El tratamiento jurídico penal de los delitos cometidos a través de las personas jurídicas

Revista Nº 44 Jul.-Sep. 2013

Francisco Bernate Ochoa 

Doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio, España. 

Profesor de Derecho Penal de las Universidades del Rosario y Andes 

Coordinador del área de Derecho Penal de la Universidad del Rosario 

(Colombia) 

Carlos Guillermo Castro Cuenca 

Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca, España. 

Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Rosario, Colombia. 

Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia 

(Colombia). 

Introducción

Recientemente, el parlamento británico aprobó la Ley de Homicidios Culposos cometidos por personas jurídicas, la cual recibió gran aceptación por parte de los ciudadanos, ya que sanciona penalmente a las empresas por lesiones o muertes ocasionadas a usuarios de sus productos. Si bien ello no generó una ruptura dogmática en la tradición jurídica del Derecho Penal del common law, sí representa un asunto de interés para los estudiosos de las ciencias penales, como lo es la cuestión respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Esta figura cuenta con una amplia tradición y aceptación en los sistemas del Derecho Penal del common law, y se ha incorporado recientemente en países como España, generando la duda sobre la viabilidad dogmática de esta y los mecanismos para su implementación en los aspectos procesales.

Sostenemos que el debate debe centrarse en lo dogmático, por cuanto la necesidad político criminal de la figura es evidente, pero sin que ello suponga un desconocimiento de la estructura dogmática del delito, de manera que, si bien se reconoce su necesidad político criminal, ello debe superar el filtro dogmático para su implementación, por lo que si se trata de una cuestión incompatible será necesario acudir a mecanismos alternos que permitan la sanción de los hechos cometidos por los entes colectivos.

Es por ello que en el presente escrito buscamos presentar una visión amplia de la problemática, exponiendo los sistemas que existen a nivel mundial para afrontar la cuestión, así como los argumentos a favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para hacer alguna mención a la evolución del tema en Colombia y presentar nuestra postura al respecto.

1. Sistemas contemporáneos sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el primer apartado nos ocupamos de la comparación entre los sistemas legales del planeta en punto de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Para ello encontramos en la actualidad dos modalidades de sistemas al respecto, unos que aceptan la responsabilidad penal de la persona jurídica y otros que la niegan. Nos ocupamos en primer lugar de aquellos que la niegan para posteriormente tratar los sistemas que la aceptan.

1.1. Sistemas que rechazan la responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el Derecho Penal romano carecían de capacidad penal aquellos sujetos jurídicos a los cuales no era aplicable el concepto de la moralidad, como los entes colectivos(1), por lo cual se predicaba el principio societas delinquere non potest(2), el cual fue posteriormente aplicado durante la Edad Media(3) y retomado en la ilustración por autores como Feuerbach(4) y por la dogmática penal alemana.

1.1.1. Problemas en el reconocimiento de la acción de las personas jurídicas 

El principal escollo que ha surgido para aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas es su incompatibilidad con el concepto jurídico penal de acción. Para el causalismo clásico esta era un movimiento corporal(5); para el neocausalismo implicaba la indicación de conducta humana(6), o la conducta humana regida por la voluntad orientada a un determinado resultado(7); para el finalismo, la acción humana final entendida como el obrar conscientemente desde un fin(8); para Jescheck el comportamiento humano con trascendencia social(9); mientras que para Roxin la acción es todo aquello que pueda atribuirse al individuo como centro anímico espiritual de acción(10).

Las teorías ontológicas (causalismo, neokantismo y finalismo) construyen el delito a partir del concepto de acción, que a su vez cumplirá la función de piedra angular,en virtud de la cual este es el encargado de dotar de contenido a las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La noción de conducta empleada en cualquiera de los casos (escuela causalista, neokantiana y finalista) es tomada, sin más, de las ciencias naturales, ya sea entendiendo como un movimiento muscular que causa una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos (concepto causal de acción) o un ejercicio de finalidad (concepto finalista).

Es claro que dentro de una noción tal de conducta no tiene cabida la responsabilidad penal de los entes colectivos, pues estos no podrán realizar movimientos musculares, ni tampoco realizar un acto entendido en los términos que lo entiende la dogmática finalista.

Pero cuando la acción pierde su rol protagónico en la teoría del delito, dejando que la pena ocupe su lugar, se da un primer paso para superar el famoso paradigma societas delinquere non potest.

Dentro de una concepción normativista, la acción se entiende como una defraudación de expectativas normativas relacionadas con el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de un rol, lo cual determinará el contenido del injusto entendido como suceso perturbador valorado negativamente en tanto que la culpabilidad se relaciona con el sujeto responsable del hecho(11), pero en términos de prevención.

Así las cosas, resulta viable entender que la persona jurídica puede —al igual que la persona física— ser centro de expectativas normativas(12), que puede cumplir defectuosamente, o incumplir, con lo que el concepto de acción deja de ser un obstáculo para responsabilizar penalmente a los entes colectivos.

1.1.2. Incapacidad de pena de las personas jurídicas 

La función de la pena determina el contenido de la estructura del delito. Como mencionábamos anteriormente, la pena ha ocupado el lugar estelar anteriormente reservado al concepto de acción.

Si consideramos que la pena cumple una función preventivo-especial, es claro que la persona jurídica no puede ser sujeta a la resocialización. Cuando se trata de retribución en términos modernos, tenemos que tampoco es posible hacer depender la medida de la culpabilidad de la intensidad del dolo en tanto que estaríamos frente a un dato no mesurable, por lo cual necesariamente esta afirmación no se puede justificar.

Situación distinta acontece cuando se entiende que la pena cumple la función de reafirmar la vigencia de la norma, pues claramente es viable imponer una sanción a la persona jurídica sin que exista obstáculo alguno.

Pero hay más, si la pena cumple una función de prevención general integradora, es claro que mediante la criminalización de conductas en que estas incurran, se logra prevenir a quienes intentan esconderse tras la fachada de un ente colectivo en búsqueda de la impunidad, para que existan sanciones efectivas que pongan fin a esta práctica(13).

En contra de lo anterior, podría argumentarse que la sanción administrativa puede cumplir con el cometido de prevenir la comisión de delitos por parte de entes colectivos, evitando así una reformulación de la dogmática jurídico-penal. A lo anterior respondemos señalando que la sanción administrativa —que puede ser generalmente de multa llegando incluso a la cancelación de personería jurídica— termina convirtiéndose en un riesgo más que tiene en cuenta el empresario a la hora de llevar a cabo una conducta ilícita valiéndose del ente colectivo, con lo que, si el beneficio es superior a la sanción de manera suficientemente atractiva, no se detendrá en su actuar(14).

Lo mismo sucede cuando la sanción consiste en la cancelación de personería jurídica, pues frecuentemente acontece que los delincuentes inmediatamente están constituyendo nuevas sociedades para poder proseguir con sus conductas(15).

1.1.3. Problemas relacionados con la culpabilidad de las personas jurídicas 

Por su parte, también se señala la imposibilidad de aplicar el principio de culpabilidad porque las personas jurídicas y las asociaciones de personas solo tienen capacidad de actuar por medio de sus órganos, por lo que no pueden ser castigadas por sí mismas(16) o porque al actuar mediante una pluralidad de órganos es imposible determinar la identidad de la persona por medio de su conciencia(17).

1.2. Sistemas que aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas

En el Derecho Penal moderno existen países con ordenamientos jurídicos que aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

En Francia, las personas jurídicas son penalmente responsables con excepción del Estado. Los entes territoriales y sus agrupaciones solamente responden por las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de delegación de servicio público(18).

Por su parte, el Código Penal francés contempla que son aplicables a las personas jurídicas la multa y las penas contempladas en el artículo 131-39(19), es decir: la disolución; la prohibición de ejercer directa o indirectamente una o varias actividades profesionales o sociales; el sometimiento a vigilancia judicial; la clausura de los establecimientos; la exclusión de la contratación pública; la prohibición de hacer llamamiento público al ahorro; la prohibición de emitir otros cheques salvo los que permitan la retirada de fondos por el librador contra el librado o los que estén conformados, o de utilizar tarjetas de pago; el comiso de la cosa que haya servido o estaba destinada a cometer la infracción o del producto de esta y la publicación de la resolución adoptada o su difusión a través de la prensa escrita o por cualquier medio de comunicación audiovisual(20).

Adicionalmente, en la parte especial del Código Penal francés se consagran los delitos frente a los cuales pueden aplicarse penas a las personas jurídicas, dentro de los cuales se contemplan toda clase de conductas punibles.

