El seguro decenal y sus implicaciones en la vivienda unifamiliar de acuerdo con la legislación española

Revista Nº 37 Oct.-Dic. 2012

por Mª Nieves Pacheco Jiménez 

1. Introducción: la Ley de Ordenación de la Edificación en el ordenamiento jurídico español

Tradicionalmente la responsabilidad por vicios constructivos se recogía en el artículo 1591 del Código Civil español —en adelante C.C.—, imputándola al constructor —en caso de ruina originada por vicio de la construcción— y al arquitecto —en el supuesto de ruina provocada por vicio del suelo o de la dirección—.

La necesidad de tutelar los intereses de los adquirentes de inmuebles dentro de un marco legal satisfactorio, corrigiendo y completando la regulación del momento, promovió, a través de la jurisprudencia recaída sobre el artículo 1591 C.C., la reformulación de su contenido colmando lagunas e interpretando y aclarando su confusa redacción. Esta evolución jurisprudencial, acorde con los cambios económicos y sociales del momento, acaba con la promulgación de la Ley 38/1999, del 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación —en lo sucesivo LOE—, que, según su artículo 1.º, “tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios”. Su propia exposición de motivos señala el “compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación más a la Ley 26/1984, del 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios”. De este modo, el artículo 19 LOE disciplina un sistema de garantías basado en la suscripción obligatoria de un seguro de daños o de caución. Por tanto, pueden distinguirse dos elementos de garantía de la protección del usuario: los requisitos técnicos de la construcción y el seguro de daños o de caución.

1.1. Requisitos básicos de la edificación

Con el fin de avalar la calidad de los edificios y garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de modo que se satisfagan los requisitos básicos establecidos por el artículo 3.º LOE, relativos a la funcionalidad, la seguridad y la habitabilidad. El apartado 2 de este mismo precepto dispone que “el Código Técnico de la Edificación —en adelante CTE— es el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones, de tal forma que permite el cumplimiento de los anteriores requisitos básicos”. Así, emplaza la disposición final segunda LOE al Gobierno para que, mediante real decreto, y en el plazo de dos años tras la entrada en vigor de la LOE(1), lo apruebe. No obstante, hubo que esperar hasta marzo del año 2006 para ver aprobado el citado Código —Real Decreto 314/2006, del 17 de marzo—.

Las razones coyunturales que fundamentaron la necesaria elaboración del CTE fueron, primordialmente, las siguientes: a) la carencia de una regulación acorde con la importancia de la edificación, considerada como uno de los principales sectores económicos; b) el aumento de la demanda de calidad en los edificios por la sociedad, lo que implica la satisfacción de los requisitos básicos establecidos en la LOE; c) la sobreabundante, compleja, incompleta y dispersa normativa vigente en el ámbito de la edificación, siendo necesaria la creación de un nuevo marco que identificase, simplificase y completase la reglamentación técnica existente y que facilitase su aplicación y su acercamiento a las normativas internacionales más avanzadas(2).

1.2. Sistema de garantías

El régimen de garantías previsto por la LOE tiene su base en un aseguramiento obligatorio, que se instrumentaliza mediante dos posibles seguros —de daños y de caución—, concertado por los sujetos intervinientes en el proceso constructivo contemplados en la ley en atención a los daños objeto de cobertura. Pero ello no obsta a que las partes, en virtud del artículo 1255 C.C. —principio de autonomía de la voluntad—, puedan concertar otros seguros de carácter complementario —v. gr., seguro todo riesgo de construcción, seguro de responsabilidad civil, seguro multirriesgo del hogar, seguro de amortización del préstamo hipotecario—.

Atendiendo a la definición del artículo 1.º de la Ley 50/1980, del 8 de octubre, de Contrato de Seguro —en lo sucesivo LCS—, por el seguro de daños materiales el asegurador se obliga a indemnizar dentro de los límites pactados el daño material —de acabado, de habitabilidad o de resistencia mecánica y estabilidad del edificio (conforme a LOE)— sufrido por el asegurado tras la producción del evento previsto en la póliza, para cuya determinación se procederá a la individualización del riesgo. Así pues, la LOE emplea el seguro de daños con una finalidad de garantía que, en principio, le es impropia(3).

