El tratamiento de la corrupción transnacional en el Derecho Penal alemán (*)

Revista Nº 42 Ene.-Mar. 2013

Carmen Demelsa Benito Sánchez 

Investigadora área de derecho penal 

Universidad de Salamanca 

(España) 

Sumario

Alemania fue uno de los primeros Estados europeos en adaptar su legislación a las demandas supranacionales en materia de corrupción de funcionarios públicos, no solo nacionales, sino también extranjeros y de organizaciones internacionales. El presente trabajo examina las leyes a través de las cuales se produjo esta adaptación y propone una serie de modificaciones que debería realizar el país si quiere estar a la vanguardia de la lucha contra la corrupción.

Palabras clave

Convenio anticorrupción; corrupción transnacional; Derecho Penal alemán; funcionario comunitario; funcionario extranjero; funcionario internacional.

1. Introducción

“La corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías”. Así reza el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 31 de octubre de 2003 en Nueva York y abierta a la firma entre los días 9 y 11 de diciembre de 2003 en Mérida (México)(1). Antes de ella, hasta nueve instrumentos vinculantes en materia de corrupción habían sido adoptados en el seno de cinco organizaciones supranacionales diferentes(2), aunque ninguna de ellas con el carácter mundial que identifica a la Organización de las Naciones Unidas. No obstante, y sin restar importancia a la Convención de las Naciones Unidas, la adopción de esos otros instrumentos o, incluso, la adopción del primero de ellos —la Convención Interamericana contra la Corrupción— ya ponía de manifiesto —aunque sus preámbulos no lo expresaran con palabras tan significativas— que los comportamientos corruptos estaban traspasando fronteras, y que por ello, se necesitaba una respuesta coordinada de todos los Estados para hacer frente a los mismos.

Esa respuesta pasaba por la adopción de documentos vinculantes que obligaran a los Estados a introducir modificaciones en sus respectivos ordenamientos jurídicos, pues iniciativas anteriores de soft law habían quedado completamente en el olvido, como las adoptadas por la ONU en la década de los setenta(3). Sería la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico la encargada de dar un fuerte impulso a la lucha contra la corrupción transnacional a mediados de los noventa a través de la aprobación de una serie de recomendaciones, que desembocaron en la adopción del Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 (en adelante, Convenio OCDE).

La “nueva” dimensión transnacional de la corrupción convive, obviamente, con la corrupción “clásica”, es decir, con el cohecho de servidores públicos nacionales(4), y no se olvidan de ella los instrumentos internacionales referidos. Así, todos ellos —a excepción del Convenio OCDE— obligan a los Estados parte a tipificar como delito el cohecho activo y pasivo de servidores públicos nacionales; comportamientos que, por otra parte, ya eran objeto de sanción en nuestros ordenamientos jurídicos desde la aparición de los primeros códigos penales en el siglo XIX. La corrupción transnacional, sin embargo, no ha sido objeto de tipificación hasta época reciente(5). Lo que caracteriza a esta “nueva” modalidad de comportamiento delictivo, frente al cohecho clásico, es la presencia de un servidor público que desempeña sus funciones para otro Estado o para una organización internacional, de ahí que también se empleen las siguientes expresiones para referirse a ella: corrupción de agente público extranjero y corrupción de agente público internacional.

El presente artículo examina la legislación penal alemana referente a esta nueva dimensión de la corrupción. Para ello, se comienza introduciendo la Ley sobre la Lucha contra la Corrupción del año 1997, primer gran impulso contra la corrupción en Alemania. Posteriormente, se analizan las dos leyes que adaptaron su ordenamiento jurídico a las exigencias supranacionales en materia de corrupción transnacional. Por último, se ofrecen unas consideraciones finales sobre la situación actual de Alemania en la lucha global contra la corrupción y sobre lo que habría de hacer en el futuro para adaptarse a los requerimientos supranacionales en la materia.

2. Antecedentes: la Ley de lucha contra la Corrupción

El combate a conciencia contra la corrupción comienza en Alemania en el año 1997, con la aprobación de la Ley sobre la Lucha contra la Corrupción(6) (en adelante, KorrBG); una norma adoptada en respuesta no solo a las exigencias de la práctica penal del momento en Alemania, sino también a las exigencias que ya comenzaban a vislumbrarse en los incipientes instrumentos supranacionales contra la corrupción(7).

La referida ley introdujo modificaciones significativas en los diversos tipos penales del cohecho clásico, albergados en la sección trigésima de la parte especial del Código Penal alemán (en adelante, StGB), de modo que el cohecho en la administración pública quedaba regulado —y así permanece— como a continuación se explica(8). El § 331 StGB tipifica la llamada “aceptación de ventaja” (Vorteilsannahme) por parte del funcionario público, mientras que el § 333 alberga la “concesión de ventaja” (Vorteilsgewährung) a un funcionario público. Estos tipos no exigen del funcionario público una actuación contraria a los deberes de su cargo. Las novedades que dentro de estos tipos se incorporaron fueron dos principalmente. En primer lugar, la ventaja —el soborno— ya no necesitaba estar referida a una determinada actuación del funcionario público (Diensthandlung) sino, simplemente, al ejercicio de funciones públicas en general (Dienstausübung) dado que con frecuencia resultaba difícil demostrar a qué actuación funcionarial concreta se refería la ventaja. En segundo lugar, con la incorporación de la expresión “para sí o para un tercero” (für sich oder einen Dritten), quedaba claro que no es necesario que el soborno beneficie al funcionario público, ni siquiera de manera indirecta, pudiendo resultar beneficiado un tercero(9).

Por su parte, los §§ 332 y 334 StGB recogen el cohecho pasivo propio (Bestechlichkeit) y el cohecho activo propio (Bestechung), respectivamente. En estos casos, la ventaja debe estar orientada a conseguir del funcionario público una infracción de los deberes de su cargo (Verletzung der Dienspflicht)(10). Se exige, además, en estos casos, que tal infracción se refiera a una actuación concreta por parte del funcionario (Diensthandlung), no siendo suficiente el ejercicio de funciones públicas en general (Dienstausübung).

El § 335 contempla un tipo agravado para los casos en los que la cuantía del soborno sea muy elevada, para los casos en los que el autor acepte continuamente ventajas que él ha solicitado como contraprestación para realizar determinada actuación funcionarial en el futuro, y para los casos en los que el autor actúe profesionalmente o como miembro de una banda organizada para la comisión continuada de tales hechos.

Luego, el § 336 equipara, a efectos de aplicar los §§ 331-335, la omisión de funciones públicas con la realización de las mismas por parte del funcionario público. Mientras que el § 337 aclara que la compensación a un árbitro sólo constituye “ventaja” en el sentido de los §§ 331-335 cuando este la exija, la acepte o acepte la promesa de la misma a espaldas de la otra parte, o cuando una parte, a espaldas de la otra, se la ofrezca, prometa u otorgue a dicho árbitro.

El último de los preceptos referidos al cohecho es el § 338, en donde se recogen indicaciones sobre la pena pecuniaria y el comiso a aplicar en los casos de cohecho pasivo y activo propio.

Los preceptos mencionados se aplican cuando están involucrados, del lado pasivo o activo, funcionarios públicos, jueces y árbitros. Sin embargo, los parlamentarios (Abgeordnete) no están incluidos dentro de ese grupo de personas, pues no tienen la condición de funcionario público (Amtsträger) conforme al § 11 StGB, al contrario de lo que sucede en la legislación penal colombiana o española(11). A las referidas personas, en el ordenamiento alemán, les es aplicable, en materia de corrupción, el § 108e StGB, precepto que castiga a quien trate de comprar o vender un voto para una elección o votación al Parlamento Europeo, a una cámara de representantes federal o de Estados Federados de Alemania, o a un ayuntamiento o a una asociación de municipios. Es decir, el soborno de parlamentarios únicamente es punible cuando tiene por objeto la compra-venta (Stimmenkauf, Stimmenverkauf) de votos para determinada elección. Nótese, además, que quedan fuera del ámbito de aplicación de este precepto los sobornos inmateriales(12).

