El tratamiento del VIH/Sida en el Derecho Penal colombiano(*)

Revista Nº 51 Abr.-Jun. 2015

Ricardo Posada Maya 

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes (Colombia) 

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España) 

(Colombia) 

Sumario

En el presente trabajo se analiza el tratamiento del VIH/Sida en el ordenamiento penal colombiano, a partir del análisis de delitos contra la salud pública, así como de aquellos que soslayan bienes jurídicos personalísimos, variedad que implica la posibilidad de que los comportamientos riesgosos puedan ser cometidos, incluso, por personas no infectadas.

Temas relacionados

Propagación de epidemia; Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B; Lesiones personales; Delitos sexuales; Homicidio; Consentimiento; Delitos de peligro abstracto.

1. Consideraciones generales

1.1. El VIH/Sida: una pandemia y calamidad universal

El VIH (1 y 2) es una epidemia de carácter global o universal desde el año de 1981(1). Es un virus con gran capacidad de trasmisión y contagio que en Colombia ya cuenta con 41.900 pacientes diagnosticados y con aproximadamente 150.000 personas infectadas(2). Las cifras son cada vez más inquietantes. Desde un punto de vista biológico, el VIH es un lentivirus (retrovirus cuyo periodo de incubación es muy largo) que ocasiona una perturbación funcional progresiva y permanente del sistema inmunológico del ser humano. El VIH se suma a una serie de pandemias que demuestran la cada vez mayor vulnerabilidad del bienestar y la salud de las distintas comunidades humanas frente a riesgos sistémicos, globales, incontrolables y difícilmente detectables. Además, sus efectos actuales no se compaginan con las posibilidades científicas de prevención y curación deseables.

El contagio del VIH(3) empieza como un proceso genético por el cual, por lo general, el material vírico (ARN ácido ribonucleico) se ensambla con alguna célula huésped del cuerpo del sujeto denominada linfocito T CD4 (+) que, por acción de la enzima trascripta inversa, transforma dicho ARN en una doble cadena de ADN (ácido desoxirribonucleico). Este nuevo ADN se fusiona con el genoma de la célula, transcribiéndolo y ensamblando un provirus, quedando la célula infectada. Es a partir de este momento que el lentivirus del VIH puede quedar en “latencia clínica” por un largo período de tiempo o puede “activarse” y, por una parte, comenzará a replicarse y a mandar virones ensamblados (ARN mensajero) con la aptitud de contagiar a otras células u órganos linfoides del cuerpo humano (gemación), tales como ganglios linfáticos, células intestinales, cerebrales, mucosas vaginales y anales, etc., instalándose en los fluidos corporales, o, por otra, las células infectadas liberarán la enzima caspase-1, que provocará el “suicidio” de las células DC4 no infectadas para proteger al huésped.

Luego de esto el contagio avanzará hasta alcanzar una inoculación aguda en el cuerpo humano (de 12 a 14 días o dos a seis semanas a partir de la exposición al virus), pudiéndose presentar una serie de síntomas breves, que desaparecerán por cuenta de la acción de los anticuerpos que produce el sistema inmunológico para contrarrestar la infección causada por el virus. Si el conteo de linfocitos T en la prueba diagnóstica de laboratorio no reactiva es inferior a 200 células por milímetro cúbico de sangre, se entiende que hubo conversión de los anticuerpos serum, lo que permite denominar al sujeto fuente del VIH como seropositivo. Dicha condición se es detectable mediante la prueba ELISA(4).

Sin embargo, el sujeto infectado podrá seguir con su vida normal sin síntomas o signos relacionados con el Sida —aproximadamente el 20% de las personas infectadas son asintomáticas—, a pesar de la intensa actividad viral, precisamente, porque la capacidad del sistema inmunológico todavía es superior para replicar los linfocitos T CD4, en comparación con la capacidad de replicación de la carga viral del VIH y de la competencia de autodestrucción de las células CD4 espectadoras. Este ‘tira y afloje’ ocasionará un desgaste progresivo del sistema inmunológico(5), toda vez que la disminución de los linfocitos T CD4 (a mayor gemación del virus) impide coordinar adecuadamente la acción de los glóbulos blancos y de los anticuerpos del sujeto. Desde luego, es posible disminuir este deterioro inmunológico y la replicación de la carga viral mediante terapias cóctel antiretrovirales de alta actividad (HAART(6)) o con el uso de moléculas DAVEI (doble acción inhibidora virolítica), las cuales destruyen las células infectadas sin dañar las sanas, procedimientos que incluso pueden hacer crónica la infección y prolongar la vida del paciente sin generar una completa inmunodepresión.

En caso de que se produzca una inmunodepresión severa, esta propiciaría la aparición, entre cinco y diez años, del síndrome de inmunodeficiencia adquirida o Sida(7), como se conoce a la fase crónica de la infección del VIH. Por su parte, el Sida permite la exposición del sujeto seropositivo a diversos procesos patológicos (enfermedades e infecciones) “oportunistas” que se hallan en ambientes cuotidianos y cuyos efectos serían inocuos para un ser humano sano, pero que aprovechan el estado de indefensión biológico del sujeto infectado para alterar su salud (p. ej. neumonía, tuberculosis, infecciones de la piel, intestinales, respiratorias, sarcoma de Kaposi, etc.) y eventualmente causar la muerte. En este orden de ideas, técnicamente, el VIH/Sida no causa la muerte directa del paciente contagiado.

1.2. Estado de la regulación legal colombiana

El Código Penal del 2000 codifica, en su artículo 368, capítulo 1º, los delitos que castigan “las afectaciones a la salud pública”, entre los cuales se advierten tres descripciones típicas: la violación de medidas sanitarias (C.P., art. 368(8)), el delito fundamental de propagación de epidemia (C.P., art. 369(9)), y el delito autónomo de propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B (C.P., art. 370(10)); los cuales han sido subrogados por la Ley 1220 del 2008, artículos 1º a 3º. Se trata de delitos que protegen la salud pública frente a comportamientos que pretendan propagar o contagiar enfermedades peligrosas de gran transmisibilidad, de difícil control por parte de las autoridades sanitarias y con efectos potencialmente catastróficos para la población. Igualmente, un importante sector de la doctrina cree que esta clase de delitos simboliza un ejemplo extravagante del Derecho Penal de la exclusión y la discriminación (incluso por opción sexual), tal y como lo afirmó la ONU (ONUSIDA-PNUD), en diciembre del 2013, al solicitarle a Latinoamérica y el Caribe la despenalización de las conductas de propagación del VIH(11), por considerar que el Derecho Penal solo debería intervenir de manera muy excepcional frente a comportamientos intencionales de trasmisión o su tentativa, siendo un espacio más adecuado para la prevención sistémica de riesgos individuales de contagio(12).

También hay que advertir que el Código Penal castiga, en relación con bienes jurídicos diferentes, aquellas acciones delictivas que causan enfermedades o que contagian efectivamente a una o varias personas. De este modo, en su artículo 211, numeral 3º, modificado por la Ley 1236 del 2008, artículo 7º(13), agrava los delitos sexuales cuando “Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual” (ETS, por su sigla), como una modalidad singular de lesiones personales dolosas agravadas. Asimismo, los artículos 103(14), 104, numeral 3º(15), 111(16), 114, inciso 2º(17) y 119, subrogados por la Ley 1098 del 2006, artículo 200(18), consagran la modalidad típica de lesiones personales dolosas(19)con perturbación funcional permanente del sistema inmunológico por contagio del VIH, agravada por ser causada mediante la ejecución de los delitos contra la salud pública descritos (actos de propagación: C.P., arts. 368 a 370), así como la posible conducta de homicidio doloso agravado por el uso de medios “catastróficos” (C.P., arts. 103, 104, num. 3º(20)), cuando ello ocurra como consecuencia de la propagación del VIH o de la hepatitis B.

En cualquier caso, la aplicación de estas modalidades típicas no impide que la infección o el contagio del virus dé lugar a la adecuación de otras figuras delictivas como, por ejemplo, lesiones culposas o imprudentes (C.P., art. 120)(21) o de lesiones dolosas y culposas al feto (C.P., arts. 125(22) y 126(23)) cuando una mujer esté embarazada y la criatura sea contagiada de manera dolosa o culposa. Conductas imprudentes que para muchos autores ceden ante la propagación dolosa del VIH(24), con fundamento en el principio de subsidiariedad material(25). Dicho lo anterior, el presente texto revisa de manera sucinta el tratamiento jurídico-penal del VIH en Colombia, los elementos básicos de los delitos mencionados y las relaciones concursales entre ellos. En el capítulo II se analiza el VIH y su relación con la salud pública, en particular el delito de propagación del VIH (C.P., art. 370). En el capítulo III se estudian los delitos de lesiones personales y homicidio agravados, la agravante por ETS en los delitos sexuales y los problemas dogmáticos que involucran estas figuras criminales cuando están relacionadas con el VIH. Finalmente, se expondrán las conclusiones y la bibliografía utilizada.

2. El VIH y la salud pública

2.1. La propagación del VIH

La salud pública es un bien jurídico colectivo (global) institucional e intermedio(26) que protege de manera directa las condiciones positivas o negativas reguladas para asegurar el bienestar, la salubridad y la sanidad de toda la población o comunidad(27). Desde una perspectiva ecológica, protege las condiciones particulares del ambiente social y físico que interactúan en cierto momento con las características personales para determinar la salud pública(28). De manera indirecta se protege también la salud individual de los ciudadanos, lo que encuentra sustento en el artículo 49 de la Constitución de 1991, modificado por Acto Legislativo 2 del 2009, artículo 2º(29). Desde luego, la doctrina penal también define este bien jurídico desde una visión que acumula la salud individual de cada uno de los asociados(30).