Respecto de delitos cometidos contra bienes jurídicos individuales estas penas se consagran frente a los siguientes delitos: genocidio(21), atentados voluntarios contra la vida(22), atentados involuntarios contra la vida(23), llamadas telefónicas malintencionadas reiteradas o las agresiones sonoras con el fin de perturbar la tranquilidad ajena(24), amenaza, por cualquier medio, de cometer un crimen o delito contra las personas(25), agresiones sexuales(26), tráfico de estupefacientes(27), riesgos causados a otro(28), obstaculización de medidas de asistencia y de la omisión de prestar socorro(29), abandono de una persona que no puede valerse por sí misma(30), experimentación sobre personas(31), provocación al suicidio(32), abuso fraudulento del estado de ignorancia o de debilidad(33), discriminación(34), trata de seres humanos(35), proxenetismo(36), recurso a la prostitución de menores o de personas especialmente vulnerables(37), condiciones de trabajo y alojamiento contrarias a la dignidad de la persona(38), actos humillantes o degradantes durante manifestaciones o reuniones relacionadas con el medio escolar y socioeducativo(39), los atentados contra la intimidad(40), la puesta en peligro de menores(41), los atentados contra los menores de edad(42), el robo(43), el chantaje(44), la estafa(45), apropiación indebida(46) y el daño en bien ajeno(47).

En relación con los delitos contra bienes jurídicos colectivos se consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de las siguientes conductas punibles: atentados al respeto debido a los difuntos(48), falsa denuncia(49), atentados contra la intimidad de los datos(50), los atentados contra la persona que resulten del estudio genético de sus características o de la identificación por sus huellas genéticas(51), del abandono de familia(52), atentados contra la filiación(53), receptación(54), atentados contra los sistemas de tratamiento automatizado de datos(55), blanqueo de capitales(56), delitos contra la seguridad pública(57), terrorismo(58), formación de grupos de combate y de los movimientos disueltos(59), delitos contra la administración pública(60), atentados contra la autoridad de la justicia penal(61), corrupción activa de los funcionarios de las Comunidades Europeas, de los funcionarios de los Estados Miembros de la Unión Europea, de los miembros de las instituciones de las Comunidades Europeas(62), falsedad de documento(63), falsedad de moneda(64), De la falsificación de títulos u otros valores fiduciarios emitidos por la autoridad pública(65), falsificación de las marcas de la autoridad(66), asociación de maleantes(67), infracciones en materia de ética biomédica(68) y agiotaje(69).

En el sistema anglosajón, se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas por cuanto no existen las limitaciones dogmáticas que se presentan en el sistema europeo continental(70). En Inglaterra la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue inicialmente admitida por la jurisprudencia en fallos como el Affaire Pharmaceutical Society vs. The London and Provincial Supply association lid de 1880 y luego se fueron consagrando paulatinamente disposiciones que establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas como la Companies Act de 1948, la Companies Act de 1985 y la Financial Services Act de 1986.

En la mayoría de Estados de los Estados Unidos se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde la perspectiva de la “Criminal Corporate Liability” partiendo desde el caso “New York Cent. & Hudson R. R. Co., 212 U. S. 481, 495 (1909)” en el cual se consideró que el sistema debe tener en cuenta los derechos de todos “corporaciones e individuos”, pero la ley no puede ser ciega a la situación de que muchas de las actividades económicas son realizadas por personas jurídicas; si se exceptuara a las personas jurídicas de cualquier pena se perdería el único instrumento disponible para controlar este sector de los abusos

En Canadá, se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal federal de la siguiente manera:

In respect of an offence that requires the prosecution to prove negligence, an organization is a party to the offence if

(a) acting within the scope of their authority (i) one of its representatives is a party to the offence, or (ii) two or more of its representatives engage in conduct, whether by act or omission, such that, if it had been the conduct of only one representative, that representative would have been a party to the offence; and 

(b) the senior officer who is responsible for the aspect of the organization’s activities that is relevant to the offence departs —or the senior officers, collectively, depart — markedly from the standard of care that, in the circumstances, could reasonably be expected to prevent a representative of the organization from being a party to the offence”(71).

Una disposición muy similar se contempla en el Código Penal de Noruega que también permite la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

“Cuando un precepto penal es violado por una persona que actúa en nombre de una empresa, la empresa puede estar sujeta a una pena. Lo anterior es aplicable incluso si ninguna persona física puede ser castigada por la infracción.

Se entiende por empresa cualquier compañía, sociedad u otra asociación, empresa unipersonal, fundación, conjunto inmobiliario o entidad pública.

La pena consistirá en una multa. También será posible, tras un juicio, privar a la empresa de su derecho a continuar en su actividad, o prohibírsele su continuación bajo ciertas formas, según el artículo 29”(72).

En Holanda el artículo 51 del Código Penal y el parágrafo 15 del Código de Derecho Penal Económico del mismo país recogen la actuación de personas físicas en el ámbito de las personas jurídicas que podrá generar la imposición de una pena para estas últimas, siempre y cuando la acción en el contexto social se califique como una acción de las personas jurídicas(73).

Especial consideración debe hacerse respecto de la tipificación en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues esta fue muy recientemente introducida mediante la Ley Orgánica 5 del 2010, dentro de cuya exposición de motivos se señala la necesidad de adoptar esta medida por la exigencia de instrumentos internacionales(74).

En este sentido, el Código Penal español establece que las personas jurídicas “serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”(75). Similar a lo que sucede en Francia, en la Ley Orgánica 5 del 2010 se ha excluido de responsabilidad penal a las personas jurídicas públicas, aunque en España no exista excepción a esta regla(76).

Igualmente se establece que “las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Adicionalmente, dentro de la parte general del código se establecen cuatro causales de exclusión de la responsabilidad penal:

“a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”(77).

En este sentido, se exige que se constate que “la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”(78).

En esta ley se contemplan las siguientes penas aplicables a las personas jurídicas: multa; disolución de la persona jurídica; suspensión de sus actividades; clausura de sus locales y establecimientos; prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social e intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario(79).

Por último, cabe señalar que desde el punto de vista político criminal algunas convenciones internacionales exigen a los Estados la consagración de responsabilidad a las personas jurídicas por su participación en la comisión de delitos:

— La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción exige que los Estados parte incorporen medidas que garanticen el establecimiento de responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos tipificados en la convención(80), es decir: soborno de funcionarios públicos nacionales(81), soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas(82), malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público(83), tráfico de influencias(84), abuso de funciones(85),enriquecimiento ilícito(86), soborno en el sector privado(87), malversación o peculado de bienes en el sector privado(88), blanqueo del producto del delito(89), encubrimiento(90), obstrucción de la justicia(91).

— La Convención de Lucha contra la Delincuencia Transnacional Organizada, también llamada Convención de Palermo exige igualmente que los Estados parte consagren medidas para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas(92) por los delitos de participación en un grupo delictivo organizado(93), blanqueo del producto del delito(94), corrupción(95).

2. Análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la dogmática penal tradicional

Dentro de los países en los cuales la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas, algunos autores han realizado ingentes esfuerzos para señalar que estas sí pueden llegar a tener responsabilidad penal.

Los primeros esfuerzos retomaron la teoría de la realidad de Gierke, según la cual las personas jurídicas producen en la práctica hechos que generan unas consecuencias físicas y jurídicas en la sociedad y además son consideradas como sujetos de derecho que gozan de la protección legal de sus intereses y fines y, por tanto, se les reconoce como titulares de una capacidad autónoma de obrar(96). En este sentido, afirma Liszt que “quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos fraudulentos o usurarios”, posición posteriormente seguida por Mayer, Hafter, Busch(97) y Merkel(98), quien expresaba que “no es ‘doctrinalmente imposible’ que la voluntad colectiva que se manifiesta en la conducta de una corporación se exteriorice ejecutando algún acto peligroso o dañoso para los intereses protegidos por el derecho, y prohibido en lo tanto por este”.

Más recientemente se ha reconocido que la realidad criminológica moderna, organizada, transnacional, corporativa y socio-económica, nos muestra que la mayoría de delitos son cometidos por entes colectivos complejos frente a los cuales son insuficientes los mecanismos planteados por el sistema de responsabilidad penal individual(99) En este aspecto se hace especial énfasis en que con la punición de las personas jurídicas se busca la prevención mediante criterios de intimidación para estas(100), pues de lo contrario se perdería la eficacia preventiva de la norma(101). De esta manera, se busca la prevención mediante criterios de intimidación para las empresas(102).

La posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a los entes colectivos, es un asunto cada vez más polémico en la dogmática jurídico-penal y sobre el cual el acuerdo parece cada vez más remoto(103). Hay una realidad indiscutible, y es el papel protagónico de la empresa como principal agente económico dentro de las sociedades contemporáneas. Resulta innegable que la sociedad puede ser un instrumento de generación de riqueza y de empleo, pero también puede emplearse como la fachada para la comisión de ilícitos y para sacarle beneficio al manto de impunidad que proporciona. Parafraseando a algún autor, mientras que el delincuente clásico ocultaba su identidad y buscaba la impunidad de su acto criminal tras una máscara, el delincuente económico acude, para los mismos fines, a la persona jurídica. Así, existe acuerdo a la hora de afirmar que político-criminalmente sería lo más deseable establecer la responsabilidad de los entes colectivos como mecanismo de prevención general en contra de este tipo de delincuencia, pero la dogmática jurídico penal, tal y como la entendemos en la actualidad, no permite que ello sea posible.

En torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los sistemas anglosajones de tiempo atrás han permitido tal posibilidad, pero desde ópticas distintas(104). En primer lugar, en Estados Unidos se ha llegado a tal posibilidad mediante el fenómeno de la responsabilidad por el hecho de terceros o responsabilidad vicarial(105). Por su parte, en Inglaterra, se ha establecido el principio de identidad(106), en virtud del cual se equiparan los órganos del ser humano a los del ente colectivo. Así, el cerebro de la persona humana como centro de su actividad es representado, en la sociedad, por la junta directiva, y los órganos de la sociedad, aquellos a través de los cuales actúa, son equiparados a las extremidades de la persona(107).

Sin embargo, en lo que coincide la doctrina es en que si se construye un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas, este no debe coincidir necesariamente con el aplicado a las personas naturales, por las particularidades que tendría, especialmente en relación con la acción, la culpabilidad y el dolo, optándose en algunos casos por propuestas que no difieren de la responsabilidad penal de menores e inimputables(108):

— En relación con la acción, se señala que se entiende que el hecho penalmente relevante es el comportamiento de sujetos destinatarios del mandato de valoración y de determinación, por lo cual siendo motivables por la norma no existe inconveniente para reconocer que pueden ser capaces de acción(109). En este sentido, todas las conductas de los socios o componentes de la organización que actúan para la empresa son imputables. No se trata entonces de una conducta personal, sino de un resultado antijurídico evitable e imputable a la empresa(110).

Se reconoce la capacidad de acción de las personas jurídicas como destinatarias de las normas jurídicas “en cuanto que pueden producir los efectos exigidos por dichas normas; de ello se deduce, al mismo tiempo, que pueden ser autoras de una infracción, esto es, que pueden realizar “acciones” (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que “se expresan” a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son —al mismo tiempo— “acciones de la persona jurídica” (también el coautor y el autor mediato responden de su propio acto aunque este se realice total o parcialmente a través de otro)”(111).

— El dolo y la culpa deben ser interpretados en clave organizacional como previsibilidad del resultado y cognoscibilidad de este que denote una mayor peligrosidad objetiva para el resultado, no intenciones(112).

— Por su parte, la culpabilidad se puede explicar a través de dos vías: como una actitud criminal de grupo o política que favorezca la comisión de delitos, o como un defecto de organización fundado en la culpa in vigilando y la culpa in eligendo(113). La teoría del defecto de organización ha sido expuesta especialmente por Tiedemann(114) y se configura cuando la empresa ha omitido las medidas de precaución tendientes a evitar la comisión de delitos y ha infringido los deberes de vigilancia, de control y de organización, que son deberes propiosde la persona jurídica(115). Un defecto de organización constituiría el hecho fundamentador de la culpabilidad de la persona jurídica, de modo estructuralmente similar a lo que sucede, v. gr., en los casos de la “actio libera in causa”(116). En este sentido, se puede afirmar que existe culpabilidad en una persona jurídica cuando esta, a través de su organización, distribución de funciones, instrucciones a colaboradores, medidas de control, etc., no ha omitido una infracción que hubiese podido ser evitada(117).

Sin embargo, esta postura no ha estado exenta de críticas, particularmente en relación con la culpabilidad por defecto de organización, Schünemann ha realizado tres interesantes objeciones: renunciar a realizar un reproche personal sobre el autor significa una atribución de la sociedad realizada desde fundamentos puramente político-criminales y que, por ello, degenera en una mera petitio principi; la interpolación de la culpa por la organización no puede cambiar nada del principio de que la persona jurídica no puede actuar por sí misma culpablemente, y para legitimar sanciones especiales no se debería debilitar y vaciar el concepto de culpabilidad penal en general, sino más bien buscar una legitimación especial para esta sanción especial(118).

Con base en las anteriores críticas, Schünemann postula un sistema de multas para los entes colectivos y señala que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Estado de derecho no puede construirse sobre la culpabilidad, sino en base a un estado de necesidad del bien jurídico y con el tipo de imputación de la actitud criminal de la entidad, estructurada en torno a la idea de la lesión del deber de vigilancia(119).

A pesar de todas las anteriores propuestas, en países como Alemania, Italia, España o Colombia se sigue negando la responsabilidad penal de la persona jurídica, con base en su presunta vulneración de los principios de capacidad de acción y culpabilidad(120).

3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia

En Colombia, el principal antecedente de la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue la ley por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones, dentro de la cual se señalaba que cuando “el hecho punible sea imputable a la actividad de una persona jurídica o una sociedad de hecho, el juez competente, además de las sanciones de multas, cancelación del registro mercantil, suspensión temporal o definitiva de la obra o actividad o cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones, podrá imponer sanciones privativas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados, por acción o por omisión, en la conducta delictiva. Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autoridad competente, se presumirá la responsabilidad de la persona jurídica”(121).

La Corte Constitucional, en ejercicio del control previo señaló la constitucionalidad de la norma salvo de la expresión, “Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autoridad competente, se presumirá la responsabilidad de la persona jurídica”(122), al considerar que era una forma de consagrar la responsabilidad objetiva(123).

Lo más interesante de esa decisión es que la Corte Constitucional señala que la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas no vulnera las funciones de la pena y no encuentra un obstáculo en la Constitución(124), y que la imputabilidad penal a las personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad(125).

Meses más tarde la misma norma fue demandada ante la Corte Constitucional y este organismo reiteró que la consagración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es en sí inconstitucional y resulta necesaria para salvaguardar los intereses de la comunidad(126). Sin embargo, la Corte señaló que la norma en concreto no determina concretamente la sanción ni sus límites(127), ni la conducta punible como tal, al establecer simplemente que se incurre en las estas por estar involucrado en hechos delictivos(128). Con base en estos argumentos y muy especialmente en la inexistencia de mecanismos de defensa para las personas jurídicas, la Corte Constitucional declaró la inconstitucional de la disposición(129).

4. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de delitos

En Austria, la “Verbandsverantwortlichkeitsgesetz, VbVG” (ley de responsabilidad de las asociaciones) consagra una serie de reglas para la imposición de sanciones a personas jurídicas y otros organismos colectivos, derivadas de la comisión de delitos, en cuatro eventos:

En primer lugar, se establece la responsabilidad directa de las asociaciones, cuando la conducta punible se realice en su beneficio o a través de la violación de deberes predicables de estas(130).

En segundo lugar, se señala que las asociaciones también responden cuando su representante legal ha cometido una conducta antijurídica y culpable(131).

En tercer lugar, se manifiesta que la asociación debe responder por los delitos cometidos por sus trabajadores, siempre y cuando haya facilitado o no haya perseguido la actuación de estos(132).

Cuando se presenta uno de los tres eventos anteriores pueden aplicarse multas a las asociaciones (Verbandsgeldbuße)(133) que dependen del delito imputado(134), así como también pueden llegar a utilizarse consecuencias accesorias (Rechtsnachfolge) que podrían afectar la misma personalidad jurídica de la asociación(135).

En Colombia, por su parte, el equivalente a este sistema son las sanciones aplicadas a las personas jurídicas en el marco del derecho administrativo sancionador, el cual es tan amplio y diverso en nuestro país que genera consecuencias que van desde la arbitrariedad absoluta para la imposición de multas sin las menores garantías, hasta su completa inaplicabilidad en algunos sectores.

Por lo anterior, es necesario establecer el marco mínimo de la aplicación del derecho administrativo sancionatorio en nuestro país, el cual en la actualidad depende solamente de la jurisprudencia, no siempre unificada, que en materia de garantías ha proferido la Corte Constitucional; de lo contrario la utilización de personas jurídicas para la comisión de delitos seguirá quedando impune.