Por último, y aunque solo sea objeto de estudio en este trabajo la corrupción pública, es digno mencionar que la KorrBG también incorporó al texto punitivo alemán la denominada corrupción privada o corrupción entre particulares(13), en la sección vigesimosexta de la parte especial de dicho texto normativo, intitulada delitos contra la competencia (Straftaten gegen den Wettbewerb(14)). Los incisos (1.º) y (2.º) del § 299 albergan, respectivamente, los tipos penales de corrupción pasiva y activa en el tráfico comercial (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Vekehr). Se convertía así Alemania en uno de los primeros países de la Unión Europea en adaptar su texto punitivo a las futuras exigencias supranacionales en la materia(15). Al § 299 se le incorporó en el año 2002 un párrafo tercero, por el cual se hacen extensibles los párrafos 1.º y 2.º a comportamientos relacionados con la competencia en el ámbito internacional(16).

Como se ha indicado, las modificaciones incorporadas por la KorrBG daban muestra de los derroteros por los que empezaba a caminar la lucha supranacional contra la corrupción a mediados de la década de los noventa. Así, nótese que durante los once meses anteriores a la aprobación de su Ley sobre la lucha Contra la Corrupción, tres documentos en esta esta materia, que habrían de obligar a Alemania en el futuro, se habían adoptado ya en el seno de la UE(17), y solo cuatro meses después de la entrada en vigor de la KorrBG se abría a la firma en París el Convenio OCDE.

Con todo, las reformas introducidas por la KorrBG eran evidentemente insuficientes para dar cumplimiento a las exigencias de esos instrumentos supranacionales en materia de corrupción transnacional(18), por lo que el Bundestag hubo de aprobar dos nuevas normas. A su estudio se dedican los dos epígrafes siguientes.

3. La Ley sobre el Protocolo de 27 de septiembre de 1996 al Convenio sobre la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas

Las primeras iniciativas comunitarias en materia de corrupción aparecieron ligadas a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Es el Protocolo Adicional del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas (en adelante, Protocolo PIF), considerando que “los intereses financieros de las Comunidades Europeas pueden verse afectados o amenazados por otras infracciones penales, en especial, las constituidas por actos de corrupción cometidos por o respecto de funcionarios nacionales o comunitarios responsables de la percepción, la gestión o el desembolso de los fondos comunitarios sometidos a su control”. Este protocolo es el primer instrumento que obligó a los Estados miembros a castigar penalmente los actos de corrupción pasiva y activa de funcionarios públicos nacionales, de otros Estados miembros y comunitarios cuando causaran o pudieran causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas. La corrupción pasiva se definió como “el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o no cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función, que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas” (art. 2.º). Y la corrupción activa como “el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para este o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas” (art. 3.º).

No obstante, la necesidad de otorgar un tratamiento más amplio al problema de la corrupción en el ámbito comunitario motivó la adopción de un nuevo documento: el Convenio relativo a la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que estén Implicados Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (en adelante, Convenio UE). Inspirado en el protocolo, este convenio tiene un ámbito de aplicación mayor, pues no se limita a supuestos que lesionen los intereses financieros de la Unión. Así, las definiciones de corrupción pasiva y activa son las mismas que contiene el protocolo omitiendo la locución “que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas”.

Para dar cumplimiento a esta exigencia, Alemania adoptó, el 10 de septiembre de 1998, la Ley sobre el Protocolo de 27 de septiembre de 1996 del Convenio sobre la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas(19) (en adelante, EUBestG), en cuyo artículo 2.º se establecen las disposiciones que trasponen el mencionado instrumento a la legislación alemana. Así, el § 1 del referido artículo 2.º asimila los funcionarios comunitarios y los funcionarios de Estados miembros de la Unión Europea a los funcionarios nacionales alemanes para la aplicación de los §§ 332, 334-336 y 338 StGB, si bien, únicamente cuando el cohecho esté relacionado con una actuación futura por parte del juez o servidor público (für eine künftige richtliche Handlung oder Diensthandlung). En otras palabras, extiende los tipos penales del cohecho pasivo y activo propio antecedente a los supuestos en los que estén implicados funcionarios comunitarios o de Estados miembros de la Unión.

Sobre la referida ley es preciso realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, la EUBestG no limita su ámbito de aplicación a lo exigido por el Protocolo PIF, esto es, a conductas que causen o puedan causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas, sino que va más allá, no exigiendo esa puesta en peligro o lesión para los intereses financieros comunitarios. Es decir, su ámbito de aplicación se corresponde, realmente, con lo exigido en el Convenio UE, que ya había sido adoptado cuando se aprobó la EUBestG. Sin embargo, ésta siguió refiriéndose en su intitulado al Protocolo PIF, en lugar de al Convenio de 1997.

En segundo lugar, en los §§ 332 y 334 StGB se castiga de igual manera el cohecho antecedente y el subsiguiente(20). Sin embargo, la EUBestG limita la aplicación de esos preceptos a hechos que el funcionario público realice en el futuro. En otras palabras, el cohecho subsiguiente de funcionarios comunitarios o de Estados miembros de la Unión Europea no es punible según el Derecho alemán, mientras que sí lo es el cohecho subsiguiente de funcionarios nacionales. La razón para esta diferenciación estriba en que en el marco de la Unión Europea no es obligatorio el castigo de tales conductas. En este sentido, señala el informe explicativo al Protocolo PIF(21) en su apartado 2.5 que:

“Es esencial que la solicitud o la aceptación sean anteriores al acto o abstención ofrecida o aceptada por el funcionario. El texto es inequívoco: «el hecho… de que un funcionario… solicite, o reciba ventajas… o el hecho de aceptar la promesa… por cumplir o no cumplir…». Así, resulta claro que, desde un punto de vista cronológico, debe producirse primero la solicitud o aceptación y después el acto o la abstención del mismo por parte del funcionario. Por consiguiente, un beneficio recibido después del acto, pero sin que haya una solicitud o aceptación previa, no genera responsabilidad penal según el protocolo. Además, el artículo no se aplica a los regalos que no estén relacionados con alguna actuación posterior del funcionario realizada en cumplimiento de sus obligaciones”.

El informe explicativo del Convenio UE señala, por su parte, además de lo anterior, que nada impide a los Estados miembros que así lo deseen “tipificar como delito penal la corrupción consistente en recibir una ventaja solicitada o aceptada una vez que el funcionario ha cometido la acción contraviniendo sus obligaciones oficiales”(22). Sin embargo, no ha sido esta la opción que eligió el legislador penal alemán, a diferencia de lo que hizo, por ejemplo, su homólogo español(23).

En tercer lugar, la extensión de los tipos de cohecho a los funcionarios comunitarios y de Estados miembros de la Unión Europea no se refiere a los §§ 331 y 333 StGB, en donde se regula la aceptación de ventajas por parte de funcionarios públicos y la concesión de ventajas a los mismos. Se trata, como se indicó supra, de dos tipos en donde no es necesario que el funcionario lleve a cabo un acto que vulnere los deberes del cargo, sino que basta con que tales ventajas se soliciten o se entreguen al funcionario público para el ejercicio de las funciones propias del cargo. La no criminalización de estas conductas choca frontalmente con lo exigido en el Protocolo PIF y el Convenio UE, pues como puede leerse en los informes explicativos de ambos instrumentos “los derechos de algunos Estados miembros incluyen los casos en que un funcionario, en contra de la obligación de su cargo de actuar imparcialmente, recibe una ventaja por actuar de conformidad con sus funciones (por ejemplo, dar un trato preferente acelerando o suspendiendo la tramitación de un asunto). El presente artículo cubre estos casos”(24). Incumple, por tanto, Alemania, con este mandato, por lo que debería revisar su legislación en este punto.

