Opinión

El test de propósito principal: de la incertidumbre a la seguridad jurídica

Revista Nº 205 Ene.-Feb. 2018

Santiago Eduardo Gómez Cifuentes 

Abogado y administrador de empresas
de la Universidad de los Andes
Gestor académico de la Maestría en Tributación
de la misma universidad 

El presente artículo(*) tiene como objetivo analizar la aplicación del artículo séptimo del instrumento multilateral de la OCDE (MLI) recientemente suscrito por Colombia. En particular, se pretende analizar la aplicación y el alcance del test de propósito principal en los términos planteados por el artículo 7(1) de la convención. Este test es una regla antiabuso general, cuya textura abierta(1) puede traducirse en una dosis de incertidumbre para el contribuyente. La definición de qué transacciones pueden considerarse abusivas en el marco del artículo pareciera quedar sujeto a todo tipo de interpretaciones en perjuicio de la seguridad jurídica(2).

Por ello se pretende ofrecer un marco conceptual que permita llegar a interpretaciones razonables y —en la mayor medida posible— objetivas, al dar aplicación al artículo 7(1). Lo anterior, para que los contribuyentes puedan tener certeza de qué estructuras caen en el ámbito de aplicación del mismo y, también, para que las administraciones tributarias puedan fiscalizar con criterios rigurosos.

1. El origen del instrumento multilateral: desde la expedición del reporte para atacar la erosión a la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) surgieron las quince acciones que están destinadas a evaluar el estado de las reglas de tributación internacional y formular las estrategias para su renovación.

A partir de este reporte, se propuso un convenio abierto a la suscripción y la ratificación de múltiples Estados para aplicar de una forma eficiente las recomendaciones que se habían desarrollado con las acciones del plan BEPS. Así se permitiría a las diferentes jurisdicciones modificar y adicionar sus convenios para evitar la doble imposición, sin necesidad de renegociar cada uno de los CDI; especialmente considerando que la OCDE estima que a nivel mundial se han suscrito más de 3.000 CDI(3). En este contexto, surgió el Convenio Multilateral Contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios de la OCDE(4) (Multilateral Instrument en inglés o MLI), el cual introduce las medidas desarrolladas en el plan de acción BEPS en un tratado multilateral sujeto a la firma y ratificación por parte de cualquier Estado.

El MLI es un convenio que puede ser modificatorio o aditivo de las provisiones de un CDI, pero ambos no necesariamente deben constituir un tratado unitario sino que pueden coexistir también de forma complementaria. Es decir, el MLI tiene una finalidad diferente a la de los CDI; no los deroga ni significa que los CDI entran en desuso con este convenio multilateral. Al contrario, influye en su aplicación cuando los Estados parte del CDI los incluyen correlativamente bajo el MLI, como un convenio comprendido, dando prevalencia al principio pacta sunt servanda que implica que todo tratado ata a las partes y debe ser ejecutado por ellas de buena fe(5).

2. La aplicación del MLI y su interacción con los CDI en el marco de la acción 6 del plan de acción BEPS: frente a la interacción con los convenios de doble imposición, es preciso anotar que la incorporación de las cláusulas del MLI tiene variadas formas de adopción. Es decir, no hay una manera única de suscribir el MLI, se trata de un instrumento flexible. Además, no hay que olvidar que este instrumento es el reflejo del estándar mínimo sobre las medidas para evitar la erosión a la base imponible y traslado de beneficios (EBITB) del plan de acción BEPS. En particular, frente a la prevención de la concesión de beneficios de un CDI en circunstancias inapropiadas o abusivas, la acción 6 del plan BEPS es especialmente relevante.

Esta acción propone un “enfoque tripartito”(6) para abordar la concesión de beneficios en situaciones inapropiadas. El primero, es la adopción de una regla antiabuso basada en el test de propósito principal (Principal Purpose Test o PPT), se trata de una cláusula de textura abierta que pretende que se realice un análisis, caso por caso, basado en lo que razonablemente puede considerarse como uno de los propósitos principales de las transacciones o acuerdos.

El segundo enfoque es la adopción de una cláusula de limitación de beneficios (Limitation of Benefits o LoB), la cual se utiliza como un estándar para evitar el Treaty Shopping en los CDI y pretende que el contribuyente demuestre que su residencia fiscal en un Estado contratante no tiene la única finalidad de obtener los beneficios del CDI en cuestión. En otras palabras, ser un simple residente no es suficiente bajo la existencia de una disposición de LoB, el contribuyente debe establecer un nexo adicional con el Estado contratante del CDI proporcionando razones no tributarias para convertirse o mantener la residencia fiscal en el mismo(7). El tercer enfoque es una combinación de una cláusula LoB y una PPT.

3. Formas de aplicación particulares al artículo 7º del MLI en los CDI: con esto en mente, la aplicación particular del artículo 7º de MLI tiene ocho variantes de aplicación contempladas en los parágrafos 15, 16 y 17 del mismo artículo, a saber:

3.1. Inaplicación del PPT por negociación directa entre las partes: esta forma de adopción, o más bien, de no adopción del parágrafo 1º, que incorpora la regla de propósito principal de negocios (PPT), está contemplada en el artículo 7(15)(a), según el cual, un Estado o jurisdicción puede no aplicar la regla de propósito de negocio cuando pretenda buscar una negociación directa con la contraparte frente a la forma de cumplir con el estándar mínimo de la acción 6 del plan BEPS.

