El tipo penal de genocidio en el derecho internacional

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2015

Ramiro J. García 

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Central del Ecuador y de la Universidad Internacional del Ecuador. 

(Ecuador) 

Miguel Ángel Angulo Gaona 

Investigador del Instituto Ecuatoriano de Derecho Penal e Investigaciones Criminológicas. 

(Ecuador) 

Sumario

En el presente artículo los autores abordan el tipo penal de genocidio. Analizan sus elementos estructurales y el origen de su tratamiento en el derecho internacional. 

Temas relacionados

Genocidio, modalidades de genocidio, grupos protegidos, Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional, tribunales penales ad hoc.

El aniquilamiento de masas es un fenómeno que ha ocurrido desde la antigüedad. Existen varias crónicas que evidencian la devastación de poblaciones por conquistas militares. Desde los inicios de las grandes civilizaciones se comprueban masacres de poblaciones enteras, ejemplos de ello son los griegos en su campaña contra Troya y los romanos y la destrucción total de Cartago en la Tercera Guerra Púnica. También se narran historias bíblicas como la toma y destrucción de Jericó, donde el propio Jehová ordena a Josué, como líder del ejército israelita, pasar a cuchillo hombres, mujeres, niños y ancianos(1).

El término genocidio es un neologismo creado por Raphael Lemkin, se estructura con el sufijo latino cidio que significa aniquilamiento y el prefijo griego genos que significa raza(2). Lemkin define el genocidio como “el conjunto de acciones que atacan las condiciones esenciales de vida de un grupo y que van dirigidas a exterminarlo”(3). Antes de Lemkin, Winston Churchill se había referido al genocidio como “el crimen que no tiene nombre”(4).

Pese a que el uso de este término se produce hasta el final de la II Guerra Mundial, ya desde finales de la Primera Guerra Mundial se analizaban casos de exterminio, como el ocurrido en la población armenia, que residía en el Imperio Otomano (Turquía). En una declaración conjunta realizada por Francia, Gran Bretaña y Rusia el 24 de mayo de 1915, se señaló lo siguiente: “ante la presencia de estos nuevos crímenes de Turquía contra la humanidad y la civilización, los gobiernos aliados informamos públicamente a la sublime puerta, que ellos enfrentarán responsabilidad personal por dichos crímenes cometidos por todos los miembros del gobierno Otomano, así como sus agentes a quienes se demuestre que participaron en dichas masacres”(5). En el mismo sentido, el Secretario de Estado de los Estados Unidos, Robert Lansing, reconoció el derecho “más o menos justificable” del gobierno turco a deportar a la población armenia que residía en la zona de guerra, No obstante, destacó lo siguiente:

“se puede entender la deportación, pero no la forma horrible en que se ejecutó la misma. Es una de las páginas negras de la historia de esta guerra y considera plenamente justificable nuestra intervención, en auxilio de la población víctima, pese a que está compuesta por ciudadanos turcos”(6).

Posteriormente, en la segunda sesión plenaria de la Conferencia de Paz de París, llevada a cabo el 25 de enero de 1919, se creó una Comisión para que se encargara de determinar la responsabilidad de los autores de la guerra y del establecimiento de penas. Esta comisión estuvo conformada por quince representantes de los países ganadores y su objetivo fue investigar los crímenes cometidos por los alemanes y sus aliados durante la guerra. Aunque se utilizó la expresión “Violaciones de las leyes y costumbres de guerra y de las leyes de la humanidad”(7), puede afirmarse que algunas de las conductas descritas por la Comisión se adecuan a lo que actualmente denominamos como genocidio.

La Asociación de Derecho Internacional y la Asociación de Derecho Internacional Penal formalizaron estudios acerca de la jurisdicción internacional criminal, esto concluyó en 1937 con la adopción del Tratado de la Liga de las Naciones, que a su vez, contempló la creación de una corte internacional penal. Un año después se celebró la Octava Conferencia de Estados Americanos en Lima. Allí se resolvió criminalizar la persecución por motivos raciales y religiosos con el objetivo de fomentar un sistema de protección para las minorías afectadas y, de esta manera, garantizar a estos grupos el derecho a la vida(8). Con base en los trabajos de Lemkin(9), en 1946 fue discutido el proyecto de una resolución sobre el genocidio, que sería aprobado por la Asamblea General de la ONU el 11 de diciembre del mismo año. Esta decisión reconoció al genocidio como crimen internacional(10). El 9 de diciembre de 1948 se normativizaría el genocidio en la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio. Esta fue aprobada por las Naciones Unidas. Por último, la norma entró en vigor el 2 de enero de 1951(11).