Por su parte, el artículo 68 LCS, establece que “por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro”. De ahí que este seguro, en principio, sí está llamado a servir como garantía de ejecución de contratos, cubriendo los daños y perjuicios originados al asegurado como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un determinado contrato. Concretamente, en el ámbito de la edificación, la concurrencia de los vicios constructivos de ejecución, habitabilidad o estabilidad constituye el incumplimiento obligacional por parte del tomador(4). Sin embargo, en la práctica cotidiana el seguro de caución no interesa al promotor ya que la compañía aseguradora, una vez satisfecha la indemnización al asegurado, siempre tendrá acción para reclamarla por ser este tomador(5).

El artículo 19 LOE, teniendo en cuenta la entidad o naturaleza de los vicios o defectos constructivos, comprende un sistema de garantías —anual, trienal y decenal— para hacer efectivas las indemnizaciones por daños materiales causados por estos. La suscripción obligatoria de las citadas garantías se justifica por la imposición de un régimen objetivo de responsabilidad dirigido a proteger a los adquirentes de edificios que no posean la calidad exigida legalmente. Por tanto, la cobertura del seguro, así como su duración, se determina en relación a los daños resarcibles conforme al régimen del artículo 17 LOE. La constitución de estas cauciones supone un coste para el promotor, que lo trasladará a los adquirentes finales de las viviendas, aumentando el precio de estas. No obstante, este aumento de precio quedaría suficientemente justificado al ponderarlo con el ahorro colectivo derivado de la disminución de siniestros por aumento de la calidad edificativa(6).

2. El seguro decenal 

2.1. Concepto, finalidad y coberturas del seguro decenal 

El apartado 1.c) del artículo 19 LOE preceptúa un “seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”. Esta garantía, de conformidad con la disposición adicional segunda LOE, “será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda”.

El seguro decenal presenta una garantía básica que cubre la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad de este, así como los daños materiales ocasionados a la urbanización —v. gr., viales, aparcamientos exteriores, instalaciones deportivas y de recreo, jardinería, redes de servicio y demás obras e instalaciones, en general, que no sean propias del edificio—, siempre que estos sean consecuencia directa de un siniestro indemnizable de conformidad con lo indicado anteriormente. El límite de esta garantía viene dado por el valor definitivo de la edificación asegurada en el momento de la recepción, cuyo importe comprende el coste de ejecución por contrata, honorarios técnicos —de proyecto y dirección facultativa, informe geotécnico, honorarios del organismo de control técnico(7)—, licencias e impuestos y, en general, cualquier otro gasto que sea necesario para la ejecución de esta(8). Así mismo, y según la entidad aseguradora, las garantías complementarias pueden variar, a saber: gastos de remoción de escombros y/o demolición; resistencia mecánica y estabilidad de fachadas no portantes; impermeabilización de cubiertas, terrazas y tejados; impermeabilización de fachadas; obra secundaria; revalorización automática de la suma asegurada y franquicia; renuncia a recursos contra contratista principal, arquitecto autor del proyecto y dirección facultativa(9).

De acuerdo con lo generalmente previsto en las condiciones particulares, para la entrada en vigor de la póliza decenal ha de cumplirse una condición suspensiva, que exige la emisión de todos los informes sin reservas técnicas. En caso de que se haya producido alguna reserva técnica, ésta deberá haberse subsanado para el trámite de recepción de la obra. Una vez recibido el informe del final de obras sin reservas técnicas, el acta de recepción —también sin reservas— y la declaración del tomador del seguro firmada y fechada sobre el valor definitivo de la obra asegurada, se emite el suplemento de entrada en vigor de la garantía, por el que la póliza adquiere todo su vigor dando cobertura a los riesgos asegurados(10). La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca del 18 de abril del 2007 alude al citado suplemento de entrada en vigor en su fundamento de derecho segundo: “la presente póliza —de seguro decenal— entrará en vigor mediante la emisión de un suplemento específico en el que se precisará la fecha de efecto y la suma asegurada. Para la emisión de dicho suplemento será necesario (...) el acta de recepción de la obra y el informe final de la dirección técnica”.