Ya se mencionó que el Código Penal, artículo 370, sanciona penalmente a los sujetos que, después de haber sido informados de estar infectados con el VIH, con conocimiento del riesgo realicen prácticas que puedan contaminar en forma masiva o por acumulación a otras personas (una o varias aún no infectadas), o donen sangre, semen, órganos o cualquier componente biológico contaminado. Se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado por las circunstancias, de sujeto pasivo colectivo (la comunidad), de anticipación de las barreras de protección y de peligrosidad en abstracto, de mera conducta alternativa y dolosa(31).

La norma prevé dos comportamientos alternativos: en primer lugar, se sanciona el hecho de realizar dolosamente prácticas idóneas (una o varias actuaciones peligrosas en unidad típica de acción) que puedan contaminar o contagiar(32) el VIH a una o varias personas(33), por ejemplo, a través de contactos sexuales directos(34), contaminación parental vía nacimiento(35), prácticas clínicas o quirúrgicas no sujetas a los protocolos de la lex artis, por trasfusión de sangre o por el uso de jeringas contagiadas en materia de adicción a las drogas. El VIH, pues, no se contagia (propaga) de manera casual como sucede con los patógenos infecciosos que se encuentran en el ambiente ordinario (gripes, influenza, etc.), tal y como se ha descrito en el aparte I.

En todo caso, la materialidad del tipo (C.P., art. 370), que exige prácticas idóneas para contaminar, solo coincide parcialmente con el nomen iuris del delito: “propagar”(36), porque todo acto de contagio del VIH puede ser un acto de propagación de epidemia cuando se realizan prácticas interpersonales de contacto directo o cuando se exponen otras personas a componentes biológicos infectados, aunque no todo acto de propagación es un acto de contacto bis a bis. Como se expondrá luego, para imputar estos comportamientos es fundamental demostrar, más allá del conocimiento del riesgo general que implica el hecho de llevar a cabo las prácticas de contaminación, que el sujeto activo tenía conocimiento de estar infectado, el cual incrementa la posibilidad de que se materialice el peligro que exige el correspondiente tipo penal(37).

En segundo lugar, se reprime el hecho de donar material biológico contaminado con VIH(38) (o hepatitis B). Se trata de un verbo rector muy ambiguo por ser un elemento normativo del tipo que se halla regulado de manera muy diversa en la legislación colombiana. La legislación original en materia de donación de órganos es la Ley 9 de 1979, reglamentada por los decretos 2257 de 1986 y 77 de 1997, y ampliamente modificada por la Ley 73 de 1988 (D.O. 38623/88), reglamentada a vez por los decretos 1172 de 1989, 1546 de 1998 y 2493 del 2004.

Ahora bien, a diferencia del hecho de castigar la realización de prácticas idóneas, el verbo rector ‘donar’ sí exige una prestación voluntaria de dar sangre(39) (u hemoderivados), semen(40), líquidos orgánicos o que se extraigan órganos(41) u otros componentes anatómicos(42) del sujeto activo fuente del VIH/Sida(43), con independencia de que dicho material biológico luego sea o no utilizado en trasfusiones, fertilizaciones o inseminaciones, trasplantes, injertos o autoinjertos de naturaleza terapéutica, etc. Incluso, dicho comportamiento será punible si con posterioridad a la donación y antes de su uso las entidades de salud han practicado las pruebas obligatorias para detectar anticuerpos contra el VIH 1-2 (L. 73/88, art. 6º(44); D. 2493/2004, art. 18, num. 10(45), en materia de órganos, componente anatómicos, tejidos y líquidos orgánicos; D. 2493/2004, arts. 18 y 45(46), en materia de donación de gametos o preembriones, antes de ser aceptados los sujetos al programa de fertilización(47); D. 1571/93, art. 42(48), en materia de donación de sangre). No basta entonces, para tipificar la conducta, demostrar la simple declaración voluntaria de donación por parte del sujeto activo mediante un instrumento público notarial, documento privado o carné único nacional que así lo acredite, según la legislación vigente(49), pues fallaría un comienzo de ejecución.

La propagación del VIH/Sida es un delito de mera conducta y de peligrosidad en abstracto por idoneidad, por lo que se deben tener en cuenta dos aspectos: primero, no es necesario confirmar el contagio efectivo del VIH(50) mediante una prueba diagnóstica de laboratorio como resultado material del tipo penal, ni, por consiguiente, precisar la existencia de un nexo de causalidad. Tales resultados materiales quedarán cubiertos por los delitos contra la integridad personal, esto es, por las lesiones personales dolosas (C.P., arts. 111 y ss.). Basta demostrar, eso sí, la realización de una acción idónea que permita un contagio real y concreto(51). Así, por ejemplo, basta la donación o extracción de materiales biológicos humanos contaminados con el VIH. El tipo penal, en ningún caso, admite la tentativa de delito (C.P., art. 27(52)).

Segundo, se debe sustentar un nexo de imputación objetiva del peligro, es decir, que el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el sujeto activo conlleva la realización de un comportamiento idóneo que ex ante pueda contagiar a otra persona de VIH. Según la doctrina, tal idoneidad es una condición del injusto de peligro contra la salud pública que se determina por el particular medio de ejecución formal de la acción(53). Habrá, pues, conductas inidóneas o no riesgosas que harían atípico el comportamiento(54) como, por ejemplo, los casos de contacto sexual cuando la fuente de contagio use protección adecuada. Así mismo, estarían por fuera del ámbito de prohibición de la norma aquellas conductas de donación que tengan como finalidad el diagnóstico del sujeto (en el caso de la donación de sangre o semen) o en las hipótesis de donaciones de material biológico hechas con propósitos terapéuticos o de investigación científica, pues dichos comportamientos realmente no implican un riesgo desaprobado de contagio. Tampoco le será imputable objetivamente al sujeto fuente el peligro creado, si la extracción del material biológico ha sido ordenada por parte de un juez penal en función de control de garantías (constitucionales) para una investigación criminal, según lo autoriza el Código de Procedimiento Penal, artículo 249(55).

Tal y como se advierte en la estructura del tipo penal colombiano, la propagación del VIH solo se puede realizar mediante acciones idóneas peligrosas, pero no es posible su tipicidad por omisión. De allí que los comportamientos omisivos solo puedan castigarse a título de propagación de epidemia fundamental (C.P., art. 369), cuando se asuma la discutible tesis planteada por la doctrina tradicional(56), según la cual la propagación sería un tipo penal de resultado material, siempre y cuando el sujeto activo (infectado o no) tenga el correspondiente deber de garante de acuerdo con el Código Penal, artículos 10(57) y 25(58).

Para finalizar, la consumación de la propagación del VIH requiere el cumplimiento de dos condiciones: una subjetiva y otra objetiva. Desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el sujeto activo haya realizado con dolo prácticas idóneas de contagio o haya donado en forma dolosa componentes biológicos humanos contaminados (C.P., art. 22(59)), siempre y cuando este haya sido informado, por el médico o por un tercero, de estar infectado del VIH/Sida. Dicho conocimiento deberá abarcar: primero, el hecho de ser una fuente suficiente de contagio; segundo, los riesgos que se pueden derivar de los procedimientos infecciosos que realice, y, tercero, la idoneidad genérica de dichos procedimientos para producir el peligro efectivo de contagio individual o colectivo. Es más, según lo indica el Decreto 1543 de 1997, artículo 41(60), justo a partir de dicho conocimiento el sujeto tendrá la obligación de no contaminar a otras personas, de tomar las medidas profilácticas pertinentes para prevenirlo y de informar el riesgo de contagio a sus parejas sexuales (permanentes, habituales u ocasionales) o a las personas expuestas a su contagio (médicos de urgencias, enfermeros, etc.).

Desde luego, si el sujeto desconoce su condición infecciosa (p. ej., porque se ha practicado de forma regular la prueba ELISA o se ha protegido de manera adecuada) o si se equivoca sobre la idoneidad de la acción para contagiar, podrá alegar ausencia de responsabilidad penal recurriendo a la figura del error de tipo, con la advertencia de que el legislador doméstico no ha previsto la modalidad culposa de estas infracciones (C.P., art. 32, num. 10(61)).

Desde el punto de vista objetivo, este tipo exige además que el sujeto activo esté de verdad infectado con el VIH (sintomático o asintomático) al momento de ejecutar la acción; convirtiendo así el comportamiento en un delito especial con sujeto activo calificado por las circunstancias(62). Ello implicaría discutir, además, si el tipo es de propria manu, calificación que impediría aplicar categorías tan valiosas como la coautoría y la autoría mediata (C.P., art. 29(63)), algo que parece no ser adecuado.

2.1. Aspectos polémicos del tipo penal

Varios aspectos controversiales se desprenden de los elementos del supuesto de hecho de propagación del VIH/Sida.

En primer lugar, cuando el tipo penal exige que las acciones idóneas ex ante de contagio o la donación de material biológico sean realizadas por un sujeto activo previamente informado de ser portador del VIH/Sida, se originan diversas excepciones en cuanto al sujeto activo. Precisamente, a la pregunta ¿por cuál delito responde el sujeto sano que dolosamente inyecta o trasfunde sangre infectada a otro para contagiarlo con VIH; o el sujeto que realiza otras prácticas que puedan generar contagios individuales o colectivos? La respuesta lógica sería imputarle la figura básica de propagación de epidemia (C.P., art. 369) o, en su lugar, el delito de violación de medidas sanitarias (C.P., art. 368). En esta misma hipótesis quedaría comprendido el familiar o deudo que consienta voluntariamente la cesión de órganos o componentes anatómicos de donantes efectivos con muerte cerebral o fallecidos (L. 73/88, arts. 1º(64), 3º(65) y 5º(66)).