Ahora bien, con los antecedentes señalados y tras la caída del muro de Berlín en los años 90, el derecho internacional se consolidó y obtuvo, como nunca antes, mejores resultados en la historia de la Organización; los hechos gravísimos que tuvieron lugar en los territorios de la antigua Yugoslavia y Ruanda se difundieron intensamente en Europa porque se trataba de la reiteración de los crímenes sucedidos en el régimen Nazi, en la Segunda Guerra Mundial(12). Posteriormente se crearon el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia ICTY y el Tribunal Internacional para Ruanda ICTR. Estos tribunales juzgaron a los criminales por decisión del Consejo de Seguridad, procesando a los responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario. Esto significó una evolución en la justicia internacional penal, en la medida en que dichos tribunales se encargaron de juzgar los actos atroces que comprendían las infracciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1949, las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio. Este último fue analizado en la nota preliminar(13).

El primer país en incorporar el tipo de genocidio en su legislación fue Polonia. Lo hizo mediante un Decreto el 13 de junio de 1946, en este incluía la protección del honor e inviolabilidad corporal de grupos de personas o individuos en razón de su nacionalidad, religión y raza(14).

Configuración del genocidio en la actualidad y en el COIP

El genocidio se encuentra tipificado en el artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ERCPI y en el artículo 79 del Código Orgánico Integral Penal, COIP, este último posee una característica fundamental: la inclusión de determinados grupos perseguidos como las organizaciones políticas. De este nos ocuparemos posteriormente.

Bien jurídico protegido

Conforme es señalado por varios autores, el bien jurídico protegido es el derecho a la existencia de determinados grupos. Esta es una posición que compartimos en el presente trabajo. Esta protección no solo debe entenderse como derecho a la existencia física, sino también como derecho a la existencia social. La destrucción de un grupo puede conseguirse destruyendo la identidad del grupo; una vez se ha eliminado la identidad de un grupo, se produce su desaparición física(15). En el mismo sentido, se pronuncian autores como Mateus Rugeles(16), Lüder(17) y Ambos(18), este último, en su Manual de Derecho Penal Internacional, hace énfasis en que además de la existencia física o biológica, debe entenderse a la existencia social del grupo como bien jurídico protegido por el tipo de genocidio. Cabe añadir, que al ser un bien jurídico protegido, la existencia de determinados grupos, en virtud de no existir una destrucción completa del grupo, es suficiente un resultado valorativo(19). Con opinión diferente, Dondé, para quien no existe bien jurídico protegido expresamente reconocido, concluye que debería eliminarse del ERCPI(20).

Estructura del tipo de genocidio

El tipo de genocidio se estructura en tres elementos constitutivos. El actus reus o tipo objetivo del delito, que comprende varios de los actos que se encuentran enumerados en el artículo 6º del ERCPI. El segundo elemento corresponde al mens rea o tipo subjetivo, que se encuentra descrito en el artículo 30 del ERCPI:

Artículo 30 

Elemento de intencionalidad 

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: 

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; 

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 

3. A los efectos del presente artículo, por ‘conocimiento’ se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras ‘a sabiendas’ y ‘con conocimiento’ se entenderán en el mismo sentido”. 

La tercera característica es la intención de destruir total o parcialmente a un grupo de los descritos en el texto del artículo comentado. Esto además se considera como un elemento subjetivo especial(21).

Debe dejarse en claro que en el caso de los tipos penales del ERCPI que se replican en el COIP, las normas que regulan la existencia de los delitos, en general, contenidas en el primero, deben ser tomadas en cuenta por los operadores judiciales en la resolución de los casos sometidos a la justicia interna.

Tipo objetivo o actus reus del genocidio

El tipo objetivo de genocidio contiene los siguientes elementos:

1. Sujeto activo

Respecto a quienes pueden ser autores del tipo de genocidio, debe señalarse que para estos, al igual que para los demás tipos penales que componen este capítulo, cabe la autoría directa, la autoría mediata y la autoría por dominio de organización. Esto quiere decir que es responsable no solo el individuo o el grupo de personas que realicen las conductas constitutivas de genocidio, sino también quien ordene tales ejecuciones y, de igual manera, quienes se encuentren en la dirección de la organización delictiva que cometa estas conductas. De hecho, a partir de un caso emblemático del derecho penal internacional, la teoría de la autoría por dominio de organización fue planteada por Roxin en 1963. Nos referimos al proceso contra el Teniente Coronel Adolf Eichmann, llevado a cabo en Jerusalén. En efecto, en el célebre artículo en el que se introduce esta estructura teórica, el autor señala: “la estructura del aparato en funcionamiento, que no es perturbada por la pérdida de algún miembro, la que diferencia el comportamiento de los hombres de atrás, de la instigación y lo transforma en autoría”(22). A esta teoría se le da un giro notorio en 2006 por parte del propio autor, cuando, junto a los criterios de fungibilidad y del apartamiento o desvinculación del Derecho, se incluye como criterio decisorio la predisposición al hecho(23).