5. Toma de postura

Ciertamente el tema reviste una complejidad agravada por el excesivo refinamiento dogmático que sufre la ciencia del Derecho Penal actual, en la cual la discusión sobre los grandes problemas sistemáticos y político criminales ha sido remplazada por debates de carácter sociológico y filosófico. Sin embargo, no se puede perder de vista que el punto de partida del Derecho Penal moderno es la prevención de delitos en el marco de las garantías de quien se encuentra involucrado en la comisión de un delito, finalidades que no se están cumpliendo en relación con la criminalidad de empresa que es cada vez más extendida y que está rodeada de una absoluta inseguridad jurídica en Colombia.

En este sentido, más allá del debate sobre el nombre de la responsabilidad en la cual puedan incurrir las personas jurídicas (penal o administrativa), lo importante es que exista la posibilidad de imponer sanciones sobre estas, cuando desarrollen un ilícito contemplado en el Código Penal. En este sentido, en países como Alemania, existe un Derecho Penal administrativo que permite imponer sanciones administrativas contra entes colectivos “Ordnungsstrafen gegen Verbände”(136), lo cual solo se presenta en Colombia respecto de eventos muy particulares(137), pues el resto del derecho administrativo sancionatorio está absolutamente disperso y no presenta soluciones a la criminalidad de las personas jurídicas.

Por lo anterior, es necesario una reforma que o bien establezca la responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en los fundamentos señalados por la Corte Constitucional, o regule los presupuestos contemplados en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, o que al menos señale los parámetros generales para imponer sanciones administrativas a las personas jurídicas que hayan causado un resultado señalado como punible por el Código Penal. En este aspecto, debe reconocerse que muchas de las críticas que se hacen a la responsabilidad penal de las personas jurídicas ni siquiera están resueltas en el derecho penal de las personas individuales, pues el concepto de acción, de dolo o de culpabilidad son temas frente a los cuales la doctrina no ha logrado un acuerdo. Por esta razón mal se haría rechazando cualquier debate sobre su forma de aplicación a las personas jurídicas.

6. Las alternativas a la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas

Teniendo en cuenta la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas en países como España, Alemania y Colombia, la doctrina ha señalado una serie de mecanismos para evitar la impunidad de los delitos cometidos a través de estas, como la doctrina del actuar por otro, las consecuencias accesorias o la figura del tercero civilmente responsable, cuyas características más importantes serán señaladas a continuación.

6.1. La doctrina del actuar por otro

La doctrina del actuar en lugar de otro sirve “para cubrir los vacíos de punibilidad que se presentan en los delitos especiales cometidos por representantes tanto de personas jurídicas, como naturales”(138), especialmente en relación con los delitos especiales(139)(140). En virtud de esta figura, el represente legal de una persona jurídica se convierte en destinatariode las normas especiales que se dirigen inicialmente a la persona jurídica representada(141)(142), por lo cual el representante legal (extraneus) obra en representación de la persona jurídica (intraneus) y por tanto a aquel le es imputable toda conducta que provenga del contexto social de la persona jurídica(143)(144), doctrina que es explicada en virtud de diversas teorías:

En primer lugar, la teoría de la representación vinculada a la teoría de la autoría (Überwalzungstheorie), “en virtud de la cual se traslada al representante la cualidad de autoría del delito especial y, de esta manera, se cumplen en la persona de este último todos los requisitos necesarios para imputarle la responsabilidad criminal”(145). En este sentido, “el ámbito de la responsabilidad del representante aparece constituido por aquellos elementos especiales de la autoría que expresan un dominiosobre el resultado producido equivalente al dominio que posee el garante en la omisión impropia”(146).

Para Schünemann el fundamento del actuar por otro es la existencia de una posición de garante fundada en el dominio sobre el fundamento del resultado(147). En este sentido, Martínez Buján Pérez señala: “En suma, en la institución del actuar en lugar de otro lo que en realidad se produce es una transmisión de posiciones de garante, puesto que la posición de autoría en los delitos especiales propios consiste en la formulación de una posición de garante. En esto consiste su idea del “dominio sobre el fundamento del resultado”(148).

Por su parte, Gracia Martin, postula la teoría de la relación de dominio social típica, es decir “el ejercicio de una función específica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función”(149).

A su vez ese dominio social tiene tres características: 1. Las estructuras de dominio social que implican que el bien jurídico solo es accesible de un modo especialmente relevante desde el interior de una determinada estructura social de carácter cerrado en la que aquel debe desarrollar y cumplir una función social especifica; 2. función de dominio social, que implica que dentro de dichas estructuras se desempeña una función específica cuyo ejercicio precisa involucrar de un modo esencial al bien jurídico, y 3. Las acciones de dominio social, que implica quesolo la competencia para el ejercicio de la función y únicamente en el ejercicio de esta es posible la realización de cierta clase de acciones (acciones de dominio social)(150).

Por último, Linares Estrella por su parte considera que el fundamento del actuar por otro debe ser la teoría de los delitos de infracción de deber, pues solamente a través de ella se soluciona la problemática de la intervención del extraneus en delitos especiales(151).

La doctrina del actuar por otro se encuentra consagrada legislativamente en los Códigos penales de Alemania(152), España(153), Perú(154), Bolivia(155) y Colombia. En Colombia, el actuar por otro está contemplado en el artículo 29 del Código Penal, según el cual: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

De esta manera, lo primero que hay que determinar es cuáles son por regla general los miembros u órganos de representación de la persona jurídica, situación que varía de acuerdo con el tipo de sociedad específica en el cual se presente: en la sociedad colectiva la representación radica en cabeza de todos los socios(156); en la sociedad en comandita está en cabeza de los socios colectivos(157); en la sociedad de responsabilidad limitada en cabeza de todos los socios(158), y en la sociedad anónima en cabeza de su representante legal, el cual tendrá uno o más suplentes(159), señalando que en las sociedades colectivas(160) y en las sociedades en comandita simple(161), la administración podrá delegarse en terceros.

Sin embargo, el artículo 29 del Código Penal desconoce que tanto en Colombia como en otras partes del mundo, las actuaciones de la persona jurídica no están determinadas necesariamente por la actuación de los representantes, sino que las mismas son especialmente influenciadas por sus administradores, concepto que es mucho más claro dentro de las leyes comerciales y que en nuestra legislación se encuentra contemplado en la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual tienen dicha calidad el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones(162).

De esta manera, la redacción del Código Penal de Colombia deja inicialmente en el limbo a cuerpos colegiados de las personas jurídicas que la dirigen, siendo por ello considerados administradores, sin la calidad de representantes como sucede con la asamblea de accionistas y la junta directiva, falta de técnica legislativa que no ocurre en los países que han impulsado la figura del actuar por otro como España, donde esta figura se aplica tanto a los representantes legales como también a los administradores.

En este ámbito, una aplicación estricta del principio de legalidad nos lleva a concluir que los miembros de los organismos de administración de una persona jurídica que no ostenten la calidad de representantes de esta no podrán responder como autores de una conducta punible sino como meros partícipes y concretamente como determinadores de la conducta de quien sí tiene la calidad de representante legal. El problema surgiría en aquellos eventos en los cuales el representante legal sea engañado por los miembros de la junta directiva o de la asamblea de accionistas, caso en el cual, si el error del representante es invencible este no podría ser autor y por ello tampoco podrían ser determinadores los miembros de la junta directiva ni de la junta de socios, en aplicación del principio de accesoriedad(163), no pudiendo tampoco ser considerados como autores mediatos, porque no tienen las especiales calidades mencionadas en el tipo penal.

6.2. Consecuencias accesorias

El legislador penal español consagra una serie de consecuencias aplicables a las personas jurídicas que hayan sido utilizadas para la comisión de delitos(164), llamándolas simplemente “consecuencias accesorias”, pasando de puntillas sobre la problemática de denominarlas penas o medidas de seguridad(165).

Frente a la naturaleza de las consecuencias accesorias Bacigalupo señala “las consecuencias accesorias son auténticas penas, toda vez que, como ya ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, la sanción a una persona jurídica exige su propia acción (al tener estas capacidad infractora) y su propia culpabilidad”(166).

Por otro lado, Martínez Buján Pérez señala “a mi juicio, las susodichas medidas no son meramente administrativas, sino propias del Derecho Penal, en atención a sus fines preventivos y al órgano judicial que las impone, en virtud de lo cual tal vez resulte preferible adjetivarlas, y hablar, por ejemplo, de “consecuencias accesorias de las penas”, tal y como propone otro numeroso sector doctrinal”(167).