En cuarto lugar, el § 1 del artículo 2.º de la EUBestG define qué ha de entenderse por juez y por funcionario público a efectos de aplicar los §§ 332, 334-336 y 338 StGB. Conviene recordar aquí que tanto el Protocolo PIF como el Convenio UE no ofrecen una definición autónoma de funcionario de un Estado miembro, sino que habrá de estarse a lo dispuesto por el Derecho del Estado miembro en cuestión a efectos penales. Sí definen ambos documentos, en cambio, qué ha de entenderse por funcionario comunitario(25). Así las cosas, el legislador alemán consideró lo siguiente: será “juez”, un juez de otro Estado miembro de la Unión Europea y un miembro de un tribunal de las Comunidades Europeas; será “funcionario público”: un funcionario público de otro Estado miembro de la Unión Europea en cuanto que su cargo se corresponda con el de Amtsträger en el sentido del § 11 (1) 2 del StGB(26), un funcionario comunitario en el sentido del artículo 1.º del Protocolo PIF, y un miembro de la Comisión o del Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas.

Hay que destacar en este punto que a pesar de la extensión del concepto de Amtsträger que hace la EUBestG, dentro de tal concepto siguen sin tener cabida los miembros de asambleas parlamentarias. Aquí es necesario distinguir entre los miembros del Parlamento Europeo, por un lado, y los miembros de asambleas parlamentarias de los Estados miembros de la Unión, por otro. Respecto de los primeros, el cohecho sí es punible de acuerdo con el § 108e StGB, que se refiere a ellos expresamente, aunque recuérdese que la única conducta punible es la compra-venta de votos para una elección. En este punto cumple Alemania con los requerimientos del Protocolo PIF y del Convenio UE pues, a pesar de esa limitación, los mencionados instrumentos (art. 4.º) contienen un principio de asimilación, conforme al cual “los Estados miembros deberán otorgar las mismas cualificaciones por los delitos cometidos por o contra miembros de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas y del Tribunal de Cuentas que las que aplican a los miembros de sus gobiernos nacionales, de sus parlamentos nacionales, de sus máximos órganos jurisdiccionales o de sus tribunales de cuentas”. Teniendo en consideración este precepto, cabe concluir que cumple Alemania con ese mandato de asimilación al haber otorgado el mismo tratamiento a los miembros del Parlamento Europeo que a los parlamentarios alemanes(27).

Sin embargo, Alemania debería reformar su legislación penal para dar castigo a las conductas de soborno de miembros de asambleas parlamentarias de los Estados miembros de la Unión, pues la EUBestG no da cabida a estos supuestos en tanto que hace extensible el término de Amtsträger a quien lo sea según la legislación de su Estado —como podía ser el caso de los parlamentarios en muchos Estados miembros— pero establece un límite: tiene que corresponderse con lo estipulado en el § 11 (1) 2 del StGB, el cual, como ya se ha señalado, no considera Amtsträger a los parlamentarios. A este respecto es preciso señalar que los propios instrumentos de la UE permiten esta posibilidad al disponer, en ambos, el artículo 1.º in fine que “cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, este sólo deberá aplicar la definición de funcionario nacional en la medida en que esa definición sea compatible con su Derecho nacional”. No obstante, una lucha conjunta contra la corrupción precisaría, a mi juicio, más uniformidad a la hora de decidir qué conductas van a ser punibles y cuáles no, careciendo de sentido el hecho de que los Estados miembros de la Unión vinculados por los mismos instrumentos comunitarios traten de manera diferente supuestos idénticos, castigando unos sí y otros no la entrega de un soborno a un parlamentario.

El § 2 del artículo 2.º EUBestG hace referencia a las reglas de jurisdicción. Es preciso recordar en este punto que nos hallamos ante delitos que con frecuencia serán cometidos fronteras afuera del Estado que los tipifica. Es por ello que el clásico principio de territorialidad que ha regido desde antiguo en la aplicación de la ley penal en el espacio se muestra insuficiente en la lucha contra este tipo de comportamientos(28). Conscientes de ello, tanto el protocolo como el convenio (arts. 6.º y 7.º, respectivamente) establecen unas reglas de jurisdicción que los Estados miembros han de tener en consideración. Así, cada Estado habrá de ser competente para perseguir los delitos tipificados de acuerdo con el convenio cuando la infracción se haya cometido total o parcialmente en su territorio (art. 7.1.a) (principio de territorialidad); cuando el infractor sea uno de sus nacionales o de sus funcionarios (art. 7.1.b) (principio de personalidad activa); cuando la infracción se cometa contra un funcionario o un miembro de una institución comunitaria que sea a su vez nacional de ese Estado (art. 7.1.c) (principio de personalidad pasiva); o cuando el autor de la infracción sea un funcionario comunitario al servicio de una institución de la Comunidad Europea o de un organismo creado de conformidad con los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, que tenga su sede en el Estado miembro de que se trate (art. 7.1.d). Partiendo de este mandato(29), el § 2 del artículo 2.º EUBestG señala que a la hora de aplicar los §§ 332 y 334-336 a hechos en los que estén implicados funcionarios comunitarios o de Estados miembros de la UE será irrelevante que el hecho se haya cometido en el extranjero si el autor es alemán al tiempo de la comisión del hecho, es extranjero pero es funcionario público en el sentido del § 11 (1) 2 StGB, o es extranjero pero es funcionario comunitario en el sentido del § 1 (1) 2 letra b del mismo artículo, y pertenece a una institución establecida de conformidad con un Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas que tenga su sede en Alemania.

Por último, también se aplicarán los parágrafos 332 y 334-336 StGB cuando el delito se cometa contra un juez, contra un funcionario público o persona asimilada según el § 1 (1) del artículo 2.º, siempre que sean alemanes.

En definitiva, con la aprobación de la EUBestG del 10 de septiembre de 1998 daba cumplimiento Alemania a las obligaciones dimanantes, no solo del Protocolo PIF, sino también del Convenio General contra la Corrupción del año 1997. Si bien, debería el legislador alemán extender la aplicación de los §§ 331 y 333 a los supuestos en los que se vean implicados funcionarios comunitarios o de Estados miembros de la Unión Europea, en tanto que el Convenio UE exige que sea delictiva la entrega de ventajas a un funcionario para que este actúe de conformidad con sus funciones.

4. Ley sobre el Convenio de 17 de diciembre de 1997 de la lucha contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros en el tráfico comercial internacional

Ya en la década de los setenta, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) se interesó por la lucha contra la corrupción transnacional. Así, sus líneas directrices para empresas multinacionales les recomendaban no entregar pagos ilícitos o ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima en el comercio internacional. Sin embargo, las tensiones políticas y económicas de la Guerra Fría impidieron que en el seno de dicha organización se siguiera trabajando en la búsqueda de un instrumento vinculante en esta materia. Así, hasta 1989 no se creó un grupo de trabajo sobre soborno con el objetivo de luchar contra la corrupción en el comercio internacional y diseñar unas condiciones de competencia iguales para todas las empresas participantes en él. Los trabajos culminaron con la adopción por parte del consejo de la Recomendación para combatir el cohecho en las transacciones comerciales internacionales el 27 de mayo de 1994(30), un texto sin carácter vinculante pero que contenía un compromiso de revisión, fruto del cual nació la Recomendación revisada sobre el combate del cohecho en las transacciones comerciales internacionales, adoptada por el consejo el 23 de mayo de 1997(31), en la cual se instaba a los Estados miembros, de manera general, a tomar “medidas eficaces para desalentar, prevenir y combatir la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en el marco de las transacciones comerciales internacionales” (Recomendación I) y, de manera particular, a criminalizar “la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros de manera eficaz y coordinada” (Recomendación III). También se les recomendaba eliminar la posibilidad de deducir fiscalmente los sobornos pagados a servidores públicos extranjeros en el transcurso de operaciones comerciales transnacionales(32) (Recomendación IV).