2.2. Requisito de acreditación de la constitución del seguro decenal para autorizar e inscribir en el registro de propiedad la escritura de obra nueva

Tradicionalmente, para el acceso al registro de la propiedad de una escritura de declaración de obra nueva era suficiente la mera declaración del interesado, sin que acreditar el cumplimiento de requisitos administrativos fuera necesario. Con el objeto de fomentar la protección de los usuarios adquirentes, se modificó el régimen jurídico existente exigiendo el acatamiento de ciertas obligaciones de carácter administrativo para que el notario y el registrador pudieran, respectivamente, autorizar e inscribir las escrituras de declaración de obra nueva. Muestra de esta regulación son: el Real Decreto 1093/1997, del 4 de julio, por el que se aprobaron las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística; la LOE, concretamente su artículo 20.1 —“No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19”—; la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado(11) —en adelante DGRN—, del 11 de septiembre del 2000, que fija los requisitos formales que deben exigir notarios y registradores de la propiedad a la hora de autorizar e inscribir las declaraciones de obra nueva de edificios acogidos a la LOE —v. gr., identificación y descripción suficiente de la edificación, calificación y modalidad del seguro, garantías cubiertas, capital asegurado, plazo de vigencia, importe y forma de pago de la prima, franquicia convenida, identificación del tomador del seguro y de la compañía aseguradora—; y el artículo 19 de la Ley 8/2007, del 27 de mayo, de Suelo —posteriormente, artículo 20 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008—, sobre la declaración documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.

En relación a este último aspecto se pronuncia la resolución-circular de la DGRN del 26 de julio del 2007. Esta, resolviendo consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España sobre el artículo 19 de la Ley 8/2007, del 27 de mayo, de Suelo, señala que “respecto de la nueva Ley 8/2007, la única novedad reseñable respecto del régimen del Real Decreto 1093/1997, es que se exige en la declaración de obras nuevas terminadas —lógicamente en las actas de finalización de obras— que se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios. Esto significa que no se autorizarán por los notarios ni se inscribirán por los registradores de la propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva terminada o actas de finalización de obra de edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, del 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, sin que se les acrediten tanto el seguro decenal regulado en el artículo 19 de la citada ley, como los demás requisitos documentales exigidos por esa ley para la entrega al usuario”.

Llegados a este punto, debe aclararse que el seguro no es un instrumento de control de legalidad urbanística o de sometimiento de las edificaciones a las reglas de calidad exigibles, pero garantiza que las responsabilidades de los agentes de la edificación por vicios y defectos constructivos queden cubiertas evitando el fraude de adquirentes(12).

3. Promotor inmobiliario

La doctrina jurisprudencial acuña el perfil de “promotor inmobiliario” —ya sea promotor-vendedor o promotor-constructor—, figura que, por desfase histórico, no aparecía prevista en el artículo 1591 C.C. entre los responsables en el proceso constructivo. Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo —en lo sucesivo STS— el 21 de junio de 1999: “Esta figura ha adquirido una relevancia enorme en el área de la construcción en los tiempos actuales, hasta el punto que no puede hablarse de una construcción lógica y normal sin la intervención de esta persona. Sin embargo, no aparece reconocida, como tal, en el artículo 1591 C.C., por lo que lógicamente su figura y actuación es absolutamente debida a la doctrina jurisprudencial y científica”. De este modo, se le equipara al contratista en cuanto a consecuencias jurídicas(13), con lo que su intervención en el proceso edificatorio puede generar responsabilidad decenal. En esta línea se manifiestan los pronunciamientos de las siguientes sentencias:

— La STS del 30 de octubre de 1986, basándose en la doctrina reiterada de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, entiende que “(...) la responsabilidad decenal del artículo 1591 C.C., que en su origen sólo aparecía referida al contratista y arquitecto, dejando al margen al dueño de la obra, había de ser matizada a la vista de una constante doctrina jurisprudencial, que sin perjuicio de mantener la responsabilidad de los dos primeros, constructor y arquitecto, hacía la misma extensiva a la figura del denominado promotor, estimando como tal a aquella persona que ha llevado a efecto la construcción en un solar de su propiedad, para enajenarlo en régimen de propiedad horizontal, lo que al aparejar una actuación por su cuenta y en beneficio propio, determina que le alcance la responsabilidad por viciosa construcción, establecida en el precepto sustantivo, aunque sea otra persona física o jurídica la que por encargo suyo ejecutó materialmente el proyecto (...)”.

— Las SSTS 1.º de octubre de 1991, 8 de junio de 1992, 21 de marzo de 1996, 23 de septiembre de 1999 y 13 de mayo del 2002, que justifican la inclusión del promotor en la responsabilidad decenal, determinan: “(...) El promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, desde la contratación de los terrenos y adquisición de materiales —lo que supone su control—, como por la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien tan trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y morada de las personas (...) las razones que motivaron este criterio —de inclusión en el art. 1591 C.C.— fueron las siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción (...)”.

Con la entrada en vigor de la LOE se define legalmente por primera vez a nivel general la figura del promotor: “cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título” —ex art. 9.1 LOE—. Los tradicionales criterios jurisprudenciales de atribución de responsabilidad decenal al promotor son sustituidos por el criterio de la garantía específica ante los adquirentes por aquella figura que lleva claramente la iniciativa en el proceso de construcción y que asume la adecuada realización. De ahí se deduce la responsabilidad objetiva del promotor, como garante incondicional, que responderá independientemente de la diligencia o culpa en su actuación: “En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción” —ex art. 17.3 LOE—. No obstante, y en virtud del artículo 18.2 LOE, el promotor podrá repetir por el todo contra los demás agentes intervinientes hasta el punto de poder quedar excluido de toda responsabilidad(14).

Entre las obligaciones del promotor, determinadas por el artículo 9.2 LOE, se encuentra la de suscribir el seguro de daños o de caución que garantice el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos constructivos que atenten contra la estabilidad y la seguridad del edificio —seguro decenal—. No obstante, la disposición adicional segunda LOE observa una excepción: el autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio queda exonerado de la contratación del referido seguro decenal. Eso sí, en el caso de producirse la transmisión inter vivos, el autopromotor quedará obligado a la contratación de la citada garantía por el tiempo que reste para completar los diez años.

4. Autopromoción. Exoneración del seguro decenal

Originariamente la LOE exigía a todo promotor —y por tanto, también al autopromotor— la contratación de un seguro decenal de daños para todas aquellas edificaciones cuya licencia de obras se solicitase a partir del 6 de mayo del 2000. Sin embargo, y gracias a la ingente labor de numerosos sectores de la sociedad que veían esta medida como excesiva para los supuestos de autopromoción individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, se comienza un periplo que llegará a su fin, hacia finales del año 2002, con el Proyecto de Ley 121/000112 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social —Ley de Acompañamiento de Presupuestos Generales del Estado 2003—. En su título V —“De la acción administrativa”—, capítulo III —“Acción administrativa en materia de régimen del suelo y vivienda”—, artículo 77, modifica la disposición adicional segunda LOE eximiendo al autopromotor de la contratación del seguro decenal. Este proyecto dará lugar, meses después, a la Ley 53/2002, del 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Dicha ley, en su artículo 105, regula definitivamente la exención por parte del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio de prestar la garantía decenal; exención que se hace extensiva a los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las licencias de edificación correspondientes con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE(15).