En tal caso, lo que resulta de la firma del MLI es la obligación de adelantar una negociación frente a la inclusión de una cláusula detallada de limitación de beneficios (LoB), una cláusula de propósito principal (PPT), o ambas. A la luz del artículo 21(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), una reserva autorizada por un tratado debe entenderse hecha en los términos mismos de la reserva(8), y con fundamento en este mismo artículo, la reserva realizada modifica las relaciones con las otras partes contratantes. Así, cuando un Estado realice una reserva frente a la cláusula PPT del artículo 7(1) del MLI, los contribuyentes deben estar atentos porque persiste una obligación internacional de implementar el estándar mínimo de la acción 6.

3.2. Inaplicación del PPT en determinados CTA(9) para evitar la redundancia: frente a algunos CTA que los Estados consideren que ya están cubiertos por las reglas del artículo 7(1) sobre el PPT y las del 7(4), referentes a la consulta entre autoridades tributarias en eventos en los que el contribuyente solicita se le concedan los beneficios del CDI a pesar de no superar el PPT, es posible reservar en su totalidad la aplicación de estos dos artículos según el artículo 7(15)(b).

3.3. Inaplicación del LoB en determinados CTA para evitar la redundancia: frente a algunos CTA es posible que se reserve la aplicación del artículo 7(8) a 7(13) cuando los Estados consideren que ya se incluye una cláusula LoB que limite el acceso a los beneficios del CDI a residentes que cumplan con una serie de pruebas o categorías. En ese caso, podría un Estado decidir no aplicar las disposiciones del artículo 7(8) y subsiguientes con fundamento en el artículo 7(16)(c).

3.4. Aplicación condicionada del LoB y del artículo 7º a la reciprocidad: la reserva del artículo 7(16) les permite a los países, que prefieren aplicar la LoB solamente, inaplicar el artículo 7º cuando la otra jurisdicción no haya escogido la cláusula LoB. Este es el único evento en el que el artículo 7º no aplica en su totalidad, excluyendo un CDI de las medidas de la acción 6 de BEPS en el marco del MLI.

Es posible que un Estado escoja el artículo 7(7) que permite la aplicación simétrica del LoB cuando solo algunas partes del CDI han adoptado esta cláusula(10), si escoge la aplicación del artículo 7(7)(a)(11). Por otra parte, si no incluyó la cláusula LoB puede permitir la aplicación de la misma por parte del Estado que sí la incluyó de forma asimétrica, esto si se acoge al tratamiento del artículo 7(7)(b)(12). Al acogerse el Estado que no incluye la LoB al tratamiento del artículo 7(7)(a) y 7(7)(b) se cierra la posibilidad de la reserva del 7(16)(13).

Así, cuando un Estado hace la reserva del artículo 7(16) se evita la aplicación del artículo 7º en el caso en que no haya simetría en la aplicación de la LoB, pues solo acepta en sus CDI que se aplique esta medida en los términos del artículo 7(6) del MLI. Por ende, el cumplimiento del estándar mínimo queda sujeto a la negociación bilateral. Este es el único evento en el que es posible a los Estados, en el marco del MLI, no aplicar las disposiciones antiabuso y diferir en el tiempo su aplicación en virtud de una negociación bilateral con las partes del CDI.

3.5. Aceptación del PPT por existencia o inexistencia en el CDI: esta es la forma más simple de aplicación de la cláusula del artículo 7(1) referente al PPT. En este caso, los Estados notifican la cláusula que entienden cubierta o no notifican de su existencia, si los Estados parte del CDI concuerdan en la disposición que creen que niega la concesión de beneficios del CDI cuando uno de los propósitos es el de obtener tal beneficio, o ambos no notifican que existe una cláusula así en CTA, el artículo 7(1) entra a reemplazar el texto de tal cláusula o adiciona el CDI si no existe. Lo anterior, al acogerse al tratamiento del artículo 7(17)(a).

Si en cambio ambas jurisdicciones difieren en la cláusula que considera cobijada o una jurisdicción notifica que existe tal cláusula y la otra no, se aplican las disposiciones del artículo 7(1) del MLI sobre el PPT y reemplazan a las del CDI en la medida en que le sean contrarias. En otras palabras, prevalece la cláusula del MLI como un acuerdo posterior en los términos del artículo 30(3) y 31(3)(a) de la CVDT. De forma que si las partes en el tratado nuevo son las mismas del anterior estarán obligadas por las disposiciones del tratado anterior en la medida en que no sean incompatibles con las del nuevo(14).

3.6. Aplicación de la consulta bilateral en el marco del PPT de común acuerdo: En todo caso, frente a la aplicación del artículo 7º los Estados pueden escoger aplicar el artículo 7(4) en sus CTA para permitir que las autoridades tributarias realicen un proceso de consulta bilateral ante la petición de los contribuyentes de conceder los beneficios de un CDI —a pesar de que no se supera el PPT en los términos consagrados por el artículo 7(1) del MLI— cuando aparezca que el contribuyente habría obtenido los beneficios aun si no hubiera mediado la operación o acuerdo en concreto. En todo caso, esta medida debe ser notificada de forma armónica por las partes del CDI en los términos 7(17)(b), si hay divergencias no es posible la aplicación del mismo por ser una cláusula opcional.

