El sistema financiero y los derechos fundamentales(1)

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Marco Gerardo Monroy Cabra 

1. Introducción

A través de las siguientes reflexiones nos proponemos sostener dos tesis relativas a la relación entre el sistema financiero y los derechos fundamentales, ellas son las siguientes: la primera es que frente a las leyes que regulan el sistema financiero y que al mismo tiempo pueden restringir o limitar el núcleo esencial de los derechos fundamentales siempre se dará prevalencia de los derechos fundamentales sobre tales restricciones; la segunda tesis es que la autonomía de la voluntad en su concepción más moderna tiene como límite el reconocimiento de los derechos fundamentales, de manera tal que además de las limitaciones legales del orden público, de las buenas costumbres y de los requisitos normativos de existencia y validez de los contratos, hay un requisito adicional derivado de la Constitución: el respeto de los valores y principios constitucionales, de las normas imperativas de derechos fundamentales.

Antes de enunciar los argumentos para sustentar estas tesis, conviene revisar la terminología que a nivel internacional se emplea para desarrollar el concepto de derechos humanos como aquellos que les son dados a las personas por su naturaleza y dignidad, y que no podrán ser desconocidos, sino reconocidos y protegidos por el Estado.

Y es que desde la perspectiva constitucional se consideran dos categorías de derechos fundamentales: aquellos que están previstos en la Constitución como tales y aquellos que la jurisprudencia, a partir de la interpretación constitucional, ha considerado propios de la calificación de fundamentales, de esta suerte se tienen derechos constitucionales y derechos que están en la Constitución. Estas distinciones si bien hacen referencia a los derechos fundamentales, deberían hacerse también para los derechos humanos en el sentido de identificar derechos consagrados, de una parte, en tratados internacionales y, de otra, en la jurisprudencia de los organismos de protección y de los tribunales internacionales de derechos humanos.

Pasamos pues a la primera tesis. El primer aspecto que debe analizarse es cuál es el marco constitucional y cuál es el marco legal. El marco constitucional, en el contexto colombiano, está dado por tres normas: el artículo 150, numeral 19; el artículo 189, numeral 24, y el artículo 335 de la Constitución Nacional de Colombia. Estas normas constituyen el marco constitucional de la actividad financiera.

El artículo 150 señala que corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de esa facultad ejerce las función de: “Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. El artículo 189 de la Carta dice que el Presidente de la República, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, tiene a su cargo “Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”. Y el artículo 335 agrega: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

De conformidad con estas normas las competencias entre el ejecutivo y el legislativo se materializan como sigue:

Corresponde al Congreso dictar la ley marco para regular la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Corresponde al Presidente, de acuerdo con la ley marco, ejercer la supervisión, vigilancia y control de las personas que realizan las actividades antes mencionadas, incluyendo las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.

Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y las que capten recursos del público son consideradas así de interés público. Tales actividades solo pueden ser ofrecidas previa autorización del Estado, con base en la ley, siendo esta la que regula la intervención del Gobierno así como la promoción de la democratización del crédito.

La Corte Constitucional de Colombia ha fijado la distribución de competencias en estos términos. La diferencia entre lo que atañe al Congreso y al Gobierno, a la luz de los mencionados preceptos —artículos 150, numeral 19, literal d, y 335—, no está señalada a partir de una discriminación por materias, se trata de los mismos asuntos, esto es, la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; pero la competencia está repartida entre el legislador y el ejecutivo según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en cuestión. La fijación de políticas y criterios en términos abstractos es de resorte exclusivo del Congreso, las formas o medidas concretas fundadas en la ley están en cabeza del Gobierno.

Ha observado la Corte que el sistema constitucional de reparto de competencias impide al legislativo adelantar acciones del ejecutivo y viceversa, de manera que el Congreso en tales temas deja de lado la función rectora general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el ejecutivo con mayor flexibilidad. El Gobierno al reglamentar la ley marco, y ofrecer la ley de inspección, vigilancia y control de las actividades financieras, bursátiles y aseguradoras y cualquiera que implique captación de recursos del público, debe respetar los objetivos y finalidades de la ley general y defender el carácter técnico de las actividades antes mencionadas.