Así las cosas, no resulta razonable la diversidad de tratamiento delictivo y punitivo a un mismo hecho de propagación en contra de la salud pública, solo por la circunstancia de que el sujeto activo esté o no infectado con el VIH. Si se observa en forma cuidadosa, la pena para el delito de propagación de epidemia común o fundamental es de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, mientras que la propagación del VIH tiene una pena entre seis (6) y doce (12) años de prisión. Ambas hipótesis deberían ser cubiertas por el Código Penal, artículo 370 (en todo caso lo deseable sería una pena inferior), pues la lesividad del comportamiento de peligrosidad abstracta por idoneidad radica en el acto, no en el sujeto (se sanciona el acto peligroso y no al sujeto peligroso).

Como se observa, la pena es elevada y, por ello, comporta la aplicación al autor de figuras como la detención preventiva en un centro carcelario, con el fin de proteger a la comunidad y a posibles víctimas, sin perjuicio de la detención domiciliaria, (C.P.P., art. 314.Modificado. L. 1142/2007, art. 27) o de la detención en clínica u hospital por enfermedad grave. Lo anterior reabre el complejo debate, sin subestimar la gravedad de estos delitos, sobre la conveniencia de privar de la libertad a quienes están infectados con el VIH/Sida, sobre todo si se tienen en cuenta las precarias condiciones materiales de las cárceles y prisiones colombianas, el estado de hacinamiento inconstitucional que padecen, la ausencia de planes serios de prevención de contagio de enfermedades, la pésima atención hospitalaria intramuros, la ausencia de planes para evitar las enfermedades oportunistas y la carencia de suministro de antiretrovirales, etc.(67). Pero también impulsa la propuesta político-criminal de dotar a estas conductas punibles con sanciones alternativas proporcionales (C.P., art. 3º(68)), con énfasis en los internamientos terapéuticos en instituciones de salud o basadas en penas accesorias privativas de otros derechos que sirvan como verdaderas medidas anti epidemiológicas.

En segundo lugar, la obligación de aplicar diversos tipos penales frente a una misma práctica de contagio del VIH, además de dificultar la seguridad jurídica, cambia por completo los elementos (objetivos y subjetivos) que fundamentan la imputación jurídica en cada caso. Así, por ejemplo, la doctrina doméstica es mayoritaria al afirmar que la propagación del VIH es un tipo penal de mera conducta que busca la prevención del contagio, mientras que el tipo de propagación de epidemia sería un delito de lesión y de resultado material que exige, según se afirma, una difusión efectiva de la enfermedad contagiosa (daño en la salud) a un grupo de personas indeterminadas(69). Incluso para este sector reduccionista, el tipo penal admitiría la tentativa de propagación(70).

Desde luego, el debate resulta equivocado frente al delito de propagación de epidemia fundamental, en principio, porque la enfermedad, en el sentido de los tipos penales de mera conducta y de peligrosidad en abstracto, solo se entiende como la trasmisión directa o indirecta de patógenos peligrosos para la salud pública que haga posible el contagio, y no como el contagio o la infección que implique un daño efectivo a la salud individual. Y, en segundo lugar, porque obligaría al intérprete a sostener que los tipos penales de peligro consumen los tipos de lesiones personales materializados en la enfermedad, contagio o infección real de diversos sujetos particulares, con la consiguiente confusión de los bienes jurídicos tutelados(71).

En tercer lugar, la aplicación del delito de violación de medidas sanitarias exigirá determinar, como tipo penal en blanco y residual que es: i) qué clase de medidas sanitarias específicas respecto a la propagación del VIH están vigentes, tomando como base la Ley 9 de 1979, título VII, que regula la vigilancia y el control epidemiológico, normativa reglamentada a su turno por los decretos 2257 de 1986 y 77 de 1997; ii) si el sujeto tenía el deber jurídico de respetar dichas medidas sanitarias en el caso concreto, y iii) cuáles de dichas medidas han sido infringidas dolosamente por el autor y en qué forma. Desde luego, la aplicación de este tipo penal (C.P., art. 368) supone legitimar los castigos anticipados del peligro para proteger a la salud pública.

Finalmente, en cuarto lugar, la doctrina discute la aplicación de las figuras de la conformidad, el acuerdo o el consentimiento en esta clase de delitos de propagación del VIH. Recuérdese que, para algunos autores, el asentimiento supondría ver los comportamientos, desde el comienzo, como sucesos absolutamente normales dentro del orden social establecido(72), en los cuales ex ante ni siquiera tendría lugar una acción típica, como sucede con los actos sexuales consentidos, algunos casos en materia de los delitos económicos o de las “retenciones de libertad”. Una situación realmente debatible en las hipótesis de lesiones personales por contagio del VIH que no solo no se pueden considerar hechos normales, sino también en los que la lesión a la integridad personal del sujeto sano tiene lugar, incluso si ha existido previamente un acuerdo del titular, lo que sitúa estos supuestos ante la figura del consentimiento de riesgos(73). Lo que sería debatible entonces, sería el efecto teórico de tal consentimiento frente a estos delitos.

Para una postura tradicional el consentimiento sería, por regla general, una causal de justificación que no elimina la tipicidad del comportamiento(74). Por el contrario, la tipicidad del comportamiento solo sería descartada cuando los tipos penales tuvieran como elemento propio la ausencia de conformidad del sujeto. Para otro sector de la doctrina, que da cabida a la teoría de la imputación objetiva (y que además parte de la disponibilidad de los bienes jurídicos(75) o que no crea que estos sean el objeto principal de protección), el consentimiento podría tener un doble efecto, bien como causal de atipicidad o como causal excepcional de justificación (C.P., art. 32, num. 2º(76)), postura que consideramos correcta(77). Así las cosas, se trataría de una causal de atipicidad cuando la dañosidad del hecho fuera de menor importancia social y jurídica que la voluntad de disposición libre, válida y lícita del titular sobre un bien jurídico legalmente disponible, con lo cual no se crearía un riesgo jurídicamente desaprobado, o cuando dicho consentimiento promueva la concreción de tal riesgo en el resultado; y sería una causa excepcional de antijuridicidad, cuando la disponibilidad no fuera superior al interés de proteger el bien jurídico, en cuyo caso se mantendría la antinormatividad del comportamiento, aunque luego este no fuera antijurídico(78).

Así las cosas, la propagación del VIH supondría la protección de un bien jurídico colectivo cuya disposición es muy limitada o es nula por parte de los particulares(79). Por ello, si un sujeto resulta infectado con VIH porque se ha sometido en forma voluntaria a conductas de riesgo o a contactos sexuales “aventureros”(80) con terceros, que definitivamente ponen en riesgo normal el bien jurídico, pero dentro del ámbito de la propia disposición del sujeto, su consentimiento solo tendría relevancia para declarar posiblemente atípica (por falta de imputación objetiva debido a la puesta en peligro de un tercero aprobada por este o por la figura del consentimiento(81)) la causación de las (auto) lesiones personales dolosas por perturbación funcional permanente a su propia función inmunológica (C.P., art. 111, en concordancia, 114, inc. 2º, 119 y 104, num. 3º), originadas por el contacto voluntario con la fuente de contagio; mas no permitiría declarar atípica la realización de prácticas sexuales idóneas ex ante que perfeccionan el delito de propagación del VIH o de epidemia fundamental (C.P., arts. 369 y 370)(82). En fin, sin una cláusula legal expresa, tal y como sucede en los delitos informáticos (C.P., arts. 269A y ss.), no se podría reconocer el consentimiento del sujeto para disponer sobre este bien jurídico colectivo.

3. El VIH y otros bienes jurídicos protegidos por el Código Penal

El Código Penal colombiano también tiene en cuenta la propagación del VIH como una circunstancia de agravación que modifica diversas figuras jurídicas de la parte especial, como sucede con las lesiones personales y el homicidio por medios catastróficos y con los delitos sexuales en los que se produzca un contagio efectivo de enfermedades de transmisión sexual. Fenomenologías que protegen bienes jurídicos personalísimos como la vida, la integridad personal o la libertad, la indemnidad y la formación sexuales, entre otros.

3.1. Lesiones personales agravadas.

El Código Penal, artículos 111, 112(83), 114, 119 y 104, numeral 3º, consagra el delito de lesiones personales dolosas comisivas u omisivas(84), con incapacidad superior a 90 días y con secuelas por perturbación funcional permanente del sistema inmunológico, cuyo resultado consiste precisamente en ser seropositivo del VIH y en la posterior inmunodeficiencia adquirida e inmunosupresión del sujeto pasivo (Sida). En este sentido, el Decreto 1543 de 1997, artículo 7º señala que la persona infectada con el VIH no está enferma de Sida si es asintomática(85).

Así las cosas, el tipo fundamental de lesiones personales se podrá agravar por la propagación del VIH (C.P., art. 370), en razón del mayor desvalor de resultado contra la salud pública y por el mayor desvalor de acción objetivo que comporta, no solo la forma progresiva de afectación del sistema inmunológico, sino también la forma insidiosa (alevosa) en la que se produce el contagio en la mayoría de casos. En estas hipótesis, tal y como lo señala la doctrina, se configura un delito complejo entre las afectaciones a la salud individual y la salud pública(86) (principio de consunción por hecho acompañante(87)). En ningún caso, al menos en Colombia, se podrá aplicar la agravante prevista en el Código Penal, artículo 104, numeral 6º: “poner a la víctima en condiciones de indefensión”, con el argumento de que las lesiones han sido causadas por un envenenamiento mediante toxina biológica, porque ello implicaría una analogía in malam partem.

De igual manera, las lesiones personales también podrán ser imputadas a título de imprudencia por comisión u omisión impropia(88) (C.P., art. 120), aunque no sea aplicable en este caso la agravante de propagación dolosa del VIH. En conclusión, todo indica que no es aconsejable castigar este tipo de contagios imprudentes por fuera del ámbito hospitalario, debidos a una simple violación del deber de cuidado (C.P., art. 25), porque se paralizaría la vida ordinaria de las personas en sociedad, que en muchos casos deben convivir con riesgos comunes y especiales.

