto por la vía del control de la constitucionalidad.

Esta jurisdicción concurrente, en todo caso, debe entenderse pro arbitraje. El poder judicial debe ejercer un rol eficiente de apoyo y soporte efectivo al arbitraje. Y los árbitros o las partes deben utilizar al poder judicial solo en lo que sea realmente necesario. Debe existir una colaboración eficaz entre el sistema arbitral y el poder judicial.

Volviendo al tema de técnica y preciosismo procesal, la teoría de la jurisdicción concurrente probablemente sugiera que cuando un asunto en el que medie un acuerdo de arbitraje sea llevado en su fase cognoscitiva al poder judicial, no debe oponerse la falta de jurisdicción. Podría resultar más coherente oponer la falta de competencia o, tal vez, la prohibición legal de admitir la acción. Preferimos dejar ese tema a procesalistas capacitados. Nos limitaremos a afirmar que lo que requiere la racionalidad es que la pretensión y argumento de la parte de llevar el fondo o mérito del conflicto a arbitraje debe ser presentado de manera temprana, de buena fe, y en forma muy clara. Las partes no deben ser tratadas como que si el arbitraje es una excepción. Es decir, el poder judicial no debe operar como que si, en presencia de un acuerdo de arbitraje, cualquier resbalón o desliz de una muy fina línea de formas y conductas, o cualquier mínima equivocación en técnica procesal, da plena jurisdicción material sobre el pleito al poder judicial. Pero tampoco puede permitirse que las partes abusen, tramiten un procedimiento judicial y solo tardíamente, cuando les conviene, aleguen la existencia de un acuerdo de arbitraje.

4. Relación de las partes con los árbitros y los centros de arbitraje: límites a la autonomía de la voluntad

La importancia del consentimiento de las partes para la formación de cláusulas y la constitución de tribunales arbitrales, así como para la conducción del procedimiento, es indudable. No obstante, el funcionamiento práctico y efectivo del arbitraje, y su moderna concepción como jurisdiccional y concurrente con el poder judicial, implica reconocer ciertas limitaciones a la voluntad de las partes. Esas limitaciones se derivan de la relación de las partes con los árbitros y, adicionalmente, en el caso del arbitraje institucional, de las partes con el centro de arbitraje que forman así un triángulo partes, centro de arbitraje y árbitros.

Es importante tener en cuenta que la relación de las partes con los árbitros y con el centro de arbitraje tiene origen contractual, basadas en contratos bilaterales. Esos contratos crean obligaciones para las partes, para los árbitros, y para el centro de arbitraje. Sin embargo, la posición de los árbitros frente a las partes es jurisdiccional, ya que el centro de arbitraje y los árbitros se colocan en muchos supuestos en una posición de supremacía jurisdiccional frente a las partes. El contrato que rige las relaciones de los árbitros con las partes, y los efectos que de él se derivan, por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de los árbitros, son muy particulares. No son contratos civiles ordinarios, pues, como dijimos, el arbitraje tiene una verdadera naturaleza jurisdiccional.

Con respecto a la relación de las partes con los árbitros, independientemente de la posición que se asuma sobre la naturaleza de esa relación, debe reconocerse, en todo caso, que incluso de llevarse a un extremo la importancia de la voluntad de las partes y su potestad casi propietaria sobre el procedimiento, obligar a los árbitros a proceder contra su convencimiento probablemente no sería productivo ni aconsejable. En caso de una trabazón que no pueda resolverse entre las partes y los árbitros, quedaría a las partes, si existe consenso unánime entre ellas, la posibilidad de despedir o relevar a los árbitros de sus funciones, para tratar de constituir un tribunal nuevo, a reserva de los honorarios de los árbitros que se hayan causado efectivamente hasta ese momento. Un ejemplo de tal posible trabazón sería el desacuerdo de asuntos procedimentales, tales como lugar y fecha de audiencias, o la evacuación de las pruebas, estando todas las partes de acuerdo entre sí, pero en disyuntiva con los árbitros.

La relación de las partes con el centro de arbitraje puede ser más complicada, en caso de desacuerdos. Insistiendo en la tesis predominante sobre la naturaleza con base contractual pero efectos jurisdiccionales de esa relación, se ha considerado que el reglamento de un centro de arbitraje constituye una oferta abierta y firme para que las partes resuelvan sus conflictos ante dicho centro de conformidad con su reglamento. Esa oferta perfecciona un contrato muy especial y particular cuando las partes la aceptan. Consecuente con ello, la modificación consensual de las disposiciones del reglamento mediante la cláusula arbitral deberá considerarse una contra oferta, que el centro de arbitraje podría rechazar, por ejemplo, por considerar que las modificaciones afectan principios básicos o esenciales que informan o inspiraron el reglamento. Las partes pueden haber acordado en su cláusula arbitral ciertas modificaciones para un procedimiento de arbitraje institucional que el centro de arbitraje relevante considere inaceptables.

Existen normas en reglamentos de arbitraje que expresamente refieren a la facultad de las partes para modificarlas. Pero debe tenerse presente que, en la práctica, se han presentado casos en los que uno de los más prestigiosos centros de arbitraje, el de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, se ha rehusado a administrar procedimientos de arbitraje por considerar que disposiciones convenidas por las partes eran contrarias a principios fundamentales de su reglamento de arbitraje. Este ha sido el caso, por ejemplo, de arbitrajes cuyos eventuales laudos podrían considerarse no vinculantes jurídicamente.

Es ilustrativo para entender mejor la relación de las partes con los centros de arbitraje el caso SNF SAS vs. Cytec Industries, B.V.(9). En dicho caso se demandó a la Cámara de Comercio Internacional alegándose que esta había violado su propio reglamento debido al excesivo tiempo y altos costos del procedimiento arbitral, y que el laudo emitido era violatorio de normas de orden público de la Comunidad Europea. En la decisión judicial de dicho caso, la Corte de Apelaciones de París sostuvo que para requerir un pago de las partes por el cumplimiento de sus obligaciones, la Cámara de Comercio Internacional debe organizar y administrar procedimientos de arbitraje, y para ese propósito debe proveer a las partes una estructura apropiada que permita un procedimiento de arbitraje eficiente, conducido con el despacho esperado y de acuerdo con las reglas del centro, y que conduzca a un laudo ejecutable y vinculante legalmente.

Puede verse así que en el arbitraje institucional, el balance de la autonomía de la voluntad de las partes es delicado en su relación con los centros de arbitraje y la ponderación y posible modificación de sus reglamentos. No podemos, por tanto, dejar de insistir en el extremo cuidado que debe ejercerse al redactar acuerdos de arbitraje. No existe un modelo de cláusula exclusivo, milagroso ni adaptable para todo propósito o contrato. Cada cláusula debe ser diseñada específicamente para las particularidades del caso, incluyendo su potencial cuantía, tipo de industria y la relación de las partes con las leyes sustantivas aplicables.