Hasta aquí el marco constitucional, ahora se pasa al marco legal que debe sujetarse al marco constitucional.

2. Libertad de configuración legislativa

El Congreso por obra de la ley tiene competencia para definir los conceptos de las actividades financiera, bursátil, aseguradora, corporativa, social y mercantil de entidades captadoras de recursos del público. El legislador tiene amplia competencia para precisar el sentido y alcance de los conceptos, así como para dictar medidas generales que deben regular tales actividades. Usualmente, en la división de las actividades financieras, el legislador utiliza conceptos indeterminados.

Los conceptos indeterminados previstos en la Constitución, según la Corte Constitucional, confieren al Congreso un amplio margen de libertad definitoria, que sin embargo no está exenta de límites que se derivan de la subordinación general de la ley a la Constitución. Ha sostenido la Corte que a mayor precisión en las referencias constitucionales menor libertad de configuración legislativa se tiene, al efecto ha expresado que esta imagen de acción o de libertad de configuración política del legislador admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica y el propio desarrollo constitucional de la misma. Podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de libertad de configuración regula la intensidad de control constitucional.

Por tanto, el legislador es competente para definir los conceptos de actividad aseguradora, bursátil, financiera, captadora de dinero del público, así como lo relativo a las entidades cooperativas y sociedades mercantiles.

El control de tales leyes es un control con límites constitucionales. Debe precisarse que la ley debe respetar la estructura constitucional del Estado colombiano, los principios y valores del Estado social de derecho y el núcleo esencial de los derechos fundamentales. La Corte al respecto ha dicho:

Esta libertad de configuración del legislador, así como la propia naturaleza de ciertos preceptos constitucionales permite precisar los alcances del control constitucional de las definiciones legislativas de las categorías constitucionales. El control material de la Corte a estas definiciones busca preservar al mismo tiempo la supremacía de la Carta y la libertad política del legislador. Por ello el control constitucional en este campo es ante todo un control de límites, pues no puede la Corte aceptar definiciones que contraríen la estructura constitucional o vulneren principios y derechos reconocidos por la Carta. Pero tampoco puede la Corte interpretar la Constitución de manera tal que desconozca el pluralismo político o la alternación de las diferentes políticas, pues la carta es un marco de coincidencias básico, dentro del cual coexisten visiones políticas diversas(2).

Ese control de límites varía su intensidad dependiendo de la propia complejidad y desarrollo de la construcción constitucional de un determinado concepto de institución. Así, si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional de un acto normativo que desarrolla el mencionado concepto, pero en tales casos el constituyente limita el campo de acción del legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se limita a ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la figura del caso, el Congreso tiene amplia libertad para optar por diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado(3).

En efecto, en función del pluralismo político de la soberanía popular, el principio democrático, y la cláusula general de competencia del Congreso, se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto, es porque ha querido dejar un espacio abierto para las diferentes regulaciones y opciones de parte del legislador. Eso significa que cuando no pueda deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el legislador(4).

De todo lo dicho por la jurisprudencia de la Corte, surgen los límites constitucionales. El Congreso puede mediante ley regular la actividad financiera, aseguradora, bursátil y a las entidades captadoras de dinero del público, a las cooperativas y a las sociedades mercantiles, sin embargo el legislador debe respetar los siguientes límites:

• El preámbulo de normas que determinan la estructura del poder público de Colombia.

• Los principios y valores del Estado social de derecho.

• El núcleo esencial de los derechos fundamentales

• Lo previsto en los tratados públicos sobre derechos humanos inderogables, que no se pueden suspender en estado de excepción, y las normas de derecho internacional humanitario conforme a los artículos 4.º, 9.º, 93, 94 y 213 de la Constitución Política.

3. Actividades declaradas de interés público por la Constitución, libertad de contratación y autonomía de la libertad

3.1. Actividades de interés público

Conforme al texto del artículo 335 de la Constitución, ya mencionado, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de la inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d, numeral 19 del artículo 150 son de interés público. Hay que tener en cuenta que el interés público, el interés social, y el bien común, prevalecen sobre el interés individual. Este criterio es adoptado por el artículo 58, modificado por el artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 1999, al decir, “cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. La calificación constitucional a la actividad financiera como actividad de interés público tiene consecuencias que justifican la intervención del Estado mediante controles, para evitar precisamente que el interés privado prevalezca sobre el interés público general.