A la recomendación revisada se añadieron unos “elementos comunes acordados”, elaborados por el grupo de trabajo sobre soborno, que habrían de constituir la base de una convención internacional sobre la penalización del soborno a servidores públicos extranjeros. Poco tiempo después, el grupo de trabajo, transformado en conferencia negociadora, adoptó el 21 de noviembre de 1997 el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, cuyo objetivo fue la instauración de unas reglas de juego comunes para que todas las empresas multinacionales participaran en el mercado global respetando la libre competencia(33). Así, el convenio obliga a los Estados parte a tipificar como delito el cohecho activo de agentes públicos extranjeros e internacionales en las transacciones comerciales internacionales, es decir, “el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante intermediarios, a un agente público extranjero, para ese agente o para un tercero, con el fin de que el agente actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales” (art. 1.1 del convenio(34)).

El documento ofrece, además, una interpretación auténtica del concepto de “agente público extranjero” en la letra a) del párrafo 4 del artículo 1.º: “A los efectos del presente convenio: por agente público extranjero se entiende cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública”.

Para dar cumplimiento a la exigencia expresada por este documento, Alemania aprobó la Ley relativa al Convenio de 17 de diciembre de 1997 sobre la Lucha contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en el Tráfico Comercial Internacional (en adelante, IntBestG), el 10 de septiembre de 1998(35). Las disposiciones concretas de la mencionada ley se comentan a continuación.

El artículo 2.º § 1 asimila los funcionarios públicos extranjeros e internacionales a los funcionarios nacionales alemanes para la aplicación del § 334 StGB (y de los §§ 335, 336 y 338 párr. 2.º StGB cuando entren en relación con aquel), siempre que el acto de soborno se refiera a un comportamiento que habrá de realizarse en el futuro y con el objetivo de conseguir o asegurar para quien soborna o para un tercero un contrato u otra ventaja indebida en el tráfico comercial internacional. El mencionado precepto ofrece, además, una definición de funcionario público extranjero e internacional a la hora de aplicar el § 334. Así, será “juez” quien sea juez de un Estado extranjero y quien sea juez de un tribunal internacional. Será “funcionario público” quien sea funcionario público de un Estado extranjero, toda persona encargada por una autoridad de un Estado extranjero para desempeñar funciones en una empresa pública con sede en el extranjero o para desempeñar otras funciones públicas para un Estado extranjero, y todo funcionario o agente de una organización pública o persona autorizada para el desempeño de funciones en ella. Asimismo, será “soldado de las fuerzas armadas federales” quien sea soldado de un Estado extranjero o soldado autorizado para el desempeño de funciones en una organización internacional.

Es decir, se extiende el concepto de juez, de funcionario y de militar alemán a quien lo sea en un Estado extranjero, y también, a quien sea juez de una corte internacional de justicia, a quien sea funcionario de una organización internacional y a quien sea miembro de las fuerzas armadas autorizado para el desempeño de tales funciones en una organización internacional.

El concepto elaborado por el legislador alemán difiere, sin embargo, del contenido en el artículo 1.4.a) del Convenio OCDE, pues el artículo 2.º § 1 IntBestG se remite a la definición de funcionario público del Estado en cuestión, mientras que el precepto del convenio alberga una definición autónoma. Es por ello que Bundesgerichtshof, en el caso Siemens (Enel), señaló que “el término ‘funcionario público’ según el artículo 2.º de la Ley sobre la Lucha contra el Soborno Internacional (IntBestG) no debe interpretarse en el sentido del ordenamiento jurídico nacional correspondiente, sino autónomamente sobre la base del Convenio OCDE de Lucha contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en el Tráfico Comercial Internacional(36)”.

Por otro lado, a diferencia de lo que disponía la EUBestG, en el caso que ahora nos ocupa, la asimilación de funcionarios públicos extranjeros e internacionales a los funcionarios públicos nacionales se produce únicamente respecto del cohecho activo (§ 334), pues es esta la única exigencia del Convenio OCDE. La asimilación se produce, además, exclusivamente respecto de actuaciones del funcionario o del juez contrarias a los deberes del cargo (§ 334, cohecho propio), pero no cuando el soborno se entrega al funcionario para el mero ejercicio de funciones públicas (§ 333). Con todo, como ya tuve ocasión de razonar(37), el Convenio OCDE cubre los casos en los que el funcionario es sobornado para realizar un acto propio del cargo, salvo —como señalaron inicialmente los comentarios al convenio— que se trate de “pequeños pagos de facilitación”(38). Es decir, se establece un límite cuantitativo, si bien, totalmente indeterminado, lo que conduce a una completa inseguridad jurídica. Quizá por esa razón, quizá por otras apuntadas por la doctrina(39), el grupo de trabajo sobre soborno de la OCDE ha cambiado de parecer en los últimos tiempos, y en una nueva recomendación del año 2009(40) insta a los Estados parte en el Convenio de 1997 a revisar su política en relación con los pequeños pagos de facilitación dados los efectos corrosivos que estos generan, particularmente, “sobre el desarrollo económico sostenible y sobre el Estado de Derecho”, y a que “prohíban o ahuyenten a las empresas del uso de estos pagos (…) reconociendo que suelen ser ilegales en los países en donde se hacen”. En definitiva, si la intención del Convenio OCDE es sancionar este tipo de pagos, debería plantearse el legislador alemán extender la aplicación del § 333 StGB a hechos en los que estén implicados funcionarios públicos extranjeros e internacionales orientados a conseguir o conservar un contrato u otra ventaja indebida en el tráfico comercial internacional(41).

Un tema que preocupó especialmente al grupo de trabajo de la OCDE encargado de redactar el convenio, fue el de los pagos cuestionables entregados para la realización por parte del funcionario público de actos discrecionales(42). En este sentido, refiere el comentario n.º 4.º que “Es un delito dentro del significado del párrafo 1.º [del art. 1.º] sobornar para obtener o quedarse con negocios o con otras ventajas indebidas, ya sea que la compañía interesada fuera o no el licitante mejor calificado; o de lo contrario, una compañía a la que se le hubiera adjudicado debidamente el negocio”. A este respecto, señala la fundamentación de la IntBEstG que estos pagos orientados a lograr actos discrecionales se incluyen dentro de las conductas típicas del § 334, por lo que, por extensión, son delito también cuando estén implicados funcionarios públicos extranjeros o internacionales.

Por otra parte, la IntBEstG (art. 2.º § 1) limita el ámbito de aplicación del § 334 del StGB al cohecho antecedente, no siendo punible el cohecho subsiguiente de funcionarios públicos extranjeros e internacionales(43). Sobre este punto, ni el Convenio OCDE ni sus comentarios se pronuncian expresamente. No obstante, las expresiones empleadas (“con el fin de…”, “para…”) parecen referirse en exclusiva a conductas futuras, por lo que no hay necesidad de tipificar el cohecho activo subsiguiente en el tráfico comercial internacional(44).