5. Calificación profesional de los árbitros y de los representantes de las partes

La práctica, uso continuado o costumbre sugiere que en arbitraje, y en especial en arbitrajes de derecho, los representantes de las partes y los árbitros son, por abrumadora mayoría, abogados. Son personas con licenciaturas o títulos en derecho que ejercen profesionalmente la defensa de las partes, las asesoran y dan consejos jurídicos. Ello, sin embargo, no se deriva de los reglamentos o normas formales de arbitraje y es entendible que así sea en el arbitraje internacional. En este normalmente se involucran una diversidad de culturas, foros, y conjuntos de normas —sustantivas y procedimentales— que hacen imposible en la práctica exigir licenciaturas pues estas son otorgadas para jurisdicciones limitadas, bien sea material o territorialmente.

En algunos casos, sin embargo, el requerimiento que establece monopolios a favor de los abogados puede derivarse, no de normas sobre arbitraje, sino de las que regulan el ejercicio del derecho, particularmente en procedimientos locales o domésticos(10). Y es comprensible, repetimos, que en arbitraje de derecho el hábito, modo habitual de obrar o proceder sugiera que los representantes de las partes, y los árbitros, sean experimentados, versados y diestros en derecho, pero la ausencia de formalismos y la aceptación de flexibilidad están correctamente servidas con no establecer esa sugerencia como un requisito formal e insalvable en el arbitraje. La naturaleza jurisdiccional y relativa a la administración de justicia del arbitraje no debe llevar a concluir lo contrario. La administración de justicia no está conceptualmente reservada, de manera general, a los abogados, tal como sí puede estarlo la carrera judicial.

Favorece la libertad de las partes que estas puedan representarse a sí mismas, o seleccionar a no abogados, para atender sus casos e intereses en arbitraje. La admisión de árbitros y representantes no abogados es, además, fácilmente entendible para arbitrajes de equidad.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que tantas veces hemos mencionado, dispone que la lista de conciliadores y la lista de árbitros del centro a que dicho Convenio se refiere, estarán integradas por personas calificadas, que gocen de amplia consideración moral, y tengan reconocida competencia en el campo del derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, pero no exige que sean abogados. El mismo convenio se refiere en general, a lo largo de su contenido, indistintamente a “apoderados, consejeros o abogados” como los representantes de las partes, aunque señalan que la competencia o destreza en el campo del derecho será circunstancia particularmente relevante —pero no indispensable— para las personas designadas en la lista de árbitros.

Sin perjuicio de lo anterior, y a salvo de las normas que pueden excluir a no abogados del ejercicio específico de algunas ramas concretas del derecho, pensamos que la aceptación de no abogados como árbitros o representante de partes en el arbitraje es positiva, pues favorece visiones amplias que, sin escaparse de la ley, puedan aproximarla sin preconcepciones restrictivas. Los no abogados probablemente tiendan a analizar las leyes con el modo de pensar y proceder tal como lo haría la generalidad de las personas, con entendimiento o razón, en cuanto disciernen las normas jurídicas, sin excesiva atención por tecnicismos procedimentales. Ello es consistente con la existencia y el acceso a la justicia.

En el arbitraje, las partes deben tener libertad para elegir a sus árbitros y a sus representantes, sin limitaciones promulgadas en normas formales elegidas por convención. Es esta, pues, otra manifestación en la que el arbitraje no debe sujetarse a normas estrictas, ni a dogmas o trabas. Pueden existir, sin duda, disputas en las que la participación de abogados como árbitros y representantes de las partes sea lógica y altamente recomendable y, como hemos dicho, en esa dirección apunta abrumadoramente la práctica; pero ello no debe deducirse de normas estrictas sobre el arbitraje.

6. Independencia e imparcialidad de los árbitros

La elección del árbitro puede ser la decisión más importante hecha en nombre de una de las partes de un arbitraje. Los árbitros pueden ser legítima e indiscutiblemente elegidos, parcialmente en base a la creencia de alguno sobre cómo se pronunciará con respecto un tema en particular. Contrariamente, si se considera que el árbitro elegido por la otra parte es proclive a decidir adversamente sobre la cuestión, se procurará recusar a dicho árbitro, posiblemente bajo la figura de un conflicto de temas.

Ello nos permite introducir un breve análisis sobre el deber de independencia e imparcialidad que deben guardar los árbitros y que constituye una de sus obligaciones principales en el arbitraje. El hecho de que la independencia e imparcialidad de los jueces del poder judicial no sea estudiada, sino que se dé por sentada y presupuesta al menos como requisito teórico, y que en cambio debamos estudiar el tema con respecto a los árbitros es de por sí llamativo. Tal diferencia se debe a una de las características del arbitraje a la que ya haremos más referencia: la flexibilidad, en su manifestación que permite a los árbitros, pero no a los jueces, ejercer varios roles profesionales simultáneos.

La posibilidad de cambiar roles es, para nosotros, fácil de entender si revisitamos el origen del arbitraje que en cierta forma fue externo al derecho. Así, en las etapas europeo-medievales del arbitraje comercial, era muy importante que los árbitros fuesen comerciantes, hombres de mundo que pudiesen ver los casos desde una perspectiva interna e informada por el comercio, y no desde la distancia propia del estrado de un tribunal judicial. Los árbitros rotaban sus roles con el ejercicio pleno del comercio. Tal posibilidad de cambiar de roles, que sigue existiendo en el siglo XXI, impide, además, que los estándares para definir la independencia e imparcialidad de un árbitro sean estrictos o rígidos e inflexibles.

Así, en los sistemas judiciales es común que existan causales de inhibición de recusación de los jueces que son muy precisas y concretas. En algunas situaciones se regula, por ejemplo, el grado de parentesco que un juez puede tener con una parte o sus representantes sin tener que separarse de un caso(11). Para los árbitros, en cambio, normalmente se hacen referencias más generales a la independencia e imparcialidad. Los estándares de independencia e imparcialidad de los árbitros son definidos con flexibilidad y exigen, por tanto, flexibilidad en su aplicación; lo cual no implica que no se deba llegar a un examen detallado de la posición del árbitro en cada caso concreto. A mayor flexibilidad mucho mayor necesidad de cuidado.