4. Autonomía de la voluntad, libertad de contratación y derechos fundamentales

4.1. El reconocimiento constitucional

La autonomía de la voluntad y la libertad de contratación no solamente están consagradas en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano(5), sino que también tienen reconocimiento constitucional como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. Entre varias sentencias podemos citar a la T-338 de 1993 y la C-367 de 1995, en esta última se afirmó lo siguiente en uno de sus párrafos: “dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce —aunque no con carácter absoluto— la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las clausulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público”.

En materia contractual, existen dos tipos de actos bien diferenciados respecto de los cuales la función del legislador varía sustancialmente. De una parte, los actos regulados por el legislador mediante preceptos de obligatorio cumplimiento donde no cabe la decisión ni el convenio de las partes para modificar las normas, aunque estén de acuerdo, por cuanto el interés comprometido es, de manera preponderante, el interés público que se manifiesta en la necesidad de proteger a uno de los contratantes, que el ordenamiento jurídico presupone más débil; de otra parte están los actos que sólo repercuten en el interés privado de los contratantes o donde los intereses de los contratantes y los de la colectividad están en equilibrio claro, a los que corresponde el ejercicio de la libertad para la toma de las decisiones que estimen más adecuadas y oportunas en busca de las respectivas conveniencias. En este último tipo de actos la función del legislador está en la fijación de la norma aplicable cuando haya silencio de los contratantes disponiendo así, en subsidio a la voluntad de éstos, las consecuencias de ciertas situaciones jurídicas.

Y que por repercutir capta solo el interés de los contratantes y voluntades de la colectividad siendo claro el equilibrio entre ellos corresponden a su libertad de dominio como medio de las decisiones que estimen más adecuadas y oportunas en busca de las respectivas conveniencias. En el último enunciado está la del legislador la de poder la norma aplicar en cuanto sea silencio de los contratantes disponiendo así un subsidio de la voluntad de estos las consecuencias de ciertas situaciones jurídicas.

4.2. Fundamento constitucional

Respecto del fundamento constitucional de la autonomía privada, la Sentencia C-71 del 3 de febrero del 2004 reiteró la posición adoptada en la Sentencia C-660 del 28 de noviembre de 1996, en esta sentencia se encontró con fundamento en los artículos 13 y 16, que reconocen libertad y libre desarrollo de la personalidad, en el artículo 14, que reconoce el derecho a la personalidad jurídica, en el artículo 38, que reconoce el derecho a asociarse, en el artículo 42, que reconoce el derecho a celebrar contratos de matrimonio y en el ordenamiento de tipo económico previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución, destacándose el reconocimiento a la libertad económica, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa.

4.3. Reconocimiento legal

La legislación colombiana conserva la fórmula consagrada en el artículo 1134 del Código Civil francés que repite nuestro artículo 1602 del Código Civil en estos términos: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Se trata de un poder de autorregulación de intereses derivado del Estado, es la normatividad de las relaciones jurídicas siempre que se respeten límites constitucionales y legales y se atiendan consideraciones tales como el interés general. La fórmula del artículo 1602 del Código Civil no es aplicable exclusivamente a los contratos, sino a todas las convenciones y aún a ciertos actos unipersonales, basta citar, por ejemplo, una convención modificatoria de relaciones jurídicas para comprobar que dicha convención puede ser calificada como ley para las partes. En relación con actos unipersonales se puede citar la agencia oficiosa de oferta cuando la ley les confiere poder obligatorio. Hay que advertir que las convenciones están subordinadas a la ley. En caso de conflicto entre una ley imperativa y un acto jurídico como un contrato, prevalece la primera y el segundo resulta ineficaz. El artículo 16 del Código Civil dice: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Un contrato no puede terminar sino por el mutuo acuerdo de las partes, por mutuo disentimiento o por causas legales.

La autonomía no es absoluta, sino que admite a veces dos excepciones. La primera que surge de la naturaleza especial de ciertas convenciones o contratos en donde la voluntad sola no fija la ley contractual. La segunda excepción está en que alguna todas las partes se reserven el derecho de terminar el contrato por su sola voluntad.