En tercer lugar, y a diferencia de lo que sucedía con la EUBestG, la ampliación del tipo penal del § 334 a conductas en las que estén involucrados funcionarios extranjeros e internacionales no se realiza respecto de cualquier actuación, sino únicamente respecto de aquellas en las que el soborno esté orientado a la consecución o conservación de un contrato u otra ventaja indebida en el tráfico comercial internacional. Esta finalidad no es sino un elemento subjetivo específico del injusto que debe estar presente en el dolo del autor al realizar la conducta típica y que pone de manifiesto que este tipo penal, lejos de tutelar la administración pública del Estado para la cual el funcionario público desempeña sus funciones, protege la libre competencia en el mercado internacional, que se ve alterada cuando se introducen en el mismo elementos ajenos a libre juego de la oferta y la demanda, como son los sobornos(45).

En último lugar, es preciso mencionar que la criminalización del cohecho activo de funcionarios públicos extranjeros e internacionales tendrá lugar respecto de funcionarios de cualquier Estado —no solo de aquellos que hayan ratificado la convención(46)— y respecto de toda organización internacional pública formada por Estados gobiernos u otras organizaciones internacionales públicas, cualesquiera que sea su forma de organización y ámbito de competencia, incluidas, por ejemplo, las organizaciones de integración económica regional tales como las Comunidades Europeas(47).

El artículo 2.º § 2 IntBEstG, por su parte, crea un nuevo tipo penal: el soborno activo de parlamentarios relacionado con el tráfico comercial internacional. Como ya se mencionó supra, la definición de agente público extranjero que alberga el artículo 1.4.a) del Convenio OCDE incluye, inter alia, a “cualquier persona que ostente un cargo legislativo”. Como también se puntualizó, el § 332 StGB no es aplicable a los parlamentarios alemanes, sino que a estos se les aplica, en materia de cohecho, el referido § 108e, que castiga a quien trate de comprar o vender un voto para una elección o votación al Parlamento Europeo, a una cámara de representantes federal o de un Estado federado de Alemania, o a un ayuntamiento o a una asociación de municipios. El castigo del cohecho, en ese § 108e, se limita a la compra-venta de votos. Sin embargo, el artículo 1.º del Convenio OCDE se refiere a cualquier comportamiento en conexión con las relaciones comerciales transnacionales; razón por la cual, para dar cumplimiento a lo exigido por el convenio, no podía el legislador alemán limitarse a ampliar el ámbito de aplicación del § 108e a aquellos casos en los que el parlamentario implicado fuera extranjero o de una organización internacional, pues no habría sido suficiente(48). Por esto se creó un nuevo tipo penal (en el art. 2º. § 2 de la ley) que castiga a quien con la intención de conseguir o asegurar un contrato u otro beneficio irregular en el tráfico comercial internacional para sí o para un tercero, ofrece, promete o concede a un miembro de un órgano legislativo de un Estado extranjero o a un miembro de una asamblea parlamentaria de una organización internacional, una ventaja para dicho miembro o para un tercero, como contraprestación para que lleve a cabo en el futuro una acción u omisión relacionada con su mandato o con sus funciones(49).

Por otro lado, el artículo 2.º § 3 IntBEstG incorpora al ordenamiento alemán nuevas disposiciones referentes a la aplicación de la ley penal en el espacio. En este punto, es preciso recordar que el § 3 StGB consagra el principio de territorialidad en la aplicación de la ley penal alemana y el § 7 (2) 1 del mismo cuerpo legislativo recoge el principio de personalidad activa, si bien, limitado a hechos cometidos por alemanes en el extranjero cuando también constituyan delito en el lugar de comisión de los hechos o cuando se cometen en lugares no sujetos a jurisdicción penal alguna. Por su parte, el artículo 4.4 del Convenio OCDE sentencia que “cada parte examinará si su base actual de jurisdicción es eficaz para luchar contra la corrupción de agestes públicos extranjeros y, en caso negativo, tomará las medidas oportunas para subsanarlo”. Así las cosas, parece que el legislador alemán dedujo que su base actual de jurisdicción no era lo suficientemente eficaz y por ello introdujo este § 3 en el artículo 2.º IntBEstG, más amplio que el mencionado § 7 (2) 1 StGB y que permite aplicar el principio de personalidad activa respecto de ciudadanos alemanes por los hechos descritos en los parágrafos anteriores de la ley cuando sean perpetrados en el extranjero; sin más límites. Es decir, no es necesario que tal conducta esté tipificada como delito en el Ordenamiento de lugar donde se producen los hechos.

Finalmente, el § 4 del artículo 2.º IntBEstG da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.º del Convenio OCDE. Así, este precepto encomienda a los Estados parte que hayan tipificado como delito previo, a efectos de la aplicación de su legislación sobre blanqueo de capitales, la corrupción de los funcionarios públicos nacionales, que hagan lo mismo respecto a la corrupción de funcionarios extranjeros e internacionales. Es por ello que la IntBEstG señala que el § 261 (1) frase 2 N.º 2 letra a del StGB (blanqueo de capitales procedentes del cohecho pasivo y activo) se aplicará también con respecto al cohecho activo de funcionarios públicos extranjeros e internacionales. Al respecto, las autoridades alemanas ante la evaluación del grupo de trabajo de la OCDE, hicieron la siguiente precisión: aunque el § 261 (8) StGB exige que el delito previo al blanqueo sea punible según el derecho extranjero cuando se comete fuera de Alemania, no es necesario, para aplicar las disposiciones de la IntBEstG, que cuando el soborno de agentes púbicos extranjeros se lleve a cabo en otro país este sea un delito también en dicho país, sino que, con toda lógica, basta con que lo sea el soborno de funcionarios públicos nacionales(50).

5. Consideraciones finales

Alemania fue uno de los primeros Estados europeos en adaptar su legislación a las demandas supranacionales en materia de corrupción, no solo de funcionarios nacionales, a través de la KorrBG de 1997, sino también de funcionarios extranjeros e internacionales, a través de la EUBestG y de la IntBEstG de 1998. Quizá sea por esta regulación existente, quizá simplemente por la forma de ser del pueblo alemán, que el país se ha situado siempre en posiciones muy aceptables dentro del índice de percepción de la corrupción que elabora anualmente Transparencia Internacional(51). Así, en los últimos cinco años, donde el número de países participantes en ese ranking ronda los 180, Alemania se ha movido entre los puestos 14 y 16, con notas alrededor de los ocho puntos.

Alemania es también uno de los países más cumplidores del Convenio OCDE, según pone de manifiesto el Progress Report 2011 Enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention(52). De acuerdo con el mismo(53), Alemania estaba investigando, hasta el año 2010, 135 casos de soborno transnacional; cifra muy superior a la del resto de países(54). Sirva como ejemplo, España con 11 casos, Francia con 24 o Portugal con 0, dentro de Europa. Entre los países latinoamericanos, Argentina investiga dos casos, al igual que Chile; mientras que México, ninguno.

Sin embargo, y teniendo presente esos precedentes, es difícil entender por qué Alemania no ha ratificado aún la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ni los instrumentos sobre la materia elaborados en el seno del Consejo de Europa. Así, es el único país de la Unión Europea que no ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas; y junto a Austria e Italia, el único que no ha ratificado la Convención penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa. Las razones para esta ausencia de ratificación parecen estribar en la amplitud de ambos documentos en cuanto a las conductas que exige tipificar, especialmente en lo referido al cohecho activo y pasivo de miembros de asambleas parlamentarias nacionales e internacionales(55).