3.7. Aplicación del LoB por existencia o inexistencia en el CDI: para aplicar la cláusula LoB, los Estados que no hayan hecho la reserva del artículo 7(15)(c) por considerar que ya existe en el CTA de forma suficiente una cláusula de este tipo, pueden notificar su intención de que aplique la consagrada en los artículos 7(8) a 7(13) del MLI. Lo anterior, en los términos del artículo 7(17)(c), notificando ambos Estados parte del CDI la existencia de una cláusula de este tipo de forma convergente, la cual desean que sea reemplazada. O no notificando ninguna de la existencia de la misma para que sea añadida al CTA. En los términos del artículo 7(17)(e), cuando los Estados parte de un CDI realicen notificaciones divergentes, al entender que son dos partes diferentes del CDI las que establecen una limitación al acceso a los beneficios del CDI a residentes que cumplan con una serie de pruebas o categorías —o bien cuando entiende una parte que sí existe y la otra que no— la cláusula LoB del MLI se aplica de preferencia a las del CDI en la medida en que estas últimas le sean contrarias. En otras palabras, prevalece la cláusula del MLI.

3.8. Aceptación eventual de la cláusula LoB: según se hizo referencia en el numeral 4º de este aparte, un Estado puede escoger dejar al arbitrio de los demás Estados parte de un CDI la aplicación de la LoB de forma simétrica. Es decir, aplicándola recíprocamente cuando sea el caso, según el artículo 7(7)(a). O de forma asimétrica, aceptando la aplicación del otro Estado del PPT y la LoB y aplicando unilateralmente solo la cláusula PPT, según el artículo 7(7)(b). Para ello, debe notificar su elección en los términos del artículo 7(17)(d).

4. Aplicación del artículo 7º del MLI en los CDI suscritos por Colombia: habiendo analizado la forma en la que el artículo 7º puede tener aplicación concreta en el MLI, es posible discernir en qué casos se encontrará una cláusula simplificada de limitación de beneficios en los términos de los artículos 7(8) a 7(13) del MLI, o bien una regla de test de propósito principal en los términos del artículo 7(1). Particularmente, en el caso de Colombia, podemos aplicar el anterior razonamiento para exponer la aplicación que el artículo 7º tiene en cada uno de los CDI suscritos.

La posición de Colombia fue la de notificar su intención de adoptar la cláusula 7(1) del MLI provisionalmente en los términos del artículo 7(17)(c) con miras a adoptar por vía de negociación bilateral una cláusula LoB que complemente o sustituya el PPT del artículo 7(1). También notificó su intención de adoptar la cláusula LoB en los términos del artículo 7(17)(c) y no hizo reserva alguna(15). Es decir, Colombia admitió la aceptación del PPT por existencia o inexistencia en el CDI y la aplicación del LoB por existencia o inexistencia en el CDI.

Ante todo, no hay que olvidar que las posiciones pueden variar hasta el momento de la ratificación, mientras tanto, ese sería el panorama que augura para Colombia la firma del MLI frente a los CDI que escogió como CTA. En resumen, el alcance del MLI en materia de medidas antiabuso y antielusión impacta los CDI suscritos por Colombia e incluidos en el instrumento multilateral como se muestra en el cuadro 1.

Así, con meridiana claridad sobre la forma de aplicación de MLI, es preciso adentrarse en las particularidades propias de la cláusula PPT consagrada en el artículo 7(1) del MLI, pues su relevancia será trascendental en la forma de estructuración de los negocios y transacciones internacionales que pretendan valerse de los beneficios consagrados en un CDI.

5. Alcance e implicaciones de la aplicación del artículo 7(1) del MLI sobre el test de propósito principal (Principal Purpose Test): el artículo 7(1) del MLI incorpora un test de propósito principal (PPT), en general este tipo de normas son típicas reglas antiabuso que buscan indagar por el propósito principal de las transacciones(16), de forma que cuando se advierte que el acuerdo o transacción que genera los beneficios tiene entre sus objetivos principales la obtención del beneficio se deniega la concesión del mismo.

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5.1. La principalidad del propósito de obtener un beneficio fiscal: el fundamento de las cláusulas de este tipo es la doctrina del Fraus Legis o fraude a la ley, así como el Fraus Conventionis o fraude al tratado, según estas doctrinas los principios de equidad y justicia surgen como Ultimum Remedium con el fin de evitar que los contribuyentes manipulen los efectos de la ley más o menos arbitrariamente haciendo uso de construcciones legales(17). Entre los elementos para identificar el fraude a la ley y al tratado está el surgimiento para el contribuyente de un beneficio fiscal, el hecho de que las transacciones están en conflicto con el espíritu de la ley, el hecho de que la elusión fiscal es el principal propósito de la transacción y, finalmente, el hecho de que las transacciones no tienen un sentido práctico de negocios más allá de reducir la carga fiscal(18).

La OCDE había adoptado consistentemente en los comentarios al modelo de CDI, como se evidencia en el comentario al artículo 1(9.5)(19), un estándar más estricto en el examen del propósito de negocio, pues no basta con indagar si el propósito principal de la transacción es el de obtener el beneficio del CDI, sino que es suficiente con que sea uno de los propósitos principales. Así, surge el estándar más exigente para el contribuyente, al compararlo con el estándar de objetivo único o de objetivo primario(20).

La indeterminación de la principalidad del objetivo es necesariamente un tema de controversia, en definitiva estudiado de manera insuficiente. Con todo, la discusión resulta ser fundamental, pues atendiendo a una interpretación literal —como la que demanda aplicar por regla general el artículo 31(1) de la CVDT— el artículo 7(1) del MLI no proscribe el hecho mismo de que uno de los objetivos de la transacción sea la persecución de un beneficio fiscal, sino que esa persecución sea un objetivo principal de la misma.