Señala Carrasco Perera(16) que, antes de la Ley 53/2002, la obligatoriedad del seguro decenal era una opción legal desafortunada en la medida en que quien construye una vivienda para sí no necesita que el legislador se preocupe de protegerlo frente a sí mismo, ni cabe pensar en un hipotético conflicto de intereses. Además, y avalando la eliminación de dicha garantía para el supuesto de autopromoción, la contratación del mencionado seguro resultaba mucho más costosa en los edificios unifamiliares en autopromoción que en el resto de las edificaciones, encareciendo enormemente el coste de la obra.

5. Análisis de resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Una selección de resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado ratifica la exención al autopromotor de suscribir la preceptiva garantía decenal. A saber:

5.1. RDGRN de abril 5 del 2005

Los hechos que dan lugar a esta resolución pueden resumirse del siguiente modo: mediante escritura autorizada por el notario de Valladolid, el día 5 de octubre del 2004, se otorga escritura de declaración de obra nueva de una vivienda unifamiliar. El 18 de noviembre del 2004 se extiende la nota de calificación en la que el registrador suspende la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por no haberse acreditado fehacientemente la constitución de la garantía del seguro decenal.

El Fundamento de Derecho Uno determina que “en el presente recurso se debate la negativa a inscribir una escritura de declaración de obra acabada, dado que no se acredita la constitución de las garantías exigidas por la LOE, o su innecesariedad por tratarse del supuesto contemplado en la disposición adicional segunda de la LOE, esto es, de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar que se destina a uso propio. Frente a la calificación del registrador que exige la constancia y manifestación expresa de los comparecientes que permita sostener la aplicación de la mencionada disposición adicional, entiende el recurrente que tal manifestación es innecesaria ya que los presupuestos para la aplicación de dicha disposición, es decir, el hecho de que se trate de autopromotor individual de vivienda unifamiliar que se destina a uso propio, se desprende o deduce de la propia escritura, sin necesidad de ninguna otra manifestación por parte de los titulares”.

El Fundamento de Derecho Dos resuelve el caso del siguiente modo: “(...) Exige la Ley para la aplicación del precepto —disposición adicional segunda de la LOE tras la Ley 53/2002— (...) un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de “un autopromotor individual” y, además, de “una única vivienda unifamiliar para uso propio” (...). Añade que “el concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas, sino que ha de interpretarse de forma amplia (...), que permite comprender tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia éstas son una sola entidad, son individuales siguiendo un criterio número. El concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia ley”. “Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de viviendas, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (...), sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal, al menos mientras no se transmita. Esto podrá hacerse a través de determinados requisitos administrativos, pero en la escritura de obra nueva construida o en construcción la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro, quedará cumplida con la manifestación en tal sentido, que debe realizar quien hace la declaración de obra. Además, es preciso que la licencia obtenida para la formalización e inscripción de la declaración de obra (...) sea licencia municipal para vivienda unifamiliar”.

Finalmente, el Fundamento de Derecho Tres concluye: “(...) En definitiva, la calificación ha de ser mantenida, precisándose acreditar la constitución del seguro o, en su caso, la exoneración, al menos inicial, (...) por tratarse de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar que se destina a uso propio (...)”(17).

5.2. RDGRN de junio 10 del 2005

Los hechos en los que se basa esta resolución son los siguientes: presentada copia de escritura, del 10 de mayo del 2001, declarando obra nueva de vivienda unifamiliar con la oportuna licencia de obras y el certificado de finalización de la obra, en el registro de propiedad se califica la falta de acreditación de constitución del seguro decenal o, en su defecto, la falta de manifestación en la escritura del carácter de autopromoción y para uso propio de la obra nueva declarada.