3.2. Homicidio agravado

Del mismo modo, el Código Penal, artículo 103 en cc. 104, numeral 3º, prevé como circunstancia agravante del homicidio que sea realizado por medio de la propagación del VIH. No obstante, la doctrina penal es pacífica al señalar la incompatibilidad entre estas dos figuras, al menos por dos motivos relacionados con el nexo de causalidad y la imputación objetiva(89). Por lo que concierne al primer punto, se afirma que la muerte del sujeto seropositivo no es un resultado causal directo que pueda ser atribuido a una acción del sujeto activo, entendida esa acción como un contagio o infección. De hecho, el VIH solo es el agente causal del Sida, pero no es la causa de la muerte(90), pues esta se produce por cuenta de enfermedades o infecciones patógenas que se hallan en el ambiente común y que debido a la inmunosupresión del sujeto afectan seriamente su salud hasta producir su deceso. Desde luego, en estas hipótesis no es posible imputar una tentativa de homicidio agravado(91) (C.P., arts. 27, 103 y 104), no solo por la forma biológica en que actúa el lentivirus, sino porque, al poder ser la vida prolongada indefinidamente con medicamentos antiretrovirales, la tentativa de homicidio sería fracasada(92) y quedaría en el limbo la figura del desistimiento (C.P., art. 27, inc. 2º y ss.).

Desde este punto de vista, sería imposible sostener la existencia de un nexo de causalidad, cuando menos en el sentido tradicional de la teoría de la equivalencia de las condiciones y sus correctivos. Sin embargo, entre los estudiosos de la responsabilidad penal por el producto que sanciona las muertes causadas por sangre contaminada, se considera que, para afirmar la existencia del nexo de causalidad, solo es necesario demostrar el incremento del riesgo que supone la acción de contagio del VIH o de patógenos externos en la producción de la muerte del sujeto pasivo (o la donación de material biológico contaminado), sin que se requiera probar la relación directa y concreta entre ambos hechos(93). Es evidente que tal postura acoge un nexo causal y un dolo generalis(94), entre otras cosas, porque resulta imposible descartar que otros elementos diferentes al VIH/Sida, como las enfermedades oportunistas (neumonía, tuberculosis, etc.), causen directamente la muerte de la víctima. Este nexo de causalidad general simplemente ignora las concausas o las desviaciones esenciales del nexo causal dando lugar a causalidades hipotéticas (también se ignora la concreción del riesgo en el resultado en la teoría de la imputación objetiva).

En relación con el segundo punto, la doctrina mayoritaria también se opone, y con razón, a la posibilidad de imputar objetivamente la muerte de la víctima al sujeto fuente de VIH/Sida, pues ello implicaría atribuirle un resultado tardío, producto natural de una larga enfermedad, que puede tener lugar, según la ciencia médica actual, entre diez (10) y treinta (30) años después del contagio del VIH, lo que situaría dicho resultado por fuera del ámbito de protección del tipo penal de homicidio(95). La consecuencia teórica es obvia (y debatible): los resultados tardíos de muerte asociados a un lentivirus no serían imputables objetivamente a la acción del autor fuente del contagio, lo que legitima el castigo de las conductas de propagación de epidemia como delitos de peligrosidad en abstracto. Hay que recordar que actualmente el VIH puede ser una enfermedad crónica si el paciente se somete a los tratamientos HAART.

Además, la doctrina considera que no todas las hipótesis de infección dolosa (de peligro) permiten inferir, de manera automática, un dolo de homicidio(96). Dolo que no podría convertirse in re ipsa en uno de lesión, pues se infringiría de manera flagrante el principio de culpabilidad por el hecho en el ordenamiento jurídico colombiano (C.P., art. 12(97)), que prohíbe la responsabilidad objetiva.

Para finalizar este aparte, se debe recordar que tampoco son triviales los problemas procesales que tendría que superar la imputación de un homicidio a un sujeto fuente de VIH como, por ejemplo, la prescripción de la acción penal, la relación con la imputación por las lesiones personales dolosas iniciales, los efectos del posible cambio de imputación en el sistema procesal de la Ley 600 del 2000 a la Ley 906 de 2004, los problemas de tránsito de legislaciones, etc. Todo indica que no es posible aplicar con suficiente holgura argumentativa un delito de homicidio agravado por la propagación del VIH o su tentativa(98).

3.3. Violencia o abusos sexuales agravados

Finalmente, el legislador penal colombiano sanciona como agravante de los delitos sexuales previstos en el Código Penal, artículos 205 y siguientes(99), el resultado material de contagiar al sujeto pasivo con una enfermedad de transmisión sexual(100), entre las cuales se encuentra sin duda el VIH/Sida. Es claro que la imputación de este segundo resultado requiere que el sujeto activo del delito sexual conozca que se encuentra infectado con una enfermedad contagiosa y que se trasmite con el acto sexual violento o abusivo que realiza. Además, requiere actuar, cuando menos, con dolo eventual. Según el Decreto 1543 de 1997, artículo 2º, las enfermedades de trasmisión sexual son: “enfermedades e infecciones producidas por determinados microorganismos, virus, hongos, bacterias y/o parásitos que se transmiten por vía sexual de una persona a otra”.

Así las cosas, en razón del principio de especialidad que excluye la regla del concurso de tipicidades, se deberá aplicar el delito sexual agravado por contagio de ETS y no el de lesiones personales por contagio individual, tal y como se ha señalado antes(101). Sin embargo, no es claro que el delito sexual también consuma el de propagación del VIH previsto en el Código Penal, artículo 370(102), pues los delitos de resultado no siempre prefieren a los de peligro en abstracto, por lo que habría que implementar un concurso de delitos para proteger a la salud pública(103).

4. Conclusiones

1. Se puede afirmar que el Código Penal colombiano del 2000 introduce de manera novedosa, en el artículo 370, el delito autónomo y especial de propagación del virus de inmunodeficiencia humana (y de la hepatitis B). Sin embargo, el hecho de exigir legalmente un sujeto calificado (infectado) para su adecuación típica, demuestra que la creación del delito intenta prevenir atentados contra la salud pública mediante la segregación, la difusión, la extensión o propagación de enfermedades “catastróficas”, en particular del VIH (y la hepatitis B). Asimismo, dicha exigencia ocasiona que cuando un sujeto no infectado realice prácticas dolosas de propagación del VIH se deba aplicar excepcionalmente, con otras condiciones de imputación (objetiva y subjetiva), la figura típica de propagación de epidemia fundamental (C.P., art. 369). Tipicidad que aquí se considera de peligro en abstracto y no de resultado material y lesión, tal y como lo plantea la doctrina nacional. En efecto, más allá de la simple transmisión de patógenos contagiosos (enfermedad como toxina biológica), esta figura no exige la producción de contagio alguno. Se concluye, entonces, que la salud pública reclama un concepto de enfermedad distinto a la noción que rige para los delitos contra la salud individual.

2. Es necesario reconocer las dificultades teóricas que plantean los delitos de peligrosidad en abstracto frente al principio de ofensividad material (C.P., art. 11), que reclama en el ordenamiento penal colombiano una conducta típica que ponga en peligro efectivo a la salud pública, lo que exigiría probar la idoneidad ex ante del comportamiento contagioso realizado por el sujeto activo del tipo en el caso concreto, con dolo de contagio.

3. El mensaje es claro: la legitimidad de esta clase de figuras simbólicas es muy discutida a partir de los principios de ultima ratio y subsidiariedad, pues los efectos de la penalización y la ausencia de confidencialidad respecto de la infección han generado una difícil tensión entre los derechos constitucionales a la intimidad y a la no discriminación del sujeto fuente, por una parte, y los bienes jurídicos a la seguridad y a la salud pública, por otra. En nuestro medio, el tema se ha revitalizado con la discusión sobre si las personas que ejercen la prostitución pueden hacerlo en su condición de sujetos seropositivos. En cualquier caso, no resulta justificada la penalización desproporcionada (anti-ilustrada) del delito de propagación del VIH, con fundamento en una teoría de prevención general (C.P., art. 4º) basada en un terror penal que promueve el abuso de la pena de prisión y de medidas judiciales como la detención preventiva, en vez de fortalecer sanciones profilácticas alternativas que garanticen el suministro humanitario de tratamientos antirretrovirales al procesado/condenado y promuevan mecanismos adecuados para evitar el contagio de enfermedades oportunistas.

4. Las formas efectivas de contagio e infección del VIH que impliquen adquirir o activar el virus, son castigadas por tipos penales diferentes a los delitos contra la salud pública. Muchos de estos tipos penales son modificados por agravantes desproporcionados que remiten al acto un peligro de propagación de enfermedades, como ocurre en las lesiones personales con perturbación funcional permanente (C.P., art. 114, inc. 2º), agravadas por la propagación del virus (C.P., arts. 119 y 104, num. 3º); o en los casos de los delitos sexuales agravados por la transmisión de ETS (C.P., art. 111, num. 3º).

5. Se concluye que no es viable aplicar el tipo penal de homicidio agravado por la propagación del VIH (C.P., arts. 103, en concordancia 104, num. 3º), principalmente por los inconvenientes dogmáticos relativos a la presunción de un nexo de causalidad general y a la imputación objetiva de resultados tardíos por fuera del ámbito de protección de la norma. Por consiguiente, en estos supuestos de hecho tampoco habría lugar a aplicar una tentativa de homicidio. Así mismo, no resulta viable un concurso ideal de tipicidades entre las lesiones agravadas y el delito de propagación del VIH. Cosa distinta sucede entre los delitos sexuales agravados por ETS y el delito de propagación del VIH, porque en este caso es posible aplicar la normativa concursal, conforme al principio de íntegra valoración del injusto penal.