Las causas legales previstas en el artículo 1602 del Código Civil no son condiciones establecidas por la ley para la existencia de los actos jurídicos, porque se parte del supuesto de que el contrato es celebrado válidamente. El artículo 1602 hace referencia a la normativa legal que puede producir la terminación del contrato o de actos jurídicos perfectos y válidos, como la disolución o terminación de los contratos por incumplimiento de una de las partes. Desde luego que la fuerza normativa de las convenciones vincula a los jueces, e igualmente, la fuerza normativa de las convenciones se impone en cierto grado al legislador.

Toda ley nueva —incluido el contrato entre partes— debe respetar los derechos adquiridos en vigencia de la ley anterior, excepto si se trata de motivos de utilidad jurídica y de interés social. La razón es que el interés social prevalece sobre el interés privado.

4.4. La autonomía de la voluntad como derecho fundamental

La Sentencia T-423 de mayo 23 del 2003 reconoció el carácter fundamental del derecho a la autonomía privada, por estar vinculado a la dignidad de la persona humana. La Corte dijo: “Para la Corte el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la autonomía privada y la necesidad de diferenciarlo de los derechos patrimoniales, que por regla general son adquiridos en virtud de su ejercicio, implica entonces una atención más denodada del juez del Estado social de derecho al momento de enfrentar conflictos contractuales que involucren problemas constitucionales semejantes”.

La autonomía de la voluntad no es absoluta, sino que tiene límites constitucionales y legales. En la Sentencia de Tutela T-517 de 2006 se expuso la protección al libre acceso a la administración de justicia y el derecho a la reparación solicitada. Esta tutela trató un caso muy interesante en el que a una persona le exigieron una caución de 250 millones de pesos para garantizar el pago de perjuicios que pudieran ocasionarse por el dictamen de una medida cautelar pedida en la parte civil de un proceso penal antes de la vigencia del sistema acusatorio(6).

La interesada en el juicio de tutela se acercó a una compañía de seguros, solicitó la expedición de una póliza para extender la garantía procesal antedicha, y le fue negada con el argumento de que la persona beneficiaria era otra compañía de seguros. Habiendo hecho tránsito por otras tres o cuatro compañías de seguros, todas terminaron negándose igualmente y alegando que tales compañías pueden determinar el otorgamiento de la póliza y que, en virtud del contrato, son libres para conceder la póliza gracias al principio de la autonomía de la voluntad. La Corte Constitucional decide que para proteger el acceso a la administración de justicia, por tratarse de un interés público y de utilidad social, y estando de por medio el derecho a la reparación de la parte civil debía obligarse a la compañía de seguros a otorgar la póliza para garantizar la caución exigida por el juez. En esa decisión la Corte citó varias sentencias y reiteró la jurisprudencia, señalando que “la indefensión se da en aquellas circunstancias en las que el accionante carece de medios jurídicos de defensa o, a pesar de la existencia de estos, los mismos son insuficientes para contrarrestar la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales”.

Igualmente, en la Sentencia T-032 del año 1998 —a pesar de que en la misma se ventiló una diferencia de carácter contractual contra una aseguradora, lo cual en principio no puede ser objeto de procedimiento de tutela— estando el asunto vinculado a la protección del derecho a la salud y el derecho a la vida, se encontró procedente conceder la tutela, fundándose el amparo en su operación como mecanismo transitorio.

De otra parte, en la Sentencia T-118 del 2000, la Corte encontró improcedente la tutela contra una aseguradora que había extendido un seguro de tratamientos médicos a una persona y posteriormente, aduciendo preexistencia de la enfermedad, se había negado a cubrir el tratamiento. Si bien la Corte encontró que la aseguradora no prestaba un servicio público, y que su actividad no afectaba el interés colectivo del sistema de protección social, considero que si se presentaba indefensión de la interesada frente a la aseguradora. En este caso lo demandado a la aseguradora no solo involucraba aspectos pecuniarios, sino la protección de un derecho fundamental, como es el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida.