Su Fundamento de Derecho Dos establece que “(...) el artículo 20 de la Ley 38/1999 y la disposición adicional segunda de la misma, vigentes al tiempo de otorgarse la escritura de declaración de obra nueva, prescribían la obligación de justificar ante notario y registrador la constitución del seguro referido en el artículo 19 c) de la indicada ley, tratándose de declaración de obra nueva de vivienda, y dicha justificación no ha tenido lugar. Posteriormente, la Ley 53/2002 dio nueva redacción a la indicada disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, excluyendo de la obligación de constitución de las garantías los supuestos de autopromoción individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio en los términos que resultan de dicha norma, no constando tampoco manifestación en tal sentido, al tiempo de presentarse el título en el registro (...)”.

5.3. RDGRN de mayo 9 del 2007

El supuesto de hecho que motiva esta resolución se refiere a una escritura en la que unos padres donan a sus hijos sendas partes indivisas de un solar y, a continuación, sobre éste, unos y otros declaran la obra nueva terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales surgen como fincas independientes de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio. Posteriormente se procede a atribuir ab initio a cada uno de los hijos una vivienda, que declaran será para uso propio. Se plantea el problema de si en este caso es necesaria la contratación del seguro decenal previsto por el artículo 19 LOE.

En el Fundamento de Derecho Primero se hace referencia al artículo 105 de la Ley 53/2002, del 30 de diciembre, el cual señala que el seguro decenal “no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en el párrafo a) del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el registro de la propiedad, escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma”.

Seguidamente, el mencionado fundamento indica que para la aplicación del citado precepto y, por tanto, para la exoneración del seguro decenal, se exige un doble requisito: subjetivo y objetivo. Así pues, “debe tratarse de un autopromotor individual y, además, de una única vivienda unifamiliar para uso propio”; esto es, se refiere a quien construye una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento.

Por su parte, el Fundamento de Derecho Tercero recalca que “lo importante es que estamos ante una vivienda unifamiliar, realizada en régimen de autopromoción y en el que concurre la manifestación, que deberá constar en el registro, de que va a destinarse a uso propio”.

Finalmente, el Fundamento de Derecho Sexto concluye la resolución del siguiente modo: “En el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que no tienen intención de transmitirla en un primer momento, por lo que no parece que el espíritu de la ley persiga la contratación del seguro decenal en este supuesto, todo ello sin perjuicio de que, si alguno de los hijos pretende transmitir la vivienda dentro de los diez años siguientes a la conclusión de la obra sin probar que la ha destinado a uso propio, o cuando, aun probándolo, no sea exonerado de esta obligación por el adquirente, será necesario la contratación de un seguro decenal único sobre la totalidad del edificio”.

A pesar de los pronunciamientos de las RDGRN seleccionadas, esta novedad legislativa no es, sin embargo, pacífica, pudiendo apreciarse una continua polémica entre los defensores de la eliminación del seguro decenal en la autopromoción y sus detractores. Los defensores de su supresión —v. gr., organización de consumidores y usuarios, tasadores, promotores y arquitectos particulares— refuerzan su postura acudiendo a ventajas tales como el abaratamiento de los precios y al hecho de que el valor de tasación para la venta posterior no se vea reducido. Por su parte, los detractores —v. gr., organismos de control técnico, aparejadores— oponen las siguientes razones abogando por el mantenimiento de la citada garantía: en primer lugar, el seguro decenal en el ámbito de la autopromoción supone una patente garantía para el consumidor en la medida en que los controles técnicos que conlleva la contratación de dicho seguro avalan los estándares de calidad exigidos; en segundo lugar, potencia la efectividad registral y financiera ya que el seguro es necesario para la inscripción de la casa como obra acabada en el registro de la propiedad y para que los bancos concedan el préstamo hipotecario; y, por último, dicha medida supresora daría lugar a un peligroso “caldo de cultivo” para una futura picaresca y competencia desleal, por ejemplo, simulando el promotor ser un autopromotor y, a medida que fuese construyendo viviendas, enajenarlas imponiendo al comprador como cláusula obligatoria la exoneración de dicho seguro(18).