En España, la aplicación de estas medidas requiere el cumplimiento de determinados requisitos: en primer lugar, se aplican a un numerusclausus de eventosque, por imperativo del principio de legalidad, no permite interpretación analógica”(168); en segundo lugar, el artículo 129 del Código Penal establece como requisito para la aplicación de cualquiera de las consecuencias en él contenidas la necesidad de que el juez o tribunal competente deberá dar “audiencia previa a los titulares o a los representantes legales”de la empresa, sociedad, asociación o fundación”(169); en tercer lugar, se señala que para la aplicación de estas medidas se exige la peligrosidad objetiva de la persona jurídica o agrupación, basada en un defecto de organización que facilita la “comisión de delitos”(170), y por último se exige que la imposición de dichas consecuencias ha de tener lugar de forma “motivada”(171).

La repercusión más relevante de admitir la naturaleza penalde las consecuencias accesorias estriba en llegar a la conclusión de que les son de aplicación las garantías penales y de la aplicación de la ley penal del título preliminar del Código Penal, aunque, ciertamente, en algunos casos haya que recurrir a la analogía, ante la ausencia de previsión expresa para las consecuencias accesorias”(172).

En Colombia, aparentemente se intentó consagrar el sistema de consecuencias accesorias en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal(173), señalando la posibilidad de que el juez de control de garantías decrete la suspensión de la personería jurídica o el cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público “cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas”. Sin embargo, con esta norma se creó un híbrido sin ningún procedimiento específico para su aplicación que debe ser reglamentado, pues en la actualidad es un grave peligro para la seguridad jurídica de las empresas.

De manera absolutamente antitécnica se incluye esta medida dentro del apartado dedicado al comiso en el Código de Procedimiento Penal, pero lo peor es que no se establecen mecanismos de defensa de las personas jurídicas afectadas ni de las personas que puedan sufrir un perjuicio derivado de las medidas, lo cual vulnera las garantías procesales aún más que las disposiciones de la ley que consagraba el seguro ecológico en Colombia. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró exequible esta disposición “en el entendido que los efectos definitivos de la cancelación se deben determinar en la sentencia, y mientras tanto, esta orden tiene efectos de suspensión”(174), lo cual ha ampliado aún más la inseguridad jurídica en el tema de los delitos cometidos en el ámbito empresarial.

6.3. La figura del tercero civilmente responsable

Cabe anotar que si bien la legislación penal colombiana no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estas pueden verse vinculadas a un proceso penal a través de la figura denominada tercero civilmente responsable”contemplada en el artículo 69 de la Ley 600 del 2000(175) y en el artículo 107 de la Ley 906 del 2004(176).

Para la Corte Constitucional, el fundamento que permite que el tercero civilmente responsable sea vinculado al proceso penal es la responsabilidad civil y no la penal de este, la cual surge, “por ejemplo, de las obligaciones de vigilancia(177) de supervisión(178) de cuidado(179) o de la relación de subordinación(180) que establece el Código Civil para ciertas personas”(181).

Frente a los mecanismos de defensa de quien es vinculado como tercero civilmente responsable, la Ley 600 contemplaba la contestación de la demanda que se presente en contra de este(182) y otorgaba además “los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal”(183). Por su parte, si bien la Ley 906 del 2004 no señala expresamente cuáles son los mecanismos de defensa del tercero civilmente responsable, la Corte Constitucional ha señalado que este derecho se garantiza a través del trámite contemplado en dicha ley respecto de las citaciones(184), interpretación que sin embargo es demasiado abierta, pues nada se dice en la regulación de las citaciones sobre la forma específica como deberá actuar quien resulte convocado al proceso penal en virtud de aquellas.

7. Las reglas de imputación en el ámbito de las empresas

La criminalidad económica no es cometida por una sola persona, pues se desarrolla en el ámbito de empresas y otros colectivos(185). Al tratarse de delitos cuyo ámbito principal es la empresa, la determinación de los sujetos responsables no resulta del todo fácil, ya que se plantean peculiaridades relacionadas con la delimitación del círculo de sujetos que tienen asignadas en el organigrama empresarial las diversas funciones cuyo incumplimiento o abuso puede concluir en la comisión de un delito económico.

En este sentido, Tiedemann señala la existencia de cuatro áreas especialmente problemáticas en la determinación de la autoría y la participación en los delitos económicos: el ámbito de responsabilidad en el nivel horizontal, la delegación, el actuar por otro y la responsabilidad de las empresas(186):

El nivel horizontal se configura cuando varios sujetos actúan en el mismo nivel de imputación y se rige por el principio de confianza de acuerdo al plan organizativo de cada empresa. En este nivel es fundamental el sistema de diferenciación entre la autoría y la participación adoptado y la posición asumida frente al principio de accesoriedad(187).

La jurisprudencia alemana elaboró a mediados de siglo el criterio del principio de confianza (Vertrauensgrundsatz) para el análisis de los delitos en el tráfico(188), el cual fue posteriormente retomado para el análisis de la imprudencia médica(189), de la confianza en la conducta de los funcionarios(190), las actividades empresariales(191), y luego fue ampliado por Welzel a las actividades llevadas a cabo conjuntamente por varias personas (Zusammenwirken)(192).

En todo caso, la doctrina reconoce que la aplicación del principio de confianza tiene determinados límites que no permiten su aplicación en eventos particulares: en primer lugar, no se aplica cuando entre los intervinientes existen especiales deberes de vigilancia o control(193), siempre y cuando el desempeño de estos no ponga el peligro el desempeño de la propia actividad(194), pues se trata del fundamento del principio de confianza(195); en segundo lugar, tampoco se aplica cuando al interviniente le falte la cognoscibilidad de la regla, como sucede en el caso de los niños(196); en tercer lugar, no deben existir indicios concretos para suponer que los demás intervinientes no cumplirán con sus deberes(197), lo cual se deriva de la propia formulación del principio, pues este solamente se puede aplicar cuando el sujeto cumple con las normas del tráfico(198), lo cual no sucederá si el sujeto sabe que otros están violando sus deberes, caso en el cual se configura como mínimo una culpa con representación o incluso un dolo eventual.

En Colombia, el principio de confianza como axioma general fue reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de marzo de 1998: “el desenvolvimiento de las relaciones sociales implica, necesariamente, un mínimo de confianza entre los asociados y de estos con la autoridad pública; de ello depende la coexistencia pacífica y la legitimidad y obligatoriedad de los actos que la administración expida, siendo precisamente a esos propósitos que la Constitución Política establece que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”(199).

Concretamente, la Corte Suprema ha reconocido la aplicación del principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”(200) como uno de los institutos propios de la imputación objetiva(201), en aquellos eventos en los cuales exista división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo para el logro de finalidades corporativas(202). De esta manera, de acuerdo al principio de confianza “no se imputan objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido”(203). Igualmente se ha señalado que el fundamento del principio de confianza es la complejidad de las relaciones sociales que implican una división de trabajo(204).

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el principio de confianza no es absoluto(205) sino que está sometido a determinados límites: en primer lugar, que prima sobre este principio el de defensa o seguridad, según el cual “el hombre medio debe prever que si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos”(206); en segundo lugar ha manifestado que “la determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar”(207); en tercer lugar, “Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad con fundamento en el principio de confianza es el de que quien lo aduzca se haya comportado correctamente, cuando se infringe el derecho por incumplimiento de los deberes que este impone, no es posible acudir a ese postulado”(208). En este sentido se ha reconocido que para que concurra el principio de confianza es necesario acreditar el cumplimiento de sus funciones, lo que aquí no sucede(209).

En el nivel vertical se presenta cuando existe un desplazamiento de la responsabilidad “hacia abajo” en la empresa a través de la delegación y las principales problemáticas que presenta se dan en la definición de los requisitos de esta y en la determinación de aquellos eventos en los que por el contrario lo que existe es una autoría mediata entre el empresario y sus subordinados(210).

Por su parte, los problemas de actuar por otro y responsabilidad de las empresas buscan solucionar la misma problemática, es decir, la determinación de fórmulas para la punición de delitos cometidos a través de personas jurídicas(211).

8. Balance general

En Colombia, la legislación penal no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque la Corte Constitucional ha señalado que su consagración en nuestro país no sería inconstitucional. Por lo anterior, en aquellos eventos en los cuales se utilice una persona moral para la comisión de una conducta punible deberá acudirse a tres medidas alternativas: imputar responsabilidad penal a los representantes legales de la persona jurídica a través de la figura del actuar por otro; solicitar la aplicación de las medidas contempladas en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal(suspensión de la personería jurídica o cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público) si existen motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas, y pedir su vinculación como tercero civilmente responsable.

En el momento de establecer la responsabilidad por conductas cometidas en el interior de una persona jurídica deberá tenerse en cuenta especialmente el principio de confianza, que determina que si existe una relación en el nivel horizontal de responsabilidad, no se responderá por las conductas punibles cometidas por otro sujeto que haya participado dentro de la empresa en la misma actividad.