En la Sentencia T-1165 del 2001, se encontró procedente la tutela interpuesta contra una aseguradora que no había querido extender una póliza de seguro de vida a dos accionantes por ser ellos portadores asintomáticos del VIH. Lo anterior por la existencia de indefensión y el carácter de interés público de la actividad aseguradora. En esta sentencia la Corte advirtió: “Que en aras de evitar las prácticas abusivas a las que recurren las aseguradoras, amparadas en su libertad de contratación, libertad que en ningún momento puede considerarse como absoluta, existe una disposición constitucional que señala el interés público de la actividad aseguradora”. En esta misma sentencia, la Corte citó la Sentencia T-057 de 1995, en la que la corporación advirtió que el interés público que se otorga a dichas actividades “es el medio al cual ha recurrido la ley para introducir un factor de equilibrio entre el asegurado o beneficiado y el asegurador”.

En la tutela T-517 del 2006, la Corte estudió los límites constitucionales a la libertad contractual en actividades declaradas de interés público por la Constitución. La Corte expresó que la Constitución reconoce la libertad contractual de la autonomía privada en materia de contratación y este principio se aplica a la actividad financiera. Sin embargo, hay que tener en cuenta que estas actividades son de interés público conforme al artículo 335 de la Constitución. En la citada tutela la Corte expresó: “Esto significa que la libertad contractual en materia de seguros, por ser de interés público se restringe cuando están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de derechos fundamentales o consideraciones de interés general”.

Hay que tener en cuenta que la prevalencia del interés general es uno de los principios fundamentales del Estado social de derecho, como dice el artículo 1.º de la Constitución Política.

La Corte ha dicho que si una actividad es calificada de interés público significa que dicha actividad debe buscar el interés general.

Hay otras tutelas, apenas las enuncio, la S-257 de 1999 que considera a la actividad bancaria como servicio público y de interés general. Igualmente, la T-105 de 1996 que consideró que el seguro obligatorio de accidentes es un servicio público. Varias tutelas que han reiterado la actividad aseguradora como de interés público o social con prevalencia de fines de carácter de bienestar público son la C-904 del 2003, y la C-269 de 1999.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la ley establece límites a la libertad de contratación en actividades de interés público, especialmente para proteger derechos fundamentales como el acceso a la administración de justicia o el derecho a la reparación de las víctimas. No es posible admitir jurídicamente que la libertad de contratación sea absoluta, ya que está limitada por los derechos fundamentales y por los principios y valores que fundamentan el Estado social de derecho. Así mismo, la autonomía de la voluntad no es absoluta, sino que tiene límites constitucionales, antes vistos, o consideraciones de orden público y de interés general.

4.5. Concepto moderno de la autonomía de la voluntad

Hay que precisar el concepto de la autonomía privada. En términos generales, la autonomía de la voluntad hace referencia a la autodeterminación, autorregulación y autodisposición del interés jurídicamente relevante. La mayoría de autores define la autonomía privada como la actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias desplegados por el mismo titular de ellos. Sin embargo, ya no se acepta esta construcción racionalista e individualista del Código de Napoleón de 1804, sino que la moderna concepción hace énfasis en la función social y el interés público en función de la autodisposición de intereses. En el derecho privado los límites a la autonomía privada están constituidos por la barrera de competencia normativa, en cuanto que los particulares están imposibilitados de disponer de los requisitos de existencia de los actos jurídicos, por el orden público y por los principios generales de derecho.

La Corte ha hablado de la función ética, económica y social del contrato, y de la autonomía de la voluntad. Este requisito consistiría en la función económico social que un determinado contrato lícito debería cumplir para no merecer una sanción jurídica, y de no cumplirla el contrato, aun siendo lícito, sería algo diferente para el derecho. Esta función económico-social del contrato sería la causa, el sentido propio del mismo, que junto con la promesa y el valor de la palabra dada justifica la protección jurídica, y no se convierte en motivo para hacer justicia entre particulares sino por obra del interés público.

5. Jurisprudencia constitucional sobre el conflicto entre la libertad de contratación, la autonomía de la voluntad y el respeto a los derechos fundamentales

La Corte Constitucional en la Sentencia T-375 de 1997 tuvo la oportunidad de referirse a la constitucionalidad del abuso de posición dominante cuando, apelando a la libertad contractual, se produce una negativa contractual. Señaló la Corte que tal abuso se configura cuando sin lograr un motivo objetivo razonable la empresa dominante renuncia a suministrar el bien que produce a quien lo solicita eliminando y restringiendo la competencia en dicho mercado, y reservándola para sí.