6. En los delitos de propagación de epidemia o del VIH no es posible aplicar la figura del consentimiento como causal de atipicidad, toda vez que el bien jurídico tutelado es de naturaleza colectiva. Dicho consentimiento, por el contrario, se podrá considerar aplicable en los delitos de lesiones personales agravadas, siempre y cuando se cumplan los requisitos dogmáticos previstos en el Código Penal, artículo 32, numeral 2º.

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(*) El presente artículo se inscribe en la línea de aspectos fundamentales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal del Grupo de Investigaciones en Derecho Penal y Justicia Transicional Cesare Beccaria de la Universidad de los Andes. Agradezco la colaboración de Lucía Murgueytio y Alejandro Rojas. Este texto ha sido publicado en Ricardo Posada Maya. “El tratamiento del VIH/Sida en el derecho penal Colombiano”, En: Dogmática del derecho penal material y procesal y política criminal contemporánea, AA.VV. Libro Homenaje al Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Bernd Schünemann por su 70 aniversario, Enrique Gimbernat, Luis Gracia, Enrique Peñaranda, Carlos J. Suárez, María Ángeles Rueda y José Urquizo (Dir.), Tomo I, Lima-Perú, Gaceta penal y procesal penal, 2014, pp. 643-669. ISBN 1909-7778.

(1) Pope, Cynthia; White, Renée T. & Malow, Robert. VIH/AIDS. New York: Routledge, 2009, p. 1.

(2) Ver fuente on line en: http://www.unaids.org/en/regionscountries/ countries/colombia/

(3) Bartlett, John G. & Finkbeiner, Ann K. The guide to living with HIV infection. 6ª ed. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 2006, pp. 60 y ss.; p. 330.

(4) Ibíd., pp. 11 y 63.

(5) Decreto 1543 de 1997, artículo 2º. Inmunodeficiencia: “Falla, daños o disminución del sistema inmunológico de una persona para producir una respuesta ante la presencia de agentes o sistemas biológicos extraños, por diferentes casos”.

(6) Bartlett, John G. & Finkbeiner, Ann K., ob. cit., p. 69; Sande, Gracia Jones. “Looking inside the pill bottle. The evolution of VIH antiretroviral combination drug therapy”. En: Pope, Cynthia; White, Renée T. & Malow, Robert. VIH/AIDS. New York: Routledge, 2009, pp. 149-162.

(7) Decreto 1543 de 1997, artículo 2º. Sida: “Conjunto de síntomas y signos generales por el compromiso del sistema inmunitario de una persona como consecuencia de la infección por el VIH”. Caso de Sida es la “Persona infectada con el virus de inmunodeficiencia humana que presenta signos y síntomas asociados con cualquiera de las enfermedades concomi­tantes a la inmunodepresión que definen Sida, según la clasificación CDC de Atlanta para niños o para personas adolescentes y adultos, o la que en su momento adopte el Ministerio de Salud en las normas técnicas; incluyendo el respaldo de pruebas de laboratorio científicamente determinadas para tal efecto. / Donde no se disponga de pruebas de laboratorio especializadas para el estudio de la infección de VIH, una persona enferma se considerará caso de Sida acorde con la clasificación de Caracas o sus actualizaciones posteriores, contenidas en normas técnicas del Ministerio de Salud”. Bartlett, John G. & Finkbeiner, Ann K., ob. cit., p. 137. Sobre la clasificación CDC de Atlanta para niños o para personas adolescentes y adultos ver Morbidity and Mortality Weekly Report (MMWR). Recommendations and Guidelines Concerning AIDS, November 1982 - August 1986. Atlanta: CDC, 1986, pp. 51-54. Disponible en: http://www.binasss.sa.cr/revistas/rccm/v7n3/art1.pdf Respecto a la clasificación de Caracas ver Revista Cubana de Medicina. Vol. 37, n.º 3 (1994), pp. 157-165, disponible en: http://bvs.sld.cu/revistas/med/vol37_3_98/med05398.pdf

(8) Código Penal, artículo 368: “El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.

(9) Código Penal, artículo 369: “El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”.

(10) Código Penal, artículo 370: “El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómi­cos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años”. Una conducta mucho más peligrosa para la salud pública que la simple propagación de epidemia, al menos en el estado actual de la ciencia médica.

(11) Onusida. Ending Overly-broad Criminalization of HIV Nondisclosure, Exposure and Transmission. 2013, pp. 2 y ss., disponible en:

http://www.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/documents/document /2013/05/20130530_Guidance_Ending_Criminalisation.pdf; ver también: http://laopinionpanama.com/nacional/sociedad/la-onu-pide-america-latina-eliminar-la-penalizacion-de-la-transmision-del-vih/

(12) Onusida. Informe Mundial. Informe sobre la epidemia mundial de sida. 2013, pp. 87 y ss. Doc. ONUSIDA/JC2502/1/E. Disponible en: http://www.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/documents/epidemiology/2013/gr2013/UNAIDS_Global_Report_2013_es.pdf

(13) ART. 211.—Modificado. L. 1236/2008, art. 7º. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mi­tad, cuando:

(...).

3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.

(14) ART. 103.—Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años (hoy doscientos ocho (208) meses a cuatrocientos cincuenta (450) meses).

(15) ART. 104.—Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años (hoy cuatrocientos (400) meses a seiscientos (600) meses) de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

(...).

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del título XII y en el capítulo I del título XIII, del libro segundo de este código.

(16) ART. 111.—Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

(17) ART. 114.—Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años (hoy treinta y dos (32) meses a ciento veintiséis (126) meses) y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5)).

Si fuere permanente, la pena será de tres (3) a ocho (8) años (hoy cuarenta y ocho (48) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses) de prisión y multa de veintiséis (26) a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54)).

(18) ART. 119.—Modificado. L. 1098/2006, art. 200. Circunstancias de agravación punitiva. Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce (14) años las respectivas penas se aumentarán en el doble.

(19) En Alemania, estas hipótesis son cubiertas por el tipo penal previsto en el StGB, § 224 Lesión corporal peligrosa (concreta), cualificada por el apt. 1, esto es: “por medio de la administración de veneno u otras sustancias nocivas para la salud”, lo que incluiría bacterias y virus. Eisele, Jörg. Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen die Person un die Allgemeinheit. 2ª Auf. Stuttgart: Kohlhammer GmbH, 2012, pp. 117-118; Fischer, Thomas. Beck’fcheKurz Kommentare, Strafgesetzbuch un Nebengesetze. 56 Auf. München: C. H. Beck, 2009, pp. 1546-1548 (§ 224: 3 y ss.); Haft, Fritjof. Strafrecht, Besonderer Teil II. 8ª ed. München: C. H. Beck, 2005, p. 147; Hohmann, Olaf & Sander, Günther M. Strafrecht, Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person un die Allgemeinheit. 2a Auf. München: C. H. Beck, 2011, pp. 59-62; Kindhäuser, Urs et al. NomosKommentar, Gesamtes Strafrecht. 4 Auf. Baden-Baden: Nomos, 2010, pp. 779-780; Krey, Volker; Heinrich, Manfred & Hellman, Uwe. Strafrecht Besonderer Teil, Band 1. 15 Auf. Stuttgart: Kohlhammer GmbH, 2012, pp. 87-90; Kühl, Kristian. Strafgesetzbuch Kommentar. 26 Auf. München: C. H. Beck, 2007, pp. 970-971-974 (§ 224: 1a); Matt, Holger & Renzikowski, Joachim. Strafgesetzbuch Kommentar. München: Verlag Franz Vahlen, 2013, pp. 1728-1729 (§ 224: 2); Rengier, Rudolf. Strafrecht, Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit. 12 Auf. München: C. H. Beck, 2011, pp. 101-102; Satzger, Helmut; Schmitt, Bertram & Widmaier, Gunter. StGB Strafgesetzbuch Kommentar. 1 Auf. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2009, pp. 1371-1372 (§ 224); Schmidt, Rolf & Priebe, Klaus. Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen die person und die Allgemeinheit. 10 Auf. Grasber bei Bremen: GmbH, 2011; 99-102; Schönke, Adolf & Schröder, Horst. Strafgesetzbuch Kommentar. 27 Auf. München: C.H. Beck, 2006, pp. 1933-1934 (§ 224); Schünemann, Bernd. “Problemas jurídico-penales relacionados con el Sida”. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 224 y ss.; Wessels, Johannes & Hettinger, Michael. Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen die Personlichkeits und Gemeinschaftswerte. 35 Auf. Heidelberg: Müller, 2011, pp. 78-79 (§§ 268-271). Igualmente, en España ver SSTS 7857/2011, Cendoj: 28079120012011101230.

(20) Código Penal, artículo 104, numeral 3º: “Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del título XII y en el capítulo I del título XIII, del libro segundo de este código”.

(21) ART. 120.—Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.

Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehícu­los automotores y motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de uno (1) a tres (3) años (hoy dieciséis (16) meses a cincuenta y cuatro (54) meses).

(22) ART. 125.—Lesiones al feto. El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años (hoy treinta y dos (32) meses a setenta y dos (72) meses).

Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término.

(23) ART. 126.—Lesiones culposas al feto. Si la conducta descrita en el artículo anterior se realizare por culpa, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años (hoy dieciséis (16) meses a treinta y seis (36) meses).

Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término.

(24) Schünemann, Bernd. ob. cit., pp. 280-281. Sobre las lesiones dolosas en los casos de VIH, Corte Constitucional, Sentencia T-528 del 2011. En España, ver STS 3527/2011, Cendoj: 28079120012011100467.

(25) Posada Maya, Ricardo. El delito continuado y concurso de delitos. Bogotá: Uniandes-Ibáñez, 2011, pp. 221 y ss.