Los intentos por adaptar la legislación alemana a las exigencias de estos instrumentos se plasmaron en dos proyectos de ley, de 2006 y 2007 respectivamente(56), a través de los cuales se pretendía incorporar al texto punitivo alemán un nuevo § 335a referido a funcionarios públicos extranjeros e internacionales(57). Sin embargo, tales intentos fracasaron y aún hoy, Alemania continua sin incorporar a su Derecho penal las modificaciones pertinentes que le permitirían al país ratificar la Convención de la Naciones Unidas y el Convenio Penal del Consejo de Europa.

Le urge, por tanto, al país, si quiere estar a la vanguardia de la lucha contra la corrupción, adaptar su legislación a los mandatos de ambos instrumentos y proceder a la ratificación de los mismos. En concreto, sería necesario que Alemania revisara su legislación actual en materia de cohecho activo y pasivo de parlamentarios nacionales, pues según el artículo 2.º de la Convención de las Naciones Unidas, por funcionario público se entenderá “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo (...)”. Y según el artículo 15 de dicho documento, los Estados parte deben tipificar como delito el cohecho activo y pasivo de funcionarios públicos(58). De igual modo, sería necesario, de conformidad con el artículo 5.º del Convenio Penal del Consejo de Europa, tipificar el soborno activo de funcionarios públicos extranjeros sin limitarse al ámbito de las relaciones comerciales internacionales. Asimismo, y de acuerdo con los artículos 9.º y 11 del referido instrumento, debería constituir delito el soborno activo y pasivo de funcionarios de organizaciones internacionales, y de jueces y agentes de tribunales internacionales. El Convenio Penal insta a los Estados parte, además, al castigo del cohecho pasivo de funcionarios extranjeros (art. 5.º), del cohecho activo y pasivo de parlamentarios extranjeros (art. 6.º), y del cohecho activo y pasivo de miembros de asambleas parlamentarios internacionales (art. 10), si bien respecto de estos preceptos los Estados parte pueden emitir reservas exonerándose de dichas obligaciones.

(*) Miembro del “Grupo de Estudio contra la Corrupción” de la Universidad de Salamanca. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Recuperación de activos derivados del crimen organizado y la corrupción. Implementación de criterios internacionales en Latinoamérica a la luz de la experiencia europea”, financiado por el Ministerio de Educación del Gobierno de España (DER2012-32638). La realización de este trabajo fue posible gracias a diversas estancias de investigación de la autora en el Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht de la Universidad de Colonia (Alemania). La autora desea expresar su agradecimiento al director del instituto, el Prof. Dr. Claus Kreß, por la amabilidad con la que siempre la ha recibido allí.

(1) Entró en vigor, de forma general, el 14 de diciembre de 2005. Alemania firmó la Convención en Mérida, sin embargo, no la ha ratificado. Colombia también firmó el documento en Mérida y depositó su instrumento de ratificación el 27 de octubre de 2006 (L. 970, jul. 13/2005, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (D.O. 45.970, de jul. 15/2005).

(2) A saber:

— Convención Interamericana contra la Corrupción, hecha en Caracas (Venezuela) el 29 de marzo de 1996. Entró en vigor, de forma general, el 6 de marzo de 1997. Colombia depositó el instrumento de ratificación el 19 de enero de 1999 (L. 412, nov. 6/97, por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996 (D.O. 43.168, de nov. 7/98).

— Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 1996 (Diario Oficial de las Comunidades Europea, en adelante, DOCE, C 313, de oct. 23). Entró en vigor, de forma general y para Alemania, el 17 de octubre de 2002.

— Convenio relativo a la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que Estén Implicados Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Convenio establecido sobre la base de la letra c del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, de 26 de mayo de 1997 (DOCE C 195, de 25 de junio). Entró en vigor, de forma general y para Alemania, el 28 de septiembre de 2005.

— Segundo protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, de 19 de junio de 1997 (DOCE C 221, de jul. 19). Entró en vigor, de forma general y para Alemania, el 19 de mayo de 2009.

— Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, adoptado en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico el 21 de noviembre de 1997, abierto a la firma el 17 de diciembre de 1997. El convenio entró en vigor, de forma general y para Alemania, el 15 de febrero de 1999.

— Convenio Penal sobre la Corrupción, adoptado por el Consejo de Europa el 27 de enero de 1999. Entró en vigor de, forma general, el 1.º de julio de 2002. Alemania firmó el documento en el momento de su adopción pero no lo ha ratificado.

— Convenio Civil sobre la Corrupción, adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999. Entró vigor, de forma general, el 1.º de noviembre de 2003. Alemania firmó el documento en el momento de su adopción pero no lo ha ratificado.

— Protocolo Adicional al Convenio Penal sobre la Corrupción, adoptado por el Consejo de Europa el 15 de mayo de 2003. Entró en vigor, de forma general, el 1.º de febrero de 2005. Alemania firmó el documento en el momento de su adopción pero no lo ha ratificado.

— Convención para la prevención y lucha contra la corrupción, adoptada en el marco de la Unión Africana en Maputo (Mozambique), el 11 de julio de 2003. Entró en vigor de, forma general, el 4 de agosto de 2006.

(3) Krasner; Stephen D. “Leistungsfähigkeit internationaler Antikorruptionsregime”. En: Wolf, Sebastian. Der Beitrag internationaler und supranationaler Organisationen zur Korruptionsbekämpfung in den Mitgliedstaaten, Deutschen Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung Speyor, 2007, p. 29.

La referencia es, concretamente, a la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 3514 (XXX) de medidas contra las prácticas corruptas de las empresas transnacionales y de otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prácticas, de 15 de diciembre de 1975 (A/RES/3514/XXX).

(4) Empleando la terminología del capítulo III del título XV del libro II del Código Penal colombiano.

(5) Con la excepción de Estados Unidos, que desde el año 1977 cuenta con una Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, Title 15 (Commerce and Trade) United States Code, 78 dd-1 y ss.), que castiga a sus nacionales cuando sobornen a funcionarios públicos de otros Estados.

(6) Gesetz zur Bekämpfung der Korruption - KorrBG, de 13 de agosto de 1997, Bundesgesetzblatt (en adelante, BGBl.) I 1997, p. 2038.

(7) Bannenberg, Britta. Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle. Eine kriminologisch-strafrechtliche Analyse. Luchterhand, Neuwied- Kriftel, 2002, p. 17.

(8) Se ha considerado necesario hacer una breve descripción de los tipos penales de cohecho clásico para facilitar la posterior explicación sobre los delitos de corrupción transnacional.

(9) Vid. al respecto, Dölling, Dieter. “Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption”. En: Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 112, 2000, pp. 343-345.

(10) Esta infracción de los deberes del cargo supone que la actuación del funcionario (no la mera aceptación de ventajas) atenta contra leyes, reglamentos u otras normas. Lackner, Karl y Kühl, Kristian. Strafgesetzbuch kommentar. C.H. Beck, München, 2004, p. 1388.

(11) Así, el artículo 63 del Código Penal colombiano indica que “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (...)”. Por su parte, el Código Penal español incluye a los parlamentarios dentro del concepto de autoridad en el artículo 24. 1: “A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.

(12) Sánchez-Hermosilla, Fernando: “Rechtspolitik zur Korruptionsbekämpfung”. En: Kriminalistik 57, p. 77.

(13) Incorporada recientemente al texto punitivo colombiano, en un novedoso artículo 250A, a través de la Ley 1474, de 12 de julio de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública - “Estatuto Anticorrupción” (D.O. 48.128, de jul. 12/2011).

(14) Estas disposiciones se encontraban anteriormente en el artículo 12 la Ley contra la Competencia Desleal de 7 de junio de 1909 (Gesetz gegen den unlautere Wettberb, Reichsgesetzblatt, p. 499) y quedaron así derogados. La nueva versión de esta ley es de 3 de julio de 2004 (BGBl. I p. 1414).