Veamos primero el estándar en la jurisprudencia en materia de arbitraje de tratados de inversión. El artículo 57 del Convenio Ciadi dispone que una de las partes puede recusar a un árbitro por causa de cualquier hecho indicativo de una falta manifiesta de las cualidades requeridas por el párrafo (1) del artículo 14, que requiere que los árbitros sean confiables en el ejercicio de un juicio independiente. El texto en español del artículo 14 establece que los árbitros deben “inspirar plena confianza”. Comparativamente, en virtud del artículo 11 del Reglamento de Arbitraje Uncitral la persona designada para actuar como árbitro, deberá informar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. La existencia de cualquier duda razonable es causa para recusar a un árbitro en virtud del artículo 12(1) del mismo reglamento.

Las directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en arbitraje internacional —Directrices IBA— establecen que cada árbitro será imparcial e independiente de las partes en el momento de aceptar el nombramiento. Si existieran circunstancias que, desde el punto de vista razonable de una tercera persona con conocimiento de los hechos relevantes, dieran lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro —norma general 2 (b)—, entonces, el árbitro puede ser descalificado. La opinión personal del árbitro en cuanto a su independencia es irrelevante desde el punto de vista de una tercera persona, cuando se trata del deber de los árbitros de revelar los posibles temas de parcialidad. Las Directrices IBA contienen listas de colores que van del rojo al verde, con el naranja en el medio, para ilustrar lo que pueda dar lugar a conflictos de intereses o dudas justificadas, siendo el rojo el más grave y el verde el menos estricto.

Las Directrices IBA no son vinculantes en materia de arbitraje porque los árbitros, aunque casi siempre son abogados en la práctica, no están usualmente obligados a estar autorizados para ejercer el derecho —tal autorización no se requiere, por ejemplo, en el Convenio Ciadi ni en las Reglas de Arbitraje Uncitral—. En arbitrajes contra Estados soberanos, los árbitros no están formalmente autorizados para ejercer en la jurisdicción del Estado demandado o de la procedencia del demandante. Las Directrices IBA tienden a ser acatadas persuasivamente en el arbitraje de inversión.

En el caso ICS Inspection and Control Services Ltd. —Reino Unido— vs. La República Argentina, la autoridad denominadora designada por la Corte Permanente de Arbitraje, el señor Jernej Sekiled, dictaminó que un conflicto era lo suficientemente grave como para dar lugar a dudas objetivamente justificables en cuanto a la imparcialidad e independencia de un árbitro, ya que los hechos se ajustan a más de un escenario en la lista naranja de las Directrices IBA(12). En Perenco Ecuador Ltd vs. La República del Ecuador, las Directrices IBA se aplicaron en virtud de un acuerdo expreso de las partes y han servido de base para descalificar a un árbitro(13). Incluso si las Directrices IBA no tienen ningún valor legal directo, estas se han tomado en consideración para tratar de armonizar y unificar las normas en el arbitraje internacional.

Un caso particularmente interesante en cuestión de arbitraje de inversión es Urbaser, S. A. y Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia vs. Argentina(14), en relación con la doctrina del profesor Campbell McLachlan, un ciudadano de Nueva Zelanda que fue nombrado por la República de Argentina para servir como árbitro. El objeto de este caso se refería a la cláusula sobre la nación más favorecida —NMF— en el tratado de inversión bilateral entre Argentina y España, sobre lo cual el profesor McLachlan había escrito en un libro de su coautoría y en un artículo legal. El profesor McLachlan había afirmado en su discurso académico, que un laudo arbitral anterior sobre esa misma cláusula NMF en el caso Maffezini vs. España fue “herético”. Los árbitros suplentes que decidieron la recusación del profesor McLachlan sostuvieron que sus escritos anteriores no reflejaban una “manifiesta” falta de independencia o imparcialidad, como lo exigen los artículos 14 y 57 del Convenio Ciadi, por haber criticado los laudos arbitrales previos —casos— y no los tratados. La recusación fue desestimada.

Otro antecedente relevante es Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. vs. La República de Argentina(15). En este caso, la recusación contra el árbitro suizo Gabrielle Kaufmann-Kohler se basó en una decisión arbitral anterior que estaba supuestamente viciada, contra una de las mismas partes, supuestamente dejando al descubierto su falta de imparcialidad para los efectos de los artículos 14 y 57 del Convenio del Ciadi. El recurso fue desestimado, indicando que el árbitro puede equivocarse en una cuestión de derecho o en la constatación de un hecho, y aún así, ser independiente e imparcial. La participación de un árbitro en una decisión unánime contra la misma parte no se consideró suficiente mérito para establecer la parcialidad.

Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales franceses, que es particularmente relevante porque París es un foro importante para el arbitraje como domicilio de la sede de la Cámara de Comercio Internacional, ha abordado los conflictos de independencia con atención a las circunstancias de cada caso. El artículo 1.520 del Decreto 2011-48 del 13 de enero del 2011, que contiene la ley francesa que rige el arbitraje, y sustituye el artículo 1484 anterior del Código de Procedimiento Civil Francés, establece que un laudo arbitral puede ser anulado, entre otras cosas, si el tribunal arbitral no fue debidamente constituido o si fuera violado el debido proceso. Bajo la misma ley, antes de aceptar un mandato, un árbitro deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar su independencia o imparcialidad y deberá divulgar con prontitud cualquier circunstancia que pueda surgir después de haber aceptado el mandato. El reglamento de arbitraje, en su artículo 7.º, contiene un lenguaje muy similar acerca de la independencia y la divulgación de posibles conflictos por los árbitros(16).

Tradicionalmente en Francia, los casos han sido analizados revisando si los árbitros han demostrado excesiva vehemencia o una sistemática hostilidad hacia una de las partes en anteriores debates profesionales(17). El análisis ha sido vinculado a la suficiencia de la divulgación o revelación por los árbitros, pero no siempre compara la falta de divulgación o revelación de conflictos con la presunción de falta de independencia(18). La divulgación o revelación, de por sí, no significa necesariamente que un árbitro no pueda ser neutral. Los tribunales franceses no se han detenido a diferenciar entre el “peligro real del sesgo”(19)y la “percepción del sesgo”(20) —probabilidad vs. posibilidad de sesgo—, sobre lo cual los tribunales australianos han debatido(21), pero pareciera que requieren de algo más grave que la percepción o un remoto temor al sesgo, para descalificar a un árbitro.

En la revisión de la independencia e imparcialidad un asunto muy particular y propio del arbitraje, y extraño para el poder judicial, es el de conflicto de temas —issue conflict, en inglés—. Un conflicto de temas puede ser definido como un impulso competitivo u opositor, derivado de los deseos, impulsos o exigencia interna, originados por los argumentos esgrimidos por una persona, conforme a sus intereses privados, en contra de la responsabilidad de esa misma persona como árbitro para decidir un caso sin predisposiciones o preconcepciones acerca de una cuestión jurídica(22) o asunto, análogos al sesgo. Está relacionado con el concepto de la imparcialidad e independencia del árbitro —o la apariencia de ello—, aunque mucho más remotamente que, por ejemplo, con las cuestiones sobre las conexiones con una parte específica o con las consecuencias jurídicas directas e inmediatas de un caso. Un conflicto de temas está relacionado con el estado mental y la capacidad de un árbitro para discernir sobre el tema.