(26) Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy. Madrid: Iustel, 2012, p. 217. Sobre el tema en general: Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, parte especial. T. II-C. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 17 y ss.; Mata y Martín, Ricardo M. Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro. Granada: Comares, 1997, pp. 55 y ss.; Mendoza Buergo, Blanca. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Comares, 2002, pp. 52 y ss.; Santana Vega, Dulce María. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Dykinson, 2000, pp. 100 y 101, entre otros.

(27) Acale Sánchez, María & Ruiz Rodríguez, Luis Ramón. “Los delitos contra la salud pública”. En: AA.VV. Juan María Terradillos Basoco (Dir.) Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. T. III, Derecho Penal, parte especial. Vol. II. Madrid: Iustel, 2011, p. 45; Álvarez García, F. Javier (Dir.); Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli & Ventura Püschel, Arturo. Derecho Penal español, parte especial (II). Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, p. 1220; Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco Antonio. Código Penal. T. 9, parte especial. Buenos Aires: Hammurabi, 2010, pp. 15-16; Cardona Torres, Juan. Derecho Penal, parte especial. Barcelona: Bosch, 2010, p. 426; Castro Cuenca, Carlos G. & Diazgranados, Luis Adolfo. “Delitos contra la salud pública y la seguridad social”. En: Castro Cuenca, Carlos G. (Coord.) Manual de Derecho Penal. Vol. 1. Bogotá: Temis, Universidad del Rosario, 2011, p. 582; Coral Pabón, Manuel Antonio. La responsabilidad penal y civil de los portadores de VIH. Bogotá: Ed. Ibáñez, 1997, p. 90, cree que la salud pública hace parte de la seguridad pública; Corredor Beltrán, Diego. “De los delitos contra la salud pública”, En: AA.VV. Lecciones de Derecho Penal, parte especial. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 293; Creus, Carlos & Buompadre, Jorge Eduardo. Derecho Penal, parte especial. T. 2. 7ª ed. Buenos Aires: Astrea, 200; p. 76; Donna, Edgardo Alberto, ob. cit., pp. 12-13; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, parte especial. 18ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 647; Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal. T. 3, 2ª ed. Bogotá: Temis, 1990, p. 423. Igualmente: García Albero, “De los delitos contra la salud pública”, pp. 1430-1431. Naturalmente, esas condiciones son especialmente problemáticas en un país como Colombia, en donde la violencia sexual se utiliza como arma y práctica de guerra en el conflicto armado, con grandes masas de población desplazada y sistemas económi­cos que reflejan enormes desigualdades sociales, políticas y culturales.

(28) Barris/Donoghoe/Blankenship/Sherman/Vernick/Case/Lazzanni/Koester, “Addressing the “Risk Environment”, pp. 11-12.

(29) ART. 49.—Modificado. A.L. 2/2009, art. 1º. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particu­lares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.

El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.

(30) En este sentido ver Arboleda Vallejo, Mario & Ruiz Salazar, José Armando. Manual de Derecho Penal, partes general y especial. Bogotá: Leyer, 2013, pp. 1197-1200; Ortiz Rodríguez, Alfonso. Manual Derecho Penal especial. 2ª ed. Bogotá: Universidad de Medellín, 1985, p. 254, Pabón Parra, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal, parte especial. 9ª ed. T. II. Bogotá: Doctrina y ley, 2013, pp. 857 y 858: “La salud como obje­to de tutela, está íntimamente ligada al concepto de seguridad, como la noción de enfermedad se relaciona con la de peligro. Los tipos penales en estudio generan por sí mismos un peligro para la seguridad y la salud de la comunidad entera, entendida como globalidad abstracta o, por lo menos, para un número amplio e indeterminado de sus miembros. Así, todas las acciones descritas constituyen un daño o lesión potencial contra bienes jurídicos cuya titularidad reside en todos y cada uno de los coasociados”. También, en la doctrina extranjera: Carmona Salgado. “Delitos contra la salud pública II”. En: AA.VV. Manuel Cobo del Rosal (Dir.) Curso de Derecho Penal español. Parte especial. T. II. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 155; Boix Reig, Javier et al. Derecho Penal. Parte especial. Vol. III. Madrid: Iustel, 2012, p. 251; Cobo del Rosal, M.; Boix Reig, J.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, J. C. & Vives Antón, T. S. Derecho Penal. Parte especial. Vol. 1, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, pp. 331 y ss.; Navarro, Guillermo Rafael; Asturias, Miguel Ángel & Leo, Roberto. Delitos contra la salud y el medio ambiente. Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p. 43; Orts Berenguer, Enrique & González Cussac, José L. Compendio de Derecho Penal (parte general y parte especial). Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 681-682.

(31) Acale Sánchez, María. El tipo de injusto en los delitos de mera actividad. Granada: Comares, 2000, pp. 198 y ss. Sobre el carácter de peligro abstracto de esta clase de delitos: Schünemann, Bernd, ob. cit., p. 251. El precedente de la norma colombiana se puede encontrar en el Decreto 1543 de 1997, artículo 41: “La persona informada de su condición de portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) deberá abstenerse de donar sangre, semen, órganos o en general cualquier componente anatómi­co, así como de realizar actividades que conlleven riesgo de infectar a otras personas”.

(32) http://rae.es/: “1. tr. Transmitir una enfermedad a alguien. U. t. en sent. fig.”. Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pp. 145-146; Navarro, Guillermo Rafael; Asturias, Miguel Ángel & Leo, Roberto, ob. cit., pp. 129 y ss., 131. Sobre las diversas formas de contagio: Bartlett, John G. & Finkbeiner, Ann K., ob. cit., pp. 13 y 30 y ss. Según la doctrina: Pabón Parra, Pedro Alfonso, ob. cit., p. 861, otro tipo de conductas serían sancionadas por el delito de propagación de epidemia, sin embargo, no es claro que sea un tipo cerrado (realizar prácticas diversas).

(33) El hecho de poner en peligro a una o varias personas es lo que distingue este delito autónomo del tipo común de propagación (C.P., art. 369), porque la doctrina exige que el tipo multiplique la enfermedad o cree un peligro frente a una pluralidad de sujetos. Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, ob. cit., pp. 146-148; Ferreira Delgado, Francisco José. Derecho Penal especial. Vol. II. Bogotá: Temis, 2006, pp. 214 y ss.; Mata y Martín, Ricardo M., ob. cit., p. 33.

(34) Schünemann, Bernd, ob. cit., p. 237. Medida de aseguramiento a una mujer por contagiar el VIH, luego de conocer su infección: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/medida-de-aseguramiento-por-propagar-el-virus-vih/

(35) Pabón Parra, Pedro Alfonso, ob. cit., p. 862, considera que esta modalidad de contagio de VIH es atípica en la legislación colombiana para la madre.

(36) http://rae.es/: “2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce”. En este sentido: Donna, Edgardo, ob. cit., p. 225. De otra opinión: Garavano & Arnaudo en Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco Antonio, ob. cit., p. 148; Pabón Parra, Pedro Alfonso, ob. cit., p. 861.

(37) Schünemann, Bernd, ob. cit., pp. 252 y ss.

(38) http://rae.es/: “2. tr. Dicho de una persona viva: Ceder voluntariamente su sangre, algún órgano, etc., con destino a personas que lo necesitan”—. Decreto 2493 de 2004, artículo 2º (R. 2640/2005): “Donante. Es la persona a la que durante su vida, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómi­cos con el fin de utilizarlos para trasplante o implante en otra persona, con objetivos terapéuticos”. Corredor Beltrán, Diego, ob. cit., p. 303.

(39) Ley 9ª de 1997, reglamentada por los decretos 1571 de 1993 y 1543 de 1997, el primero de los cuales señala, en el artículo 3º, que el donante de sangre es la “persona que, previo cumplimiento de los requisitos señalados en este decreto [art. 28], da, sin retribución económica y a título gratuito y para fines preventivos, terapéuticos, de diagnóstico o de investigación, una porción de su sangre en forma voluntaria, libre y consciente” (corchetes propios).

(40) Decreto 1546 de 1998, art. 2º, modificado Decreto 2493 del 2004, en estos casos, cuando se habla de la donación de semen con fines reproductivos también se entiende comprendida la donación de gametos—http://rae.es/: “1. m. Biol. Cada una de las células sexuales, masculina y femenina, que al unirse forman el huevo de las plantas y de los animales”— o preembriones. Para dicha normativa, los donantes pueden ser homólogos u heterólogos según el semen que se insemine pertenezca o no a la pareja del donante.

(41) Decreto 2493 de 2004, artículo 2º (Res. 2640/2005): “Órgano: es la entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño de la misma función”. En principio solo es legal donar órganos simétricos o pares (L. 73/88, art. 3º), siempre y cuando no se causen daños irreparables al donante.

(42) Decreto 2493 del 2004, artículo 2º (Res. 2640/2005), define el Componente anatómi­co: “Son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes vivas que constituyen el organismo humano”. Tejido: “Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza y con una misma función”. Sobre el tema ver Sanguino Madariaga, Alirio. Trasplantes de componentes anatómi­cos en seres humanos. (La legislación colombiana y el derecho comparado). En: Nuevo Foro Penal, n.º 25 (año VI, jul.-ago.-sept.). Bogotá: Temis, 1984, pp. 312-349.

(43) En el mismo sentido: Pabón Parra, Pedro Alfonso, ob. cit., p. 862.

(44) ART. 6º—Previamente a la utilización de órganos, componentes anatómi­- cos o líquidos orgánicos, deberá practicarse prueba para detectar anti-cuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). La muestra para los efectos anteriores deberá ser tomada:

a) En cualquier momento siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente;

b) Dentro de las dos (2) horas siguientes al momento de la muerte.