En cuanto a la responsabilidad individual, la cual ya está distinguida de la responsabilidad de los Estados, puede afirmarse que la Comisión de Derecho Internacional señala que hace mucho tiempo se ha reconocido que el derecho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos y a los Estados, de esta manera, desde los tribunales de Núremberg se dejó en claro que los individuos que cometan este tipo de delitos serían procesados por los mismos(24).

Vale señalar, que para atribuir un delito como el genocidio es necesario que el sujeto imputado cuente con la capacidad de realizarlo motu proprio, como particular o al actuar como agente de facto de una entidad que goza de subjetividad internacional, por ejemplo: el Estado(25). Debe tenerse en cuenta que el genocidio consiste en un plan ideado por un poder político, que puede ser poder político legal o grupo u organización que ejerce de facto el control sobre un territorio, y que además es ejecutado por un amplio número de personas, normalmente el Ejército y otras organizaciones que actúan al servicio de este poder(26).

2. Sujeto pasivo

a) Los grupos protegidos

Conforme consta en el tipo penal de genocidio del COIP, los grupos protegidos serán aquellos de carácter nacional, étnico, religioso y político. Un grupo es una pluralidad de personas unidas de forma duradera por características comunes, que los diferencia del resto de la población(27).

La definición de los grupos nacionales, étnicos, religiosos y políticos no se ha establecido de forma clara en la Convención, pero si se ha realizado una construcción a través de la jurisprudencia y de otros instrumentos internacionales. Los trabajos preparatorios por los instrumentos internacionales de derechos humanos en relación con la protección a las minorías usan la expresión “national minorities” para hacer referencia a minorías étnicas, religiosas y de lengua. Este estudio condujo a la Sub-comisión sobre la Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, tomar cartas en el asunto. Con el fin de describir su origen(28), una de las decisiones que se adoptó fue reemplazar la palabra racial por la palabra étnico”(29). La discriminación racial es definida por La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial como “cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basado en la raza, color, descendencia u origen étnico”. En el trabajo sobre la Convención del Genocidio, se muestra que el término étnico se añadió en una etapa posterior, con el fin de definir el tipo de grupos protegidos, y así asegurar que el término nacional no comprendiera otro tipo de grupos como los políticos(30). Efectivamente, los grupos de carácter político, económicos y culturales se dejaron a un lado al momento de la redacción de la Convención, concluyendo así, que el concepto de “grupo como tal”, solo comprende a los grupos estables. Estos últimos son distintos de los grupos móviles(31). Los trabajos preparatorios de este mismo cuerpo señalan que recae sobre aquellos grupos que se encuentran constituidos de manera permanente y cuyos miembros se determinan por su nacimiento, excluyendo a los otros miembros que se unen a través del compromiso voluntario, como los grupos de naturaleza económica y política(32).

Los cuatro grupos(33) que se mencionan como sujetos de protección han resistido una serie de esfuerzos para precisar su definición. Estas dificultades se ven subsanadas y pueden ser revisadas en el caso de Ruanda(34). Sobre la base de la decisión de Nottebohm(35) se puede aseverar que un grupo nacional se define como un conjunto de personas que comparten un vínculo jurídico basado en una ciudadanía en común y con reciprocidad entre sus deberes y sus derechos. En este sentido, un grupo étnico de Ruanda se definió, de forma general, como un grupo cuyos miembros tienen en común el lenguaje y la cultura. Un grupo racial se basa en rasgos físicos hereditarios, a menudo se identifican con una región geográfica con independencia lingüística, cultural, nacional y con características religiosas propias. A su vez, un grupo religioso se caracteriza por la comunión de todos sus miembros en torno a un modo de admiración de una religión(36).

b) Grupos raciales y grupos políticos

El tema de los grupos raciales y políticos lo trataremos de manera apartada, porque el artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala como grupos protegidos a aquellos de carácter nacional, étnico, racial o religioso. Esto no es concordante con lo establecido por nuestro COIP, donde se denominan grupos de protección a aquellos grupos cuya identidad es nacional, étnico, religiosa y política.

Mediante una breve reseña, debemos señalar que el Tribunal Internacional Penal para Ruanda no clasificó a los Tutsi como un grupo racial, porque la concepción en este caso se basó en rasgos hereditarios físicos(37). Para el Tribunal, esto es algo muy difícil de distinguir en muchos de los casos. La definición convencional parte de rasgos hereditarios físicos representativos de una región geográfica, independientemente de su lengua, cultura, nación o religión. En la literatura académica(38), muchos consideran esto como un problema(39). Los Códigos Penales de Bolivia y Paraguay omiten mencionar los grupos raciales porque consideran que el término es redundante e innecesario y por tanto lo que hacen es incorporar otros elementos a la enumeración(40), de la misma forma que lo ha hecho el legislador ecuatoriano.