Un ejemplo común de un conflicto de temas es el razonamiento o discurso académico previo: una persona que ha escrito un artículo de investigación acerca de un asunto o tema jurídico y es luego requerida de servir como árbitro en un caso en el que el mismo tema, o uno muy similar, pudiera tener una influencia directa en el resultado del caso. Otro ejemplo sería una persona que ha defendido ampliamente un argumento o un punto como abogado de una parte y, al igual que el investigador académico en el ejemplo anterior, es luego requerida para servir como árbitro en un caso donde un tema o punto igual o similar, pueda ser dominante o al menos jurídicamente relevante.

Llevado a los extremos, el conflicto de temas, se puede argumentar que limita la libertad de una de las partes para elegir como árbitro a una persona con suficiente experiencia o conocimiento. También se puede argumentar que es ilógico asumir que es imposible cambiar de opinión después de haber escuchado a unos defensores hábiles y persuasivos, particularmente porque en el arbitraje los laudos precedentes no son vinculantes. Podría decirse que es diferente escribir un artículo legal o un trabajo de investigación acerca de cómo uno cree que debe ser la ley, que abordar un caso en calidad de árbitro, sabiendo que debe aplicar la legislación vigente y el derecho como es, en lugar de cómo debiera ser. Finalmente, se puede concluir que los asuntos legales son raramente iguales en casos separados porque cada caso es realmente diferente, aunque similar. Todos esos argumentos no carecen de méritos.

No se debe permitir el uso de un conflicto de temas como táctica dilatoria o truco para descalificar árbitros competentes. Pero los conflictos de temas no deberían ser totalmente descartados como artificiosos. Algunas veces pueden ser importantes, particularmente cuando se combinan con un posible impacto económico para un árbitro. Es difícil formular una regla general sobre el conflicto de temas y la cuestión de la imparcialidad o la independencia. Cada caso debe ser analizado a partir de sus circunstancias específicas para determinar si un árbitro está realmente predispuesto en lo que respecta a la materia en cuestión, de manera que se pueda afectar su imparcialidad o independencia.

Ningún ser humano puede abordar los problemas legales con una mente absolutamente clara y sin ideas preconcebidas(23). Se ha argumentado que los jueces siempre traen una gran variedad de preferencias personales y experiencias a sus casos(24). Incluso, se puede argüir que los jueces trabajan a la inversa, primero llegan a una conclusión de lo que es justo o cual debe ser la decisión y luego trabajan hacia atrás para crear una base formal o la justificación para esa conclusión. En este sentido, los jueces no son diferentes de los árbitros. Ambos estarán inevitablemente influenciados por lo que perciben como justo y equitativo en cada caso(25). Pero eso no debe llevarnos a la conclusión de que los árbitros pueden o deben abordar los casos exactamente como lo hacen los jueces.

Incluso si adoptáramos la diferencia entre el activismo judicial y la moderación, defendiendo a esta última, sería para los jueces muy difícil evitar que sus opiniones personales sobre la política pública, entre otros factores, de alguna manera influyan sobre sus decisiones, aunque inconscientemente. Algunos jueces pueden mostrar más empatía al admitir abiertamente esta influencia, pero está dentro de la naturaleza inherente del ser humano poseer características distintivas del comportamiento y las emociones.

Las mentes humanas, incluyendo las legales, no se encuentran en un hipotético estado primario blanco o vacío, antes de recibir las impresiones exteriores. Es por eso que los conflictos de temas deben ser tratados con mucho cuidado y tal vez con cierto escepticismo general antes de descalificar a un árbitro. Pero en el caso de los árbitros, es importante reconocer que las predisposiciones pueden convertirse en un sesgo más fácilmente que en el caso de los jueces. Para que un conflicto de temas pueda descalificar a un árbitro, la predisposición debe ser equivalente a un sesgo, es decir, un sentimiento fuerte —o una razonable apariencia de este— no fundamentado solamente en la razón, dando lugar a un prejuicio y a una conclusión preconcebida, sin justa causa y suficientes conocimientos del caso en cuestión.

Es muy importante determinar cuándo una predisposición puede tener un impacto económico —aun indirecto— para el árbitro, que por lo tanto sea más difícil de superar que una inclinación más normal. Es crucial determinar si una predisposición puede ser igual a un sesgo. La predisposición en un árbitro debe estar sujeta a un escrutinio más estricto que el aplicable a la predisposición en los jueces.

Las relaciones profesionales con las partes, en general, pasadas y presentes, comerciales y demás, deben ser analizadas conjuntamente con “cualquier otra circunstancia que pueda ocasionar que la confianza [en el árbitro] sobre la independencia de criterio pueda ser cuestionada por alguna de las partes”(26). En nuestra opinión, es poco probable, aunque no imposible, que la mera redacción de trabajos académicos pueda servir como base para descalificar a un árbitro por un conflicto de temas. En el caso habría que ver si el trabajo académico está específicamente relacionado con los hechos o con las partes en disputa y no solo con asuntos legales en general, y si una posición ha sido defendida con demasiada vehemencia como medio para lograr el reconocimiento académico.

Tanto los árbitros como los jueces deben tener una capacidad sustancial y aparente para considerar y evaluar los méritos de cada caso, sin depender de factores que no tengan relación con dichos méritos. Para los árbitros, la pregunta sobre el conflicto de temas es, si de acuerdo con un tercero razonable e informado, existe una apariencia de parcialidad, derivada de ciertas declaraciones hechas en actividades fuera de la toma de decisiones arbitrales, más allá de una mera predisposición general. Las predisposiciones que puedan estar racionalmente vinculadas, más allá de la simple especulación, a las declaraciones hechas en el curso de las actividades del árbitro, que produzcan honorarios importantes en otros desempeños, son particularmente importantes debido a que pueden ser equivalentes al sesgo.

La predisposición en los árbitros, a diferencia de los jueces, a veces se puede vincular con los resultados económicos por los honorarios percibidos y no a las actividades de toma de decisiones. Los árbitros son remunerados solamente si son seleccionados para llevar a cabo un arbitraje, por lo que es importante determinar si un árbitro tiene un incentivo financiero, aunque de forma indirecta, para pronunciarse a favor de una de las partes en particular.