En esta ocasión la Corte consideró que el mencionado abuso se ve acrecentado en el caso pues el único proveedor de cierta materia prima necesaria para que el actor de la tutela desarrollara su labor de subsistencia se negaba a la venta del producto en virtud de que el comprador había presentado una denuncia por irregularidades en el pesaje del producto mencionado. Considero la Corte: “Tratándose de un pequeño empresario, la negativa contratar en las condiciones señaladas, viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como consecuencia material y directa la clausura de su única fuente de sustento y ello obedece a un acto deliberado e ilegitimo de retaliación”, para no generar el suministro del producto. Para la Corte cuenta no solo la libertad de empresa, sino la función social.

En la Sentencia T-468 del 2003, en la que se garantizaba la legitimidad de la cancelación de contratos bancarios a las personas mencionadas en la “lista Clinton” y la cual es también una decisión bancaria por la cual se cerraba el acceso al sistema financiero a esas personas, que a su vez está protegido por los límites a la libertad contractual impuestos por la constitución se encontró lo siguiente: “la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en el ejercicio de las relaciones privadas de contenido financiero o bancario gozan de garantía constitucional, sin embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado social de derecho, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del citado sector. Así mismo, se ha sostenido que la Carta Política como norma jurídica fundamental, señala las directrices de todo el ordenamiento jurídico, por lo que el derecho privado y, en particular, los contratos deben ser interpretados con sujeción a los derechos fundamentales”.

En la Sentencia T-763 del 2005, la Corte encontró que las negativas de un banco a celebrar un contrato de cuenta corriente con un pastor de una iglesia protestante no se podía aceptar, teniendo en cuenta que el banco no había interpuesto ninguna razón objetiva para tal decisión. Al respecto la Corte expresó lo siguiente: “las entidades bancarias solo pueden ejercer en sentido negativo su libertad de contratación a la luz de factores objetivos que determinen la incapacidad de pago del solicitante del crédito o el alto peligro que puede correr el sistema financiero de otorgarse crédito a determinado sujeto”.

La conclusión de todos estos ejemplos jurisprudenciales citados es que la libertad contractual y la autonomía no son absolutas, sino que deben entenderse teniendo en cuenta los principios y valores constitucionales del Estado social de derecho, el respeto de los derechos fundamentales, por lo menos en su núcleo esencial, y la prevalencia del interés público o bien común, del orden público y del bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos, como ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional colombiana.

6. La solidaridad como límite de la autonomía privada y la libertad de contratación

La Corte Constitucional ha analizado los límites de la autonomía privada y los del deber de solidaridad previsto en el numeral 2.º del artículo 95 de la Constitución. Las zonas concretas en las cuales este deber se convierte en mandato deben estar establecidas en la ley, no obstante es posible en un caso concreto que el juez otorgue protección con fundamento en el deber de solidaridad. La Sentencia T-520 del 2003 decidió el caso de un demandante, que había sido recientemente liberado de un secuestro, y que estaba siendo ejecutado por la entidad bancaria, con la cual se encontraba en mora, por una deuda contraída con antelación a la privación de su libertad. La Corte consideró que debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra una persona recién liberada y para permitir una objetiva reordenación de su plan vida, como manifestación del libre desarrollo de la personalidad, era necesario que el banco propusiera nuevas fórmulas de pago para la vivienda que tuvieran en cuenta la situación del actor. Y esto se ha reiterado en varias jurisprudencias constitucionales.

7. Razón de ser de la primacía de los derechos fundamentales

La prevalencia de los derechos fundamentales se explica porque, dada su importancia, tienen adjudicabilidad y justiciabilidad inmediata, el autor y la jurisprudencia coinciden en afirmar que los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas por la Constitución son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo. El derecho fundamental preexistente a la ley no puede ser desfigurado por la ley sin incurrir en inconstitucionalidad, porque el reconocimiento contingente es esencial de los derechos fundamentales.