Los grupos de carácter racial supusieron un problema para quienes redactaron la Convención, ya que su núcleo, al ser muy cerrado no podía ser objeto de protección de este cuerpo legal, por lo cual fue presentado a lo largo de la Resolución 96 de la Asamblea General de Naciones Unidas. Esta situación fue resuelta como ya se explicó con anterioridad, gracias al avance en derechos humanos en lo referido a la protección a las minorías.

Los grupos políticos no fueron incluidos en la Resolución 96 de la Asamblea General sobre el Crimen de Genocidio de las Naciones Unidas(41), ya que como se argumentó en 1946, en presencia de grupos políticos, existía ya un amplio concepto de Genocidio en la Convención y, por tanto, no se requería expandir su ámbito de protección. Rafael Lemkin señaló que los grupos políticos no debían agregarse a las consideraciones sobre este delito, pues no eran colectividades permanentes y tampoco poseían las características específicas de los otros grupos. Igualmente, aseguró que la Convención no debía arriesgarse a introducir ideas en las que el mundo aún no se había puesto de acuerdo. Además, debía tenerse en cuenta que a lo largo de la historia los grupos raciales, nacionales y religiosos son los que más han predominado como víctimas de genocidio(42). Un ejemplo donde se puede ver el caso de la identificación política que no se considera afectación a un grupo político es en la represión de grupos específicos en Chile bajo el régimen de Pinochet. Allí se entiende que, en lo principal, el genocidio es el exterminio de un grupo humano sea cuales sean sus características diferenciadoras(43), de manera que no se reconoce en su extensión a un grupo objetivamente como político.

3. Conductas constitutivas de genocidio

El artículo 79 del COIP incorpora cinco formas de comisión de Genocidio, las mismas que se encuentran en el artículo 6º del ERCPI. A continuación ofrecemos un análisis de estas.

a) Matanza de miembros del grupo 

En este numeral se utiliza el término matanza, bastante más cercano al francés meurtre, en inglés killing, pues este último entendido como “dar muerte” puede incluir también los fallecimientos causados de manera culposa, así es señalado ya por los tribunales ad hoc en sus decisiones(44). En el 1946 se habla de matanza por primera vez, en el proyecto de Arabia Saudita; el TPIR a propósito del caso Akayesu identifica dos elementos materiales del actus reus: (i) la víctima muerta y (ii) la muerte resultante de un acto u omisión ilegítimos del acusado o un subordinado(45). De acuerdo con los elementos de los crímenes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ECERCPI, para que se considere cumplido el Genocidio, mediante matanza en su parte objetiva, es necesario que se haya dado muerte a una o más personas; que la víctima o víctimas hayan pertenecido a un grupo nacional, étnico, racial o religioso determinado; que el autor haya tenido la intención de destruir total o parcialmente a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso y que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido, por sí misma, causar esa destrucción.

b) Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo 

Sobre el Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, cabe mencionar que, como antecedente la Corte Distrital de Jerusalén, en la sentencia dictada en 1961 dentro del caso Eichmann, definió este tipo de genocidio como “la esclavización, sometimiento a inanición, deportación y persecución… Y su detención en ghettos, campos de tránsito y concentración en condiciones diseñadas para su degradación, privación de sus derechos humanos, para su supresión y causarles sufrimiento inhumano y tortura”(46). Así mismo, en el TPIR se estableció que las conductas de carácter sexual son constitutivas de esta forma de Genocidio, esto se da, teniendo en cuenta que la mayoría de víctimas de ataques sexuales fueron posteriormente asesinadas(47). En el mismo sentido, los ECERCPI sostienen que se incurre en genocidio cuando el autor causa lesión grave a la integridad física o mental de una o más personas pertenecientes a alguno de los grupos señalados como objetivo de este delito, esto siempre y cuando exista la intención de destruir total o parcialmente a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso y que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o que haya podido, por sí misma, causar esa destrucción.

c) Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarrean su destrucción física total o parcial 

Esta conducta fue propuesta por China en el comité ad hoc y fue apoyada por la Unión Soviética, los Estados Unidos de Norteamérica y Francia. Estos últimos citaron el ejemplo de los Getos(48).