Ante tales cuestiones, y con el objeto de no dejar desprotegido al potencial adquirente de una vivienda construida en régimen de autopromoción, la disposición adicional segunda LOE —cuya redacción fue modificada por el artículo 105 de la Ley 53/2002—, en su apartado uno, párrafo segundo, preceptúa que “en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en la letra a, del artículo 17.1 el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior —seguro decenal— por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el registro de la propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma”.

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SEOANE PRADO, J. et ál. Garantías y responsabilidad en la Ley de Ordenación de la Edificación. Sepin, 2000.

(1) Entrada en vigor: mayo 6 del 2000.

(2) Pacheco Jiménez, Mª N. Los seguros en el proceso de la edificación. La Ley, Madrid: 2008, p. 256.

(3) Seoane Prado, J. et ál. Garantías y responsabilidad en la Ley de Ordenación de la Edificación. Sepin, 2000, p. 27.

(4) Pacheco Jiménez, ob. cit., p. 211.

(5) En este sentido se manifiestan: Merchán Gabaldón. Manual para la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación. Madrid: 2000, p. 219; Martí Ferrer. La Ley de Ordenación de la Edificación: el punto de vista del promotor. En: Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, abril-mayo, 2000, p. 492.

Es más, la Asociación de Promotores de España aconseja a sus asociados la conveniencia de olvidar el seguro de caución por no ser éste útil para el promotor, calificándolo, en una circular interna, de “error conceptual” de la ley —Pacheco Jiménez, ob. cit., p. 530—.

(6) Pacheco Jiménez, ob. cit., pp. 212 y 213.

(7) El Organismo de Control Técnico —OCT—, contratado por el tomador del seguro —generalmente el promotor— y aceptado por la compañía aseguradora, no tiene instauradas funciones en las normas que regulan el proceso de construcción; se rige por lo establecido en los contratos formalizados con los promotores o con las compañías que actúan en el campo del aseguramiento de los daños materiales. Los trabajos del OCT se centran en un control de proyecto y en un control de ejecución o puesta en obra de los materiales y de los ensayos de los mismos realizados por las entidades y laboratorios de control de la calidad de la edificación —ex art. 14 LOE—. Todo ello con la finalidad de determinar los riesgos que el promotor ha de asegurar en la póliza del seguro de daños o de caución que cubra la contingencia decenal.

(8) Pacheco Jiménez, ob. cit., pp. 418 y 419.

(9) Ibídem, pp. 419-422.

(10) Ibídem, p. 428.

(11) La Dirección General de los Registros y del Notariado está adscrita al Ministerio de Justicia. Sus tareas son, entre otras: organización, dirección, inspección y vigilancia de las funciones de la fe pública notarial y las de naturaleza registral en las materias de la propiedad, bienes muebles y mercantiles.

(12) Brenes Cortés, J. Garantías por defectos en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación. Especial referencia al seguro de daños decenal. Tirant lo Blanch. Valencia: 2005, p. 362.

(13) Vid. en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo: junio 29 de 1987, marzo 21 de 1996, septiembre 3 de 1997, septiembre 23 de 1999, febrero 21 del 2000, diciembre 16 del 2004 y mayo 23 del 2005.

(14) Pacheco Jiménez, ob. cit., pp. 297 y 298.

(15) Pacheco Jiménez, ob. cit., pp. 433 y 434. Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid —nov. 21/2006— recuerda que el artículo 105 de la Ley 53/2002 modificó la LOE en el sentido de no exigir a los autopromotores de una única vivienda unifamiliar destinada al uso propio la contratación del seguro decenal obligatorio.

(16) Carrasco Perera, A. Comentario al artículo 19 LOE. En Carrasco Perera, A.; Cordero Lobato, E. y González Carrasco, Mª C. Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación. 3º ed., Aranzadi, 2005, p. 372.

(17) En la misma línea se manifiestan: RDGRN del 9 de julio del 2003 y RDGRN del 28 de octubre del 2004.

(18) Pacheco Jiménez, ob. cit., pp. 434 y 435; Montánchez, M. Breves reflexiones sobre el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación. En: Boletín del Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, n.º 104, ene-feb. 2003, p. 294.