Hay que recordar que en el caso Commonwealth Coatings Corp. vs. Continental Casualty Co.(27)la Corte Suprema de los Estados Unidos, aunque en una opinión plural sin mayoría clara, anuló un laudo arbitral por causa de una “parcialidad evidente”. En ese caso, el tribunal señaló que la divulgación de un árbitro es necesaria cuando las pruebas demuestran una “duda razonable de que el árbitro propuesto sería capaz de ser imparcial” y que si una relación no revelada por el árbitro crea una “impresión de parcialidad”, un laudo arbitral puede ser anulado por un tribunal. Hay que recordar también, sin embargo, que Justice Byron White señaló expresamente en su opinión concurrente, que el Tribunal Supremo “no decidió que los árbitros deberían estar sujetos a las normas de decoro de los jueces, o de cualquier otro juez. A menudo es debido a que estos son hombres de negocios, que no están ajenos a los asuntos del medio y que son exitosos en sus funciones adjudicatarias” —es decir, jurisdiccionales—.

7. Deberes y responsabilidad o inmunidad relativa de los árbitros

Los árbitros como sujetos activos de derecho en el arbitraje tienen capacidad para reconocer y aceptar las consecuencias de la función arbitral que aceptan y realizan libremente. Como tales, pueden tener la obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia del incumplimiento de sus deberes. Se trata de un cargo que resulta de su yerro, en caso de haberlo, en cosa o asunto determinado. En tal supuesto, pueden quedar obligados a restituir, reparar o indemnizar de un modo directo o subsidiario por las consecuencias de sus actos. Nos limitaremos a analizar la responsabilidad de naturaleza civil, es decir, con efectos patrimoniales; pero ello no debe ser entendido como una negación de la responsabilidad penal de los árbitros en casos en los que cometan delitos con ocasión del ejercicio de sus funciones.

Para que se origine la responsabilidad de los árbitros, como la hemos definido, debe incurrirse en la violación o incumplimiento de un deber. En un apretado englobamiento, los deberes u obligaciones de los árbitros pueden ser resumidos en tres: i) actuar de manera independiente e imparcial con respecto a las partes y el asunto litigado; ii) aplicar el derecho —o principios, en caso de arbitrajes de equidad— correspondiente al fondo y al procedimiento de manera razonable —es decir, entendible por el discurrir del entendimiento— y con respeto por el debido proceso sustantivo y adjetivo(28), y iii) emitir un laudo con prontitud que en efecto resuelva y ponga fin al conflicto.

Esos tres grandes deberes suelen estar desarrollados de manera directa y vinculante en leyes de arbitraje, reglamentos y otros instrumentos —como instructivos o códigos de ética— de centros de arbitraje que los árbitros se comprometen a cumplir cuando aceptan su nombramiento, cláusulas arbitrales o, en el caso de arbitrajes de inversión, en tratados internacionales. También existen fuentes persuasivas o secundarias, que no vinculan en derecho a los árbitros de manera directa, que estipulan buenas prácticas y que en algunos casos podrían constituir una sistematización de la lex mercatoria en sus implicaciones adjetivas. Tal es el caso de lineamientos o guidelines preparados por asociaciones de abogados o árbitros.

Cualquier condena por daños y perjuicios contra un árbitro debe estar justificada en un incumplimiento de sus deberes u obligaciones. El tema especialmente interesante es determinar, una vez que un árbitro ha violado alguno de sus deberes u obligaciones, bajo qué estándar debe ser analizada la reprochabilidad o imputabilidad del incumplimiento y, luego, la extensión de lo que constituyen daños reparables. Para quienes conciben al arbitraje como un mecanismo estrictamente contractual —posición no acogida en este libro— la cuestión es relativamente sencilla: entre las partes y los árbitros existe un contrato y la responsabilidad de los árbitros hacia las partes es por tanto puramente contractual. Así, bajo el sistema venezolano los árbitros responderán por su culpa grave o leve, excluyendo culpa levísima. En general, los incumplimientos tenderán a presumirse reprochables o imputables y los daños reparables serán los directos —daño emergente y lucro cesante—, quedando para debate solo el tema de daños morales y cúmulo de responsabilidades en matera contractual. La responsabilidad de los árbitros en relación con terceras partes sería analizada bajo los estándares de responsabilidad civil extracontractual, en Venezuela con la guía principal del artículo 1185 del Código Civil.

Sin embargo, como hemos visto, contemporáneamente se acepta que los árbitros desempeñan verdaderas funciones jurisdiccionales. En Venezuela, además, el artículo 253 de la Constitución —como tantas veces hemos mencionado— incluye a los medios alternativos como integrantes del sistema de administración de justicia. El involucramiento de orden público y la transabilidad o disponibilidad de derechos han dejado de ser relevantes para establecer la arbitrabilidad. Los árbitros, salvo por la ejecución forzosa de los laudos, ejercen labores comparables a las de los jueces; los árbitros administran justicia, no solo cumplen obligaciones contractuales.

Ello es así, independientemente de que se considere que la relación con los árbitros tiene un origen o base contractual. Tal base y origen contractual no se contrapone ni excluye con la naturaleza jurisdiccional de las funciones de los árbitros. Ese es el caso con los jueces, quienes pueden tener un muy especial contrato de empleo —informado por estatutos de carrera judicial— con el Estado, sin perjuicio de que ese particular contrato, que convierte a los jueces en órganos del Estado, no afecta la posición jurisdiccional con respecto a las partes. En el arbitraje lo que ocurre es que el Estado se sustrae o se aparta como delegante de facultades e intermediario del contrato con la autoridad —en este caso, árbitro—, cuya relación en cuanto a compensación y deberes pasa a ser más directa con las partes —y el centro de arbitraje, de haberlo—. La autoridad de los jueces es dada porque los particulares la delegan en el Estado, básicamente a través de la Constitución, y luego el Estado la pasa a los jueces. En el arbitraje la autoridad la dan directamente los particulares concretos a los árbitros, sin pasar por el Estado. Pero los árbitros pasan a tener poder o potestad para gobernar y mandar en el procedimiento y decidir el caso con un laudo vinculante.

Esa realidad exige que la responsabilidad de los árbitros sea equiparada con, o al menos acercada a, la de los jueces. Ello no quiere decir que el Estado puede inmiscuirse en el control y operatividad de la responsabilidad, pues con el arbitraje las partes excluyen al Estado como intermediador de la relación con los árbitros. La referida equiparación o acercamiento implica reconocer cierta inmunidad, aunque no absoluta, a los árbitros, que deben estar exentos de ciertos oficios o cargos y gravámenes con respecto a las partes y a la vez con terceras personas. La inmunidad con terceras personas se justifica porque la Constitución y las leyes, al reconocer al arbitraje como integrante del sistema de administración de justicia, le otorgan una importancia y lugar especiales. La inmunidad relativa, sin embargo, no conlleva irresponsabilidad; y debe entenderse y aplicarse con los estándares para hacer imputable y reprochable el incumplimiento de los deberes de los árbitros que antes resumimos, que deben ser distintos a los de la responsabilidad civil ordinaria, contractual o extracontractual.