Esta conducta constitutiva del genocidio hace parte de las acciones que no matan de manera inmediata, sin embargo, dichas acciones están calculadas y destinadas para que, en última instancia, se produzca la muerte de los miembros del grupo(49). Esto sucedió en los campos de concentración nazis, en la Segunda Guerra Mundial, donde se hacinaba a los judíos en lugares cerrados para que realizaran trabajos forzados que podían durar hasta la muerte de los deportados. Esta conducta tenía como finalidad provocar la muerte lenta(50) de uno o más miembros del grupo. Algunos de los métodos eran la denegación de nutrientes como agua y comida a sus integrantes, la expulsión sistemática de sus casas, la reducción de los servicios médicos esenciales por debajo del nivel vital mínimo(51), y el hecho de obligarlos a trabajar excesivamente o a realizar un esfuerzo físico irracional(52).

Estas formas de muerte lenta se observaron en los Tribunales de Ruanda. En el caso Akayesu, al que acudió como testigo el doctor Zacarias, este describió con gran detalle que en el hospital en donde se encontraba realizando su labor pudo ver a centenares de personas que pertenecían a la etnia Tutsi, las cuales tenían heridas por machetes en la cara, cuello y hasta en los tobillos para evitar que huyeran(53).

Según la jurisprudencia alemana, basta con que los métodos utilizados sean objetivamente apropiados para destruir al grupo. Sin embargo, esta interpretación se basa en una traducción errónea de la expresión “finalidad prevista paraal término alemán geeignt, el cual solo exige actos que causen un peligro abstracto para los intereses jurídicos protegidos(54). Desde nuestro punto de vista debe considerarse la perspectiva del peligro abstracto en los medios dirigidos a la destrucción del grupo. Este lineamiento concuerda con la posición alemana y consta en el juicio del caso Kayishema, en donde se propone que el artículo 2º (2)(c) del Estatuto del TPIR se aplicará en aquellas situaciones en que haya probabilidad de causar la muerte y en aquellos casos en donde una vez causada la muerte, se haga caso omiso de esta(55).

d) Adopción de medidas forzadas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo 

Inicialmente, esta conducta fue denominada biología criminal. Aun cuando fue practicada en la Alemania Nazi desde 1933 hasta 1945, no fueron los criminólogos nazis quienes descubrieron esta política criminal de carácter eugénico nazista, con la cual legitimaron el exterminio de los minderwertige —aquellas personas que, de acuerdo a los postulados nazis, tenían menor valor por ser de una raza distinta a la aria—. En 1933 se crea la Ley para la prevención de enfermedades hereditarias, la cual entró en vigor el 1º de enero de 1944 y con la que se obligaba a la esterilización de todas las personas que presentaban enfermedades hereditarias. Esto incluía a los de raza aria y a quienes llevaban una vida disoluta(56). Posteriormente, se promulgaron las famosas leyes de Nuremberg, en donde se normativizó la exclusión e incapacidad de los judíos para realizar contratos, contraer matrimonio y tener relaciones sexuales con la raza aria. Todas estas eran acciones que se constituían como delito de ultraje de raza(57). En octubre del año 1937, en el Congreso de la Sociedad de Biología Criminal celebrado en Munich, Mezger presentó el artículo sobre la esterilización de los asociales, en el cual se determinaba la esterilización por retraso mental congénito, alcoholismo grave y otras enfermedades hereditarias(58).

Estos aspectos se discutieron en el TPIEY en razón de la acusación formulada en relación con el cometimiento de genocidio por parte de los serbios a imponer medidas rígidas dirigidas a prevenir nacimientos en la comunidad musulmana. Entre estas medidas se alegó por parte de Bosnia se encontraban la separación entre varones y mujeres, el cometimiento de violaciones y violencia ejercida en los genitales de personas de ambos sexos. Especial discusión generaron estos aspectos en el caso Tadic(59). La posición de Bosnia se sustentó en la consideración hecha por el TPIR, particularmente en el caso Akayesu, en este se señala los siguiente: “A fin de interpretar el artículo 2.D del Estatuto (6.D y 79.4 del COIP), la cámara considera que las medidas dirigidas a prevenir los nacimientos en el grupo deben estar constituidas por mutilación sexual, la práctica de esterilización, control de la natalidad forzado, separación de los sexos y prohibición de matrimonios”.

En sociedades patriarcales, en las cuales la pertenencia a un grupo es determinada por la identidad del padre, un ejemplo de medida para intentar prevenir los nacimiento de un grupo es el caso en el que durante la violación, una mujer de dicho grupo es deliberadamente fecundada por un hombre de otro grupo, con la intención de que esta dé a luz a un niño que no pertenezca al grupo de su madre. Más allá, la Cámara anota que las medidas intentadas para prevenir nacimientos dentro de un grupo pueden ser físicas, pero también psicológicas. Por tanto, la violación puede ser una medida para prevenir el nacimiento cuando la persona violada, como consecuencia de esta, se rehúse a procrear. De la misma manera, los miembros de un grupo pueden ser persuadidos para no procrear”(60), esto lo llevan a cabo mediante amenazas o traumas(61).