Una transacción u operación de negocios puede tener motivaciones de carácter comercial muy variadas. Es completamente posible que para un tipo de empresa el acceso a un beneficio fiscal de un CDI represente una porción insustancial de los beneficios proyectados en el valor presente neto (VPN)(21) de los flujos de caja que espera generar una transacción u operación; mientras que, para otra, el beneficio del CDI pueda ser una variable determinante o altamente sensible para lograr un VPN positivo en la transacción. De esta forma, el juzgamiento de la principalidad necesariamente debe evaluarse desde una perspectiva objetiva, consciente de las dinámicas propias de las empresas. De modo que la operatividad del PPT no caiga en la absoluta subjetividad de la autoridad tributaria o del operador judicial.

Así, para encontrar sentido en la forma de evaluar la principalidad de un objetivo fiscal, se debe indagar por el alcance de la expresión “objetivos principales”, que se lee en el artículo 7(1) del MLI. La expresión debe interpretarse bajo el entendimiento que le da cada uno de los CDI, conforme lo indica el artículo 2(2) del MLI. Empero, no es usual encontrar en los CDI una definición de este tipo(22). Así, debe acudirse al artículo de interpretación ubicado por regla general en el artículo 3º, en una gran porción de los CDI colombianos que siguen el tenor del modelo de convenio para evitar la doble imposición de la OCDE. Este artículo se refiere, para la interpretación de un término no definido por la convención, a la ley doméstica o al contexto del tratado cuando de aquel se derive una interpretación diferente.

Por lo menos en el caso colombiano, el estatuto tributario incorpora una suerte de test de propósito principal de negocios(23), pero es diferente del consagrado en el MLI y no da luces sobre qué se considera principal como propósito de negocio. A pesar de su similitud, las normas tienen un alcance diferente, pues el artículo 7(1) del instrumento multilateral busca prevenir que la variable principal de los negocios de los contribuyentes sea la procura de beneficios fiscales, mientras que la norma local busca prevenir la implementación de estructuras artificiosas sin propósito de negocio aparente con el fin de obtener beneficios fiscales.

Efectivamente, en vista de que recurrir a la norma doméstica resulta insuficiente para efectos de definir la principalidad del objetivo, podría buscarse una referencia en el contexto del tratado para dar luces sobre su interpretación. La “declaración explicativa” del MLI realizada por la OCDE se puede considerar parte de su contexto, pues es un comentario a la convención que fue adoptado al mismo tiempo del MLI(24), precisamente para otorgarle mayor valor interpretativo en los términos del artículo 32 de la CVDT como medio suplementario de interpretación al ser considerado un trabajo preparatorio(25). Esta declaración se refiere, en el comentario al artículo 7(95), al propósito u objetivo principal como análogo al “propósito mayor” o “propósito primario”. Con esto en mente, resulta útil y necesario dar aplicación al método de interpretación del “sentido común de las palabras” consultando el objeto y propósito del tratado según se desprende del artículo 31 de la CVDT.

En este orden de ideas, la acepción del término principal puede verse desde la perspectiva de aquello que es esencial o fundamental, por oposición a accesorio, así como aquello que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone y prefiere a otras(26). Son dos miradas necesarias de lo principal, que deben converger para identificar si una transacción, cuyo objetivo es recibir un beneficio fiscal en el marco del MLI, cae bajo el ámbito de aplicación del artículo 7(1) del instrumento multilateral.

5.1.1. Test de principalidad: con este soporte interpretativo, se sugiere aplicar un test de principalidad como una etapa derivada de la aplicación del PPT. Por un lado, es necesario indagar sobre la esencialidad o necesidad de la transacción u operación, desde una perspectiva económica. En segundo lugar, a pesar de que la norma nos enfrenta a un oxímoron —pretendiendo concebir múltiples objetivos principales— un análisis de sensibilidad de la operación frente a la variable del beneficio fiscal consagrado en el CDI puede ser útil para superar esta dificultad. Si cualquiera de los dos test resulta por indicar que el objetivo fiscal es principal, procedería prima facie la aplicación del artículo 7(1) para negar el beneficio.

5.1.1.1. Test de esencialidad de la transacción: el test de esencialidad busca definir si la obtención del beneficio del CDI es el propósito u objetivo principal de la transacción. Para tales efectos, es útil analizar la intención del contribuyente como un continuo que tiene en un extremo el hecho del beneficio fiscal como un efecto secundario bienvenido de la transacción y, por el otro, que la obtención del beneficio es el único objetivo o propósito de la misma(27). No se trata simplemente de que exista un cierto nivel de actividad económica(28), se debe analizar si el beneficio económico de la operación o transacción subsiste por sí mismo si se elimina la concesión del beneficio fiscal en el caso concreto. Si por cualquier razón pierde sentido económico llevar a cabo la operación sin el beneficio fiscal, resulta palmario que debe considerarse este objetivo como principal(29).