En términos muy generales, la responsabilidad civil contractual implica que los sujetos pasivos respondan por su culpa grave o leve, y que los incumplimientos en general se presumen imputables, quedando la opción para el pasivo de demostrar el cumplimiento o una causa extraña no imputable que lo exima o disculpe. Las disposiciones contractuales pueden variar esos estándares y asunciones de riesgos. En materia extracontractual se responde hasta por culpa levísima, pero los incumplimientos no se presumen imputables. Puede haber leyes, normas o situaciones especiales que creen responsabilidades objetivas o sin culpa. Los jueces, en cambio, normalmente responden solo por dolo o culpa grave y, en cuanto a sus decisiones, solo cuando han incurrido en errores inexcusables.

Trasladando esos principios al arbitraje, vemos que con respecto a España, por ejemplo, se ha llegado a firmar incluso que los árbitros serán responsables civilmente cuando en el ejercicio de la función arbitral no cumplan fielmente su cargo y provoquen daños y/o perjuicios con mala fe, temeridad o dolo; se excluye la responsabilidad por mera negligencia o culpa”(29).

Para Venezuela, el Código de Procedimiento Civil, que respecto al arbitraje se considera mayormente derogado por la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, equiparaba a los árbitros con los jueces en su artículo 615. Según este “El cargo de árbitro, una vez aceptado, es irrenunciable. El árbitro que sin causa legítima se separe de su cargo será responsable penalmente por el delito de denegación de justicia, sin perjuicio de que se haga efectiva su responsabilidad civil a través del recurso de queja que consagra este código”. La Ley de Arbitraje Comercial no establece estándares de responsabilidad para los árbitros. Los reglamentos de los centros de arbitraje usualmente establecen la inmunidad de los centros y sus funcionarios, pero no la de los árbitros.

De esta forma, para hacer efectiva la responsabilidad civil de los árbitros en Venezuela debe tenerse presente, primero, que la acción sería de naturaleza judicial —no administrativa ni funcionarial—, salvo que también a ese respecto se acuerde otro arbitraje. Y segundo, que deben seguirse los lineamientos del Código de Procedimiento Civil, no por aplicación directa sino por integración analógica, en cuanto a la demanda —mal llamado recurso— de queja. No deben aplicarse estándares propios de la responsabilidad civil ordinaria —contractual o extracontractual— sino los propios para un administrador de justicia, teniendo en cuenta que el árbitro no tiene carácter estadal ni funcionarial. Eso excluye de plano la responsabilidad de los árbitros por culpa leve o levísima, salvo que una norma o acuerdo especial disponga algo distinto.

Así, una vez que se determine que un árbitro ha violado o incumplido alguno de uno de sus tres deberes u obligaciones básicas, según estas puedan haber sido delimitadas o reguladas en lo que se aplique a un caso concreto, será necesario analizar por qué y cómo ocurrió tal incumplimiento. Se requerirá analizar el carácter culposo del incumplimiento de un deber del árbitro y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, teniendo presente que lo atribuible a culpa leve o levísima no satisfará el requerimiento de imputabilidad o reprochabilidad. Como es normal, la causalidad de hecho será requisito indispensable, y existirá un criterio de imputación objetiva en cuanto a la causa próxima del daño. Pero en la imputación subjetiva se requerirá culpa grave o dolo, es decir, de mala intención o un verdadero descuido excesivo. Tal como en el caso del denominado error judicial inexcusable, se exigirá que la actuación del árbitro no pueda justificarse por criterios razonables, y que lesione gravemente la conciencia jurídica, revistiendo por vía consecuencial carácter de falta grave(30).

Esta suerte de inmunidad relativa de los árbitros no se deriva ni justifica en un deseo de promocionar el arbitraje, para que más personas acepten desempeñar el rol de árbitros. Se fundamenta, en esencia, en la equiparación, en sentido material, de las funciones jurisdiccionales que ejercen los árbitros y los jueces, no solo por la voluntad de las partes —en el caso del arbitraje— sino por la de la ley y la Constitución. Los estándares de responsabilidad de los árbitros deben ser equiparables a los de los jueces. No pensamos, tampoco, que la inmunidad judicial se fundamente en proteger a los jueces para promocionar la carrera judicial, sino en la importancia y particularidad que el ordenamiento jurídico otorga a la función de administración de justicia, independientemente de que la persona llamada a ejercer esa función esté dentro o fuera de una estructura estadal como la del poder judicial.

8. Conclusiones

El arbitraje no es una panacea generalizable, pues al ser una institución en la que los árbitros —que no son jueces regulares— ganan honorarios no despreciables, se corre el riesgo de desfigurarlo en un negocio con fines de lucro o al menos rentable. El arbitraje no es ideal para todas las controversias, pues este implica —entre otras cosas— sufragar gastos como honorarios de árbitros y de centros administrativos que no se sufragan en jurisdicciones judiciales así como la constitución de tribunales ad hoc o accidentales.

El arbitraje es y debe permanecer externo a la estructura estadal. Por lo tanto, su funcionamiento y el desempeño de los árbitros no deben estar sujetos al control administrativo ni disciplinario del Estado. El orden público impone a los árbitros un especial deber de cautela en la decisión del asunto controvertido, pero no les quita su jurisdicción-competencia. Solo les exige actuar con mucha prudencia en el análisis de la materia y en la adopción del laudo.

El arbitraje tiene base consensual, pues requiere un consentimiento de las partes para el nacimiento de la jurisdicción arbitral. Sin embargo, el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos tiene naturaleza jurisdiccional y no la de un contrato ordinario. Cuando el consentimiento al arbitraje existe y se manifiesta de manera válida, la jurisdicción arbitral concurre con la del poder judicial en la administración de justicia del caso concreto.

En un apretado englobamiento, los deberes u obligaciones de los árbitros pueden ser resumidos en tres: i) actuar de manera independiente e imparcial con respecto a las partes y el asunto litigado; ii) aplicar el derecho —o principios, en caso de arbitrajes de equidad— correspondiente al fondo y al procedimiento de manera razonable —es decir, entendible por el discurrir del entendimiento— y con respeto por el debido proceso sustantivo y adjetivo, y iii) emitir un laudo con prontitud que en efecto resuelva y ponga fin al conflicto.