(15) Nos referimos a una acción común adoptada uno año después de la aprobación de la KorrBG: Acción común 98/742/JAI adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la corrupción en el sector privado, de 22 de diciembre de 1998 (DOCE L 358 de dic. 31/98); sustituida por la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado de 22 de julio de 2003 (DOUE L 192/54 de jul. 31/2003).

(16) La incorporación tuvo lugar través de la ley relativa al cumplimiento del Segundo Protocolo de 19 de junio de 1997 al Convenio sobre la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, de la acción común relativa a la corrupción en el sector privado de 22 de diciembre de 1988 y de la Decisión Marco de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro, de 22 de agosto de 2002 (Gesetz zur Ausführung des Zweiten Protokolls vom 19. Juni 1997 zum Übereinkommen den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahmen betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998 und des Rahmenbeschlusses vom 29. Mai 2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro, de ago. 22/2002 (BGBl. I, p. 3387).

(17) A saber, los ya mencionados, Protocolo Adicional al Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas, Convenio relativo a la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que estén Implicados Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea y Segundo Protocolo del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas.

(18) Destacándolo, Wolf, Sebastian. Modernization of the German Anti-Corruption Criminal Law by International Legal Provisions. En: German Law Journal (9, 2006), pp. 785-786.

(19) Das Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, EU-Bestechungsgesetz, EUBestG, de 10 de septiembre de 1998 (BGBl. II p. 2340), modificada por ley de 21 de julio de 2005 (BGBl. I p. 763). Sobre esta ley, vid. ampliamente, Korte, Matthias: “Der Einsatz des Strafrechts zur Bekämpfung der internationalen Korruption”. En: Zeitschrift für Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, Heft 3, 1999, pp. 83-85. Zieschang, Frank: “Das EU-Besteschungsgesetz und das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung”. En: Neue Juristische Wochenschrift, Heft 2, 1999, pp. 105-106.

(20) Se habla de cohecho subsiguiente o cohecho como recompensa cuando el acuerdo o intento de acuerdo entre el funcionario y el particular acontece una vez que aquél ya ha realizado u omitido el acto en cuestión. Esta modalidad de cohecho no se castiga en el Código Penal colombiano. En los ordenamientos en los que sí se castiga, su tipificación no está exenta de polémica. Así, por ejemplo, para el caso español, en donde el cohecho subsiguiente se sanciona en el art. 421 del Código Penal, a saber, con la misma pena que el cohecho antecedente, estima buena parte de la doctrina que difícilmente puede decirse que la entrega de la dádiva produzca una vulneración del principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública (bien jurídico tutelado en estos delitos), pues no se ha producido una interferencia en el proceso de toma de decisiones ya que el acuerdo corrupto es posterior a la realización del acto. Su castigo está, más bien, orientado a superar problemas probatorios que acontecen cuando lo único que queda probado es la entrega de la dádiva posterior a la ejecución del acto pero no queda probado el acuerdo previo. Vid., entre otros, Morales Prats, Fermín y Rodríguez Puerta, M.ª José. “Título XIX. Delitos contra la administración pública”. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Dir.) y Morales Prats, Fermín (coord.). Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. 5.ª edición, Aranzadi, Elcano, 2005, pp. 1660-1661; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 18.ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 990.

(21) Informe explicativo del Protocolo del Convenio relativo a la Protección de los Intereses Financieros de las Comunidades Europeas (texto aprobado por el Consejo el 19 de diciembre de 1997) (DOCE C 011 de ene. 15/98, pp. 5-12).

(22) Vid. Informe explicativo sobre el Convenio relativo a la Lucha Contra los Actos de Corrupción en los que Estén Implicados Funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (texto aprobado por el Consejo en dic. 3/98) (DOCE, C 391 de dic. 15/98), p. 5 (punto 2.5). Nótese lo dispuesto en el artículo 11 del convenio: “Ninguna disposición del presente convenio impedirá a los Estados miembros adoptar disposiciones de derecho interno cuyo alcance sea mayor que el de las obligaciones que se derivan del presente convenio”.

(23) Como se señaló supra nota 20, el Código Penal español castiga el cohecho subsiguiente de funcionarios públicos nacionales en el artículo 421: “Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos”. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE 152 de jun. 23/2010), que, inter alia, adaptó la legislación española a las exigencias comunitarias en materia de corrupción, referido precepto es también aplicable a aquellos hechos que impliquen a funcionarios de la Unión Europea o de Estados miembros de la Unión (C.P., español, art. 427).

(24) Cfr. en ambos el punto 2.6.

(25) Artículo 1.º, Convenio UE. Definiciones.

“A los efectos del presente convenio se entenderá por:

a. Funcionario: todo funcionario, tanto comunitario como nacional, así como todo funcionario nacional de otro Estado miembro;

b. Funcionario comunitario: toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas, toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas.

Se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros de organismos creados de conformidad con los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas o el régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable;

c. Funcionario nacional: el funcionario o el empleado público tal como se defina ese concepto en el derecho nacional del Estado miembro en que la persona de que se trate tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho Penal de dicho Estado miembro.

No obstante, cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, este sólo deberá aplicar la definición de funcionario nacional en la medida en que esa definición sea compatible con su derecho nacional”.

(26) Dentro del concepto de Amtsträger del § 11 (1) 2 StGB se incluye a quien, según el Derecho alemán, es funcionario público o juez (a), a quien ocupa cualquier otra relación de Derecho público (b), y a quien ha sido nombrado para ejercer las tareas públicas en un organismo u otra entidad, o por encargo de ella, sin perjuicio de la forma seleccionada para cumplir dichas tareas (c).

(27) Así, Korte. “Der Einsatz... ”, ob. cit., p. 84; Möhrenschlager (2004). “Die Struktur des Straftatbestandes des Abgeordnetenbestechung auf dem Prüfstand – Historisches und Künftiges”. En: Heinrich, Bernd et al. (eds.). Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, Gieseking Verlag, Bielefeld, pp. 227-228.

(28) En este sentido, ha señalado Manfroni que “no hay que forzar la aplicación de viejos principios a una nueva situación”. Manfroni, Carlos A.: Soborno transnacional Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 46.

(29) Desafortunadamente, el mandato no es, en absoluto, obligatorio pues los propios preceptos permiten a los Estados miembros declarar, en el momento de la notificación, que no aplicarán una o varias de las reglas previstas en la letras b, c y d, o que sólo las aplicarán en casos o condiciones particulares.

(30) C (94) 75 final.

(31) C (97) 123/final.

(32) Como señalaba la Recomendación sobre la posibilidad de deducir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, adoptada por el Consejo un año antes, el 11 de abril de 1996 (C (96) 27/final).

(33) Pieth, Mark. “Die Strafbarkeit der activen Bestechung ausländischer Beamter”. En: Pieth, Mark y Eigen, Peter (ed.). Korruption im internationalen Geschäftsverkehr. Bestandsaufnahmen, Bekämpfung, Prävention. Luchternahd, Frankfurt am Main, 1998, p. 344; Prüfer, Geralf. Korruptionssanktionen gegen Unternehmen. Regelungsdefizite/Regelungsalternativen. Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2004, p. 41; Weigend, Thomas. “Internationale Korruptionsbekämpfung – Lösung ohnen Problem?”. En: Pawlik, Michael y Zaczyk, Reiner (ed.). Festschrift für Günther Jakobs. Heymanns, Colonia, 2007, p. 750.