Lo anterior, al considerar factores objetivos de la transacción, a saber: la rentabilidad de transacciones comparables disponibles para la empresa, los costos de oportunidad antes y después del otorgamiento del beneficio(30) y índice de rentabilidad de la transacción(31), que se debería mantener por encima de uno (1) antes y después de la concesión del beneficio para argüir que no es un objetivo principal. También, al considerar las condiciones particulares de la empresa, especialmente su costo del capital(32), que debe ser inferior al retorno sobre la inversión (ROI) de la transacción, tanto incluyendo como sin incluir la concesión del beneficio del CDI; si en ambos casos se genera valor para la empresa(33) no sería un objetivo principal. En este test los factores subjetivos pueden ser indicativos, pero no determinantes, por ejemplo: la coherencia y el fit estratégico(34) de la operación, especialmente cuando la misma hace parte de un plan de expansión que si bien no genera beneficios a corto plazo sí espera hacerlo en el largo plazo(35).

5.1.1.2. Test de sensibilidad financiera: el test de sensibilidad busca definir si la obtención del beneficio del CDI es uno de los propósitos u objetivos principales de la transacción. En este orden de ideas, debe identificarse en qué proporción se afecta el beneficio de la transacción ante la concesión y no concesión del beneficio fiscal del CDI, o ante la variación de la cuantía del beneficio(36).

Para ello, se debe definir cuál es el objetivo empresarial de la transacción, dependiendo de la estrategia de la empresa, la cual usualmente está definida en función de la generación de utilidades y, por ende, el VPN de los flujos de cada libres de la inversión es el mejor objetivo(37). Con este objetivo, es preciso modelar los flujos de la transacción incorporando la totalidad de las variables de negocio y mercado que puedan afectarla en el país en cuestión, por ejemplo: tasa de cambio, tasa de interés, inflación, crecimiento en ventas, ahorros en eficiencias, costos, valor del cliente, costo de adquisición de clientes, ratio de competitividad del salario, volúmenes de transacciones, costos de innovación, etc. Claro está, se debe incluir la variable de la concesión o no del beneficio del CDI (o mayor o menor beneficio del CDI) cuantificando su impacto en la operación en concreto(38).

Con estas variables y objetivos es posible hacer un análisis de sensibilidad(39), que muestra el coeficiente de correlación entre las variables designadas y el objetivo, en este caso el VPN de la transacción. Todo para constatar qué variables tienen mayor coeficiente de correlación con el objetivo(40), allí se puede evidenciar si la existencia del beneficio fiscal tiene una correlación positiva débil (entre 20 y 39%)(41) o muy débil (0 al 19%)(42), de modo que no podría decirse en esos casos que la concesión del beneficio fiscal es uno de los objetivos principales de la transacción. De presentarse lo anterior, se descarta por completo la aplicación del artículo 7(1) para el caso en concreto. De ser el caso contrario, al surgir correlaciones moderadas, fuertes o muy fuertes, deberá continuarse con el análisis que plantea la cláusula PPT para encontrar si es posible negar la concesión del beneficio del CTA.

5.2. La razonabilidad bajo todos los hechos y circunstancias relevantes: de forma armónica con las anteriores ideas, de confirmarse que existe un propósito u objetivo fiscal principal, aun así, debe evaluarse la razonabilidad de que la transacción y operación se dirija a la consecución de un beneficio de un CDI. Es decir, no basta con encontrar que la concesión de un beneficio es un propósito principal de la operación, debe ser razonable llegar a esa conclusión.

La razonabilidad debe entenderse, siguiendo el razonamiento interpretativo plasmado en el apartado 5.1, bajo el sentido natural y obvio de las palabras de conformidad con el artículo 31(1) de la CVDT, teniendo en cuenta el espíritu de la convención y del CDI, este último modificado por el artículo 6(1) del MLI en algunos casos. Así, la razonabilidad en el MLI es la exigencia de que el conjunto de hechos y circunstancias relevantes permitan inferir que la obtención del beneficio es proporcionada(43) al no exceder una comprensión ordinaria y usual de las operaciones empresariales(44) y al proscribir escenarios de doble no imposición o de una imposición reducida mediante la evasión o elusión fiscales.

En este orden de ideas, desde una perspectiva empresarial, la razonabilidad está dada en términos de sustancia económica y de propósito de negocios, los cuales se oponen a la elusión fiscal y son armónicos con la planeación fiscal. La elusión fiscal surge al provecharse legalmente de los tecnicismos o los desajustes entre las legislaciones tributarias de los países para reducir la carga fiscal a través de transacciones artificiosas o engañosas, empujando los límites del espíritu de la legislación(45); por ejemplo, al implementar estructuras que resultan en una doble no imposición. La planeación fiscal, en cambio, es reflejo del derecho del contribuyente a llevar sus negocios de la manera más eficiente(46) y la legitimidad de la transacción se evidencia en la sustancia económica de la estructura y en su propósito de negocios.

5.2.1. Test de razonabilidad: en este orden de ideas, un test de razonabilidad tributaria en el marco del MLI debe basarse en indagar por dos aspectos principales de la transacción, por un lado, la sustancia económica y, por otro, el propósito de negocios. La sustancia económica puede entenderse, como lo ha hecho la jurisprudencia en otros países, como la posibilidad realista de generación de utilidades antes de impuestos, de forma que la transacción tenga resultados significativos y apreciables en posición económica del contribuyente(47).

Nótese que la posibilidad y no la generación efectiva de utilidades antes de impuestos es el criterio principal. De lo contrario, se haría imposible medir la razonabilidad en las operaciones de expansión o incursión en mercados nuevos, las cuales usualmente no generan utilidades en el corto plazo. De esta forma, la existencia de personal de ventas, de activos productivos, de inversiones disponibles para la empresa, empleados, locales y actividades empresariales verdaderas(48), entre otros criterios, son indicativos de la presencia de sustancia económica; la sola firma de contratos y del registro de ante las autoridades públicas no es suficiente(49).