Sin embargo, cabe concluir que la legislación penal relacionada con la prevención y represión de la criminalidad empresarial en Colombia tiene múltiples deficiencias que requieren una amplia reforma como: la no inclusión de los administradores en el ámbito del actuar por otro, la inexistencia de un proceso particular para la imposición de las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 del 2004 y la ausencia real de garantías para la defensa del tercero civilmente responsable.

(1) Mommsen, T. El Derecho Penal romano. Tomo I (trad. de Pedro Dorado Montero). Madrid: La España Moderna, 1905, p. 81.

(2) Mir Puig, S. Derecho Penal. Barcelona: PG, Reppertor, 2005, p. 197.

(3) Jescheck, H. y Weigend, T. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. Berlín: Duncker & Humbolt, 1996, p. 227.

(4) Feuerbach. H. Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania (trad. de Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi) Buenos Aires: 1989, p. 127: “En un crimen que hubiesen cometido todos o la mayor parte de los miembros de una colectividad, la pena no puede alcanzar a la colectividad como tal, sino limitarse únicamente a los individuos culpables”.

(5) Zúñiga Rodríguez, L. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Navarra: Aranzadi, 2000, p. 306.

(6) Mezger, E. Derecho penal. Parte general (trad. de Conrado Finzi). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica, 1958, p. 93.

(7) Maurach, R. Tratado de Derecho Penal (trad. de Juan Córdoba Roda). Barcelona: Ariel, 1992, p. 182.

(8) Welzel, H. Derecho Penal alemán. Parte general (trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 53.

(9) Jescheck, H. y Weigend, T., ob. cit., p. 226.

(10) Roxin, C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I. Munich: Beck, 2006, pp. 262 a 264.

(11) Montealegre Lynett, Eduardo. Introducción a la obra de Günther Jabobs. En: Revista Justicia Penal Militar, 2003, p. 16.

(12) Jakobs. Günther. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? En: El funcionalismo en el Derecho Penal. Bogotá, D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 342.

(13) “La ley penal brinda la máxima protección jurídica a bienes valiosos para la persona humana y la vida social. La traducción de esta defensa en sanciones penales, tiene un propósito tanto comunicativo como disuasorio. Cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser realizada por un ente —y no solamente por una persona natural—, limitar a esta última la imputabilidad penal redice el ámbito de protección anotado por la norma. La tipificación positiva de un delito tiene el sentido de comunicar a todos que la realización de una determinada conducta rompe la armonía social y, por ende, quien lo haga será castigado con una específica sanción. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislación penal podría desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha extendido ilícitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente deletéreas para la comunidad” (C. Const., Sent. C-230, jun. 30/98).

(14) Ibíd.: “El pago de una indemnización, como única consecuencia del reato, estimula la perniciosa praxis de franquear el usufructo de posiciones de poder sustentadas sobre la explotación ilícita de una actividad, gracias a la capacidad y probabilidad de asumir su costo”.

(15) Ibíd.: así lo ha sostenido la Corte Constitucional cuando expresó: “La sanción penal limitada a los gestores, tan solo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos...”.

(16) Jescheck, H. y Weigend, T., ob. cit., p. 226; Luzón Peña, D. Curso de Derecho Penal. Parte general. Madrid: Universitas, 2002, p. 290.

(17) Jakobs, G., ob. cit., pp. 341 y ss.

(18) Artículo 121-2 del Código Penal de Francia: “Las personas jurídicas, con excepción del Estado, serán penalmente responsables de las infracciones cometidas, por su cuenta, por sus órganos o representantes, conforme a los artículos 121-4 a 121-7, y en los casos previstos por la ley o el reglamento.

Sin embargo, los entes territoriales y sus agrupaciones solo serán responsables penalmente de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de delegación de servicio público.

Sin perjuicio de lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos”.

(19) Artículo 131-37 del Código Penal de Francia: “Las penas criminales o correccionales que pueden imponerse a las personas jurídicas son:

1. La multa; 2. En los casos previstos por la ley, las penas enumeradas en el artículo 131-39”.

(20) Artículo 131-39 del Código Penal de Francia: “Cuando la ley lo prevea para las personas jurídicas, los crímenes o delitos podrán ser sancionados con una o varias de las penas siguientes:

1. La disolución, cuando la persona jurídica haya sido creada para cometer los hechos incriminados o, si se trata de un crimen o delito castigado para las personas físicas con una pena de prisión igual o superior a tres años, cuando se haya desviado de su objeto social para cometer los hechos incriminados;

2. La prohibición, a título definitivo o por un periodo de hasta cinco años, de ejercer directa o indirectamente una o varias actividades profesionales o sociales;

3. El sometimiento, por un periodo de hasta cinco años, a vigilancia judicial;

4. La clausura definitiva o por un periodo de hasta cinco años de los establecimientos o de uno o varios de los locales de la empresa que hayan servido para cometer los hechos incriminados;

5. La exclusión de la contratación pública a título definitivo o por un periodo de hasta cinco años;

6. La prohibición, a título definitivo o por un periodo de hasta cinco años, de hacer llamamiento público al ahorro;

7. La prohibición, por un periodo de hasta cinco años, de emitir otros cheques salvo los que permitan la retirada de fondos por el librador contra el librado o los que estén conformados, o de utilizar tarjetas de pago;

8. El comiso de la cosa que haya servido o estaba destinada a cometer la infracción o del producto de la misma;

9. La publicación de la resolución adoptada o su difusión a través de la prensa escrita o por cualquier medio de comunicación audiovisual.

Las penas definidas en los apartados 1 y 3 anteriores no se aplicarán a las personas jurídicas de derecho público susceptibles de responsabilidad penal. No se aplicarán a los partidos o agrupaciones políticas ni a los sindicatos profesionales. La pena definida en el apartado 1 no se aplicará a las instituciones representativas del personal”.

(21) Artículo 213-3 del Código Penal francés.

(22) Artículo 221-5-1 del Código Penal francés.

(23) Artículo 221-7 del Código Penal francés.

(24) Artículo 222-16 del Código Penal francés.

(25) Artículo 222-18-1 del Código Penal francés.

(26) Artículo 222-33-1 del Código Penal francés.

(27) Artículo 222-42 del Código Penal francés.

(28) Artículo 223-2 del Código Penal francés.

(29) Artículo 223-6 del Código Penal francés.

(30) Artículo 223-2 del Código Penal francés.

(31) Artículo 223-9 del Código Penal francés.

(32) Artículo 223-15-1 del Código Penal francés.

(33) Artículo 223-15-4 del Código Penal francés.

(34) Artículo 225-4 del Código Penal francés.

(35) Artículo 225-4-6 del Código Penal francés.

(36) Artículo 225-12 del Código Penal francés.

(37) Artículo 225-12-4 del Código Penal francés.

(38) Artículo 225-16 del Código Penal francés.

(39) Artículo 225-16-3 del Código Penal francés.

(40) Articulo 226-7 del Código Penal francés.

(41) Artículo 227-17-2 del Código Penal francés.

(42) Artículo 227-28-1 del Código Penal francés.

(43) Artículo 311-14 del Código Penal francés.

(44) Artículo 312-15 del Código Penal francés.

(45) Artículo 313-9 del Código Penal francés.

(46) Artículo 314-12 del Código Penal francés.

(47) Artículo 322-17 del Código Penal francés.

(48) Artículo 225-18-1 del Código Penal francés.

(49) Artículo 226-12 del Código Penal francés.

(50) Artículo 226-24 del Código Penal francés.

(51) Artículo 226-30 del Código Penal francés.

(52) Artículo 227-4-1 del Código Penal francés.

(53) Articulo 227-14 del Código Penal francés.

(54) Artículo 321-12 del Código Penal francés.

(55) Artículo 323-6 del Código Penal francés.

(56) Artículo 324-9 del Código Penal francés.

(57) Articulo 414-7 del Código Penal francés.

(58) Articulo 422-5 del Código Penal francés.

(59) Articulo 431-20 del Código Penal francés.

(60) Articulo 433-25 del Código Penal francés.

(61) Artículo 434-47 del Código Penal francés.

(62) Artículo 435-6 del Código Penal francés.

(63) Articulo 441-12 del Código Penal francés.

(64) Articulo 442-14 del Código Penal francés.

(65) Artículo 443-8 del Código Penal francés.

(66) Articulo 444-9 del Código Penal francés.

(67) Artículo 450-4 del Código Penal francés.

(68) Artículo 511-28 del Código Penal francés.

(69) Artículo 717-3 del Código Penal francés.