Para autores como Schabas, este punto de vista podría ser exagerado pues es poco realista y posiblemente absurdo que un grupo pueda ser en todo o en parte destruido a través de violaciones. Este sin embargo no es el punto de vista para la CPSDG, tampoco el del estatuto y tampoco el del COIP, pues no se exigirá en este caso que se calcule la restricción de nacimientos y su incidencia en la destrucción del grupo, sino simplemente que se haya intentado prevenir los nacimientos dentro del grupo(62).

e) Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro 

Este tipo de conducta partió de la idea de genocidio cultural que se encontraba expuesta en los primeros borradores de la convención sobre el genocidio. Este tipo de genocidio hace referencia a la destrucción de las cualidades específicas de un grupo, como por ejemplo su idioma o acervo cultural.

En este borrador de la Convención, el traslado forzado de niños a otro grupo estaba estipulado como el primero de los cinco supuestos del genocidio cultural. Esta idea sin embargo no tuvo acogida dentro de la convención y tampoco se encuentra reconocido como crimen de derecho internacional consuetudinario. Cabe recalcar que en este caso se incluyó la punición al traslado de niños a otro grupo como una forma especial de genocidio cultural(63). Lo que se busca evitar es que los niños, niñas y adolescentes sean puestos en condición de desarraigo y alejados de su grupo. Por último, cabe aclarar que según los elementos de los crímenes para el artículo 6º del Estatuto de Roma, para la Corte Penal Internacional este tipo penal aplica a niños menores de 18 años que pertenezcan a un grupo(64).

En el caso de Akayesu, con respecto al traslado forzado de niños, niñas y adolescentes, de un grupo a otro, se señala que no solo se trata de sancionar el acto directo de transferencia física forzada, sino también actos de amenaza o trauma(65), ya que al igual que en el caso de la acciones dirigidas a impedir nacimientos, el objetivo no se centra en castigar el acto directo sino en penar las consecuencias de los mismos(66). Esto porque el envío forzado implica que las personas trasladadas no se criarán en su propio grupo y de esta forma serán alejados de su identidad cultural, su idioma y sus costumbres. Esta acción típica pone en peligro la existencia social del grupo y su existencia biológica futura, porque los afectados dejarán de reproducirse en su entorno(67). Por otro lado, con respecto a la expresión forzado, el borrador de la convención se refiere a la fuerza requerida que puede ser física o psíquica, tal como se desprende de los elementos de los crímenes para el artículo 6º del Estatuto de la CPI(68).

Elementos subjetivos del Actus reus de genocidio

1. “en todo o en parte…”

Un elemento constitutivo esencial del tipo penal de Genocidio corresponde a la realización de las acciones constitutivas, con la intención de destruir, total o parcialmente (with intent to destroy, in whole or in part, a (…) group, as such…). Si el ataque se realiza con el fin incondicional de la destrucción, es suficiente, como ya se señaló anteriormente, que el ataque se dirija contra un miembro de uno de estos grupos en su calidad de tal(69). Se hace énfasis en la intención de destrucción, lo que hace innecesaria la efectiva destrucción del grupo o un ataque a todos los miembros del mismo para realizar este tipo de genocidio(70). Esto implica por otro lado, que si falta esta intención de destrucción el tipo de genocidio no se realizaría, aun cuando efectivamente la destrucción del grupo se hubiera ejecutado como consecuencia secundaria de otra intención. Vale señalar que si se efectúa una acción que se conoce de antemano, esta va a determinar necesariamente la eliminación de un grupo específico, por tanto, debe considerarse esta intención de destrucción como verificada y, de esta manera, el tipo de genocidio como realizado. El dolus specialis exigido por el TPIR en el caso Akayesu, que se define como “la intención específica, requerida como elemento constitutivo del delito, lo cual exige que el perpetrador claramente busque lograr el acto imputado”(71). Por tanto, junto al dolo específico debe coexistir el dolo genérico, el cual, conforme señala Ambos, se cumple ya con el dolus eventualis(72). Sobre esto volveremos al analizar el mens rea del tipo analizado.

2. Mens rea del tipo de genocidio

Según el artículo 30 del Estatuto de Roma, “una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen”(73). A pesar de las complejas cuestiones que implica la interpretación de este artículo, es suficiente para los fines de protección establecer que el genocidio y sus diferentes formas de comisión debe perpetrarse con premeditación y conocimiento(74). En el caso Rutaganda, se considera que los actos que lo llegan a constituir genocidio deben cometerse contra una o más personas, porque dicha persona era miembro del grupo específico y no se destacaba por su identidad individual, sino por ser miembro del grupo, nacional étnico o religioso. Por lo tanto, la víctima es un miembro de un determinado grupo(75), sin embargo, desde la posición de Cassese, el dolus eventualis queda excluido como elemento mental constitutivo del crimen(76), posición que difiere con la postura de Ambos, como fue mencionado en párrafos anteriores.