Frente al propósito de negocios, se evalúan de forma más amplia las razones y condiciones objetivas y, a diferencia del test de principalidad, son igualmente relevantes las razones subjetivas de la empresa, como las de estrategia, posicionamiento, mercadeo, logística, responsabilidad social y ambiental, etc. Todo con miras a establecer que existe, así sea subjetivamente, un propósito no tributario para la transacción. Es decir, que esta es plausible a la luz de la conducta económica y condiciones del contribuyente. El propósito de negocios debe leerse ampliamente, pues el hecho de que exista un propósito fiscal puede también verse como un derecho del contribuyente(50) y no va en perjuicio de la existencia de otros propósitos de negocio legítimos, pues el hecho de que se pretenda beneficiarse de ventajas tributarias no puede privar al contribuyente, por sí mismo, del derecho a acogerse a las condiciones favorables de un CDI(51).

Ello implica que el propósito de negocios debe examinarse a la luz de todas las circunstancias relevantes, por ejemplo: 1) la fecha de constitución de la sociedad en relación con la fecha en que un CDI entró en vigor; 2) la continuidad del negocio histórico y la propiedad de la empresa; 3) las razones comerciales por las que la empresa reside en el Estado de residencia; 4) la obtención de beneficios tributarios por la residencia en el otro país; 5) la medida en que la actividad empresarial en el otro Estado depende del capital, los activos o del personal disponible en el Estado de residencia; y 6) la medida en que la empresa tendría derecho a los beneficios comparables a los del CDI si hubiera sido registrada en el país de residencia de la mayoría de sus accionistas(52), etc.

Si del análisis presentado en este aparte se deduce una carencia de propósito de negocio o una carencia de sustancia económica y una prevalencia del propósito fiscal, se tendría necesariamente que concluir que es razonable que exista un objetivo fiscal y de encontrarse que es además principal, aplicando el razonamiento expuesto en el aparte 5.1.1 de la presente exposición, indefectiblemente habría de negarse al contribuyente la concesión del beneficio favorable que consagre el CTA con fundamento en la aplicación del artículo 7(1) del MLI.

6. Conclusión: la prevención de la erosión de las bases con el MLI parecería introducir una peligrosa dosis de incertidumbre para los contribuyentes a quienes se conceden los beneficios de los CDI, el abuso tributario en el marco del test de propósito principal podría abrir las puertas a un sinnúmero de interpretaciones por su textura abierta. Aún más, su aplicación práctica impone dificultades irrazonables para los contribuyentes, pues las estructuras abusivas no siempre involucran entidades vinculadas. En general, las fiscalizaciones se dirigirán contra el pagador local responsable por la retención en la fuente de un pago, este tendría que obtener extensiva información sobre las condiciones de negocios del receptor del ingreso. Cuando se trata de compañías independientes no vinculadas, obtener y organizar esta información para demostrar a la autoridad tributaria que es viable conferir los beneficios impone inmensas cargas a los contribuyentes. Resulta verdaderamente inconveniente incluir un PPT en un CDI dada la excesiva dificultad práctica en su aplicación para los pagadores locales quienes, en la mayoría de los casos, no tienen responsabilidad ni conocimiento de la implementación de una estructura abusiva por parte del receptor del ingreso en el exterior. Además de esta dificultad práctica, la subjetividad en la aplicación de la cláusula hace aún más lúgubre el panorama.

Así, más que nunca, es necesario que los operadores judiciales, los asesores tributarios, los funcionarios de las autoridades tributarias y los empresarios tengan certeza en la forma de aplicar las fuentes del derecho tributario. En el camino de blindar los CDI de prácticas abusivas, se ha perdido de vista el objetivo más elemental de su existencia, que es el desarrollo de las relaciones económicas eliminando el obstáculo de la doble imposición. Sin seguridad jurídica frente al ámbito de aplicación y alcance del derecho tributario, la promesa de mayor inversión y negocios que inspira la suscripción de un CDI puede esfumarse con gran facilidad.

Por ello, al aplicar el artículo 7(1) del MLI, o sea, utilizar criterios financieros y empresariales para analizar la transacción, reduce la discrecionalidad alrededor de la aplicación del artículo y otorga mayor claridad sobre el alcance de las medidas antiabuso para el contribuyente. En efecto, analizar la relación entre el costo de capital de la empresa frente a la rentabilidad sobre la inversión, o identificar la fuerte o débil correlación de la variable de “concesión del beneficio fiscal” con el beneficio total de una operación —como se propuso en el test de principalidad— resulta por afirmar que se cuentan con herramientas soportadas sólidamente para reducir la subjetividad y discrecionalidad alrededor de la aplicación del artículo. Lo mismo es cierto al examinar la razonabilidad, pues una mirada de sustancia económica y propósito de negocios se articula con el análisis de KPIs, de ratios financieros, contables y de estrategia de la empresa. De forma que se pueda estructurar una comprensión más cercana a la dinámica empresarial y juzgar con elementos sustanciales el propósito de una operación. Todo parece sugerir que las empresas deben preocuparse por empezar a hablar el lenguaje del MLI, pero no es menos cierto que este instrumento debe leerse en un lenguaje empresarial, esta interlocución es la única manera como la implementación del MLI puede ser verdaderamente exitosa, al perseverar en el fortalecimiento de las relaciones económicas entre los Estados parte de un CDI, de la mano de la seguridad jurídica y la eliminación de la doble imposición.