(34) Texto extraído de la versión del Convenio OCDE publicada en el Boletín Oficial del Estado español (en adelante, BOE) 46, de 22 de febrero de 2002. Las versiones auténticas del documento —en francés e inglés — así como una versión no oficial en castellano están disponibles en:

http://www.oecd.org/document/21/0,3746,en_2649_34859_2017813_1_1_1_1,00.html (última consulta el 22 de mayo de 2012).

(35) Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, de 10 de septiembre de 1998 (BGBl. II p. 2327). Sobre esta ley, vid. ampliamente Korte, Matthias. “Der Einsatz...”, ob. cit., pp. 85-88; Rochow, Marius. “Die Maßnahmen von OECD und Europarat zur Bekämpfung der Bestechung”. En: Tietje, Christian; Kraft, Gerhard y Sethe, Rolf. Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht. Martin-Luther-Universität, Halle-Wittenberg, Heft 56, mayo 2006, pp. 17-18, Taschke; Jürgen. “Die Bekämpfung der Korruption in Europa auf Grundlage der OECD-Konvention”. En: Strafverteidiger 1/2001, pp. 78-80.

(36) Sentencia del Bundesgerichtshof de 29 de agosto de 2008 (2StR 587/07), publicada en BGHSt, 52, pp. 323 y ss.

(37) Benito Sánchez, Demelsa. El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Iustel, Madrid: 2012, pp. 230 y ss.

(38) Los comentarios al convenio son un documento adoptado por la misma conferencia negociadora que adoptó el convenio pero sin valor vinculante. Es decir, son una suerte de guía interpretativa, aunque no auténtica. Sacerdoti, Giorgio. “¿Sobornar o no sobornar?”. En: OCDE (ed.). Las reglas del juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción. OCDE, México, 2000, p. 41. Los comentarios pueden consultarse en la web citada supra nota 34.

En concreto, indica el Comentario 9 que “los pequeños pagos llamados de facilitación no constituyen pagos para obtener o conservar un contrato u otro beneficio irregular en el sentido del apartado 1, y por lo tanto, no constituyen delito. Tales pagos, que se realizan en algunos países para inducir a los funcionarios públicos a ejercer sus funciones, en particular, a la hora de expedir una autorización o permiso, suelen ser ilegales en el país extranjero en cuestión. Los demás países pueden y deberían combatir este fenómeno corrosivo con medidas como el apoyo a programas de buen gobierno. Sin embargo, la tipificación como delito por parte de los demás países, no parece ser una medida complementaria práctica o eficaz”.

(39) Señala Rose-Ackerman que los pagos de facilitación, lejos de aumentar la eficacia burocrática de la administración pública, como suele pensarse, pueden proporcionar a los funcionarios un incentivo para crear más retrasos y trámites burocráticos, y para favorecer a las personas acomodadas y sin escrúpulos. Por ello, insta a su castigo. Rose-Ackerman, Susan. La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma. Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid: 2001 (traducción de Alfonso Colondrón Gómez), p. 23. Manacorda, Stefano. La corruzione internazionale del pubblico agente. Linee dell´indagine penalistica. Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università di Napoli, Nápoles, 1999, pp. 260-261.

(40) Recomendación del Consejo para un mayor combate del cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (C (2009) 159).

(41) El grupo de trabajo de la OCDE encargado de supervisar la implantación del convenio en Alemania así lo consideró en su informe de 2011. Cfr. OCDE (Grupo de trabajo sobre soborno). Germany: Phase 3. Report on the application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 2009 Revised Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions, marzo 2011, pp. 11 y 20-21. Disponible en:

http://www.oecd.org/document/44/0,3746,en_2649_34859_44576364_1_1_1_1,00.html

La doctrina alemana no comparte esta opinión y entiende que no hay necesidad de extender la aplicación del § 332 para dar cumplimiento al convenio, vid., Bannenberg, Britta: Korruption…, ob. cit., pp. 36-37; Korte, Matthias. “Der Einsatz…”, ob. cit., p. 86; y la propia fundamentación de la IntBestG.

(42) Se entiende por potestad discrecional aquella que posee la administración para incluir en el proceso aplicativo de la ley una estimación subjetiva de la propia administración, en contraposición a los actos reglados, en los que la ley no deja lugar a juicio subjetivo alguno, sino que solo se permite la constatación o verificación del supuesto de hecho para contrastarlo con el tipo legal. García de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, 13.ª edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 459.

(43) Recuérdese que el § 334 tipifica el cohecho activo tanto antecedente como subsiguiente.

(44) Interpretándolo así, vid. Nieto Martín, Adán. “La corrupción en el comercio internacional (o de cómo la americanización del Derecho Penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo)”. En: Revista Penal, n.º 12, julio 2003, p. 16.

(45) Vid., ampliamente, sobre el bien jurídico tutelado por el tipo penal de corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, Benito Sánchez, Demelsa. El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Iustel, Madrid: 2012, pp. 145 y ss.

(46) Destacándolo, Zieschang, Frank. “Das EU-Besteschungsgesetz...”, ob. cit., p. 107.

(47) Cfr. Comentario 17 al Convenio OCDE.

(48) Así lo ponen de manifiesto, Bannenberg, Britta: Korruption..., ob. cit., p. 37; Korte, Matthias. “Der Einsatz…”, ob. cit., p. 87; OCDE (Grupo de trabajo sobre soborno). Germany. Review…, ob. cit., p. 3; Rochow, Marius. “Die Maßnahmen...”, ob. cit., p. 18; Zieschang, Frank. “Das EU-Besteschungsgesetz...”, ob. cit., p. 107.

(49) Criticando la diferencia de trato que produce esta ley entre parlamentarios nacionales (solo se penaliza la compra-venta de votos) y parlamentarios extranjeros y de asambleas internacionales (se penaliza cualquier conducta), vid. Dölling, Dieter. “Die Neuregelung...”, ob. cit., p. 354; Wolf, Sebastian. “Modernization...”, ob. cit., p. 790.

(50) OCDE (Grupo de trabajo sobre soborno). Germany. Review…, ob. cit., pp. 12-13.

(51) Transparencia Internacional, fundada en 1993 por Peter Eigen, antiguo responsable del Banco Mundial, es la principal ONG dedicada a la lucha contra la corrupción. Su aportación más relevante es el índice de percepción de la corrupción, un ranking que clasifica a los países según el grado de corrupción que se percibe como existente entre sus funcionarios públicos y políticos. Toda la información sobre esta organización no gubernamental puede consultarse en http://www.transparency.org/

La organización cuenta con un “capítulo” en Colombia: http://www.transparenciacolombia.org.co/

(52) La propia OCDE encarga anualmente a Transparencia Internacional realizar un seguimiento paralelo del cumplimiento de su convenio.

(53) Heimann, Fritz; Dell Gillian and McCarthy, Kelly. Progress Report 2011 Enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention. Transparency, International p. 9.

(54) Con la excepción de Estados Unidos, donde el número de casos asciende a 227.

(55) Vid., al respecto, Möhrenschlager, Manfred. Die Struktur…, pp. 229-230.

(56) “Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption” de 19 de septiembre de 2006 y “Entwurf eines … Strafrechtsänderungsgesetzes” de 4 de octubre de 2007 (BR-Druck 16/6558).

(57) Vid., ampliamente, sobre el nonato § 335a, Nestler, Cornelius. “Amtsträgerkorruption gemäß § 335ª (Entwurf) StGB”. En: Strafverteidiger 5, 2009, pp. 313-320. También, Wolf, Sebastian. “Modernization of the German Anti-Corruption Criminal Law: The Next Steps”. En: German Law Journal 8, 2007, pp. 295-302.

(58) Artículo 15, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: “Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) la solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.