(1) Josué 6:21 “Y destruyeron a filo de espada todo lo que en la ciudad había; hombres y mujeres, jóvenes y viejos, hasta los bueyes, las ovejas y los asnos”

(2) Feierstein, Daniel, El genocidio con práctica social. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 33.

(3) Lemkin, Raphael, Axis Rule in Occupied Europe, Carnegie Endowment for International Peace. Washington, 1944, p. 79.

(4) Kuper, Leo, Genocide its political use in the Twenthied Century, New Heaven, Yale University Press, 1981, p. 12.

(5) Traducción en español de la Historia de la comisión de crímenes de guerra de las Naciones Unidas y del desarrollo de las leyes de la guerra. Londres, 1948, p. 35.

(6) Dadrian, Vahakn, Genocide as a problem of national and international law: The World War I Armenian Case and its Contemporary Legal Ramifications. En Yale Journal of International Law, 1989, p. 221-228.

(7) Schabas, William A., Genocide in International Law. New York: Cambridge University Press, 2009, p. 21.

(8) Schabas, William A., ob. cit., p. 27.

(9) Lemkin, Raphael, Axis Rule in Occupied Europe, Carnegie Endowment for International Peace

(10) Ambos, Kai, La parte general del Derecho Penal Internacional. Bogotá: Temis, 2006, p. 116.

(11) Feierstein, Daniel, ob. cit., p. 38.

(12) Eiroa, Pablo, Políticas del castigo y derecho internacional. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2009, p. 87.

(13) Bassiouni, Cherif. M., International Criminal Law. New York: Transnational Publ., 1986, p. 116.

(14) Prieto Sanjuan, Rafael, Grandes fallos de la justicia penal internacional II. Bogotá: Diké, p. 91.

(15) Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 315-316.

(16) Mateus Rugeles, Andrea, Genocidio y responsabilidad penal militar. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, p. 31.

(17) Lüders, Barbara, Die Strafbarkeit von Völkermord nach dem Römischen Statut für den Internationalen Strafgerichtshof. Berlin: BWV, 2004, p. 38 y ss.

(18) Ambos, Kai, Internationales Strafrecht. München: C.H. Beck, 2008, p. 202.

(19) Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Tecnos. Madrid, 1999, p. 178.

(20) Dondé Matute, Javier, Tipos penales en el ámbito internacional. Lima: ARA Editores, 2012, p. 171.

(21) Ambos, Kai, Los crímenes del nuevo Derecho Penal Internacional, Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2004, p. 20.

(22) Roxin, Claus, GA, Decker, Heidelberg, 1963, p. 201.

(23) Roxin, Claus, Organisationsherrschaft und Tatenschlossenheit en Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70 Geburstag. Heidelberg: Müller, 2006, p. 387.

(24) Comentario al artículo 2º del proyecto de Código por la Paz y la Seguridad de la Humanidad en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, p. 21.

(25) Prieto Sanjuan, Rafael, Grandes fallos de la justicia penal internacional II…, ob. cit., p. 182.

(26) Gil, Alicia, Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el estatuto de la Corte Penal Internacional en Revista de Derecho Penal. Toledo: UCML, 2000, p. 34.

(27) Werle, ob. cit., p. 317.

(28) European Commission for Democracy through Law, The Protection of Minorities, Strasbourg, “A national minority is “a group which is smaller in or linguistic features different from those of the rest of the population, and are guided by the will to safeguard their culture, traditions, religion or language”, Council of Europe Press, 1994, p. 12.

(29) European Commission for Democracy through Law, The Protection of Minorities, Strasbourg, “A national minority is “a group which is smaller innumber than the rest of a population of a State, whose members, who are nationals of that State, have ethnical, religiousor linguistic features different from those of the rest of the population, and areguided by the will to safeguard theirculture, traditions, religion or language”, Council of Europe Press, 1994, p. 12.

(30) International Criminal for the Prosecution of Person Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Former Yugoslavia since 1991, Prosecutor v. Radislav Krstic, 2 de Agosto del 2001, parr. 55.

(31) Ambos, Kai, Los crímenes del nuevo Derecho Penal Internacional, Bogotá: Gustavo Ibáñez, 2004, p. 21.

(32) International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor V. Jean-Paul Akayesu, Case. ICTR-96-4-T, parr. 511.

(33) International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor V. Jean-Paul Akayesu, Case. ICTR-96-4-T, parr. 516.