(*) Este artículo obtuvo el primer puesto en el concurso YIN de IFA 2017.

(1) “[T]oda expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una ‘textura abierta’, por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisión”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-350 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa: mayo 20 de 2009).

(2) “[E]n el ámbito de la certeza y estabilidad jurídica (seguridad jurídica) [está] la existencia de precisos términos para que la administración o el juez adopten decisiones”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-250 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra: marzo 28 de 2012).

(3) Explanatory Statement to The Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting. (7 junio, 2017).

(4) Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS. (7 junio, 2017).

(5) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 26, mayo 23, 1969.

(6) Madalina Cotrut. International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-abuse Measures. pág. 246. Ed., IBFD. (2015).

(7) Ekkehart Reimer, Alexander Rust et ál. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Fourth Edition. pág. 130. Ed., Wolters Kluwer. (2015).

(8) Nótese la expresión “en la medida”. Supra 5. Artículo 21(1)(a).

(9) Covered Tax Agreement

(10) De esta forma, un Estado parte del CDI puede adoptar la cláusula LoB al no hacer la reserva del artículo 7(15)(c) y al notificar de su intención de adoptarla en los términos del artículo 7(17)(c).

(11) Una parte del CDI no aplica la cláusula LoB al hacer la reserva del artículo 7(15)(c). Este Estado que no incluyó la LoB al hacer la reserva puede, aun así, estar obligado a aplicar la LoB al acogerse al tratamiento de este artículo. La aplicación se daría al momento en el que el otro Estado que sí aplica la LoB esté determinando si otorga o no los beneficios del tratado.

(12) El Estado que no la incluyó aplicaría la cláusula PPT, y el que sí aplicaría el PPT y la cláusula LoB.

(13) De alguna forma se está aceptando la aplicación de la cláusula LoB con aplicación simétrica, o asimétrica, con el otro Estado que sí escogió aplicarla.

(14) Cualquier acuerdo subsiguiente entre las partes de un tratado sobre su aplicación debe ser tenido en cuenta.

(15) BEPS MLI Position Colombia. http://www.oecd.org/tax/treaties/beps-mli-position-colombia.pdf (7 junio, 2017).

(16) Carolina Rozo Gutiérrez, Acción 6: El abuso de los tratados para evitar la doble tributación, en: Resultados del plan de acción BEPS y su aplicación en Colombia, 129, Myriam Stella Gutiérrez y Natalia Quiñones, Ed., ICDT, Bogotá. (2016).

(17) Michael Lang, Pasquale Pistone, Josef Schuch, Claus Staringer and Alfred Storck. Beneficial Ownership: Recent Trends. pág. 68. Ed., IBFD. (2013).

(18) Supra 28. pág. 70.

(19) “[T]he benefits of a double taxation convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position Model Tax Convention on Income and on Capital 2014 (Full Version). Ed., OECD Publisings. (2014).

(20) “In contrast to the common element of artificiality, the ECJ is less consistent on the issue as to whether the accrual of tax advantage should be a principal, an essential or a sole aim of the transaction”. Karin Simader & Elisabeth Titz. Limits to Tax Planning. pág. 539. Ed., Linde Verlag. (2013).

(21) El valor presente neto (VPN) de los flujos de caja es una metodología de valoración y comparación de inversiones: “the NPV of an investment opportunity is also the present value of the stream of cash flows of the opportunity”, Jonathan Berk & Peter DeMarzo. Corporate finance. pág. 107. Ed., Pearson Education. (2009).

(22) Hasta el borrador de actualización de modelo de CDI de la OCDE del 2017 no se encuentra una definición estándar o usual de este término. Draft Contents of the 2017 Update to the OECD Model Tax Convention. (11 julio, 2017).

(23) Estatuto tributario [ET]. Decreto 624 de 1989. Artículos 869 y ss., marzo 30 de 1989 (Colombia).

(24) OECD Tax Q&A Webinar | Multilateral BEPS Convention (MLI). https://www.youtube.com/watch?v=0ZiJh1FRMWc (14 junio, 2017).

(25) “Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion” Supra 5. Artículo 32.

(26) principal. http://dle.rae.es/srv/fetch?id=UBnRzW7 (7 octubre, 2017).

(27) Supra 20. pág. 530.

(28) Así lo ha interpretado la Corte de Justicia Europea, véase: Stepen Karas, Limits to tax planning in indirect tax law, en Limits to Tax Planning, 530, Karin Simader & Elisabeth Titz, Ed., Linde Verlag, Austria, (2013).

(29) “[i]f there is a nexus between the transaction and the tax advantage that would have made the transaction undesirable in absence of tax motivations” Domingo J. Jiménez-Valladolid de L’Hotellerie-Fallois. Reorganization Clauses in Tax Treaties. pág. 85. Ed., IBFD. (2014).

(30) Frente a las opciones de inversión con riesgo similar o menores riesgos disponibles para la empresa.

(31) “The benefit cost ratio (BCR): Profitability Index = (Present value of operating inflows benefit)/ Present value of net investment outlays cost). The higher the index, the better the project”. Erich A. Helfert. Financial Analysis Tools and Techniques: A Guide for Managers. pág. 242. Ed., McGraw Hill Professional. (2001).