La responsabilidad de los árbitros, como administradores de justicia y no meros sujetos contractuales, debe equipararse a la de los jueces. En ese sentido, los árbitros gozan de una inmunidad relativa que excluye su responsabilidad por culpa leve y levísima e impide que los incumplimientos de sus deberes se presuman imputables o reprochables. La responsabilidad de los árbitros solo puede ser exigida en sede judicial —o en otro arbitraje—; los árbitros y los centros de arbitraje no están ni deben estar sujetos al control del poder ejecutivo.

Entre el sistema arbitral y el poder judicial debe existir una colaboración recíproca, de manera que ambos trabajen y concurran en la realización de una obra y logro de un fin común: que los justiciables puedan acceder a la justicia sustantiva, con base en la elección de un mecanismo de resolución de conflictos que propicia razonamientos no formalistas ni extremadamente positivistas, e integra y amalgama los hechos con el derecho en laudos arbitrales casuísticos. A tal efecto, primero, los árbitros deben procurar emitir laudos que sean bien recibidos y por lo tanto, ejecutados forzosamente por el poder judicial si es necesario y, segundo, al revisar laudos arbitrales los jueces no deben asumir que los árbitros tenían que razonar, interpretar el derecho y determinar los hechos igual que lo hubiese hecho el poder judicial. Es necesario que los árbitros reconozcan un verdadero carácter persuasivo a los precedentes judiciales sustantivos y que los jueces sean moderados, condescendientes y jurídicamente corteses con el criterio y discernimiento de los laudos arbitrales.

Bibliografía

ÁLVAREZ, Henri C. “La escogencia del lugar del arbitraje”. En: Revista Internacional de Arbitraje, n.º 3. Bogotá, Editorial Legis, 2005.

American Arbitration Association. Handbook on International Arbitration Pactice. Nueva York: JurisNet, 2010.

ARAQUE BENZO, Luis Alfredo. Manual de arbitraje comercial. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2011.

Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca—. Memoria arbitral. Caracas: Cedca, 2011.

DÍAZ-CANDIA, Hernando. “Non-recognition of Kompetenz-Kompetenz in Developing Countries - The Venezuelan Example”. 24 J.Int.Arb.1. Journal of International Arbitration, vol. 24, n.º 1, La Haya, Kluwer Law International, 2007, pp. 25-36.

— “Los poderes del juez contencioso-administrativo en Venezuela”. En: Revista de la Fundación Procuraduría General de la República, n.º 11, Caracas, 1995.

ESCOVAR ALVARADO, Ramón José. “Arbitraje en contratos de interés público de naturaleza comercial internacional”. En: Studia Iuris Civilis: Libro Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2004.

GAILLARD, Emmanuel. Teoría jurídica del arbitraje internacional. Asunción, Paraguay: Cedep - Thomson Reuters, 2010.

GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. La naturaleza jurídica del arbitraje: un ejercicio de balance químico. México: Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM.

— “Orden público y arbitrabilidad: dúo dinámico del arbitraje”. En: Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, julio-diciembre de 2008, pp. 66 y ss.

GRIGERA NAÓN, Horacio y Mason, Paul. “Institutional and Ad-Hoc Arbitrations: The Role of the Applicable Rules”. En: International Commercial Arbitration Practice: 21st Century Perspectives —looseleaf—. Nueva York, LexisNexis, 2010, pp. 1.1-1.11.

GUERRERO ROCCA, Gilberto Alejandro. “Breve resumen al tratamiento jurisprudencial de la Sala Constitucional Venezolana sobre arbitraje”. En: Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, n.º 27, 2008, pp. 353-388.

HUNTER, Martin y REDFERN, Alan. Law and Practice of International Commercial Arbitration —Student’s Edition—. Londres: Thomson/Sweet and Maxwell, 2003.

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El arbitraje”. En: Biblioteca para leer el Código Civil, volumen V. Lima, Perú, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1993.

MARTÍNEZ-FRAGA, Pedro J. The American Influences on International Commercial Arbitration: Doctrinal Developments and Discovery Methods. Nueva York: Cambridge University Press, 2009.

POUDRET, Jean-Francois y BESSON, Sébastien. Comparative Law of International Arbitration. Londres: Sweet and Maxwell Ltd., 2007.

RODNER, James Otis. Introducción al arbitraje institucional. Caracas: Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Serie Eventos, 1999.

RUAN SANTOS, Gabriel. Visión crítica sobre la transacción y el arbitraje en el derecho tributario. Hacia los acuerdos procedimentales. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2004.

TOSTA, María Luisa. “Ius-naturalismo, positivismo y formalismo jurídicos en la doctrina venezolana”. En: Separata de la Revista de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, pp. 8-13.

VON MEHREN, George y SALOMÓN, Claudia. “Submitting Evidence in an International Arbitration: The Common Lawyer’s Guide”. En Journal of International Arbitration 20(3), La Haya, 2003.

WEININGER, Bernardo, et ál. El arbitraje internacional en América Latina. Capítulo nueve: Venezuela. La Haya: Kluwer Law International, 2002.

(1) Cfr. Vargas, Fernando. Naturaleza jurídica del arbitramento civil. Tesis para optar el grado académico de doctor en Ciencias Jurídicas. Bogotá: Pontifica Universidad Javeriana, 1964, p. 15.

(2) Aristóteles. Rhetorika. A’, 13, 1374b, 18-22.

(3) Jubileos, 25:4-6, y Génesis, 31:24.

(4) En el arbitraje los tribunales se refieren y constituyen solo para el fin determinado de una controversia específica; no son tribunales permanentes, sino adecuados, apropiados y dispuestos especialmente para un fin concreto y limitado.

(5) Se le define también, con maestral laconismo, como “[...] institución por la cual un tercero resuelve una controversia o diferencia que divide a dos o más partes en ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos [...]”. Jarrosson, Charles. La Notion d’Arbitrage. Droit et de Jurisprudence. Paris: Bibliothèque de Droit Privè, Librarie Generale, 1987, p. 372.

(6) La “regla del caso concreto” puede no entenderse con facilidad, pues las reglas deben tener un alcance normativo no concreto, tal como también puede ser difícil entender que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes” —artículo 1159 del Código Civil venezolano— si las leyes deben ser intrínsecamente generales y los contratos relativos. Aquí nos referimos a regla no como aquello que ha de cumplirse por estar así convenido por una colectividad o autoridad, sino como el conjunto de preceptos fundamentales o el modo de ejecutar algo y poner en práctica la jurisdicción arbitral. Por “caso” entendemos el conjunto de diversos asuntos, que tengan una conexión racional, intersubjetiva o material, que se dirimen en juicio ante los tribunales judiciales o arbitrales; independientemente de que en forma sean o no separados en varios expedientes.