(34) Schabas, William A., op. cit., p. 125.

(35) Decisión de la Corte Internacional de Justicia de la haya del 6 de Abril de 1955.

(36) International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor V. Jean-Paul Akayesu, Case. ICTR-96-4-T, parr. 512-515.

(37) International Criminal Tribunal for Rwanda, The Prosecutor V. Jean-Paul Akayesu, Case. ICTR-96-4-T, parr. 53.

(38) Genocide Convention Implementation Act of 1987, nota 90, §1093.

(39) Ibíd. §1093.

(40) Schabas, William A., ob. cit., p. 139.

(41) Informe de la Comisión Internacional de Investigación sobre la Violación de Derecho Internacional Humanitario para Darfur, parr. 50.

(42) Schabas, William A., ob. cit., p. 155.

(43) Ambos, Kai, La autoría mediata. Lima: Ara Editores, 2010, p. 176.

(44) Prosecutor v. Akayesu, párr. 500.

(45) Prosecutor v. Akayesu, párr. 588.

(46) Israel v. Eichmann, párr. 340.

(47) Prosecutor v. Akayesu, párr. 731.

(48) Schabas, William, An Introduction to the International Criminal Court. New York, Cambridge University Press, 2007, p. 189.

(49) Werle, Gerhard, ob. cit., p. 327.

(50) Ntanda, Ncereko, Reglas de procedimiento y evidencia del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, Criminal Law Forum, 1994, p. 129, da un ejemplo clásico: “Cuando los alemanes llevaron a hereros de Namibia al árido y seco desierto de Omaheke, y cuando después los encerraron en un cordón de 250 kilómetros donde se volvió imposible que alguien escapara del lugar. La mayoría de ellos hallaron una muerte lenta y agonizante siendo considerado como un destino peor que el que podría producir cualquier arma alemana”.

(51) Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Ecercpi, art. 6, letra “C”; TPIR, Prosecutor vs. Akayesu, párr. 506; Prosecutor vs. Kayishema, párr. 115 y 116; Prusecutor vs. Rutaganda, párr. 52; Prosecutor vs. Musema, párr. 157.

(52) Ambos, Kai, Estudios de Derecho Penal Internacional. Lima: Idemsa, 2007, p. 108.

(53) Tpir, Prosecutor vs. Akayesu, párr. 115.

(54) Fischer, Thomas, International and national prosecution of crimes under internacional law. Berlín: Arno Spitz, 2001, pp. 769 y 784-789.

(55) Prosecutor´s Closing Brief, 9 de octubre de 1998, p. 28.

(56) Muñoz Conde, Francisco, La esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo, un paso para la solución final de la cuestión social?, Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología 4 y 5, 2002.

(57) Ley de ciudadanía del Reich y Ley para la protección de la sangre y el honor alemanes, Reichstag, 15 de septiembre de 1935, arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º.

(58) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit.

(59) Prosecutor v. Tadic, párr. 198.

(60) Prosecutor v. Akayesu, párr. 507-508.

(61) Ibíd. 507-508.

(62) Schabas, William A., ob. cit., p. 201; en el mismo sentido Cassese, Antonio, New York: International Criminal Law, Oxford University, 2008, p. 134.

(63) Drost, Pieter Nicolaas, The Crimen of State, Sythoff, Leyden, 1959, p. 87.

(64) Werle, Gerhard, ob. cit., p. 330.

(65) Cassese, Antonio, International Criminal Law, ob. cit. p. 134.

(66) “… as in the case of measures intended to prevent births, the objective is not only to sanction a direct act of forcible physical transfer, but also to sanction acts of threats or trauma which would lead to the forcible transfer of children from one group to another”, Prosecutor vs. Akayesu, parr. 509; Prosecutor vs. Kayishema, parr. 118, Prosecutor vs. Rutaganda, parr. 54, Prosecutor vs. Musema, parr. 159.

(67) Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, ob. cit., p. 330.

(68) Elementos de los crímenes para el art. 6º e) del estatuto de la CPI, nota 5: “La expresión ‛por la fuerza’ no se limita a la fuerza física, sino que puede incluir la amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o aprovechando un entorno de coacción”.

(69) Ambos, Kai, ob. cit., p. 121.

(70) Ibíd. p. 121.

(71) Prosecutor v. Akayesu, párr. 498.

(72) Ambos, Kai, ob. cit., p. 122.

(73) El Estatuto de Roma en su artículo 30 establece que: “1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras ‛a sabiendas’ y ‛con conocimiento’ se entenderán en el mismo sentido”.

(74) Ambos, Kai, ob, cit., p. 113.

(75) Prusecutor vs. Rutaganda, párr. 60.

(76) Cassese, Antonio, ob. cit., p. 137.