(32) “WACC (…) is the average cost of capital the firm must pay to all of its investors, both debt and equity holders” Supra 21. pág. 285.

(33) “[E]l valor económico agregado (VEA)J[:] VEAJ = (ROIJ - CPPCJ) * (CAPITAL)J (…) solo generan valor aquellas decisiones cuyo retorno sobre la inversión después de impuestos sea mayor que el costo promedio ponderado de capital”. Javier Serrano Rodríguez. Matemáticas financieras y evaluación de proyectos. pág. 334. Ed. Uniandes. (2010).

(34) “Strategic fit among many activities is fundamental not only to competitive advantage but also to the sustainability of that advantage.” Michael Porter. What Is Strategy? pág. 73. Ed., Harvard Business Review. (1996).

(35) “[O]ne of the key principles in making investment decisions is that the economic calculations used to justify any business investment must be based on projections and forecasts of future revenues and costsSupra 31. pág. 262.

(36) “To evaluate a variety of “what-if” questions, we use an approach called sensitivity analysis, a technique for systematically changing parameters in a model to determine the effects of such changes”. Lee J. Krajewski, Larry P. Ritzman, Manoj Kumar Malhotra. Operations Management: Processes and Supply Chains. pág. 53. Ed., Pearson. (2013).

(37) En algunos casos, el valor social y ambiental es parte de los indicadores de desempeño de las empresas, como por ejemplo en el caso de las B corporation o en el Tripe Bottom Line, “The TBL [measures] profitability and shareholder values and its social, human and environmental capitalTanya Hall. The triple bottom line: what is it and how does it work? Indiana Business Review 86. Abril de 2011. At. 4.

(38) Para modelar esta variable puede utilizarse una distribución de probabilidad personalizada de 50% de probabilidad de que se concede el beneficio y 50% de que no se hace, al hacer iteraciones probabilísticas si la variable es lo suficientemente relevante podrá verse en la distribución de probabilidades del objetivo (VPN) dos columnas claramente diferenciadas, una representando el VPN sin el beneficio y otra con el beneficio.

(39) “El análisis de sensibilidad es muy útil para evaluar el efecto de estimaciones imprecisas (…) incluyendo probabilidades, ingresos y costos. (…) [el] análisis de sensibilidad [es el e]studio de cómo afectan la alternativa de decisión recomendada otros valores factibles para las probabilidades de los estados de la naturaleza (o de los pagos)” Frederick Hillier et ál. Métodos cuantitativos para administración: un enfoque de modelos y casos de estudio, con hoja de cálculo. págs. 351-352. Ed., McGraw-Hill. (2002).

(40) “Crystal Ball tiene otra herramienta llamada gráfica de sensibilidad (…). La gráfica de correlación de intervalos da el coeficiente de correlación (…) entre cada celda de suposición y la celda de pronóstico. Un coeficiente de correlación entre dos variables mide la fuerza de la relación entre ellas. (…). Mientras mayor sea el coeficiente de correlación, mayor es la influencia”. Supra 39. págs. 531-532.

(41) En general, la aproximación más recurrente generalmente aceptada en estadística frente a fuerza de la correlación ha sido la planteada por Evans: “If r is in this range: 0.80 to 1 Very strong .60 to .79 Strong .40 to .59 Moderate .20 to .39 Weak” James Evans. Straightforward statistics for the behavioral sciences. pág. 142 Ed., Brooks/Cole Publishing Company. (1996).

(42) Otros autores han incluido la categoría de “muy débil” de 0 a 0.19 para explicar las relaciones estadísticas de la correlación, al respecto véase: Intel Teach Program. Understanding Correlation. http://www.schoolnet.org.za/twt/06/M6_Understanding_Correlation.pdf (2007) & Pearson’s correlation. http://www.statstutor.ac.uk/resources/uploaded/pearsons.pdf
(19 enero, 2004).

(43) razonable. http://dle.rae.es/srv/fetch?id=UBnRzW7 (9 octubre, 2017).

(44) En el MLI se usa reasonable. Véase: Black’s Law Dictionary, What is Reasonable? http://thelawdictionary.org/reasonable/ (9 octubre, 2017).

(45) Supra 6, pág. 19 “tax avoidance exists where a taxpayer seeks to obtain a tax advantage by means of sham or artificial transactions, considering that the law could not have intended to grant a tax advantage in such way”.

(46) “the intention to obtain a tax advantage has to be distinguished from the right of the taxpayer to carry out its business in a most efficient way, which inherently includes ways of limiting the tax burden of the business and per se achieving a tax advantage when considering [c]onducting the business” Supra 28. pág. 602.

(47) Saurabh Jain. Effectiveness of the Beneficial Ownership Test in Conduit Company Cases. pág. 109. Ed., IBFD. (2013).

(48) Como en el caso Cadbury-Schweppes. Supra 28. pág. 134.

(49) Supra 7.

(50) Dieter Endres, Christoph Spengel. International Company Taxation and Tax Planning. pág. 392. Ed., Kluwer Law International. (2015).

(51) E. C. J. C-196/04, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue, judgment of 12.9.2006. Par. 36. (2006).

(52) Esta aproximación es utilizada comúnmente en los CDI que siguen el modelo de Estados Unidos. Véase: Xavier Oberson & Howard Hull. Switzerland in International Tax Law. pág. 232. Ed., IBFD. (2011).