Todos los poderes públicos están vinculados con el respeto de los derechos fundamentales, esta vinculación se completa con la doble exigencia de subordinación a ellos a través de la ley y en la preservación de esta forma esencial del derecho. La forma de resolver el conflicto entre los derechos fundamentales y las normas sobre régimen financiero está en la realización de un juicio de ponderación entre los bienes en conflicto, esta ponderación se hace utilizando conceptos de libertad contractual, y el respeto a los derechos fundamentales que prevalecen en la Constitución Política. Además, se utilizan los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad.

8. Conclusiones

Del anterior estudio se puede concluir lo siguiente:

1) El régimen constitucional de las entidades financieras, bursátiles, aseguradoras y captadoras de dinero del público está previsto en los artículos 150, numeral 19; 189, numeral 24, y 335 de la Constitución. Se trata de actividades de interés público por lo cual deben buscar el interés general y el bien común y se requiere licencia gubernamental previa por el riesgo social que implica dicha actividad. El Gobierno ejerce la vigilancia, inspección y control para garantizar sus finalidades sociales. Una ley regulara los objetivos y propósitos de estas actividades informales con la intervención del Gobierno.

2) El ejercicio de dichas actividades tiene límites constitucionales que implican que, en la ley que regula estas actividades financieras, se respeten los principios y valores constitucionales que rigen el Estado social de derecho, el núcleo esencial de los derechos fundamentales y la solidaridad.

3) La Constitución reconoce la libertad de contratación y el principio de autonomía de la voluntad como derecho fundamental, sin embargo, dicho reconocimiento no es absoluto, sino que tiene límites constitucionales, antes mencionados, además de los límites tradicionales como el orden público, los principios generales de derecho y las normas relativas a la existencia y al deber del contrato.

4) La existencia de límites constitucionales y legales tiende al logro de un orden justo, que es el propósito constitucional que irradia todo el ordenamiento jurídico.

5) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que respetando la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación hay que tomar en consideración la necesidad de respetar los derechos fundamentales, los principios y valores constitucionales y tener en cuenta factores como la solidaridad, el estado de indefensión, la necesidad manifiesta, razonabilidad y proporcionalidad, todo para lograr la justicia material.

6) Igualmente, hay que respetar los límites legales de nuestro ordenamiento jurídico que fijan la competencia normativa de los particulares, que implica que no pueden disponer de los requisitos de existencia del nivel del negocio jurídico. Además existen otros límites a las relaciones jurídicas privadas como el orden público, que puede ser social, económico y ecológico. Se trata de respetar las normas imperativas que se relacionan con conceptos como la seguridad, salubridad, estabilidad y, en general, normas de convivencia social.

7) Los negocios jurídicos tienen una función social y económica. Por otra parte, es indiscutible la primacía del interés social sobre el interés individual, esto significa que la autonomía de la voluntad no es absoluta, y que debe estar acorde con los principios y valores del Estado social de derecho.

8) En caso de conflicto entre la libertad contractual y el derecho fundamental, aplicando el principio de ponderación, se prefiere la primacía de los derechos fundamentales, porque estos tienen protección constitucional.

9) Todo lo anterior es una manifestación de la constitucionalización del derecho privado.

(1) Artículo originado en la presentación que bajo el mismo título realizó el autor para el 25 Congreso Anual del Colegio de Abogados Rosaristas de Colombia, dedicado al tema “Panorama del Sistema Financiero en el Derecho Contemporáneo”, el pasado 25 de septiembre del 2009. Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional agradece al presidente del colegio, José Yecid Córdoba, y al secretario ejecutivo del mismo, Francisco Luis Boada, por sus contribuciones editoriales para la publicación de este trabajo.

(2) Ver sentencia C-081 de 1996 Corte Constitucional de Colombia.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) “ART. 1602.—Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

(6) N. del E.: La “parte civil” del proceso penal corresponde, en el procedimiento penal colombiano, al trámite del conjunto de reclamaciones indemnizatorias de la víctima que acompañan el juzgamiento de una conducta delictiva. El proceso penal colombiano fue reformado en el año 2005 —sistema penal acusatorio— desapareciendo la figura procesal de la “parte civil” y reemplazándola por el denominado “incidente de reparación integral”.