(7) Sobran ejemplos, pero por solo citar uno puede verse la sentencia de la Sala Político Administrativa número 00247 de fecha 23 de febrero del 2011, caso: Cristóbal Brewer vs. Manuel Candal —Exp. 2011-0065—.

(8) El artículo 7.º de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela dispone que el “tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia”.

(9) Corte de Apelaciones de París, Primera Sección C, decisión de fecha 22 de enero del 2009, caso: SNF SAS vs. Cytec Industries, B.V. y la CCI —Exp. 07-19492—.

(10) Así, por ejemplo, existe una opinión del año 1997 del colegio de abogados del Estado de la Florida —Florida Bar— en Estados Unidos de América, que sostuvo que un no abogado contratado para representar a un inversionista en un arbitraje buscando compensación en un caso sobre títulos valores —securities— estaría ejerciendo ilegalmente la profesión del derecho. Cfr., opinión citada como: 696 So.2d 1178 Fla., 1997; del 3 de julio de 1997.

(11) Véase por ejemplo el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.

(12) En este caso, el demandante designó al señor Stanimir A. Alexandrov como árbitro. El señor Alexandrov reveló que: i) su firma de abogados en el pasado representaba una filial del demandante a pesar de que no estaba personalmente involucrado en la representación pasada, y ii) que su firma de abogados y él estaban personalmente implicados en el caso del Ciadi Compañía de Aguas del Aconquija S. A. y Vivendi S. A. contra la República Argentina, caso Ciadi n.º ARB/97/3, en representación de los reclamantes adversos a la República Argentina. La autoridad nominadora señaló que esas circunstancias, como se describen se ajustan a las secciones 3.1.2 y 3.4.1 de la lista naranja de las directrices de la IBA, por lo que decidió que el conflicto en cuestión es suficientemente grave como para dar lugar a dudas objetivamente justificables, sobre la imparcialidad e independencia del señor Alexandrov. La recusación en contra del señor Alexandrov fue sostenida. Decisión sobre la recusación del árbitro del 17 de diciembre del 2009. Consultado en: http://italaw.com/documents/ICSArbitratorChallenge.pdf en julio del 2011.

(13) En este caso Ciadi n.º ARB/08/6, el secretario general de la Corte Permanente de Arbitraje —caso n.º IR-2009 /1, la decisión de fecha 8 de diciembre del 2009— confirmó una recusación contra el juez Charles N. Brower, afirmando que desde el punto de vista de “una tercera persona razonable que tenga conocimiento de los hechos relevantes” las observaciones formuladas por el árbitro en una entrevista publicada constituyen circunstancias que dan lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Las partes en el arbitraje habían acordado obviar el procedimiento de los artículos 57 y 58 del Convenio del Ciadi y ajustarse a las Normas IBA. El juez Brower fue descalificado porque se le encontró haciendo referencia a Ecuador como uno de varios “países de acogida recalcitrantes”, lo cual fue considerado peyorativo.

(14) Caso CIADI n.º ARB/07/26, decisión del 12 de agosto del 2010.

(15) Caso Ciadi n.º ARB/03/19, decisión del 22 de octubre del 2007.

(16) Artículo 7.º “[...] Todo árbitro debe ser y permanecer independiente de las partes involucradas en el arbitraje. [...] Antes de su nombramiento o confirmación, el árbitro deberá firmar una declaración de independencia y comunicar por escrito a la secretaría cualesquiera hechos o circunstancias que puedan ser de tal naturaleza que puedan poner en entredicho la independencia del árbitro a los ojos de las partes. La secretaría proporcionará dicha información a las partes por escrito y fijará un plazo para los comentarios de estos. Un árbitro deberá revelar inmediatamente por escrito a la secretaría y a las partes sobre los hechos o circunstancias de naturaleza similar que pudieren surgir durante el arbitraje [...]. Véase, http://www. iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_english.pdf.

(17) Decisión de la Corte de Apelación de París de fecha 5 de julio de 1990 en la Société Uni-Inter vs. Société Maillard.

(18) Ver la decisión de la Corte de Apelación de París del 12 de enero de 1996 en el Gobierno de Qatar —Ministerio de Asuntos Municipales— vs. Creighton Ltd. —una empresa de EE. UU.—, que desestimó una demanda de anulación de los laudos arbitrales.

(19) Gough —1993— por Lord Goff, 2 WLR 883.

(20) Justicia de Sussex —1924— por Lord Hewart, 1 KB 256.

(21) Véase, http://www0.hku.hk/law/conlawhk/sourcebook/admlawcases/Gough.htm.

(22) En nuestra opinión, todos los prejuicios son predisposiciones, pero no todas las predisposiciones son sesgadas. Para descalificar a un árbitro por causa de un conflicto de temas, la predisposición debe ser igual a un sesgo, es decir, una fuerte postura —o una razonable apariencia de ello— no razonada, dando lugar a un prejuicio y a una conclusión preconcebida, sin méritos suficientes o conocimiento suficiente del caso en cuestión.

(23) Véase Solove, Daniel. Posturas del jurado: una exploración de la toma de decisiones judiciales. 9 Cardozo Estudios de Derecho y Literatura 173, 1997.

(24) Véase Sisk, Gregory; Heise, Michael y Morris, Andrew. “Trazando influencias en la mente judicial. Un estudio empírico del razonamiento judicial”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Nueva York, Volumen 73, n.º 5, 1998.

(25) En el mismo caso, STMicroelectronics vs. Credit Suisse Securities. Por ejemplo, uno puede creer que las acciones de ciertos individuos previamente asociados con Credit Suisse, resultaban tan atroces que los jueces pudieron haberse resistido subconscientemente a anular un laudo arbitral adverso a Credit Suisse. El laudo arbitral determinó que los individuos violaron un claro mandato de inversión y hasta falsificaron e-mails para cubrir sus huellas.

(26) Véase la Regla n.º 6 del Reglamento de Procedimientos de Arbitraje —Reglas de Arbitraje— del Ciadi, aprobado por el Consejo de Administración del Centro, de conformidad con el artículo 6 (1) (c) del Convenio del Ciadi. Consultado en www.worldbank.org/ICSID en julio del 2011.

(27) 395 EE. UU. 145 —1968—.

(28) Según señalamos en capítulos precedentes, el debido proceso sustantivo prohíbe acciones arbitrarias, independientemente de la justicia y equidad de los procedimientos empleados para implementarlos, y de una garantía del procedimiento justo, conocida como el debido proceso procedimental —denominada en el sistema angloamericano como procedural due process—.

(29) Montesinos García, Ana. “Los árbitros en el sistema español”. En: Lima Arbitration n.º 2. Lima, 2007, p. 229.

(30) Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 23 de febrero de 1994, en el caso del juez Miguel Hernández.