(45) ART. 18.—Práctica de pruebas para garantizar la calidad de órganos y tejidos donados. Los bancos de tejidos y las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todos y cada uno de los donantes las siguientes pruebas, cuando estas apliquen:

(...).

10. Detección de anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH 1 y 2).

(46) ART. 45.—De la apertura y funcionamiento de los bancos de tejidos o de médula ósea. Para la apertura de los bancos de tejidos y de médula ósea, se deberá presentar ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, una solicitud de visita de inspección, quien la podrá practicar en coordinación con las secretarías departamentales o distritales de salud, para certificar las buenas prácticas o certificación de cumplimiento de condiciones sanitarias, según lo pertinente, adjuntando como mínimo la siguiente documentación:

1. Nombre o razón social y dirección del banco.

2. Nombre del representante legal.

3. Certificado de existencia y representación legal con fecha máxima de noventa (90) días.

4. Información técnica sobre los procesos, equipos, dotación, instalaciones y recurso humano.

5. Recibo de pago por concepto de la visita de acuerdo con la resolución vigente de tarifas establecida.

Una vez recibida la documentación y si esta se encuentra completa, se ordenará practicar la visita al establecimiento en un tiempo no superior a treinta (30) días hábiles. En caso contrario, se requerirá al establecimiento para que complete la documentación.

(47) Agrega el Decreto 1546 de 1998, artículo 46, que “Los donantes y/o sus gametos deberán ser descartados y/o rechazados para todo tipo de procedimiento cuando se presente uno cualquiera de los siguientes eventos: [...] haber recibido transfusión sanguínea dentro de los seis meses anteriores a la donación o poseer cualquiera de los factores de riesgo para el virus de la inmunodeficiencia humana”. Es más, según el artículo 47 ibídem, los gametos y preembriones deben guardar un período de cuarentena mientras se advierten los posibles efectos del virus.

(48) ART. 42.—Los bancos de sangre, cualquiera que sea su categoría deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas:

— Determinación grupo ABO (detección de antígenos y anticuerpos).

— Determinación factor Rh (antígeno D) y variante Du, en los casos a que haya lugar.

— Prueba serológica para sífilis.

— Detección del antígeno del virus de la hepatitis C.

— Detección del antígeno de superficie del virus de la hepatitis B.

— Detección de anticuerpos contra al virus de la inmunodeficiencia humana adquirida (HIV) 1 y 2.

— Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiológica se establezcan para una región determinada por parte del Ministerio de Salud.

(49) Sería ilógico castigar como delito el simple hecho de inscribirse como donante de órganos con conocimiento de estar infectado con VIH, todavía más si la donación tiene efectos post mortem (D. 2493/2004, art. 17 y R. 2640/2005). Ello iría en contra de los límites razonables de penalización de este tipo de comportamientos de peligro. Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pp. 10, 18 y 24; Corredor Beltrán, Diego, ob. cit., p. 304.

(50) Pabón Parra, Pedro Alfonso, ob. cit., p. 859, define la epidemia como “Enfermedad contagiosa que afecta o amenaza a un número amplio o específico de personas, y que se presenta en territorio y tiempo determinados”. En simi­lares términos v. Ferreira Delgado, Francisco José, ob. cit. p. 214.

(51) Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, ob. cit., pp. 196 y ss.

(52) ART. 27.—Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mi­tad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

(53) Acale Sánchez, María, ob. cit., p. 204; Mendoza Buergo, Blanca, ob. cit., pp. 410 y ss., afirma que: “Se trata, en suma, [...] de delitos en los que a través de algún elemento típico, la peligrosidad general de la conducta concreta o de los medios comisivos utilizados, pertenece a la descripción típica, de modo que es necesario probar en el caso individual la idoneidad típica del comportamiento para producir el efecto indeseado, pero no su producción efectiva, ni la presencia de un obje­to en el radio de acción del mismo. Su injusto constituye un “injusto de peligrosidad” asentado en un peligro ex ante de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico”.

(54) El Decreto 1543 de 1997, artículo 2º, prevé dos definiciones importantes para analizar la idoneidad del acto: 1) Condiciones de riesgo: “Serie de factores y cofactores del entorno bio-sicosocial y cultural, que determinan o inciden en la vulnerabilidad de una persona, para infectarse con el VIH”, y Conductas con riesgo: “Acción o conjunto de acciones y actividades que asumen las personas, exponiéndose directamente a la probabilidad de infectarse con el VIH”.

(55) ART. 249.—Obtención de muestras que involucren al impu­tado. Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación, y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, de conformidad con las reglas siguientes:

1. Para la obtención de muestras para examen grafotécnico:

a) Le pedirá al impu­tado que escriba, con instrumento simi­lar al utilizado en el documento cuestionado, textos simi­lares a los que se dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial;

b) Le pedirá al impu­tado que en la máquina que dice se elaboró el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otra simi­lar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía judicial;

c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia, las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes. Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los ordenó.

2. Para la obtención de muestras de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica.

En todo caso, se requerirá siempre la presencia del defensor del impu­tado.

PAR.—De la misma manera procederá la policía judicial al realizar inspección en la escena del hecho, cuando se presenten las circunstancias del artículo 245.

(56) Ver infra cita 45.

(57) ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimi­tado claramente en la Constitución Política o en la ley.

(58) ART. 25.—Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará suje­to a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PAR.—Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

(59) En la doctrina extranjera, algunos autores admiten la realización del tipo con dolo eventual: Navarro, Guillermo Rafael; Asturias, Miguel Ángel & Leo, Roberto, ob. cit., p. 134.

(60) ART. 41.—Deber de no infectar. La persona informada de su condición de portadora del virus de inmunodeficiencia humana, VIH, deberá abstenerse de donar sangre, semen, órganos o en general cualquier componente anatómi­co, así como de realizar actividades que conlleven riesgo de infectar a otras personas.

(61) Código Penal, artículo 32, “10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

(62) Corredor Beltrán, Diego, ob. cit., p. 301.

(63) ART. 29.—Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

(64) ART. 1º—El parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:

ART. 540.—

PAR.—Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómi­cos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación.

(65) ART. 3º.—La extracción y utilización de órganos, componentes anatómi­cos y líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá realizarse en los siguientes casos:

a) Mediante donación formal de uno de los órganos simétricos o pares, por parte de una persona viva, para su implantación inmediata;

b) Mediante donación formal de todos o parte de los componentes anatómi­cos de una persona, hecha durante la vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte, con destino a su implantación inmediata o diferida;

c) Mediante presunción legal de donación, de conformidad con el artículo 2º de esta ley.

PAR.—En todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otras personas.

(66) ART. 5º—Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden:

1) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2) Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.

3) Los padres legítimos o naturales.

4) Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.

5) Los abuelos y nietos.

6) Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7) Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento.

(67) Lozano Espitia, Glenda María Fernanda. Diagnóstico sobre VIH en el sistema penitenciario en Colombia. Bogotá: PNUD-ONUSIDA-UNODC, 2011.

Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 1998. En la doctrina extranjera: Comfort, M. (2008). Inside and out: Incarceration, HIV/AIDS, and public health in the United States. En: Pope, Cynthia; White, Renée T. & Malow, Robert. VIH/AIDS. New York: Routledge, 2009, pp. 27-39.

(68) ART. 3º—Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

(69) Arenas, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal colombiano. Parte especial. 6ª ed. T. II. Bogotá: Temis, 1991, p. 170; Castro Cuenca, Carlos G. & Diazgranados, Luis Adolfo, ob. cit., pp. 589-590; Creus, Carlos & Buompadre, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 87; Ortiz Rodríguez, Alfonso, ob. cit., p. 257, señala que la acción es propagar gérmenes patógenos y el resultado es la epidemia; Pabón Parra, Pedro, ob. cit., pp. 861, advierte que: “A pesar de que las dos denominaciones típicas comprenden el término “propagación”, la estructura típica de cada una es totalmente distinta; mientras que el tipo consagrado en el artículo 369 es de resultado objetivo y lesión, en la presente norma se trata de una descripción de mera conducta y peligro, que no exige el contagio, ni mucho menos la efectiva multiplicación, reproducción o incremento del virus”; Pérez, Luis, ob. cit., pp. 426-427. Desde luego, no falta quien considera que se trata de un delito de peligro concreto y de resultado: Ferreira Delgado, Francisco, ob. cit., p. 215, sin embargo, parece exigir la efectiva extensión de la enfermedad con grave riesgo para la salud pública.

(70) Arboleda Vallejo, Mario & Ruiz Salazar, José Armando, ob. cit., p. 1203. De otra opinión, en la doctrina extranjera: Buompadre, Jorge Eduardo. Tratado de Derecho Penal. Parte especial 2. Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 534.

(71) En la doctrina extranjera: Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco, ob. cit., pp. 145, 148, 149, 150-153; Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 533; Donna, Edgardo, ob. cit., p. 226; Marín, Jorge, ob. cit., p. 621; Navarro, Guillermo Rafael; Asturias, Miguel Ángel & Leo, Roberto, ob. cit., pp. 127-130, 136; y en la nacional: Corredor Beltrán, Diego, ob. cit., pp. 298-299: señalan que solo se requiere la realización de un acto propagador de una enfermedad contagiosa y peligrosa de difusión autopoiética frente a una generalidad de personas.