(70) Heffendehl, R. Corporate Criminal Liability: Model Penal Code Section 2.07 and the Development in Western Legal Systems. En: Buffalo Criminal Law Review, abril del 2000, vol. 4, n.º 1, pp. 286 y ss.

(71) Artículo 22.1 del Código Penal Federal de Canadá.

(72) Artículo 48A del Código Penal de Noruega.

(73) Doelder, H. La punibilidad de las personas jurídicas Holanda. En: AA. VV. Hacia un Derecho Penal económico europeo. Madrid: Boletín Oficial del Estado, 1995, pp. 497-498.

(74) Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5 del 2010: “Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea.

Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación.

Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física. En consecuencia, se suprime el actual apartado 2 del artículo 31.

En este ámbito se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose —respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos...)—, la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas solo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente, se tiene en cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que les sean impuestas a las personas jurídicas cuando exista peligro para la supervivencia de aquellas o la estabilidad de los puestos de trabajo, así como cuando lo aconseje el interés general. Además, se regulan taxativamente los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas, entre los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En este apartado, al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquella continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.

(75) Artículo 4.º, numeral 1.º de la Ley Orgánica 5 del 2010.

(76) Artículo 4.º, numeral 5.º de la Ley Orgánica 5 del 2010: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las administraciones públicas territoriales e institucionales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.

(77) Artículo 4.º, numeral 4.º de la Ley Orgánica 5 del 2010.

(78) Artículo 4.º, numeral 2.º de la Ley Orgánica 5 del 2010.

(79) Artículo 5.º de la Ley Orgánica 5 del 2010: “a) Multa por cuotas o proporcional; b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita; c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años; f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El juez o tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el juez instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

(80) Artículo 26 de la CNUCC: “Responsabilidad de las personas jurídicas. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente convención. 2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos. 4. Cada Estado parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo”.

(81) Artículo 15 de la CNUCC: “Soborno de funcionarios públicos nacionales: Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.

(82) Artículo 16 de la CNUCC: “Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcionario de una organización internacional pública, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.

2. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

(83) Artículo 17 de la CNUCC: “Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.

(84) Artículo 18 de la CNUCC: “Tráfico de influencias. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado parte un beneficio indebido.

(85) Artículo 19 de la CNUCC: “Abuso de funciones. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el abuso de funciones o del cargo, es decir, la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad.

(86) Artículo 20 de la CNUCC: “Enriquecimiento ilícito. Con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él.

(87) Artículo 21 de la CNUCC: “Soborno en el sector privado. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”.

(88) Artículo 22 de la CNUCC: “Malversación o peculado de bienes en el sector privado. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales, la malversación o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo.

(89) Artículo 23 de la CNUCC: “Blanqueo del producto del delito: 1. Cada Estado parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, la disposición, el movimiento o la propiedad de bienes o del legítimo derecho a estos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. 2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado parte incluirá como delitos determinantes, como mínimo, una amplia gama de delitos tipificados con arreglo a la presente convención; c) A los efectos del apartado b) supra, entre los delitos determinantes se incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí; d) Cada Estado parte proporcionará al secretario general de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de esta; e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado parte, podrá disponerse que los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplican a las personas que hayan cometido el delito determinante.

(90) Artículo 24 de la CNUCC: “Encubrimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23 de la presente convención, cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente tras la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención pero sin haber participado en ellos, el encubrimiento o la retención continua de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención.

(91) Artículo 25 de la CNUCC: “Obstrucción de la justicia. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para inducir a una persona a prestar falso testimonio o a obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en procesos en relación con la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención; b) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario de la justicia o de los servicios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente convención. Nada de lo previsto en el presente artículo menoscabará el derecho de los Estados parte a disponer de legislación que proteja a otras categorías de funcionarios públicos.

(92) Artículo 10 de la Convención de Lucha contra la Delincuencia Transnacional Organizada: “Responsabilidad de las personas jurídicas. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5.º, 6.º, 8.º y 23 de la presente convención. 2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos”.

(93) Artículo 5.º de la Convención de Lucha contra la Delincuencia Transnacional Organizada: “Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita; b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado. 2. El conocimiento, la intención, la finalidad, el propósito o el acuerdo a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas”.

(94) Artículo 6.º de la Convención de Lucha contra la Delincuencia Transnacional Organizada: “Penalización del blanqueo del producto del delito: 1. Cada Estado parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a estos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.

2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo: a) Cada Estado parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2.º de la presente convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5.º, 8.º y 23 de la presente convención. Los Estados parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre estos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí; d) Cada Estado parte proporcionará al secretario general de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de esta; e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante; f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas”.

(95) Artículo 8.º de la Convención de Lucha contra la Delincuencia Transnacional Organizada: “Penalización de la corrupción. 1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. 2. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito los actos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo cuando esté involucrado en ellos un funcionario público extranjero o un funcionario internacional. Del mismo modo, cada Estado parte considerará la posibilidad de tipificar como delito otras formas de corrupción. 3. Cada Estado parte adoptará también las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participación como cómplice en un delito tipificado con arreglo al presente artículo. 4. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo y del artículo 9.º de la presente convención, por “funcionario público” se entenderá todo funcionario público o persona que preste un servicio público conforme a la definición prevista en el derecho interno y a su aplicación con arreglo al derecho penal del Estado parte en el que dicha persona desempeñe esa función”.

(96) Paliero, C. Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Penal italiano. En: Hurtado Pozo, J.; Del Rosal Blasco, B. y Simons Vallejo, R. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 116.

(97) Maurach, R. Tratado de Derecho Penal (trad. de Juan Córdoba Roda). Barcelona: Ariel, 1992, p. 179.

(98) Merkel, A. Derecho Penal (trad. de Pedro Dorado Montero). Madrid: La España Moderna, p. 75.

(99) Zúñiga Rodríguez, L., ob. cit., p. 99. En sentido similar Hurtado Pozo, J. Las personas jurídicas frente al Derecho Penal peruano. En: Hurtado Pozo, J.; Del Rosal Blasco, B. y Simons Vallejo, R., ob. cit., pp. 76 y ss.; Paliero, C., ob. cit., pp. 109-112; Schünemann. La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea. AA. VV. Hacia un Derecho Penal económico europeo, Boletín Oficial del Estado, ob. cit. pp. 568 y ss.

(100) Zúñiga Rodríguez, L., ob. cit., p. 226; Hurtado Pozo, J., ob. cit., p. 92; Schünemann, ob. cit., p. 572.

(101) Paliero, C., ob. cit., p. 120, y Schünemann, p. 572.

(102) Zúñiga Rodríguez, L., ob. cit., p. 226; Hurtado Pozo, J., ob. cit., p. 92; Paliero, C., ob. cit., p. 120; Schünemann, B., ob. cit. p. 572.

(103) El corpus iuris prevé la posibilidad de sancionar criminalmente a los entes colectivos (art. 9.º). Por todos, Martínez-Buján Pérez, C. Derecho Penal económico y de la empresa. Valencia: Tirant lo blanch, 2007, p. 105.

(104) El sistema francés igualmente admite la responsabilidad criminal de los entes colectivos. Cfr. Contributions indirectes C/Midol (S. 1928.t.291), Corte de Casación, Sala Criminal, París, 18 de febrero de 1927. Igual, Mitoterie Vauclusienne (A. 4129) Corte de Casación, Sala Criminal, París, 20 de junio del 2000.

(105) Fletcher, George P. Conceptos básicos de Derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, p. 294. Este principio parte del hecho de que la sociedad cuenta con una personalidad propia distinta de quienes la integran. Según la enmienda 14 las sociedades tienen derechos y la cara opuesta de la moneda supone el que tienen que asumir su responsabilidad por los daños que causen.

(106) El precedente principio de identidad data de 1944 con los casos DPP v. Kent and Sussex Contractors Ltd, ICR Haulage y Moore v. Bresler.

(107) “A company in many ways may be likened to a human body. It has a brain and a nerve center which controls what it does. It also has hands which holds the tools and act in accordance with directions from the center”. HL Bolton (Engineering Co Ltd. v. TJ Graham & sons Ltd., 1957).

(108) Zúñiga Rodríguez, L., ob. cit., pp. 221 a 225.

(109) Ibíd., p. 231.

(110) Ibíd., p. 234.

(111) Zugaldía Espinar J. La admisión de la responsabilidad de las personas jurídicas... En: AA. VV.: Estudios de Derecho Penal económico. Caracas: Ed. Livrosca, 2002 p. 146.

(112) Zúñiga Rodríguez, L., ob. cit., p. 237.

(113) Ibíd., pp. 238 y 239.