(72) Jescheck, Hans Heinrich & Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Miguel Olmedo Cardenete (Trad.). 5ª ed. Granada: Comares, 2002, pp. 399-400; Reyes Alvarado, Yesid. Impu­tación objetiva. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2005, pp. 171-172, señala: “La conformidad surge de la estructura misma de la norma penal, en cuanto existen descripciones típicas que suponen una conducta del autor contra o sin la voluntad del titular del bien; como en dichos eventos la falta de voluntad del suje­to pasivo es un elemento del tipo, su ausencia (vale decir, la aquiescencia del titular del bien) impide el surgimiento de la conducta típica. [...] puede afirmarse que desde el punto de vista de la teoría de la impu­tación objetiva, quien desarrolla una de las mencionadas conductas con la aquiescencia del titular del bien no ha generado con su actuación un riesgo jurídicamente desaprobado”. Sobre dichas distinciones y su rechazo con base en una teoría liberal del bien jurídico véase Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general. T. I. Diego Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García de Conlledo, Javier de Vicente Remesal (Trads.) Madrid: Civitas, 1997, pp. 511-516.

(73) Jescheck, Hans Heinrich & Weigend, Thomas, ob. cit., p. 400, señalan: “Por el contrario, en otras disposiciones penales el menoscabo mismo del bien jurídico tiene lugar incluso cuando el hecho sucede de acuerdo con la voluntad de su titular. La acción descrita en el tipo no es, por tanto, un suceso normal de la vida social sino que probablemente conduce a una pérdida bastante dolorosa que, no obstante, el titular del bien jurídico protegido está dispuesto a tolerar por motivos derivados del marco de su libertad de disposición”. Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit., pp. 173 y ss.

(74) Jescheck, Hans Heinrich & Weigend, Thomas, ob. cit., pp. 400 a 409, advierten que considerar el consentimiento como causal atipicidad sería convertir esta figura en un elemento negativo del tipo.

(75) Roxin, Claus, ob. cit., p. 517.

(76) ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

(...).

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

(77) Asume una teoría fundamentalmente unitaria: Roxin, Claus, ob. cit., pp. 519 y ss.; por su parte, acoge una teoría dualista del consentimiento como causal de atipicidad o justificación, según el caso, Velásquez Velásquez, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. 5ª ed. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2013, p. 405, la cual consideramos esencialmente correcta con base en el Código Penal, artículo 32, numeral 1º (que no hace mención a las buenas costumbres). Con distinciones: Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit., p. 173.

(78) Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit., p. 174.

(79) Afirma Corredor Beltrán, Diego, ob. cit., pp. 305 y 306, que “La propagación de epidemia [...] es un tipo de mera conducta y de peligro; es decir, el delito se consuma cuando se realizan prácticas mediante las cuales pueda propagarse la epidemia, así la enfermedad contagiosa no sea trasmitida efectivamente a alguien, porque, a pesar de que lo que se exige que sea propagado es un proceso patológico en desarrollo y que muchos autores consideren que es un delito de daño, no podemos perder de vista que se trata de un delito contra la salud pública, y, esta última está lesionada tan solo con la creación de un peligro común indeterminado, siendo esto lo que distingue un atentado a la vida y la integridad personal de un atentado a un bien jurídico colectivo”. Velásquez Velásquez, Fernando, ob. cit., p. 406.

(80) Schünemann, Bernd, ob. cit., p. 242, señala: “En resumen, la “cuestión de la impu­tación” puede, tras todo lo anterior, resolverse diciendo que el mayor conocimiento respecto de la propia infección como base del dolo de lesión [...] fundamenta la impu­tación del hecho que entraña peligro de infección, salvo que la otra persona implicada haya buscado un “contacto aventurero”, en el que el encuentro con personas con VIH positivo no solo constituye un riesgo estadísticamente definido, sino un presupuesto implícito del establecimiento de un contacto comunicativo”; Reyes Alvarado, ob. cit., pp. 174-175, aunque basado no en el mejor conocimiento, sino en la teoría de la competencia para evitar el daño.

(81) Roxin, ob. cit., pp. 396-397; id., Impu­tación objetiva en el Derecho penal. 2ª ed. Manuel Abanto (trad.). Lima: Grijley, 2012, pp. 146-147; Velásquez Velásquez, “Causalidad e impu­tación objetiva”. En: Calle Calderón, Armando Luis (comp.) El estado actual de las ciencias penales. Bogotá: Universidad de Antioquia-Ibáñez, 2009, p. 60; Wessels, Johannes & Hettinger, Michael, ob. cit., p. 80. No son casos de ausencia de riesgo jurídicamente desaprobado, sino problemas relativos a la concreción de tal riesgo.

(82) Corredor Beltrán, ob. cit., p. 306; Pabón Parra, ob. cit., p. 863, considera que el suje­to puede consentir, aunque ello no tenga efectos para aplicar el tipo de peligro.

(83) ART. 112.—Incapacidad para trabajar o enfermedad. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años (hoy dieciséis (16) meses a treinta y seis (36) meses).

Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa (90), la pena será de uno (1) a tres (3) años (hoy dieciséis (16) meses a cincuenta y cuatro (54) meses) de prisión y multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30)).

Si pasare de noventa (90) días, la pena será de dos (2) a cinco (5) años (hoy treinta y dos (32) meses a noventa (90) meses) de prisión y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (hoy trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30)).

(84) Schünemann, Bernd, ob. cit., p. 249, señala: “[...] el conocimiento especial que posee el infectado acerca de su infección como causa (Grund) última de un posible resultado típico, da lugar a una posición de garante por su parte. Tal conocimiento especial le atribuye un “dominio sobre la causa (Grund) del resultado” y fundamenta, por ello, en las situaciones de peligro el correspondiente deber de información por parte del afectado”. Con especial énfasis en el deber de los funcionarios públicos protectores o de prisiones, ver pp. 259 y ss.

(85) Coral Pabón, ob. cit., pp. 82-83. De otra postura es Schünemann, ob. cit., pp. 225, quien considera que no importa si el suje­to es sintomático o asintomático.

(86) Coral Pabón, ob. cit., p. 77; Corredor Beltrán, ob. cit., p. 294; Velásquez Velásquez, Fernando. Delitos contra la vida y la integridad personal. Bogotá. Andrés Morales, 2013, p. 274.

(87) Posada Maya, ob. cit., pp. 234 y ss.

(88) Coral Pabón, ob. cit., p. 85.

(89) Onusida. Ending…, ob. cit., p. 3. De otra opinión: Coral Pabón, ob. cit., pp.73-74, 86, al advertir que también podría ser aplicado el homicidio culposo (C.P., art. 109) y p. 87, al analizar la posibilidad de aplicar el homicidio preterintencional; Corredor Beltrán, ob. cit., p. 300.

(90) El Decreto 1543 de 1997, artículo 2º, señala que el VIH es precisamente un retrovirus que es agente causal del Sida, no de la muerte.

(91) Schünemann, ob. cit., p. 235. En contra: Gonzáles Rus. “El aborto. Lesiones al feto”. En: Morillas Cueva, Lorenzo (Coord.) et al. Sistema de Derecho Penal español. Parte especial. Madrid: Dykinson, 2011, p. 93, quien advierte que “Si al contagio no siguiera inmediatamente la declaración de la enfermedad, podría apreciarse una tentativa de lesiones o de homicidio o de asesinato, según los casos”.

(92) Ibíd., p. 230.

(93) Baigún, David; Zaffaroni, Eugenio Raúl & Terragni, Marco Antonio, ob. cit., pp. 35 y ss.

(94) Sobre estas figuras ver Roxin, Claus & Sancinetti, Marcelo A. Desviación del curso causal y ‘dolus generalis’. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, pp. 15 y ss.

(95) Schünemann, ob. cit., pp. 227-228, quien señala como fundamento la incontrolabilidad e imprevisibilidad de la evolución concreta de la enfermedad. Agrega el autor que “evidentemente la causación de una larga enfermedad que en algún momento desemboque en la muerte no resulta abarcada por las reglas de uso de esta expresión en el lenguaje ordinario y queda fuera, por tanto, del llamado margen de significado del mismo. [...] Aparecería entonces la correcta valoración social intuitiva según la cual el definitivo desenlace de una larga enfermedad [...] no permite cambiar el carácter de una acción que por sus consecuencias inmediatas ha de valorarse (solo) como una grave e irreparable “destrucción de la salud”, convirtiéndola en una acción de homicidio”. También: Donna, ob. cit., p. 232.

(96) Schünemann, ob. cit., pp. 242 y ss.

(97) ART. 12.—Culpabilidad. Solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

(98) Donna, ob. cit., pp. 233, 235 y 303.

(99) ART. 205.—Modificado L. 1236/2008, art. 1º. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

ART. 206.—Modificado L. 1236/2008, art. 2º. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.

ART. 207.—Modificado L. 1236/2008, art. 3º. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecu­ta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.

ART. 208.—Modificado L. 1236/2008, art. 4º. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

(Cont. nota 99)

ART. 209.—Modificado L. 1236/2008, art. 5º. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

ART. 210.—Modificado L. 1236/2008, art. 6º. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.

ART. 210A.—Adicionado L. 1257/2008, art. 29. Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

(100) El origen de la ETS es el propio contagio bis a bis, no la propagación. En la doctrina extranjera: Donna, ob. cit., pp. 225 y 231, advierte que “la lesión producida por contagio venéreo proviene justamente del contagio y no de la propagación”; Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 17ª ed., actualizada por Guillermo A. C. Ledesma. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 731.

Por su parte, la Ley 1146 del 2007, artículo 9º (D. O. 46.68/2007), señala que en caso de abuso sexual a niños, niñas y adolescentes, estos tendrán derecho a “2. Examen y tratamiento de enfermedades de transmisión sexual adquiridas con ocasión del abuso” y a “3. Provisión de antiretrovirales en caso de violación y/o riesgo de VIH/Sida”, entre otros derechos.

(101) En la jurisprudencia española ver: STS 4952/2009, Cendoj: 28079120012009100815.

(102) En la doctrina extranjera: Navarro, Guillermo Rafael; Asturias, Miguel Ángel & Leo, Roberto, ob. cit., p. 139, entienden que tal concurso es posible.

(103) Posada Maya, ob. cit., pp. 230-231.