(114) Tiedemann, K. Wirtschaftstrafrecht, Einführg und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten. Munich: Carl Heymanns, 2007, pp. 135 y ss.

(115) Zugaldía Espinar J., ob. cit., pp. 146-147.

(116) Martínez-Buján Pérez, C., ob. cit., p. 550.

(117) Rostad, H. Las multas a las personas jurídicas. Breve esbozo del sistema noruego. En: AA. VV. Hacia un Derecho Penal económico europeo, ob. cit. p. 520.

(118) Schünemann, ob. cit., pp. 587 y 588.

(119) Schünemann, ibíd., p. 597.

(120) Bacigalupo S. La responsabilidad penal de las personas jurídicas... En: AA. VV. Estudios de Derecho Penal Económico, ob. cit., p. 159

(121) Artículo 26 del Proyecto de Ley 235 de 1996, Senado-154 de 1996 Cámara, por el cual se establece el seguro ecológico.

(122) Ibíd.

(123) Sentencia de la Corte Constitucional C-320 de 1998 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz): “Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso, la Corte considera que la expresión “objetiva” que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad. Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la “responsabilidad objetiva”, la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil”.

(124) Ibíd. “Es evidente que las sanciones a ser aplicadas a las personas jurídicas serán aquellas susceptibles de ser impuestas a este tipo de sujetos y siempre que ello lo reclame la defensa del interés protegido. En este sentido, la norma examinada se refiere a las sanciones pecuniarias, a la cancelación del registro mercantil, a la suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase de sanciones —que recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patrimonio o su actividad— se aviene a la naturaleza de la persona jurídica y, en modo alguno, resulta contraria a las funciones de la pena. La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva (...).

La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural —muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos—, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que esta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales”.

(125) Ibíd.: “En el campo de ciertos delitos la extensión de la imputabilidad penal a las personas jurídicas, resulta necesaria para proteger debidamente a la sociedad. Es el caso de los delitos vinculados con el lavado del dinero proveniente del enriquecimiento ilícito, de los delitos financieros que afectan a los pequeños ahorradores, de los delitos de peligro común o que puedan causar grave perjuicio para la comunidad, de los delitos que amenacen el ambiente o causen daños en él, de los delitos cometidos contra los consumidores etc. En una economía dominada por los grandes capitales, las acciones sociales gravemente desviadas no pueden siempre analizarse a partir del agente individual. De otro lado, la realización de hechos punibles en el seno de las empresas (delincuencia económica y ecológica), puede en muchos casos corresponder a políticas no explícitas que se desarrollan a través de períodos largos de tiempo y, además, a esquemas de acción que abarcan de manera más o menos intensa a empleados que no solo constantemente se renuevan, sino que apenas controlan procesos aislados de la compañía que, no obstante todo esto, se encuentra globalmente incursa en una actividad contraria a las normas penales y resulta ser beneficiaria real de sus resultados.

Los procesos de socialización que envuelve la condena penal, tienen un significado inequívocamente educativo tanto en fase preventiva como sancionatoria. La sanción penal que se extiende a la persona jurídica la enfrenta a la censura social, puesto que ella lejos de aparecer como simple víctima del administrador que ilegítimamente hizo uso de su razón social, se muestra como autora y beneficiaria real de la infracción, por lo cual está llamada a responder. En realidad, la fraccionada reacción punitiva enderezada únicamente contra los administradores, cuando la actividad del ente se mueve en el terreno de la ilicitud, contribuye a relajar las instancias no estatales de control de los comportamientos potencialmente delictivos. De esta manera, se le resta vigor a la asunción plena de los valores éticos por parte de todos los actores sociales”.

(126) Sentencia de la Corte Constitucional C-843 de 1999 (Dr. Alejandro Martínez Caballero): “La Corte precisa que la declaración de inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 491 de 1999 no implica, en manera alguna, un cambio de jurisprudencia en relación con las sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, que señalaron que la ley podía imponer responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que estas pueden ser sujetos activos de distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de esos tipos penales debe respetar el principio de legalidad, por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas. La inconstitucionalidad de la disposición acusada deriva entonces de la indefinición de esos aspectos, pero no implica ninguna modificación de la doctrina constitucional desarrollada en esas sentencias, pues nada en la Constitución se opone a que la ley prevea, en ciertos casos, formas de responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

(127) Ibíd.: “En ningún momento la disposición señala cuándo debe el juez aplicar una u otra sanción, ni especifica sus límites, pues no establece cuál es el término máximo de la suspensión de la obra o actividad, o del cierre, ni el monto máximo o mínimo de la multa. Esa mera enunciación de sanciones penales, sin definir límites y elementos ciertos de aplicación de las distintas penas, viola del principio de legalidad, pues será el fallador, con criterios subjetivos, quien determine, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, cuál es la pena aplicable. La situación es igualmente ambigua en relación con las personas naturales. En efecto, en este caso, la disposición acusada supone la comisión de un delito por parte de la persona jurídica y, después de autorizar para ella ciertas penas, faculta al juez para imponer a los representantes legales, directivos o funcionarios “involucrados”, por acción u omisión, en la conducta delictiva, sanciones privativas de la libertad, pero sin definir el máximo ni el mínimo ni tampoco la correspondencia entre cada una de las posibles penas y las diversas conductas contempladas en los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal. La norma acusada desconoce el principio de legalidad, puesto que las penas no están claramente determinadas”.

(128) Ibíd.: “La sola circunstancia de ser “involucrado” a unos hechos que son punibles no puede constituir un tipo penal, ni tampoco ser la conducta punible como tal. Atribuir a esa situación la consecuencia según la cual el juez “puede” imponer al sujeto “sanciones privativas de la libertad” lleva, ni más ni menos, a dejar en blanco tanto la conducta punible como la pena misma. Y eso es claramente inconstitucional”.

(129) Ibíd.: “La indeterminación parcial del procedimiento para el juzgamiento de las personas jurídicas también desconoce el debido proceso y el principio de legalidad, por la inexistencia o ausencia de las “formas propias de un juicio” definidas en “leyes preexistentes”, las cuales son necesarias para poder investigar y juzgar a alguien —sea persona natural o persona jurídica— por la comisión de un hecho punible. En efecto, conforme a la Carta, para que se puedan imponer sanciones penales, no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas conductas (C. P., arts. 28 y 29). Por ende, para que puedan sancionarse penalmente a las personas jurídicas, no es suficiente que el Congreso defina los delitos y las penas imponibles sino que debe existir en el ordenamiento un procedimiento aplicable”.

(130) Artículo 3.1 de la VbVG.

(131) Artículo 3.2 de la VbVG.

(132) Artículo 3.3 de la VbVG.

(133) Artículo 4.º de la VbVG.

(134) Por ejemplo, si el delito imputado tiene pena de más de 20 años de prisión la multa es de 180 unidades de multa; si son 15 a 20, 155 unidades; si son 10 a 15, 130 unidades; si son 5 a 10, 100 unidades; si son 3 a 5, 85 unidades y así sucesivamente.

(135) Artículo 10 de la VbVG.

(136) Jescheck, H. y Weigend, T., ob. cit., p. 228.

(137) Como sucede con la responsabilidad fiscal por el manejo de recursos públicos (L. 610/2000) o la eventual responsabilidad ambiental por violación de la normatividad (L. 99/93).

(138) García Cavero P. Derecho Penal económico. Lima: P. G., Ara Editores, 2003, p. 365.

(139) Ibíd., p. 368.

(140) Martínez-Buján Pérez, C., ob. cit., p. 517.

(141) Bacigalupo E. El actuar en nombre de otro. En: AA. VV. Curso de Derecho Penal económico, ob. cit., p. 132.

(142) En similar sentido, Martínez-Buján Pérez, C., ob. cit., p. 521.

(143) Bacigalupo E. El actuar en nombre de otro, ob. cit., p. 133.

(144) García Cavero P., ob. cit., p. 372.

(145) Martínez-Buján Pérez, C., ob. cit. p. 521.

(146) Ibíd., p. 525.

(147) Schünemann, B., ob. cit., pp. 218 y 219.

(148) Martínez-Buján Pérez, C., ob. cit., p. 525.

(149) Gracia Martin. La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho Penal español. En: AA. VV. Hacia un Derecho Penal económico europeo, ob. cit., p. 120.

(150) Gracia Martin, ob. cit., p. 121.

(151) Linares Estrella, A. Un problema de la parte general del Derecho Penal económico. Granada: Comares - Facultad de Derecho Universidad de Granada, 2002, pp. 258 y 259.

(152) Artículo 14 del Código Penal de Alemania: “Actuar por otra persona (1) Alguien actúa: